Pres. Bruno Amoroso, Est. Rita De Piero

l’inapplicabilità della comunicazione di cui all’art. 10-bis l. n. 241/1990 alle procedure concorsuali riguarda anche le procedure di gara per l’aggiudicazione di pubblici appalti

Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Comunicazione di cui all’art. 10-bis l. n. 241/1990 – Inapplicabilità alle procedure concorsuali – Comprende anche le procedure di gara per l’aggiudicazione di pubblici appalti.

L’inapplicabilità alle procedure concorsuali della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, di cui all’art. 10-bis l. n. 241/1990, comprende anche le procedure di gara per l’aggiudicazione di pubblici appalti.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
prima sezione

con l’intervento dei magistrati
Bruno Amoroso – Presidente

Angelo De Zotti Consigliere

Rita De Piero – Consigliere, rel. ed est.

SENTENZA

sul ricorso n. 1921/2005, proposto da
SCHINDLER S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Piero D’Amelio e Giorgio Orsoni, con elezione di domicilio presso lo studio dell’ultimo in Venezia, Santa Croce n. 205;

contro

AER TRE – AEROPORTO di TREVISO S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vittorio Domenichelli, Guido Zago e Franco Zambelli, con elezione di domicilio presso lo studio del terzo in Venezia Mestre, Via Cavallotti 22,

per l’annullamento
del provvedimento 23 giugno 2005, prot. n. 2771 con il quale la stazione appaltante resistente ha disposto l’esclusione dalla gara della ricorrente, del verbale della “commissione consultiva appalti” del 17.6.2005; nonché di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visto il ricorso, notificato l’11.8.2005 e depositato presso la Segreteria il 29.8.2005, con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio di Aer Tre – Aeroporto di Treviso S.p.a.;
visti gli atti tutti di causa;
uditi all’udienza camerale del 28 settembre 2005 (relatore il Consigliere Rita De Piero), gli avvocati: D’Amelio per la parte ricorrente e Domenichelli per l’Aeroporto di Treviso S.p.a.;

considerato

che, per il combinato disposto dell’art. 23, XI comma, e dell’ art. 26, IV e V comma, della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare, il Collegio, accertata la completezza del contraddittorio, verificato che non v’è necessità di procedere ad adempimenti istruttori e sentite sul punto le parti presenti, può definire il giudizio con sentenza succintamente motivata;
che, nel corso dell’udienza camerale fissata nel giudizio in epigrafe, il Collegio ha comunicato alle parti presenti come, all’esito, avrebbe potuto essere emessa decisione in forma semplificata, e queste non hanno espresso rilievi o riserve;
che sussistono i presupposti per pronunciare tale sentenza nella presente controversia.

Considerato in fatto e in diritto:
1. la ricorrente ha partecipato ad una gara di appalto misto di fornitura con procedura aperta da aggiudicarsi al prezzo più basso, per la “fornitura e relativi lavori di installazione degli impianti elevatori e scale mobili” presso l’Aeroporto di Treviso.

Il disciplinare di gara prevedeva – per quanto qui rileva – che all’interno della busta A dovesse essere contenuta (tra gli altri documenti) anche una “dichiarazione sostitutiva ai sensi del D.P.R. 445/2000 sull’assenza di cause di esclusione alla partecipazione alla gara previste dall’art. 11 del D.Lg. 358/92 e seg. e l’insussistenza delle cause di esclusione di cui alla vigente normativa di lotta alla delinquenza mafiosa”. Il disciplinare prevedeva altresì che tale dichiarazione (di cui al punto 9) doveva essere redatta “in conformità ai modelli allegati” ed essere – al pari di altre – “sottoscritta dal legale rappresentante e, in caso di imprese riunite o associate, prodotte da ciascun partecipante all’associazione o al consorzio”. Il mancato rispetto delle prescrizioni era espressamente sanzionato con l’esclusione.
Il “modello allegato al presente disciplinare”, in conformità del quale le dichiarazioni dovevano essere rese, stabiliva, peraltro, con prescrizione riportata a caratteri particolarmente evidenti, che questa particolare dichiarazione doveva essere corredata da fotocopia non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore e doveva essere presentata – nel caso di società non in nome collettivo o accomandita semplice – “dagli amministratori muniti di potere di rappresentanza e dal direttore tecnico”.
2. L’istante presentava la dichiarazione de qua sottoscritta solo da due soggetti che si qualificavano “Direttori”.

La Commissione di gara riteneva la difformità dalla prescrizione, tuttavia ammetteva, “allo stato”, la ricorrente alla gara e consentiva la produzione di documentazione integrativa.
Con l’atto presentemente opposto, tuttavia, la escludeva dalla gara.
3. Contro l’atto vengono dedotti i seguenti motivi:

a) violazione dell’art. 3 L. 241/90, carenza di presupposti e perplessità, in quanto, la P.A. avrebbe utilizzato il proprio potere di autotutela senza evidenziare le ragioni di pubblico interesse che ne legittimano l’esercizio;

b) violazione del principio di trasparenza, di affidamento e del contrarius actius; incompetenza; contraddittorietà e violazione dell’art. 10 bis L. 241/90.

L’istante era stata ammessa alla regolarizzazione ed era, alla fine, risultava aggiudicataria.
Il “contraius actus” avrebbe dovuto essere emesso dalla stessa Commissione (e non da altri uffici “commissione consultiva appalti”), e con le medesime modalità (in seduta pubblica).
Inoltre, doveva essere dato preavviso di provvedimento negativo a tenore dell’art. 10 bis della L: 241/90;
c) violazione dell’art. 15 del D.Lg. 358/92 e dei principi generali; violazione della lex specialis, del principio di affidamento e dell’art. 1337 c.c.; difetto di presupposti.

L’integrazione documentale ammessa, in un primo tempo, dalla Commissione di gara è legittima, sia per la mancanza di chiarezza del disciplinare, che ha indotto in errore la Società ricorrente, sia perché le ulteriori prescrizioni contenute nel “modello allegato” non erano espressamente previste a pena di esclusione.
4. La resistente AER TRE S.p.a., costituita, puntualmente controdeduce nel merito del ricorso di cui chiede la reiezione, facendo inoltre presente che se pure si ammettesse la possibilità di integrazione documentale disposta “allo stato” dalla Commissione, anche la dichiarazione successivamente dimessa risulta carente di alcuni elementi (manca infatti la prescritta dichiarazione di non essere stati sottoposti alla misura di prevenzione della sorveglianza speciale), cosicchè la ricorrente dovrebbe comunque essere esclusa.

5. Il ricorso non è fondato.

Quanto al primo motivo, va osservato che, nella specie, non si è in presenza di un procedimento di autotutela, ma semplicemente, allo scioglimento di una riserva (ancorchè non formulata in termini sacramentali); infatti la Commissione aveva ammesso la ricorrente ad integrare la documentazione – e, di conseguenza, alle successive fasi della gara che l’aveva vista prima graduata (ancorchè non propriamente “aggiudicataria”, in quanto tale status si raggiunge solo dopo la formale chiusura della gara) – “allo stato”, cioè con riserva di verifica.
Non essendo stato posto in essere alcun atto di autotutela, invocare l’applicazione delle regole connesse a tali procedimenti è del tutto ultroneo.
Il primo motivo va quindi respinto.
Parimenti infondato è il secondo motivo.

Come risulta dalla documentazione in atti, la Commissione – e non altri – nella seduta del 17.6.05 (cfr. relativo verbale) ha ripreso in esame l’ammissione alla gara (si ribadisce, disposta “allo stato”) della ricorrente e ne ha disposto l’esclusione avendo ritenuto inammissibile l’integrazione documentale precedentemente disposta. E ciò, trattandosi semplicemente di mera risoluzione di un problema di diritto insorto in sede di gara, ben poteva essere fatto in seduta non pubblica.
Né, ad avviso del Collegio, può invocarsi il disposto dell’art. 10 bis o dell’art. 7 della L. 241/90; il primo per l’espressa previsione di non applicazione “alle procedure concorsuali” genericamente intese; e il secondo perché l’ammissione “allo stato”, indicava con chiarezza che la Commissione avrebbe riesaminato la questione per la definitiva delibazione del problema, con ciò svolgendo di fatto la funzione di rendere palese la non definitività della statuizione;
6. Quanto al merito della questione si osserva che il disposto del disciplinare di gara è puntuale nel precisare che la dichiarazione di cui al punto 9) va redatta “in conformità” (cioè secondo le modalità indicate) nel relativo modello allegato al disciplinare stesso di cui,all’evidenza, costituisce parte integrante.

Ne consegue che le dichiarazioni ivi previste dovevano essere redatte come prescritto nel modello che, giova sottolinearlo, pone in grande evidenza tali modalità, proprio perché non omogenee con quelle generali previste per le altre autocertificazioni ammesse.
Né può esservi dubbio quanto al fatto che le modalità di formulazione della dichiarazione fossero prescritte a pena di esclusione.
Infatti il disciplinare – a chiusura delle disposizioni in tema di documentazione – stabilisce espressamente che “le prescrizioni documentali sopra indicate (tra cui vi è quella che stabilisce che la dichiarazione di cui al punto 9 va redatta in conformità al modello allegato) devono essere rispettate a pena di esclusione”.
Ne consegue che l’esclusione della ricorrente è stata legittimamente disposta. Ciò vale, a maggior ragione, ove si consideri che – come precisa la resistente AER TRE S.p.a. – anche la documentazione integrativa risulta comunque carente di una delle prescritte dichiarazioni.
7. In conclusione il ricorso va respinto.

8. Sussistono tuttavia giuste ragioni per disporre la totale compensazione, tra le parti, delle spese e onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Compensa integralmente le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio addì 28 settembre 2005.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 13/10/2005 n.3663 proviene da Giustamm.

requête no 63238/00, LA ROSA IV contro Italia

Con la presente sentenza, la CEDU statuisce che la privazione di un terreno in forza del meccanismo dell’occupazione acquisitiva, unitamente all’impossibilità di ottenere un giusto indennizzo in ragione della pendenza della procedura innanzi le giurisdizioni nazionali, viola il diritto dell’espropriato al rispetto dei propri beni, di cui all’articolo 1 del Protocollo addizionale n° 1. A tal proposito, si precisa come la pendenza della procedura innanzi le giurisdizioni interne non pregiudichi in quanto tale la possibilità per la CEDU di accertare detta violazione.

Occupazione acquisitiva – Accessione invertita – Quantum dell’indennizzo – Violazione Art. 1 Prot. n. 1 C.e.d.u. – Sentenza di condanna

PREMIÈRE SECTION

AFFAIRE LA ROSA ET ALBA c. ITALIE (No 4)
(Requête no 63238/00)

ARRÊT

STRASBOURG
13 octobre 2005

Cet arrêt deviendra définitif dans les conditions définies à l’article 44 § 2 de la Convention. Il peut subir des retouches de forme.
En l’affaire La Rosa et Alba c. Italie (n o 4),

La Cour européenne des Droits de l’Homme (première section), siégeant en une chambre composée de :

MM. C.L. ROZAKIS, président,
P. LORENZEN,
Mmes N. VAJIC,
S. BOTOUCHAROVA,
M. V. ZAGREBELSKY,
Mme E. STEINER,
MM. K. HAJIYEV, juges,

et de M. S. NIELSEN, greffier de section,

Après en avoir délibéré en chambre du conseil le 22 septembre 2005,
Rend l’arrêt que voici, adopté à cette date :

PROCÉDURE
1. A l’origine de l’affaire se trouve une requête (no 63238/00) dirigée contre la République italienne et dont quatre ressortissants de cet Etat, M. Mario La Rosa, M. Vincenzo Alba, Mme Maria La Rosa et M. Vincenzo La Rosa (« les requérants »), ont saisi la Cour le 30 mars 2000 en vertu de l’article 34 de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales (« la Convention »). Le quatrième requérant est décédé le 2 janvier 2005. Par une lettre du 11 mars 2005, M. Nicola La Rosa a informé le Greffe de ce qu’il avait hérité du quatrième requérant et qu’il souhaitait se constituer dans la procédure devant la Cour.
2. Les requérants sont représentés par Me A. Anfuso Alberghina, avocat à Caltagirone (Catane). Le gouvernement italien (« le Gouvernement ») est représenté par ses agents successifs, respectivement MM. U Leanza et I. M. Braguglia, par ses coagents successifs, respectivement MM. V. Esposito et F. Crisafulli, et par son coagent adjoint, M. N. Lettieri.
3. Les requérants alléguaient en particulier une atteinte injustifiée à leur droit au respect de leurs biens.
4. La requête a été attribuée à la première section de la Cour (article 52 § 1 du règlement). Au sein de celle-ci, la chambre chargée d’examiner l’affaire (article 27 § 1 de la Convention) a été constituée conformément à l’article 26 § 1 du règlement.
5. Par une décision du 29 avril 2004, la chambre a déclaré la requête recevable.
6. Tant les requérants que le Gouvernement ont déposé des observations écrites sur le fond de l’affaire (article 59 § 1 du règlement).
7. Le 1er novembre 2004, la Cour a modifié la composition de ses sections (article 25 § 1 du règlement). La présente requête a été attribuée à la première section ainsi remaniée (article 52 § 1).

EN FAIT

I. LES CIRCONSTANCES DE L’ESPÈCE
8. Les requérants sont nés respectivement en 1925, 1927, 1922 et 1920. Ils résident respectivement à Caltagirone et Rome.
9. Les requérants étaient propriétaires d’un terrain constructible de 16 710 mètres carrés sis à Caltagirone et enregistré au cadastre, feuille 139, parcelles 22, 24, 43, 123, 212, 276, 277, 278 et 281.
10. Le 28 juillet 1979, le conseil municipal de Caltagirone approuva le projet d’acquisition du terrain des requérants en vue d’y effectuer des travaux d’urbanisation.
11. Le 27 septembre 1979, les requérants et le maire de Caltagirone signèrent un accord de cession volontaire du terrain, sous réserve du paiement d’une indemnité de 69 300 000 ITL, et la municipalité procéda à l’occupation matérielle dudit terrain.
12. Le 8 août 1980, le conseil municipal de Caltagirone versa aux requérants la somme de 11 653 680 ITL au titre d’acompte sur l’indemnité d’expropriation.
13. Par un acte d’assignation notifié le 25 mars 1987, les requérants introduisirent une action en dommages-intérêts à l’encontre de la ville de Caltagirone devant le tribunal de Caltagirone.
14. Ils faisaient valoir que l’occupation du terrain était illégale car la municipalité n’avait pas fait suite à l’accord du 27 septembre 1979. Par conséquent, ils demandaient en voie principale la résolution du contrat, la restitution du terrain et le versement d’une indemnité d’occupation ; par voie subsidiaire, ils demandaient des dommages-intérêts à concurrence de la valeur vénale du terrain, ainsi qu’une indemnité en faveur du tiers qui était locataire du terrain au moment de l’occupation.
15. La mise en état de l’affaire commença le 19 novembre 1987.
16. Le 8 mai 1991, une première expertise fut déposée au greffe. Selon l’expert, l’occupation matérielle avait été effectuée sur une partie seulement du terrain, à savoir 9 704 mètres carrés, et la transformation irréversible de cette partie du terrain avait eu lieu en deux étapes. Notamment, la transformation d’un premier lot de 4 770,85 mètres carrés avait eu lieu le 7 juillet 1980, alors que la transformation d’un deuxième lot de 4 933,15 mètres carrés avait eu lieu le 4 mai 1985. L’expert évalua à 143 910 000 ITL, soit environ 30 000 ITL le mètre carré, la valeur vénale du premier lot en 1980 et à 284 250 000 ITL, soit environ 57 600 ITL le mètre carré, la valeur vénale du deuxième lot en 1985.
17. Au cours du procès, deux compléments d’expertise furent déposés au greffe respectivement les 1er avril 1994 et 9 avril 1999. Par le deuxième complément d’expertise, l’expert évalua à 81 173 632,16 ITL et 159 080 225,31 ITL le montant de l’indemnité d’expropriation due aux requérants en ce qui concerne respectivement le premier et le deuxième lot aux termes de la loi no 662 de 1996, entre-temps entrée en vigueur.
18. Par une décision partielle du 18 avril 2001, le tribunal déclara la résolution du contrat en raison de l’inexécution de celui-ci de la part de l’administration et constata que le terrain, qui avait été occupé de manière illégale, avait été en tout état de cause irréversiblement transformé par la réalisation de l’ouvrage public. A la lumière de ces considérations, le tribunal déclara que les requérants avaient droit à un dédommagement et ordonna la continuation du procès et une nouvelle expertise afin de calculer le montant de celui-ci.
19. Le 23 septembre 2002, la nouvelle expertise fut déposée au greffe. Selon l’expert, la partie du terrain qui avait été occupée par la municipalité était de 12 524 mètres carrés. L’expert évalua à 56,46 EUR le mètre carré la valeur vénale du terrain et à environ 31 EUR le mètre carré le montant de l’indemnité calculée aux termes de la loi no 662 de 1996.
20. Le 24 mars 2005, la partie requérante a fait savoir que la procédure est toujours pendante devant le tribunal de Caltagirone.

II. LE DROIT ET LA PRATIQUE INTERNES PERTINENTS
a) L’occupation d’urgence d’un terrain
21. En droit italien, la procédure accélérée d’expropriation permet à l’administration d’occuper un terrain et d’y construire avant l’expropriation. Une fois l’ouvrage à réaliser déclaré d’utilité publique et le projet de construction adopté, l’administration peut décréter l’occupation d’urgence des zones à exproprier pour une durée déterminée n’excédant pas cinq ans (article 20 de la loi no 865 de 1971). Ce décret devient caduc si l’occupation matérielle du terrain n’a pas lieu dans les trois mois suivant sa promulgation. Avant la fin de la période d’occupation autorisée, un décret d’expropriation formelle doit être pris.
22. L’occupation autorisée d’un terrain donne droit à une indemnité d’occupation. La Cour constitutionnelle a reconnu, dans son arrêt no 470 de 1990, un droit d’accès immédiat à un tribunal aux fins de réclamer l’indemnité d’occupation dès que le terrain est matériellement occupé, sans besoin d’attendre que l’administration procède à une offre d’indemnisation.
b) Le principe de l’expropriation indirecte (« occupazione acquisitiva » ou « accessione invertita »)
23. Dans les années 1970, plusieurs administrations locales procédèrent à des occupations d’urgence de terrains qui ne furent pas suivies de décrets d’expropriation. Les juridictions italiennes se trouvèrent confrontées à des cas où le propriétaire d’un terrain avait perdu de facto la disponibilité de celui-ci en raison de l’occupation et de l’accomplissement de travaux de construction d’un ouvrage public. Restait à savoir si, simplement par l’effet des travaux effectués, l’intéressé avait perdu également la propriété du terrain.
1. La jurisprudence avant l’arrêt no 1464 de 1983 de la Cour de cassation
24. La jurisprudence était très partagée sur le point de savoir quels étaient les effets de la construction d’un ouvrage public sur un terrain occupé illégalement. Par occupation illégale, il faut entendre une occupation illégale ab initio, ou bien une occupation initialement autorisée et devenue sans titre par la suite, le titre étant annulé ou bien l’occupation se poursuivant au-delà de l’échéance autorisée sans qu’un décret d’expropriation ne soit intervenu.
25. Selon une première jurisprudence, le propriétaire du terrain occupé par l’administration ne perdait pas la propriété du terrain après l’achèvement de l’ouvrage public. Toutefois, il ne pouvait pas demander une remise en l’état du terrain et pouvait uniquement engager une action en dommages et intérêts pour occupation abusive, non soumise à un délai de prescription puisque l’illégalité découlant de l’occupation était permanente. L’administration pouvait à tout moment adopter une décision formelle d’expropriation ; dans ce cas, l’action en dommages-intérêts se transformait en litige portant sur l’indemnité d’expropriation et les dommages-intérêts n’étaient dus que pour la période antérieure au décret d’expropriation pour la non-jouissance du terrain (voir, entre autres, les arrêts de la Cour de cassation no 2341 de 1982, no 4741 de 1981, no 6452 et no 6308 de 1980).
26. Selon une deuxième jurisprudence, le propriétaire du terrain occupé par l’administration ne perdait pas la propriété du terrain et pouvait demander la remise en l’état, lorsque l’administration avait agi sans qu’il y ait utilité publique (voir, par exemple, Cour de cassation, arrêt no 1578 de 1976, arrêt no 5679 de 1980).
27. Selon une troisième jurisprudence, le propriétaire du terrain occupé par l’administration perdait automatiquement la propriété du terrain au moment de la transformation irréversible du bien, à savoir au moment de l’achèvement de l’ouvrage public. L’intéressé avait le droit de demander des dommages-intérêts (voir l’arrêt no 3243 de 1979 de la Cour de cassation).
2. L’arrêt no 1464 de 1983 de la Cour de cassation
28. Par un arrêt du 16 février 1983, la Cour de cassation, statuant en chambres réunies, résolut le conflit de jurisprudence et adopta la troisième solution. Ainsi fut consacré le principe de l’expropriation indirecte (accessione invertita ou occupazione acquisitiva). En vertu de ce principe, la puissance publique acquiert ab origine la propriété d’un terrain sans procéder à une expropriation formelle lorsque, après l’occupation du terrain, et indépendamment de la légalité de l’occupation, l’ouvrage public a été réalisé. Lorsque l’occupation est ab initio sans titre, le transfert de propriété a lieu au moment de l’achèvement de l’ouvrage public. Lorsque l’occupation du terrain a initialement été autorisée, le transfert de propriété a lieu à l’échéance de la période d’occupation autorisée. Dans le même arrêt, la Cour de cassation précisa que, dans tous les cas d’expropriation indirecte, l’intéressé a droit à une réparation intégrale, l’acquisition du terrain ayant eu lieu sans titre. Toutefois, cette réparation n’est pas versée automatiquement ; il incombe à l’intéressé de réclamer des dommages-intérêts. En outre, le droit à réparation est assorti du délai de prescription prévu en cas de responsabilité délictuelle, à savoir cinq ans, commençant à courir au moment de la transformation irréversible du terrain.
3. La jurisprudence après l’arrêt no 1464 de 1983 de la Cour de cassation
a) La prescription
29. Dans un premier temps, la jurisprudence considérait qu’aucun délai de prescription ne trouvait à s’appliquer, puisque l’occupation sans titre du terrain constituait un acte illégal continu. La Cour de cassation, dans son arrêt no 1464 de 1983, affirma que le droit à réparation était soumis à un délai de prescription de cinq ans. Par la suite, la première section de la Cour de cassation affirma qu’un délai de prescription de dix ans devait s’appliquer (arrêts no 7952 de 1991 et no 10979 de 1992). Par un arrêt du 22 novembre 1992, la Cour de cassation statuant en chambres réunies a définitivement tranché la question, estimant que le délai de prescription est de cinq ans et qu’il commence à courir au moment de la transformation irréversible du terrain.
b) L’arrêt no 188 de 1995 de la Cour constitutionnelle
30. Dans cet arrêt, la Cour constitutionnelle a jugé compatible avec la Constitution le principe de l’expropriation indirecte, dans la mesure où ce principe est ancré dans une disposition législative, à savoir l’article 2043 du code civil régissant la responsabilité délictuelle. Selon cet arrêt, le fait que l’administration devienne propriétaire d’un terrain en tirant bénéfice de son comportement illégal ne pose aucun problème sur le plan constitutionnel, puisque l’intérêt public, à savoir la conservation de l’ouvrage public, l’emporte sur l’intérêt du particulier, et donc sur le droit de propriété de ce dernier. La Cour constitutionnelle a jugé compatible avec la Constitution l’application à l’action en réparation du délai de prescription de cinq ans, tel que prévu par l’article 2043 du code civil pour responsabilité délictuelle.
c) Cas de non-application du principe de l’expropriation indirecte
31. Les développements de la jurisprudence montrent que le mécanisme par lequel la construction d’un ouvrage public entraîne le transfert de propriété du terrain au bénéfice de l’administration connaît des exceptions.
32. Dans son arrêt no 874 de 1996, le Conseil d’Etat a affirmé qu’il n’y a pas d’expropriation indirecte lorsque les décisions de l’administration et le décret d’occupation d’urgence ont été annulés par les juridictions administratives ; si tel n’était pas le cas, la décision judiciaire serait vidée de substance.
33. Dans son arrêt no 1907 de 1997, la Cour de cassation statuant en chambres réunies a affirmé que l’administration ne devient pas propriétaire d’un terrain lorsque les décisions qu’elle a adoptées et la déclaration d’utilité publique doivent être considérées comme nulles ab initio. Dans ce cas, l’intéressé garde la propriété du terrain et peut demander la restitutio in integrum. Il peut, comme alternative, demander des dommages-intérêts. L’illégalité dans ces cas a un caractère permanent et aucun délai de prescription ne trouve application.
34. Dans l’arrêt no 6515 de 1997, la Cour de cassation statuant en chambres réunies a affirmé qu’il n’y a pas de transfert de propriété lorsque la déclaration d’utilité publique a été annulée par les juridictions administratives. Dans ce cas, le principe de l’expropriation indirecte ne trouve donc pas à s’appliquer. L’intéressé, qui garde la propriété du terrain, a la possibilité de demander la restitutio in integrum. L’introduction d’une demande en dommages-intérêts entraîne une renonciation à la restitutio in integrum. Le délai de prescription de cinq ans commence à courir au moment où la décision du juge administratif devient définitive.
35. Dans l’arrêt no 148 de 1998, la première section de la Cour de cassation a suivi la jurisprudence des chambres réunies et affirmé que le transfert de propriété par effet de l’expropriation indirecte n’a pas lieu lorsque la déclaration d’utilité publique à laquelle le projet de construction était assorti a été considérée comme invalide ab initio.
36. Dans l’arrêt no 5902 de 2003, la Cour de cassation en chambres réunies a réaffirmé qu’il n’y a pas de transfert de propriété en l’absence de déclaration d’utilité publique valide.
37. Il convient de comparer cette jurisprudence avec la loi no 458 de 1988 (voir paragraphes 38-39 ci-dessous) et avec le Répertoire des dispositions sur l’expropriation, entré en vigueur le 30 juin 2003 (voir paragraphes 47-48 ci-dessous).
4. La loi no458 du 27 octobre 1988
38. Aux termes de l’article 3 de cette loi, « Le propriétaire d’un terrain, utilisé pour la construction de bâtiments publics et de logements sociaux, a droit à la réparation du dommage subi, à la suite d’une expropriation déclarée illégale par une décision passée en force de chose jugée, mais ne peut prétendre à la restitution de son bien. Il a également droit, en plus de la réparation du dommage, aux sommes dues en raison de la dépréciation monétaire et à celles mentionnées à l’article 1224 § 2 du code civil et ceci à compter du jour de l’occupation illégale ».
39. Interprétant l’article 3 de la loi de 1988, la Cour constitutionnelle, dans son arrêt du 12 juillet 1990 (n 384), a considéré : « Par la disposition attaquée, le législateur, entre l’intérêt des propriétaires des terrains – obtenir en cas d’expropriation illégale la restitution des terrains – et l’intérêt public – concrétisé par la destination de ces biens à des finalités de constructions résidentielles publiques à des conditions favorables ou conventionnées – a donné la priorité à ce dernier intérêt ».
5. Le montant de la réparation en cas d’expropriation indirecte
40. Selon la jurisprudence de 1983 de la Cour de cassation en matière d’expropriation indirecte, une réparation intégrale du préjudice subi, sous forme de dommages-intérêts pour la perte du terrain, était due à l’intéressé en contrepartie de la perte de propriété qu’entraîne l’occupation illégale.
41. La loi budgétaire de 1992 (article 5 bis du décret-loi no 333 du 11 juillet 1992) modifia cette jurisprudence, dans le sens que le montant dû en cas d’expropriation indirecte ne pouvait dépasser le montant de l’indemnité prévue pour le cas d’une expropriation formelle. Par l’arrêt no 369 de 1996, la Cour constitutionnelle déclara inconstitutionnelle cette disposition.
42. En vertu de la loi budgétaire no 662 de 1996, qui fit suite à la disposition déclarée inconstitutionnelle, l’indemnisation intégrale ne peut être accordée pour une occupation de terrain ayant eu lieu avant le 30 septembre 1996. Dans cette optique, l’indemnisation équivaut au montant de l’indemnité prévue pour le cas d’une expropriation formelle, dans l’hypothèse la plus favorable au propriétaire, moyennant une augmentation de 10 %.
43. Par l’arrêt no 148 du 30 avril 1999, la Cour constitutionnelle a jugé une telle indemnité compatible avec la Constitution. Toutefois, dans le même arrêt, la Cour a précisé qu’une indemnité intégrale, à concurrence de la valeur vénale du terrain, peut être réclamée lorsque l’occupation et la privation du terrain n’ont pas eu lieu pour cause d’utilité publique.
6. La jurisprudence après les arrêts de la Cour du 30 mai 2000 dans les affaires Belvedere Alberghiera et Carbonara et Ventura
44. Par les arrêts no 5902 et 6853 de 2003, la Cour de cassation en chambres réunies s’est à nouveau prononcée sur le principe de l’expropriation indirecte, en faisant référence aux deux arrêts de la Cour précités.
45. Au vu du constat de violation de l’article 1 du protocole no 1 dans les affaires ci-dessus, la Cour de cassation a affirmé que le principe de l’expropriation indirecte joue un rôle important dans le cadre du système juridique italien et qu’il est compatible avec la Convention.
46. Plus spécifiquement, la Cour de cassation – après avoir analysé l’histoire du principe de l’expropriation indirecte – a dit qu’au vu de l’uniformité de la jurisprudence en la matière, le principe de l’expropriation indirecte doit se considérer comme étant pleinement « prévisible » à compter de 1983. De ce fait, l’expropriation indirecte doit être considérée comme étant respectueuse du principe de légalité. S’agissant des occupations de terrain ayant lieu sans déclaration d’utilité publique, la Cour de cassation a affirmé que celles-ci ne sont pas aptes à transférer la propriété du bien à l’Etat. Quant à l’indemnisation, la Cour de cassation a affirmé que, même si elle est inférieure au préjudice subi par l’intéressé, et notamment à la valeur du terrain, l’indemnisation due en cas d’expropriation indirecte est suffisante pour garantir un « juste équilibre » entre les exigences de l’intérêt général de la communauté et les impératifs de la sauvegarde des droits fondamentaux de l’individu.
47. Saisi d’un recours en exécution d’une décision judiciaire définitive annulant la déclaration d’utilité publique concernant une procédure d’expropriation, vu la demande de la partie requérante tendant à obtenir la restitution du terrain entre-temps occupé et transformé, le Conseil d’Etat, dans son arrêt no 2/2005 du 29 avril 2005 rendu en séance plénière, s’est prononcé sur le point de savoir si la transformation irréversible dudit terrain à la suite de la construction de l’ouvrage « public » pouvait constituer une raison de droit empêchant la restitution du terrain. Le Conseil d’Etat a répondu par la négative. Ce faisant, il a :
a) reconnu que le principe jurisprudentiel de l’expropriation indirecte est défaillant quant au besoin de sécurité juridique, en ce qui concerne entre autres le point de savoir à quelle date l’ouvrage public doit être considéré comme « réalisé » et donc à quelle date il y a eu transfert de propriété au bénéfice de l’Etat ;
b) rendu hommage à la jurisprudence de la Cour, et notamment à l’arrêt Belvedere Alberghiera Srl c. Italie, en affirmant que, face à une demande en restitution d’un bien illégalement occupé et transformé, l’ouvrage réalisé par les autorités publiques ne peut pas, en tant que tel, constituer un obstacle absolu à la restitution ;
c) interprété l’article 43 du Répertoire (paragraphe 49 ci-dessous) dans le sens où la non-restitution d’un terrain ne peut être admise que dans des cas exceptionnels, à savoir lorsque l’administration invoque un intérêt public particulièrement marqué à la conservation de l’ouvrage ;
d) affirmé, dans ce contexte, que l’expropriation indirecte ne saurait constituer une alternative (« una mera alternativa ») à une procédure d’expropriation en bonne et due forme.
7. Le Répertoire des dispositions législatives et réglementaires en matière d’expropriation pour cause d’utilité publique (ci après « le Répertoire)
48. Le 30 juin 2003 est entré en vigueur le Décret Présidentiel no 327 du 8 juin 2001, modifié par le Décret législatif no 302 du 27 décembre 2002, et qui régit la procédure d’expropriation. Le Répertoire codifie les dispositions et la jurisprudence existantes en la matière. En particulier, il codifie le principe de l’expropriation indirecte. Le Répertoire, qui ne s’applique pas aux cas d’occupation survenus antérieurement à 1996 et ne s’applique donc pas en l’espèce, s’est substitué, à partir de son entrée en vigueur, à l’ensemble de la législation la jurisprudence précédente en matière d’expropriation.
49. A son article 43, le Répertoire prévoit qu’en l’absence d’un décret d’expropriation, ou en l’absence de déclaration d’utilité publique, un terrain transformé à la suite de la réalisation d’un ouvrage public est acquis au patrimoine de l’autorité qui l’a transformé ; des dommages-intérêts sont accordés en contrepartie. L’autorité peut acquérir un bien même lorsque le plan d’urbanisme ou la déclaration d’utilité publique ont été annulés. Le propriétaire peut demander au juge la restitution du terrain. L’autorité en cause peut s’y opposer. Lorsque le juge décide de ne pas ordonner la restitution du terrain, le propriétaire a droit à un dédommagement.

EN DROIT

I. SUR L’EXCEPTION PRÉLIMINAIRE DU GOUVERNEMENT
50. Dans ses observations sur le fond, le Gouvernement a soulevé une exception de non-épuisement des voies de recours internes, au motif que la procédure interne est encore pendante devant le tribunal de Caltagirone.
51. A cet égard, le Gouvernement argue notamment que, dans le cas où la Cour anticiperait le jugement des juridictions internes, le résultat serait un conflit potentiel de jugements reconnaissant aux requérants deux sommes au même titre. Une telle situation constituerait une violation du principe de subsidiarité.
52. Les requérants s’opposent à cette exception, faisant valoir qu’ils n’ont pas encore été indemnisés pour la perte de leur terrain.
53. La Cour rappelle qu’aux termes de l’article 55 de son règlement, « Si la Partie contractante défenderesse entend soulever une exception d’irrecevabilité, elle doit le faire, pour autant que la nature de l’exception et les circonstances le permettent, dans les observations écrites ou orales sur la recevabilité de la requête (…) ». Or, il ressort du dossier que cette condition ne se trouve pas remplie en l’espèce. Il y a donc forclusion. Il s’ensuit que l’exception ne saurait être retenue.
II. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L’ARTICLE 1 DU PROTOCOLE No 1
54. Les requérants allèguent avoir été privés de leur terrain par l’effet de l’occupation de celui-ci et de la construction de l’ouvrage public, à défaut d’un décret d’expropriation et d’indemnisation. Selon eux, cette situation a porté atteinte à leur droit au respect de leurs biens garanti à l’article 1 du Protocole no 1, ainsi rédigé :
« Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international.
Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu’ils jugent nécessaires pour réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d’autres contributions ou des amendes. »
A. Thèses sur le fond défendues devant la Cour
1. Les requérants
55. Les requérants font observer qu’ils ont perdu la disponibilité de leur terrain en 1979, soit à compter du moment où le terrain a été matériellement occupé, et cette situation est devenue définitive avec l’achèvement des travaux en 1980 et 1985, malgré l’inexécution par l’administration des obligations découlant de l’accord de cession volontaire du terrain. Les requérants considèrent que, dans ces circonstances, ils ont été privés de leur bien et soulignent l’illégalité de cette situation, en l’absence d’un décret d’expropriation.
56. Quant à la procédure engagée en 1987 devant les juridictions civiles, celle-ci est toujours pendante. Ainsi, ils n’ont pas encore obtenu une décision statuant définitivement sur la situation dénoncée et sur leur droit à réparation. En l’absence d’un jugement définitif, cette situation s’analyse en une situation d’illégalité continue, source d’incertitude et imprévisibilité. A cet égard, les requérants font valoir que le principe jurisprudentiel de l’expropriation indirecte ne peut pas être considéré en tant que tel « prévu par la loi ». Dès lors, l’illégalité commise par l’administration ne constitue pas seulement un manquement aux règles qui président à la procédure administrative, mais aussi une violation substantielle de leur droit de propriété.
57. Quant au dédommagement les requérants allèguent qu’ils ne pourront en tout cas recevoir qu’une indemnité largement inférieure au préjudice subi, étant donné la loi budgetaire no 662 de 1996.
2. Le Gouvernement
58. Le Gouvernement admet que la procédure d’expropriation n’a pas été mise en œuvre dans les termes prévus par la loi, dans la mesure où aucun décret d’expropriation n’a été adopté et le critère de l’utilité publique n’est pas satisfait, compte tenu de la résolution de l’accord de cession volontaire conclu entre les requérants et l’administration.
59. A défaut d’un tel décret d’expropriation et de l’utilité publique, les requérants auraient en tout état de cause été privés de leur bien par l’effet de la construction de l’ouvrage public et de la transformation irréversible du terrain que ce dernier a entraîné. Cette privation de bien, selon le Gouvernement, n’est que la conséquence du principe de l’expropriation indirecte, que les juridictions nationales doivent appliquer.
60. Le Gouvernement soutient que cette situation est conforme à l’article 1 du Protocole no 1. A cet égard, il fait valoir que le juste équilibre serait respecté. En contrepartie des irrégularités commises par l’administration et notamment de l’absence d’utilité publique, les requérants auraient droit en effet à une indemnité correspondant à la valeur vénale du terrain, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation en la matière.
61. Le Gouvernement rappelle que la Cour, dans son arrêt Zubani c. Italie (arrêt du 7 août 1996, Recueil 1996-IV, §§ 45-46) avait examiné une affaire d’expropriation indirecte du point de vue du juste équilibre, estimant que, en ce qui concernait la loi en tant que telle, « le choix législatif visant à privilégier l’intérêt de la collectivité dans le cas d’expropriations ou d’occupations illégales de terrains est raisonnable : l’indemnisation intégrale des préjudices subis par les propriétaires concernés constitue une réparation suffisante… » (Zubani c. Italie, précité, § 49).
62. A la lumière de ces considérations, le Gouvernement conclut que la situation dénoncée est compatible avec l’article 1 du Protocole no 1.
B. Sur l’observation de l’article 1 du Protocole no 1
63. Les parties s’accordent pour dire qu’il y a eu « privation de propriété ».
64. Pour les requérants il y a eu perte de disponibilité totale du terrain sans décret d’expropriation ni indemnisation si bien qu’elle revient en substance à une expropriation de fait.
65. Pour le Gouvernement, les requérants doivent se considérer comme ayant été privés de leur bien à compter du moment où celui-ci a été irréversiblement transformé, ou, en tout cas, à partir du moment qui sera retenu par le tribunal de Caltagirone comme moment de transfert de propriété.
66. La Cour rappelle que, pour déterminer s’il y a eu privation de biens au sens de la deuxième phrase du premier alinéa de l’article 1 du Protocole no 1, il faut non seulement examiner s’il y a eu dépossession ou expropriation formelle, mais encore regarder au-delà des apparences et analyser la réalité de la situation litigieuse. La Convention visant à protéger des droits « concrets et effectifs », il importe de rechercher si ladite situation équivalait à une expropriation de fait (Sporrong et Lönnroth c. Suède, arrêt du 23 septembre 1982, série A no 52, pp. 24-25, § 63).
67. Elle rappelle que l’article 1 du Protocole no 1 exige, avant tout et surtout, qu’une ingérence de l’autorité publique dans la jouissance du droit au respect des biens soit légale. La prééminence du droit, l’un des principes fondamentaux d’une société démocratique, est inhérente à l’ensemble des articles de la Convention (Iatridis c. Grèce [GC], no 31107/96, § 58, CEDH 1999 II). Le principe de légalité signifie l’existence de normes de droit interne suffisamment accessibles, précises et prévisibles (Hentrich c. France, arrêt du 22 septembre 1994, série A no 296-A, pp. 19 20, § 42, et Lithgow et autres c. Royaume-Uni, arrêt du 8 juillet 1986, série A no 102, p. 47, § 110).
68. La Cour reste convaincue que l’existence, en tant que telle, d’une base légale ne suffit pas à satisfaire au principe de légalité et estime utile de se pencher sur la question de la qualité de la loi.
69. La Cour prend note de l’évolution jurisprudentielle qui a conduit à l’élaboration du principe de l’expropriation indirecte. Elle relève également que ce principe a été transposé dans des textes de loi, tels que la loi no 458 de 1988, et, tout dernièrement, dans le Répertoire des dispositions en matière d’expropriation. Ceci étant, la Cour ne perd pas de vue les applications contradictoires relevées dans l’historique de la jurisprudence, et note également des contradictions entre la jurisprudence et les textes de loi écrits susmentionnés. Ce point de vue a d’ailleurs été adopté par le Conseil d’Etat (paragraphe 47 ci-dessus) qui, dans son arrêt no 2 de 2005 rendu en séance plénière, a reconnu que le principe jurisprudentiel de l’expropriation indirecte n’a jamais donné lieu à une réglementation stable, complète et prévisible.
70. En outre, la Cour constate que, dans tous les cas, l’expropriation indirecte tend à entériner une situation de fait découlant des illégalités commises par l’administration, tend à régler les conséquences pour le particulier et l’administration, et permet à cette dernière de tirer bénéfice de son comportement illégal. Que ce soit en vertu d’un principe jurisprudentiel ou d’un texte de loi comme l’article 43 du Répertoire, l’expropriation indirecte ne saurait donc constituer une alternative à une expropriation en bonne et due forme (voir, sur ce point également, la position du Conseil d’Etat, au paragraphe 47 ci-dessus).
71. En tout état de cause, la Cour est appelée à vérifier si la manière dont le droit interne est interprété et appliqué produit des effets conformes aux principes de la Convention.
72. La Cour constate qu’en l’espèce les requérants ont perdu la disponibilité du terrain qui a été occupé en 1979 et qui a été transformé de manière irréversible en 1980 et 1985. Selon le tribunal de Caltagirone, l’occupation est sans titre en raison de la résolution de l’accord de cession volontaire et les requérants ont été privés de leur terrain en raison de sa transformation irréversible. La procédure est toujours pendante devant le tribunal de Caltagirone.
73. A défaut d’un acte formel de transfert de propriété, et à défaut d’un jugement national déclarant qu’un tel transfert doit se considérer comme ayant eu lieu (Carbonara et Ventura c. Italie, précité, § 80) et éclaircissant une fois pour toutes les circonstances exactes de celui-ci, la Cour estime que la perte de toute disponibilité du terrain en cause, combinée avec l’impossibilité jusqu’à ici de remédier à la situation incriminée a engendré des conséquences assez graves pour que les requérants aient subi une expropriation de fait incompatible avec leur droit au respect de leurs biens (arrêt Papamichalopoulos et autres c. Grèce, arrêt du 24 juin 1993, série A no 260 B, § 45) et non conforme au principe de prééminence du droit.
74. En conclusion, il y a eu violation de l’article 1 du Protocole no 1.
III. SUR L’APPLICATION DE L’ARTICLE 41 DE LA CONVENTION
75. Aux termes de l’article 41 de la Convention,
« Si la Cour déclare qu’il y a eu violation de la Convention ou de ses Protocoles, et si le droit interne de la Haute Partie contractante ne permet d’effacer qu’imparfaitement les conséquences de cette violation, la Cour accorde à la partie lésée, s’il y a lieu, une satisfaction équitable. »
76. Les requérants sollicitent d’abord le versement d’une indemnité de 3 103 110,14 EUR au titre de préjudice matériel pour la perte du terrain, somme qui résulte de la différence entre la valeur du terrain, réévaluée et indexée d’un taux d’intérêt égal à celui des « titres actionnaires d’Etat » (« BOT »), et la somme, réévaluée et assortie d’intérêts, qu’ils pourraient éventuellement percevoir au mieux au titre d’indemnisation sur le plan national, au cas où le tribunal accueillerait leur demande.
77. En outre, les requérants demandaient le versement d’une indemnité de 600 000 EUR au titre de préjudice moral.
78. Enfin, les requérants demandent la somme de 121 474,81 EUR, au titre de remboursement des frais encourus devant la Cour.
79. D’emblée, le Gouvernement fait observer qu’en l’absence d’un jugement national, il n’est pas loisible à la Cour de procéder à l’évaluation du préjudice matériel et moral.
80. Quant au dommage matériel, le Gouvernement conteste les modalités de calcul du dommage matériel employées dans les arrêts Carbonara et Ventura c. Italie (Carbonara et Ventura c. Italie, précité) et Belvedere Alberghiera S.r.l. c. Italie (Belvedere Alberghiera S.r.l. c. Italie, précité), au motif que la réévaluation du terrain ne devrait pas être prise en compte afin de calculer le montant de l’indemnisation. En tout état de cause, le Gouvernement estime que la somme demandée par les requérants est excessive et n’est pas justifiée à la lumière des circonstances de l’espèce.
81. Quant au dommage moral, le Gouvernement fait valoir que celui-ci dépend de la durée excessive de la procédure devant les juridictions nationales. Par conséquent, le Gouvernement soutient que le versement d’une quelconque somme au titre d’indemnisation du dommage moral est subordonné à l’épuisement du remède Pinto.
82. Enfin, s’agissant des frais de la procédure à Strasbourg, le Gouvernement soutient que les requérants ont quantifié ceux-ci de manière vague et imprécise.
83. La Cour estime que la question de l’application de l’article 41 ne se trouve pas en état. En conséquence, elle la réserve et fixera la procédure ultérieure, compte tenu de la possibilité que le Gouvernement et les requérants parviennent à un accord.
PAR CES MOTIFS, LA COUR, À L’UNANIMITÉ,
1. Rejette l’exception préliminaire du Gouvernement ;

2. Dit qu’il y a eu violation de l’article 1 du Protocole no 1 ;

3. Dit que la question de l’application de l’article 41 de la Convention ne se trouve pas en état ; en conséquence,
a) la réserve en entier ;
b) invite le Gouvernement et les requérants à lui adresser par écrit, dans les trois mois à compter du jour où l’arrêt sera devenu définitif conformément à l’article 44 § 2 de la Convention, leurs observations sur cette question et notamment à lui donner connaissance de tout accord auquel ils pourraient aboutir ;
c) réserve la procédure ultérieure et délègue le président de la chambre le soin de la fixer au besoin.

Fait en français, puis communiqué par écrit le 13 octobre 2005 en application de l’article 77 §§ 2 et 3 du règlement.

Christos ROZAKIS

Président

Søren NIELSEN
Greffier

L'articolo Corte Europea dei Diritti dell’Uomo – – 13/10/2005 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Raffaele Carboni, est. Goffredo Zaccardi
Impresa Costruzioni Pezzella Raffaele (Avv. A. Abbamonte) c. Comune di Napoli (Avv.ti E. Barone e G. Tarallo)

sugli obblighi contrattuali dell’appaltatore di lavori di manutenzione stradale

1. Contratti della P.A. – Appalto per l’esecuzione dei lavori di manutenzione stradale – Applicabilità della L. 109/1994 prevista per l’affidamento di lavori – Sussiste.
2. Contratti della P.A. – Appalto per l’esecuzione dei lavori di manutenzione stradale – Obbligo per l’appaltatore di tenere indenne la P.A. committente dai rischi derivanti dalla circolazione sulle strade rientranti nell’ambito territoriale oggetto dell’appalto – Prescrizione in tal senso del Capitolato – Interpretazione – Fattispecie.

3. Contratti della P.A. – Contratto ad oggetto lavori di manutenzione stradale – Incameramento della cauzione per mancata esecuzione del contratto – Derivante dal comportamento della P.A. – Illegittimità – Sussiste.

1. Rientra indubbiamente nell’ambito della disciplina dettata dalla legge n. 109/1994 – che espressamente all’articolo 2, primo comma, assimila “la manutenzione di opere ed impianti” ai lavori pubblici ai fini della applicazione della legge stessa e del suo regolamento di esecuzione – il contratto che si concreta nella esecuzione di lavori di manutenzione su beni immobili (opere stradali) il cui valore degli interventi di manutenzione assorbe per intero il valore dell’appalto.

2. La clausola del contratto di manutenzione di opere stradali che prevede l’obbligo per l’aggiudicatario di tenere indenne il Comune dai rischi derivanti dalla circolazione stradale sulle strade interessate dagli interventi manutentivi non può essere interpretata nel senso di trasferire in capo all’appaltatore gli obblighi di custodia delle strade comunali rientranti nell’ambito territoriale affidato all’appaltatore stesso. Ed infatti gli obblighi di custodia delle strade comunali, ai sensi dell’art. 2051 cod. civ., sono posti dall’ordinamento a carico del Comune, ed assicurati con l’esercizio di poteri amministrativi attinenti alla circolazione non demandabili a soggetti privati.

3. E’ illegittimo il provvedimento di incameramento della cauzione e comunicazione del grave inadempimento contrattuale all’Osservatorio, nel caso in cui la mancata esecuzione del contratto, è stata causata essenzialmente dal comportamento dell’Amministrazione comunale nonché dal fatto del terzo consistito nella circostanza che alcuni Istituti di Assicurazione hanno rifiutato la stipula di contratti di assicurazione per la copertura dei danni derivanti dalla omessa custodia delle strade comunali rientranti nell’ambito territoriale affidato all’appaltatore stesso (1).

— *** —

(1) In senso contrario cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 3736 del 7.7.05, che, in relazione ad una fattispecie identica (appalto di lavori di manutenzione indetto dal Comune di Napoli) ha ritenuto legittima l’esclusione del ricorrente che non aveva stipulato la polizza assicurativa, richiesta dal Capitolato, per la copertura dei danni derivanti dalla custodia delle strade comunali rientranti nell’ambito territoriale affidato all’appaltatore.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Quinta Sezione)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7304/2004 del 29/07/2004, proposto dalla

Impresa Costruzioni Pezzella Raffaele, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Abbamonte e con domicilio eletto in Roma, via degli Avignonesi, 5 presso il suo studio;

contro

il Comune di Napoli, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Edoardo Barone e Giuseppe Tarallo, con domicilio eletto in Roma, Lungotevere Flaminio 46, presso il dott. Gian Marco Grez;

per la riforma
della sentenza del TAR Campania – Napoli: Sezione I n. 8714/2004, resa tra le parti;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il dispositivo di decisione n. 181/2005;
Alla pubblica udienza del 22 Marzo 2005, relatore il Consigliere Goffredo Zaccardi ed uditi, altresì, gli avvocati A. Abbamonte e E. Barone;

FATTO E DIRITTO

1) I fatti di causa possono essere dati per conosciuti per come rappresentati, in modo completo ed esauriente, nella parte espositiva della sentenza appellata.

2) L’appello è, a giudizio del Collegio, meritevole di accoglimento nei termini e nei limiti qui di seguito indicati.
2.1) Si deve preliminarmente precisare che l’appalto aggiudicato alla Società appellante, che ha impugnato in primo grado la revoca di tale aggiudicazione, rientra indubbiamente nell’ambito della disciplina dettata dalla legge n. 109 dell’undici febbraio 1994 (legge 109/1994) che espressamente all’articolo 2, primo comma, assimila “la manutenzione di opere ed impianti” ai lavori pubblici ai fini della applicazione della legge stessa e del suo regolamento di esecuzione.
Ricorrono nella specie entrambe le condizioni poste nella norma in questione per la operatività della assimilazione: l’ oggetto del contratto si concreta nella esecuzione di lavori di manutenzione su beni immobili (opere stradali) ed il valore degli interventi di manutenzione di tali opere assorbe per intero il valore dell’appalto.
La previsione della fornitura di beni e della prestazione di servizi è strettamente correlata alla obbligazione principale di effettuare gli interventi manutentivi come si evince con chiarezza dall’articolo 1 del Capitolato speciale ((terzo comma punti 1) e 2)) che collega in modo funzionale e diretto l’esecuzione dei lavori alla prestazione dei servizi ed alla fornitura dei beni necessari per eseguire i lavori.
Anche il riferimento alla necessità di assicurare la sorveglianza per garantire la sicurezza del traffico è strettamente connesso alle aree oggetto dei previsti lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, se di limitata entità, ma non si estende alla intera area territoriale affidata alla Società appellante (il settimo lotto relativo alle zone di Ponticelli e Poggioreale) per la realizzazione della manutenzione delle strade .
L’affidamento per come configurato negli atti di gara non concerne la sorveglianza diretta a prevenire altre cause possibili di danni alla cose o alle persone (si pensi ad ipotesi di dissesto del sottosuolo, alla verifica delle condizioni delle aree non soggette in atto ad interventi programmati di manutenzione ed, in genere, agli obblighi di sorveglianza non connessi o dipendenti dalla esecuzione dei lavori affidati alla Società appellante).
Ciò premesso appare del tutto congrua la previsione del bando di gara secondo cui l’aggiudicatario “dovrà altresì produrre polizza di cui all’articolo 30, terzo comma, L. 109/94 e all’art.103 D.P.R. 554/99”.
Secondo tali disposizioni, infatti, la polizza assicurativa da stipulare da parte dell’aggiudicatario deve tenere indenne l’Ente aggiudicatore coprendo il rischio derivante dalla esecuzione dei lavori (con esclusione di quelli determinati da errori di progettazione, insufficiente progettazione, azioni di terzi o cause di forza maggiore) ed anche fornendo una garanzia di responsabilità civile per i danni a terzi nell’esecuzione dei lavori sino alla emissione del certificato di collaudo provvisorio.
E’ evidente in tali disposizioni la stretta connessione tra i rischi derivanti dalle attività esecutive della prestazione dedotta in contratto e le conseguenti fattispecie di responsabilità civile che devono essere coperte con la polizza assicurativa e lasciare indenne l’Ente aggiudicatore.
Esula del tutto da tali previsioni il trasferimento o l’esonero da responsabilità ricadenti sull’Ente stesso in forza di obblighi derivanti dall’ordinamento generale, segnatamente in forza dell’articolo 2051 del codice civile (in questo senso Cass. Civile, sezione II, n. 5609 del 17 aprile 2001) che pone a carico del Comune gli obblighi di custodia, anche delle strade comunali, obblighi per gran parte assicurati con l’esercizio di poteri amministrativi attinenti alla circolazione, alla determinazione dell’obbligo dei proprietari contermini di assicurare le migliori condizioni di traffico ed all’esercizio di poteri di autotutela esecutiva non demandabili a soggetti privati .
Va condivisa anche la determinazione dell’Autorità di Vigilanza dei Lavori Pubblici (n. 14 del 10 luglio 2002) cui si richiama parte appellante nel secondo motivo di appello e che per gran parte si pone in linea con il richiamato indirizzo della Corte di cassazione e con le considerazioni sin qui svolte.
In questo contesto la clausola contenuta dell’articolo 44 del Capitolato speciale assume un valore molto più limitato di quanto ha mostrato di ritenere il Comune di Napoli, assecondato dal primo giudice, di semplice conferma dell’obbligo derivante per l’aggiudicatario della esecuzione di lavori di manutenzione di opere stradali di tenere indenne il Comune di Napoli dai rischi derivanti dalla esecuzione delle stesse nelle aree interessate dagli interventi e non invece, dei rischi comunque derivanti dalla circolazione su tutte le strade rientranti nell’ambito territoriale affidato alla Società attuale appellante .
E’ poi del tutto connaturale con l’obbligo così come si è qui precisato che l’aggiudicatario fosse tenuto ad apporre cartelli si segnalazione dei lavori ed a svolgere ogni ulteriore attività di vigilanza diretta a prevenire incidenti o danni alla cose ed alle persone in dipendenza dell’attività svolta (articoli 10 ed 11 del capitolato Speciale) ma da ciò non si può far discendere un obbligo di custodia e vigilanza generale su tutte le strade comprese nell’area dei quartieri di Ponticelli e Poggioreale.
Per questa ragione appare corretta la posizione della Società appellante che ha chiesto chiarimenti sul contenuto della clausola contenuta nell’articolo 44 del Capitolato speciale ed a fronte di un orientamento del Comune di Napoli fortemente estensivo della portata della disposizione ha prima diffidato l’Amministrazione ad una interpretazione del contratto secondo buona fede ed in secondo luogo ha ritenuto di sospendere l’esecuzione del contratto .
2.2) Non si intende escludere la possibilità, tra l’altro espressamente prevista dalle norme qui richiamate, della configurazione di contratti misti di esecuzione di opere e di prestazione di servizi o fornitura di beni, contratti nei quali ovviamente possono confluire elementi tipici delle diverse tipologie di prestazioni richieste e, quindi, anche un regime assicurativo diverso da quello prefigurato per i lavori pubblici dall’articolo 30 della legge 109/1994, solo che tali affidamenti devono necessariamente prevedere analiticamente i servizi di cui si chiede la prestazione, una specifica idoneità tecnica dei partecipanti per potersi assumere l’obbligo di prestarli, una chiara indicazione dei criteri di valutazione delle offerte che tenga conto anche di tale parte dell’oggetto contrattuale, una previsione dei corrispettivi dovuti per la esecuzione dei servizi e, di regola, la possibilità di concorrere in associazione di imprese tra soggetti deputati alla esecuzione di lavori pubblici e soggetti idonei a prestare i servizi richiesti. Non è legittimo perseguire questo risultato con formule anodine che, come nel caso di specie, in presenza di norme che delineano i contenuti contrattuali e lo speciale regime giuridico degli affidamenti e delle garanzie assicurative in modo compiuto, si prestano ad essere lette in buona fede in modo corrispondente al dettato normativo.
Appare, in definitiva al Collegio, che l’Amministrazione appellata abbia inteso, in modo surrettizio ed indiretto, porre a carico dell’esecutore una serie di obblighi e di responsabilità non direttamente discendenti dalla esecuzione dei lavori di manutenzione stradale affidati ed, inoltre, che le clausole del Capitolato Speciale qui esaminate,equivoche e di non facile lettura, interpretate secondo buona fede nel reciproco affidamento delle parti, non comportassero l’assunzione degli obblighi di vigilanza e custodia delle strade oltre quanto necessario per l’esecuzione dell’oggetto del contratto.
Per queste ragioni la revoca dell’aggiudicazione di cui si discute è illegittima e va annullata in riforma della decisione di primo grado.
2.3) Cadono, in conseguenza, anche gli atti ulteriori, sia di decadenza della consegna dei lavori effettuata che di incameramento della cauzione provvisoria e di segnalazione all’Osservatorio dei lavori Pubblici atti tutti che si fondano sulla pretesa inadempienza contrattuale della Società appellante che, come si è visto, non si è verificata .
Per quanto concerne, in particolare, il provvedimento di incameramento della cauzione e comunicazione del grave inadempimento contrattuale all’Osservatorio sono, altresì, pertinenti le censure con cui parte appellante fa rilevare che nel caso di specie la mancata esecuzione del contratto, che come si è detto era ampiamente giustificata, è stata causata, per le ragioni qui esposte, essenzialmente dal comportamento dell’Amministrazione comunale e che anche il fatto del terzo ha avuto un ruolo decisivo nella vicenda perché è provato agli atti che alcuni Istituti di Assicurazione hanno rifiutato la stipula di contratti con il contenuto imposto dalla lettura estensiva dell’articolo 44 del Capitolato speciale che veniva data dal Comune di Napoli.
L’articolo 44 del capitolato Speciale, nella interpretazione che si è sin qui esposta può rimanere in vigore perché non lesivo della posizione della Società appellante.

3) La richiesta di risarcimento per equivalente del danno subito per il mancato conseguimento dell’utile che l’esecuzione del contratto avrebbe comportato per la Società appellante deve, invece, essere respinta perché la presente decisione, reintegrando la Società stessa nella sua posizione di legittima aggiudicataria consente una soddisfazione piena in forma specifica attraverso la esecuzione dei lavori affidati per un periodo corrispondente a quello dell’affidamento di cui trattasi e lascia aperta la via del ristoro per equivalente per l’ipotesi che l’Amministrazione comunale non dovesse optare per questa soluzione comunque idonea a non esporre il Comune al pagamento oltre che degli oneri contrattuali con altro esecutore anche del danno subito dalla Impresa di Costruzioni Pezzella Raffaele.

4) Tanto basta per l’accoglimento dell’appello con riforma della sentenza appellata ed accoglimento del ricorso di primo grado nei termini di cui in motivazione.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe lo accoglie in parte e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata accoglie il ricorso di primo grado nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 22 Marzo 2005 con l’intervento dei Sigg.ri:

Raffaele Carboni – Presidente

Giuseppe Farina – Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani – Consigliere

Paolo Buonvino – Consigliere

Goffredo Zaccardi #NOME?

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/10/2005 n.5662 proviene da Giustamm.

Antonio Camozzi – Presidente, Giancarlo Pennetti – Estensore.
Cafagna (avv. F. Gallipoli e G. Artuso) c. Provincia di Matera (n.c.), Commissione giudicatrice dell’esame di abilitazione per guida turistica (n.c.), Appio e altro (avv. N. Cea e A. Violetto), Cirella e altro (n.c.).

sugli effetti che l’annullamento della Commissione giudicatrice in una procedura di tipo abilitante produce sui candidati già valutati favorevolmente

Concorsi pubblici – Procedura di tipo abilitante – Nomina della Commissione giudicatrice – Eventuale annullamento – Effetti – Sui candidati già valutati favorevolmente – Individuazione.

Nei procedimenti di tipo abilitante e non concorsuale, l’eventuale annullamento della nomina della commissione giudicatrice non travolge i giudizi che questa abbia già espresso, e che non siano stati specificamente impugnati, rientrando, semmai, nelle facoltà dell’Amministrazione, preso atto dell’annullamento della nomina dell’organo, e basandosi sopra una motivata considerazione dell’interesse pubblico, debitamente comparato con quello dei privati, annullare d’ufficio anche gli atti, compiuti dalla Commissione, non direttamente travolti; pertanto, nel caso di un candidato che impugna il giudizio sfavorevole emesso nei suoi confronti, deducendo, fra l’altro, un vizio nella nomina della commissione, senza chiedere, in relazione alle censure avanzate, l’annullamento e la rinnovazione dell’intera procedura anche per ciò che concerne gli altri candidati, i candidati, già valutati favorevolmente, non assumono la veste di controinteressato, ma il coinvolgimento di questi ultimi nel giudizio trova giustificazione soprattutto in relazione all’esigenza di difesa di questi rispetto a una domanda processuale che, per il fatto di condurre, se accolta, comunque, ad un giudizio di invalidità dell’organo che ha esaminato tutti i candidati, espone comunque alla teorica possibilità che l’Amministrazione eserciti la propria potestà discrezionale di annullamento d’ufficio di tutti gli altri atti compiuti da detta Commissione che non cadano “ex se” in dipendenza dell’eventuale sentenza d’annullamento.

sugli effetti che l’annullamento della Commissione giudicatrice in una procedura di tipo abilitante produce sui candidati già valutati favorevolmente

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 905 Reg.Sent.
Anno 2005

N. 425 Reg.Ric.
Anno 2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto da
Cafagna Nicoletta rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco Gallipoli e dall’Avv. Giovanni Artuso e con gli stessi elettivamente domiciliata in Potenza alla via Rosica n. 1 (presso Toscano)

CONTRO

La Provincia di Matera in persona del legale rappresentante p.t., n.c.

La commissione giudicatrice dell’esame di abilitazione per guida turistica in persona del legale rappresentante p.t., n.c.

e nei confronti

di Appio Lucia, Baglivo Vito Antonio, Bartucci Giuseppe, Cancelliere Adriana, Cappiello Michele, Cea Angela, Colonna Daniele, Cristallo Adriano Marcello, De Leonardis Gea, Dottorini Bruna, Duni Mariangela, Gala Maurizio, Loscalzo Emilia, Manicone Fabio, Moretti Ernesto, Mutidieri Francesco Saverio, Ruggieri Nicola, Sato Yoko, Tamburino Anna Maria, Trento Maria, Weideman Amy Ann, tutti rappresentati e difesi dagli Avv.ti Nicola Cea e Adriana Violetto e con gli stessi elettivamente domiciliati in Potenza presso la segreteria del T.A.R.

e di Cirella Anna, Corbino Chiara Assunta, D’Adamo Maria Teresa, De Lellis Francesco, Di Cuia Maria, Di Dio Carmela, Dimotta Michelangelo, Dragone Tiziana, Epifania Giuseppe, Fortunato Fabio, Fusco Rosa Maria, Garofano Giorgia, Guanti Bruno Nicola, Incudine Maria Cristina, Labate Silvana, Lacopeta Rosanna, Manicone Anna, Marcarelli Giuseppina, Michel Monika, Michel Katharina, Nicoletti Bruna, Nucera Eleonora Carmen, Pennacchia Annalisa, Persia Francesco Paolo, Pozzuoli Bruna, Scalcione Paola, Scasciamacchia Anna Maria, Scavone Carolina, Soranno Franca, Zasa Michele, nn.cc.

per l’annullamento
– dell’elenco dei candidati abilitati/non abilitati dell’esame di abilitazione di Guida Turistica, indetto con delibera di G.P. n. 203 del 26/11/02;
– di tutti gli atti della procedura d’esame, segnatamente:
-della delibera di G.P. n. 141 del 30/9/03 di nomina dei componenti della commissione d’esame;
– dei verbali d’esame;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, compresi quelli non conosciuti dalla ricorrente
nonché, con i motivi aggiunti, per l’annullamento
– della determina del dirigente del settore “Attività e Politiche Culturali- Valorizzazione di BB.C.- Servizi sociali- Turismo- Sport” n. 1812 del 19/8/04, che ha disposto l’approvazione degli atti della commissione dell’esame di abilitazione di guida tu
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale compresi quelli già espressamente impugnati col ricorso introduttivo.

Visto il ricorso, notificato il 5/8/04 e depositato l’1/9/04, con i relativi allegati;
Visto l’atto recante motivi aggiunti, notificato il 6/9/04 e depositato il 10/9/04;
Vista l’ordinanza collegiale n. 9 del 16 marzo 2005 con cui è stata ordinata alla ricorrente l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i candidati inclusi nell’elenco degli abilitati;
Vista la documentazione depositata dalla ricorrente in data 6/5/05 a dimostrazione dell’avvenuta esecuzione degli incombenti ordinati con la predetta ordinanza;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi gli avvocati come da verbale alla pubblica udienza del 7 luglio 2005 – relatore il magistrato Pennetti -;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

La ricorrente ha partecipato, a domanda, all’esame di abilitazione per “Guida Turistica” bandito con delibera giuntale n. 203 del 26/11/02 dalla Amministrazione Provinciale di Matera ai sensi della L.R. n. 35/98.
Dopo l’effettuazione delle prove scritte ed orali però la ricorrente ha conseguito il punteggio di 55/100, di 5 punti inferiore al minimo previsto (60/100) per il conseguimento dell’abilitazione.
Difatti l’elenco finale successivamente reso noto la indicava fra i non abilitati.
Di qui il presente ricorso con i quali si deduce quanto segue:

1.- violazione art. 8 l.r. n. 35/98- violazione del bando (art. 4) ed eccesso di potere per omessa considerazione dei presupposti- difetto di istruttoria- illogicità- contraddittorietà- difetto di motivazione- sviamento).
Si sostiene che i due componenti cd. esperti inseriti nella commissione di esame (costituita con delibera di G.P. n. 141 del 5/8/03), contrariamente a quanto richiesto dalla normativa regionale (richiamata nel bando), non sono né docenti universitari né docenti di scuole superiori ma semplici laureati;

2.- violazione art. 97 Cost.- (eccesso di potere per difetto di motivazione, ingiustizia manifesta- illogicità)- sviamento.
Il verbale della prova orale della ricorrente non dà modo di accertare come si sia formata la valutazione.
Col successivo atto per motivi aggiunti la ricorrente, oltre a reiterare le censure già proposte, ha dedotto pure i seguenti motivi:

3.- violazione art. 97 Cost. e dei principi sull’autotutela e del giusto procedimento- eccesso di potere per omessa considerazione dei presupposti- difetto di motivazione e difetto di istruttoria)- sviamento.
Nonostante il ricorso introduttivo avesse segnalato i vizi dell’azione amministrativa, la p.a. non è intervenuta in autotutela per la correzione né ha giustificato tale inerzia;

4.- violazione e falsa applicazione dell’art. 8 del bando- eccesso di potere per omessa considerazione dei presupposti- difetto di motivazione e di istruttoria- contraddittorietà ed illogicità.
L’atto di approvazione rivela che nessuna attività di verifica è stata effettuata sul lavoro svolto dalla commissione di esame;

5.- violazione e falsa applicazione art. 107 t.u. ee. ll.- incompetenza- violazione e falsa applicazione art. 8 del bando- eccesso di potere (per omessa considerazione dei presupposti- difetto di motivazione e istruttoria- illogicità e contraddittorietà- sviamento).
L’atto di approvazione non poteva essere adottato addirittura dallo stesso dirigente che aveva presieduto la commissione di esame.
Con ordinanza collegiale n. 49/04 è stata rigettata l’istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato.
Con ordinanza collegiale n. 9/05 è stata ordinata l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti candidati abilitati inclusi in elenco.
In data 19 e 28 aprile e 6 maggio 2005 la ricorrente ha effettuato gli adempimenti prescritti con l’ordinanza sopramenzionata.
L’amministrazione Provinciale di Matera non si è costituita.
Si sono costituiti pure i candidati abilitati meglio specificati in epigrafe che resistono e deducono l’inammissibilità, l’improcedibilità e l’infondatezza del gravame.
Alla pubblica udienza del 7 luglio 2005 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

D I R I T T O

Preliminarmente vanno esaminate le seguenti eccezioni, sollevate dai candidati abilitati costituitisi in giudizio a seguito dell’integrazione del contraddittorio:
-invalidità della notifica del ricorso per pubblici proclami in quanto, in violazione dell’artt. 14 del r.d. 17/8/07 n. 642 che richiede che nella Gazzetta Ufficiale venga inserito un sunto del ricorso e delle sue conclusioni, nella fattispecie l’annuncio
-inammissibilità ovvero improcedibilità del gravame per carenza originaria o sopravvenuta dell’interesse a ricorrere dato che la caducazione integrale della procedura non le consentirebbe il conseguimento dell’abilitazione -che è il bene della vita perseg
Quanto alla seconda eccezione è sufficiente osservare come la ricorrente, con la propria domanda, sorretta, fra le altre, da una censura rivolta pure nei confronti della composizione della commissione di esame, persegua il proprio interesse strumentale alla rinnovazione della procedura avanti ad una commissione correttamente costituita al fine del conseguimento dell’abilitazione “de qua”.
Né l’intervenuta maturazione, nelle more, in capo all’amministrazione provinciale, dell’obbligo di legge di indizione d’una nuova sessione d’esame può privare di rilevanza l’interesse predetto dato che, in caso di accoglimento del ricorso, sussisterebbe pur sempre l’obbligo della p.a. di rinnovare la procedura annullata.
Relativamente poi alla prima eccezione il Collegio deve anzitutto far proprie le precisazioni fatte dalla difesa dei candidati abilitati costituitisi in giudizio in ordine alla giurisprudenza (cfr. Ad. Plen. 29/2/92 n.4) che ha chiarito che è vero che i procedimenti per giudizi d’idoneità o di abilitazione si svolgono con forme esteriori in tutto simili a quelle dei concorsi (ad esempio, la partecipazione di un numero definito di candidati, previa emanazione di un bando e presentazione delle domande entro una unica scadenza prefissata; una commissione nominata ad hoc per il singolo procedimento; spesso vengono formulati criteri di massima; le regole per lo svolgimento e la valutazione delle eventuali prove d’esame sono le stesse; e via dicendo) “ma è anche vero che queste innegabili analogie con i concorsi propriamente detti non vanificano la diversità di fondo tra le due situazioni: nel caso del concorso, vi è interdipendenza e reciproco condizionamento tra il successo e l’insuccesso di ciascun candidato, e quello di ogni concorrente; nel caso dell’idoneità od abilitazione, invece, come già accennato, non vi è alcuna interdipendenza. Sicché nel caso di concorso si può parlare di un provvedimento unico, la graduatoria, con pluralità di destinatari; nel caso dei giudizi d’idoneità o di abilitazione, si tratta di tanti provvedimenti separati quanti sono i candidati.
E pertanto, nei procedimenti di questo secondo tipo è da ritenere che l’eventuale annullamento della nomina della commissione giudicatrice non travolge i giudizi che questa abbia già espresso, e che non siano stati specificamente impugnati. Rientrerà, semmai, nelle facoltà dell’Amministrazione, preso atto dell’annullamento della nomina dell’organo, e basandosi sopra una motivata considerazione dell’interesse pubblico, debitamente comparato con quello dei privati, annullare d’ufficio anche gli atti, compiuti dalla Commissione, non direttamente travolti; ma si tratta di un effetto indiretto, futuro ed incerto, insufficiente a dar vita ad attuali situazioni di controinteresse. In conclusione, dandosi il caso di un candidato che impugna il giudizio sfavorevole emesso nei suoi confronti, deducendo, fra l’altro, un vizio nella nomina della commissione (senza chiedere, in relazione alle censure avanzate, l’annullamento e la rinnovazione dell’intera procedura anche per ciò che concerne gli altri candidati), i candidati, già valutati favorevolmente, non assumono la veste di controinteressato”.
Nella fattispecie -che riguarda proprio una procedura di tipo abilitante e non concorsuale- ricorre in effetti la situazione sopra descritta, nella quale la ricorrente impugna l’esito sfavorevole del proprio esame deducendo pure un vizio di composizione della commissione senza però chiedere in modo specifico il rifacimento dell’intera procedura anche in relazione agli altri candidati.
Al riguardo preme anzi al Collegio chiarire che, nella specie, il coinvolgimento nel presente giudizio dei candidati abilitati ha trovato giustificazione soprattutto in relazione all’esigenza di difesa di questi rispetto a una domanda processuale che, per il fatto di condurre, se accolta, comunque, ad un giudizio di invalidità dell’organo che ha esaminato tutti i candidati, espone comunque alla teorica possibilità che l’amministrazione eserciti la propria potestà discrezionale di annullamento d’ufficio di tutti gli altri atti compiuti da detta commissione che non cadano “ex se” in dipendenza dell’eventuale sentenza d’annullamento.
Ciò si è inteso premettere al fine di circoscrivere i confini dell’efficacia soggettiva della presente pronuncia e, alla luce di ciò, potersi prescindere dall’esame della citata eccezione.
Ciò detto si può passare all’esame del primo, assorbente motivo di ricorso (e dei motivi aggiunti), che è fondato.
L’articolo 8 (commissione giudicatrice degli esami di abilitazione alla professione turistica) della legge regionale n. 35 del 1998, al comma 1, recita:
“In ciascuna Provincia sono istituite le Commissioni rispettivamente per l’accertamento dell’idoneità all’esercizio della professione di guida turistica, guida escursionistica ed ambientale, interprete turistico, accompagnatore turistico ed animatore turistico composte da:
a) un dirigente dell’amministrazione provinciale con funzioni di Presidente;
b) un dirigente dell’Ufficio turismo della Regione;
c) due esperti in funzione delle materie di esame, scelti tra i docenti universitari o docenti di scuole superiori;
d) un rappresentante delle Organizzazioni sindacali di categoria scelto tra i nominativi segnalati singolarmente da ciascuna delle stesse Organizzazioni maggiormente rappresentative a livello regionale.
A questi soggetti la legge aggiunge pure, per la guida turistica, “un rappresentante della Sopraintendenza per i beni artistici e storici” (comma2) e, di volta in volta, un esperto per le lingue estere oggetto di esame (comma 3).
Il bando di esame, a sua volta, all’articolo 4 (commissione d’esame), ha fatto espresso riferimento al citato articolo di legge quale base normativa dell’atto di nomina della commissione.
Ciò premesso, avuto riguardo all’esito dell’istruttoria effettuata in fase cautelare presso l’amministrazione provinciale di Matera, risulta che nella commissione dell’esame “de quo” sono stati nominati, quali “esperti in funzione delle materie d’esame” (lett. c) del citato articolo 8) i dottori D’Ercole Maria Filomena e Dubla Gerardo non scelti tra le categorie indicate dalla legge e cioè fra i docenti universitari o i docenti delle scuole superiori.
Ciò è quanto si ricava dalla relazione (depositata il 5/10/04) sottoscritta dal dirigente di settore della Provincia di Matera nella quale, pur riconoscendosi la preparazione del Dubla, non se ne indica l’appartenenza alla categoria docente (universitario o delle scuole superiori).
La D’Ercole viene poi indicata come abilitata all’insegnamento delle materie di italiano, latino, storia e geografia, ma non come “docente” cioè, ad avviso del Collegio, quale soggetto investito della qualifica professionale riveniente dallo svolgimento effettivo dell’attività di insegnamento.
Di qui l’accoglimento del gravame e l’annullamento, nei limiti dell’interesse della ricorrente, della delibera di nomina della commissione e degli atti di esame recanti la sua sfavorevole valutazione fino all’approvazione di tale esito.
Le spese vanno liquidate in euro 1.500 e poste a carico dell’amministrazione provinciale di Matera mentre possono essere compensate nei confronti dei candidati abilitati costituitisi in giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATAdefinitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie nei limiti dell’interesse della ricorrente e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei sensi di cui in motivazione.
Spese regolate come in motivazione.

Così deciso in Potenza, addì 7 luglio 2005, dalTRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA
nella Camera di Consiglio con l’ intervento dei signori:
Antonio Camozzi Presidente

Giancarlo Pennetti Componente – Estensore

Pasquale Mastrantuono Componente

Depositata in Segreteria il 13 ottobre 2005

(Art. 55 L. 27-4-1982, n.186)

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 13/10/2005 n.905 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. – S. Toschei Est.
Coop. C.p.l. Concordia e A.T.I. (Avv. M.P. Chiti) contro il Comune di Firenze (Avv.ti A. Sansoni e D. Pacini) e nei confronti di Siram s.p.a. (non costituita)

il possesso della qualificazione per la categoria generale 11 comprende in sé anche quella specialistica OS30 oltre alla OS3, OS5 e OS28

Contratti della P.A. – Appalti pubblici – Possesso della qualificazione OG11 – Comprende in sé anche quella specialistica OS30

In tema di appalti pubblici il possesso della qualificazione per la categoria generale 11 comprende in sé anche quella specialistica OS30 (oltre alla OS3, OS5 e OS28). Difatti le imprese che, in possesso di cospicue esperienze specifiche nel settore dell’impiantistica, abbiano optato per l’iscrizione nella categoria generale OG11, in luogo delle singole categorie specialistiche OS3, OS5, OS28 e OS30, non possono essere poi penalizzate con la preclusione alla partecipazione alle relative gare sul presupposto che non hanno avuto anche l’iscrizione a tale categorie.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
FIRENZE – SECONDA SEZIONE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso 1573/2005 proposto da:

SOC. COOP. C.P.L. CONCORDIAE A.T.I.rappresentato e difeso da:
CHITI MARIO PILADEcon domicilio eletto in FIRENZEVIA LORENZO IL MAGNIFICO N. 83presso
CHITI MARIO PILADE

contro

COMUNE DI FIRENZE rappresentato e difeso da:
SANSONI ANDREA
PACINI DEBORA
con domicilio eletto in FIRENZE PIAZZA SIGNORIA (PALAZZO VECCHIO)
presso la sua sede;e nei confronti di
SIRAM S.P.A. non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
del provvedimento di esclusione del costituendo raggruppamento di imprese tra C.P.L. Concordia Soc. coop. e Elyo S.r.l. dalla gara per l’appalto del servizio di conduzione degli impianti tecnici meccanici elettrici e speciali, di manutenzione programmata e di pronto intervento, presso gli Stadi A. Franchi e L. Ridolfi, in Firenze, assunto in data 29 settembre 2005, e comunicato alle Società ricorrenti con provvedimento prot. n. 11.436 del 30 settembre 2005, pervenuto alla Soc. coop. C.P.L. Concordia in data 4 ottobre 2005;
in parte qua, del Bando di gara del Comune di Firenze di cui alla Deliberazione G.C. n. 443/152 del 5 luglio 2005, inviato alla G.U.C.E. il 27 luglio 2005 e pubblicato il 28 luglio 2005, avente ad oggetto: “Appalto del servizio di conduzione degli impianti tecnici, meccanici, elettrici e speciali, di manutenzione programmata e di pronto intervento, e delle prestazioni per lo svolgimento delle manifestazioni pubbliche dello stadio comunale Artemio Franchi e dello stadio di atletica leggera Luigi Ridolfi”, e del relativo Capitolato speciali, in parte qua;
nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ancorchè al momento non noto alle Società ricorrenti;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Firenze;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla Camera di Consiglio del 12 ottobre 2005 – relatore il Primo Referendario Stefano Toschei – gli avv.ti Mario Pilade Chiti ed Andra Sansoni;
Visto l’art. 23-bis, commi 1 e 3, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, così come introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000 n. 205;
Visto l’art. 26, comma 4, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, così come sostituito dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000 n. 205;
Accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e sentite sul punto le parti costituite;

Rilevato che, in via di fatto, il bando della gara in ordine alla quale è qui controversia specifica testualmente che “la partecipazione alla gara è condizionata al possesso della doppia iscrizione alla categoria OS30, prevalente, e alla categoria OS3, scorporabile”;
Considerato che, trova fondamento la censura prospettata dalla parte ricorrente volta a valorizzare l’equipollenza tra il possesso – non contestato – della certificazione SOA per la categoria G11 con iscrizione illimitata in capo alla capogruppo S.c. C.P.L. Concordia, ed il richiesto possesso del requisito della qualificazione per la categoria OS30;
Ritenuto, infatti ed in via di diritto, che il possesso della qualificazione per la categoria generale 11 comprende in sé anche quella specialistica OS30 (oltre alla OS3, OS5 e OS28) in quanto quest’ultima, per la tipologia di attività cui fa riferimento deve ritenersi compresa in quella generale OG11;
Tenuto conto che tale interpretazione trova conferma in alcune determinazioni dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici in virtù delle quali emerge che la categoria OG11 rappresenta (e certifica il possesso della qualificazione per) la somma delle tipologie di attività lavorative OS3, OS5, OS28 e OS30, di cui all’art. 72, comma 4, lett. b), d) ed e) del D.P.R. n. 554 del 1999;
Osservato altresì che, il surriferito orientamento manifestato dall’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici trova coincidenza in condivisibili precedenti giurisprudenziali in forza dei quali le imprese che, in possesso di cospicue esperienze specifiche nel settore dell’impiantistica, abbiano optato per l’iscrizione nella categoria generale OG11, in luogo delle singole categorie specialistiche OS3, OS5, OS28 e OS30, non possono poi essere penalizzate con la preclusione alla partecipazione alle relative gare sul presupposto che non hanno avuto anche l’iscrizione a tale categorie (cfr., in tal senso, Cons. Stato, Sez. V, 26 maggio 2003 n. 2857);
Ritenuto, quindi, che il proposto gravame merita accoglimento sia con riferimento al provvedimento di esclusione delle ricorrenti dalla selezione in corso che con riferimento alla parziale impugnazione del bando di gara, di talché deve disporsi l’annullamento degli atti impugnati con ammissione delle ricorrenti alla selezione medesima;
Stimato infine che, sulla base della soccombenza, le spese di lite debbono essere accollate in capo al solo Comune resistente, liquidandole in complessivi € 1.000,00 oltre I.V.A ed accessori di legge, in favore delle Società ricorrenti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna il Comune di Firenze, in persona del Sindaco pro tempore, a rifondere le spese di lite in favore della S.c. C.P.L. Concordia, in persona del rappresentante legale pro tempore ed in favore della S.r.l. Elyo Italia, in persona del legale rappresentate pro tempore, liquidandole in complessivi € 1.000,00 (euro mille) oltre I.V.A ed accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 12 ottobre 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Giuseppe Petruzzelli – Presidente

Vincenzo Fiorentino – Consigliere

Stefano Toschei – Primo Referendario, rel.

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 13/10/2005 n.4672 proviene da Giustamm.

Pres. P. JANN– Rel. J. N. CUNHA RODRIGUES

1. Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 92/50/CE – Ambito di applicazione – Concessione di pubblici servizi – Affidamento della gestione di parcheggio pubblico a pagamento – Non rientra.

2. Comunità europea – Diritto comunitario – Articoli 43 e 49 Trattato CE – Principi di libera prestazione dei servizi, trasparenza e parità di trattamento – Procedure ad evidenza pubblica – Concessione di pubblici servizi – Necessità – Società su cui la pubblica autorità esercita un controllo analogo a quello sui propri organi – Società che esercitano la loro attività prevalentemente con una pubblica autorità – Eccezione.3. Comunità europea – Diritto comunitario – Articoli 43 e 49 Trattato CE – Principi di libera prestazione dei servizi, trasparenza e parità di trattamento – Eccezioni – Interpretazione restrittiva – Fattispecie.

1. La direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE non è applicabile all’attribuzione, da parte di un’autorità pubblica ad un prestatore di servizi, della gestione di un parcheggio pubblico a pagamento, per la quale il prestatore riceve come corrispettivo le somme versate dai terzi per l’utilizzo del parcheggio, in quanto questa debba essere qualificata come concessione di pubblici servizi.

2. Dall’interpretazione degli artt. 43 e 49 del Trattato CE e dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza si desume che un’autorità pubblica può attribuire, senza lo svolgimento di pubblica gara, una concessione di pubblici servizi a una società per azioni solo quando quest’ultima sia sottoposta ad un controllo analogo a quello che l’autorità pubblica può esercitare sui propri organi e svolga la sua attività prevalentemente, se non esclusivamente, nei rapporti con quella autorità.

3. Tali requisiti, che devono essere interpretati restrittivamente, non sussistono quando la società abbia un oggetto sociale esteso ad ulteriori importanti settori, il suo capitale dev’essere a breve termine obbligatoriamente aperto ai privati, il suo ambito territoriale di attività è stato ampliato a tutto il paese e all’estero, ed il suo Consiglio di amministrazione possiede amplissimi poteri di gestione che può esercitare autonomamente rispetto alla pubblica autorità.

SENTENZA DELLA CORTE (Prima Sezione)
13 ottobre 2005

Nel procedimento C 458/03,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen (Italia), con decisione 23 luglio 2003, pervenuta in cancelleria il 30 ottobre 2003, nella causa

Parking Brixen GmbH
contro
Gemeinde Brixen,
Stadtwerke Brixen AG,

LA CORTE (Prima Sezione),
composta dai sigg. P. Jann, presidente di Sezione, K. Schiemann, J. N. Cunha Rodrigues (relatore), K. Lenaerts e E. Juhász, giudici,
avvocato generale: sig.ra J. Kokott
cancelliere: sig.ra M. F. Contet, amministratore principale

vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 13 gennaio 2005,
viste le osservazioni scritte presentate:
– per la Parking Brixen GmbH, dagli avv.ti K. Zeller e S. Thurin,
– per la Gemeinde Brixen, dal sig. N. De Nigro, Rechtsanwalt,
– per la Stadtwerke Brixen AG, dal sig. A. Mulser, Rechtsanwalt,
– per il governo italiano, dal sig. I.M. Braguglia, in qualità di agente, assistito dal sig. G. Fiengo, avvocato dello Stato,
– per il governo dei Paesi Bassi, dalla sig.ra C. Wissels, in qualità di agente,
– per il governo austriaco, dal sig. M. Fruhmann, in qualità di agente,
– per la Commissione delle Comunità europee, dal sig. K. Wiedner, in qualità di agente,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 1° marzo 2005,
ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), degli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE, nonché dei principi di non discriminazione, di trasparenza e di parità di trattamento.
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra, da un lato, la società Parking Brixen GmbH (in prosieguo: la «Parking Brixen») e, dall’altro, la Gemeinde Brixen (in prosieguo: il «comune di Bressanone») e la società Stadtwerke Brixen AG (in prosieguo: la «ASM Bressanone Spa») in ordine all’aggiudicazione a quest’ultima della gestione di due parcheggi situati sul territorio del detto comune.

Contesto normativo

Diritto comunitario
3 L’art. 43 CE così dispone:
«Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro vengono vietate (…).
La libertà di stabilimento importa l’accesso alle attività non salariate e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell’articolo 48, secondo comma, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali».
4 L’art. 49, primo comma, CE prevede quanto segue:
«Nel quadro delle disposizioni seguenti, le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno della Comunità sono vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in un paese della Comunità che non sia quello del destinatario della prestazione».
5 L’ottavo ‘considerando’ della direttiva 92/50 precisa quanto segue:
«(…) la prestazione di servizi è disciplinata dalla presente direttiva soltanto quando si fondi su contratti d’appalto; (…) la prestazione di servizi su altra base, quali leggi o regolamenti ovvero contratti di lavoro, esula dal campo d’applicazione della presente direttiva».
6 L’art. 1 della detta direttiva così recita:
«Ai fini della presente direttiva s’intendono per:
a) “appalti pubblici di servizi”, i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice (…)
(…)
b) “amministrazioni aggiudicatrici”, lo Stato, gli enti locali, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da detti enti od organismi di diritto pubblico.
(…)».

Normativa nazionale
7 L’art. 22, n. 3, della legge 8 giugno 1990, n. 142, relativa all’ordinamento delle autonomie locali (supplemento ordinario alla GURI n. 135 del 12 giugno 1990; in prosieguo: la «legge n. 142/90»), stabilisce che i comuni e le province possono avvalersi, per lo svolgimento dei servizi pubblici locali attribuiti dalla legge alla loro competenza, delle seguenti forme di gestione:
«a) in economia, quando per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno costituire una istituzione o una azienda;
b) in concessione a terzi, quando sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale;
c) a mezzo di azienda speciale, anche per la gestione di più servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale;
d) a mezzo di istituzione, per l’esercizio di servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale;
e) a mezzo di società per azioni a prevalente capitale pubblico locale, qualora si renda opportuna, in relazione alla natura del servizio da erogare, la partecipazione di altri soggetti pubblici o privati».
8 L’art. 44 della legge regionale 4 gennaio 1993, n. 1, nella versione iniziale, ha ampiamente ripreso l’art. 22 della legge n. 142/90. L’art. 44 è stato poi modificato dalla legge regionale 23 ottobre 1998, n. 10.
9 L’art. 44 della legge regionale n. 1, come modificata dalla legge regionale n. 10, dispone quanto segue:
«(…)
6. I Comuni disciplinano con regolamento le procedure e i criteri per la scelta delle forme organizzative di gestione dei servizi pubblici a rilevanza economica ed imprenditoriale tra le seguenti:
a) costituzione di aziende speciali;
b) costituzione o partecipazione ad apposite società per azioni o a responsabilità limitata ad influenza dominante pubblica locale;
c) affidamento della gestione di servizi pubblici a terzi, prevedendo adeguate procedure concorrenziali per la loro individuazione. Salvo diverse disposizioni di legge, il rapporto non può avere durata superiore a venti anni e non può essere rinnovato con lo stesso soggetto se non nei modi di cui alla presente lettera. Le cooperative, le associazioni che rappresentano per legge gli invalidi ed i disabili, nonché le associazioni di volontariato e le imprese senza fini di lucro, a parità di condizioni, vengono privilegiate.
(…)
18. Alle società costituite ai sensi del comma 6 e alle società di cui al comma 17, gli enti locali soci possono affidare in qualunque momento lo svolgimento di ulteriori servizi pubblici compatibili con l’oggetto della società mediante deliberazione consiliare che approva contestualmente il relativo contratto di servizio».
10 Le disposizioni dell’art. 44, nn. 6 e 18, della legge regionale n. 1, come modificata dalla legge regionale n. 10, sono riprese testualmente come art. 88, nn. 6 e 18, del Testo coordinato delle disposizioni sull’ordinamento dei comuni della Regione autonoma Trentino Alto Adige.
11 L’art. 115 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (supplemento ordinario alla GURI n. 227 del 28 settembre 2000; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 267/2000»), autorizza i comuni a trasformare le aziende speciali in società per azioni di cui possono restare azionisti unici per un periodo comunque non superiore a due anni dalla trasformazione.

Controversia principale e questioni pregiudiziali

12 In applicazione dell’art. 22 della legge n. 142/90, il comune di Bressanone era ricorso, per la gestione di alcuni servizi pubblici locali rientranti nella sua competenza, alla Stadtwerke Brixen (in prosieguo: la «Servizi Municipalizzati Bressanone»), azienda speciale di proprietà del comune.
13 In virtù dell’art. 1 dello statuto, dal 1° gennaio 1999 la Servizi Municipalizzati Bressanone era dotata di personalità giuridica e di autonomia imprenditoriale, ed era un ente del comune preposto specificamente all’esercizio unitario e integrato dei servizi pubblici locali.
14 Ai sensi dell’art. 2 dello statuto, la Servizi Municipalizzati Bressanone aveva per oggetto, tra gli altri:
«f) la gestione di parcheggi ed autosilo compreso l’esercizio di tutte le attività connesse».
15 In applicazione dell’art. 115 del decreto legislativo n. 267/2000, con la deliberazione comunale del 25 ottobre 2001, n. 97, il comune di Bressanone ha trasformato l’azienda speciale Servizi Municipalizzati Bressanone in una società per azioni denominata «ASM Bressanone Spa».
16 In virtù dell’art. 1, terzo comma, dello statuto di quest’ultima, «[t]utti i diritti e gli obblighi preesistenti in capo all’azienda speciale [Servizi Municipalizzati Bressanone] permangono anche dopo la trasformazione e la società [ASM Bressanone Spa] subentra pertanto in tutti i rapporti attivi e passivi dell’Azienda [speciale] Servizi Municipalizzati Bressanone».
17 Ai sensi dell’art. 4 dello statuto, la ASM Bressanone Spa può gestire, tra le altre, le attività che seguono su base locale, nazionale ed internazionale:
«g) la gestione di parcheggi ed autosilos e le attività connesse».
18 L’art. 18 dello statuto della ASM Bressanone Spa prevede che al Consiglio di amministrazione vengano delegati i seguenti poteri:
«1) Al Consiglio di Amministrazione spettano i più ampi poteri per l’ordinaria amministrazione della società, con facoltà di compiere tutti gli atti ritenuti opportuni o necessari per il conseguimento dell’oggetto sociale.
2) Salvo preventiva autorizzazione da parte dell’assemblea, il Consiglio di Amministrazione non potrà rilasciare garanzie eccedenti il limite di 5 (cinque) milioni di euro, nonché firmare pagherò o accettare tratte oltre al detto limite.
3) Sono considerati atti di ordinaria amministrazione l’acquisto e la cessione di partecipazioni in altre società, l’acquisto, la cessione e l’affitto di aziende o rami di aziende nonché l’acquisto e la vendita di veicoli per un valore massimo per ciascun atto di 5 (cinque) milioni di euro.
4) Spetta alla competenza esclusiva del Consiglio di Amministrazione ogni deliberazione relativa alla determinazione e/o la modifica degli emolumenti per cariche speciali ai sensi dell’articolo 2389, secondo comma, del Codice Civile».
19 Ai sensi dell’art. 5, n. 2, dello statuto della ASM Bressanone Spa, «la quota di partecipazione al capitale sociale di appartenenza del comune di Bressanone non potrà mai essere inferiore alla maggioranza assoluta delle azioni ordinarie». Inoltre, il comune di Bressanone ha la facoltà di nominare la maggioranza dei componenti del Consiglio di amministrazione della società. Il Collegio Sindacale è composto da tre membri effettivi e due supplenti, di cui almeno due membri effettivi ed un membro supplente nominati dal comune.
20 Secondo il giudice del rinvio, la trasformazione di un’azienda speciale in società per azioni comporta un manifesto incremento di autonomia a favore di quest’ultima. L’ambito di attività della ASM Bressanone Spa è stato infatti considerevolmente ampliato rispetto a quello della Servizi Municipalizzati Bressanone, dal momento che può compiere attività in ambito locale, nazionale e internazionale, mentre l’attività dell’azienda speciale Servizi Municipalizzati Bressanone era limitata al territorio del comune di Bressanone. Inoltre, l’azienda speciale Servizi Municipalizzati Bressanone era subordinata al controllo diretto e all’influenza del Consiglio comunale, mentre, nel caso della ASM Bressanone Spa, il controllo da parte del comune è limitato alla libertà di azione di cui gode, ai sensi del diritto societario, la maggioranza dei soci.
21 Con deliberazione comunale 23 marzo 2000, n. 37, il Consiglio comunale di Bressanone ha affidato la costruzione e la gestione di una piscina pubblica alla Servizi Municipalizzati Bressanone. Al momento della trasformazione di questa in società per azioni, avvenuta il 25 ottobre 2001, la ASM Bressanone Spa è subentrata in tutti i diritti e gli obblighi derivanti da quella deliberazione.
22 Con deliberazione 18 novembre 2001, n. 118, il Consiglio comunale di Bressanone ha concesso alla ASM Bressanone Spa un diritto di superficie sopra il suolo e sotto il suolo del terreno destinato alla piscina, in particolare sulla particella fondiaria 491/11, situata nel territorio del comune di Bressanone, per la realizzazione di garage sotterranei.
23 Nell’attesa che tale progetto di parcheggio fosse realizzato, è stato previsto un parcheggio di superficie provvisorio. A tale scopo la particella fondiaria 491/11, fino ad allora utilizzata come campo di calcio, è stata rivestita temporaneamente in macadam per servire come parcheggio da circa 200 posti auto. Secondo il giudice del rinvio, per la gestione della particella fondiaria 491/11 come parcheggio di superficie non è stata stipulata alcuna convenzione.
24 Al fine di predisporre ulteriori posti auto, il limitrofo parcheggio di superficie situato sul terreno adiacente, cioè sulla particella 491/6, sita parimenti nel territorio del comune di Bressanone, con una capienza di circa 200 posti auto e direttamente gestito dal comune da oltre dieci anni, è stato affidato in gestione alla ASM Bressanone Spa con deliberazione del Consiglio comunale di Bressanone 28 novembre 2002, n. 107. In tale deliberazione si precisa che «per l’attività degli stabilimenti balneari è già stato costruito da parte dell’Azienda Servizi Municipalizzati Spa provvisoriamente un parcheggio vicino all’area comunale» e che si ritiene pertanto «necessario e opportuno di assegnare all’Azienda Servizi Municipalizzati Spa anche provvisoriamente la gestione dell’area accanto, costituita dalla p.f. 491/6, (…) con una superficie di 5 137 m2, che al momento viene amministrata direttamente dal comune».
25 Il 19 dicembre 2002, al fine dell’applicazione della deliberazione n. 107, il comune di Bressanone ha concluso una convenzione con la ASM Bressanone Spa, affidandole per un periodo di nove anni la gestione del parcheggio sulla particella 491/6.
26 Come corrispettivo per la gestione del parcheggio, la ASM Bressanone Spa riscuote le tasse di parcheggio. A sua volta però, versa al comune di Bressanone un’indennità annuale pari a EUR 151 700, che è indicizzata sulla base del prezzo del biglietto di parcheggio, cosicché un aumento di questo si traduce in un aumento dell’indennità versata al comune. Oltre alla gestione del parcheggio, la ASM Bressanone Spa si assume il servizio di locazione gratuita di biciclette e accetta che il mercato settimanale continui a tenersi in quell’area. La ASM Bressanone Spa ha altresì assunto il personale, precedentemente alle dipendenze del comune di Bressanone sull’area predetta. Infine, la manutenzione ordinaria e straordinaria dell’area spetta alla detta società, che se ne assume tutte le relative responsabilità.
27 Sulla base di un contratto di concessione stipulato con il comune di Bressanone in data 19 giugno 1992, la Parking Brixen aveva assunto la costruzione e la gestione di un parcheggio, distinto da quelli su cui verte la causa principale, sempre situato nel territorio di quel comune. Dinanzi al Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen (Tribunale amministrativo, Sezione autonoma per la provincia di Bolzano), la Parking Brixen ha contestato l’attribuzione alla ASM Bressanone Spa della gestione dei parcheggi ricavati sulle particelle 491/6 e 491/11. A suo dire, il comune di Bressanone avrebbe dovuto applicare la normativa in materia di pubblici appalti.
28 Le convenute nella causa principale, cioè la ASM Bressanone Spa e il comune di Bressanone, hanno contestato l’obbligo di espletamento di una pubblica gara. Il comune ha fatto valere a questo proposito di controllare per intero la ASM Bressanone Spa, cosicché non vi sarebbe stata attribuzione di un appalto a terzi.
29 In tale contesto, il Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen, ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se nel caso di attribuzione della gestione di parcheggi pubblici a pagamento, oggetto della materia controversa, si tratti di un appalto di pubblico servizio ai sensi della direttiva 92/50/CEE ovvero di una concessione di pubblico servizio, nei cui confronti si applicano le regole sulla concorrenza della Comunità europea, in particolare gli obblighi di parità di trattamento e trasparenza.
2) Se – qualora si dovesse effettivamente trattare di una concessione di pubblico servizio avente ad oggetto la gestione di un servizio pubblico locale – l’attribuzione della gestione di un pubblico parcheggio a pagamento, che può essere effettuata senza svolgimento di pubblica gara ai sensi dell’art. 44, n. 6, lett. b), della legge regionale 4 gennaio 1993, n. 1, modificata dall’art. 10 della legge regionale 23 gennaio 1998, n. 10, e ai sensi dell’art. 88, n. 6, lett. a) e b), del testo coordinato delle disposizioni sull’ordinamento dei comuni, sia compatibile con il diritto comunitario e, in particolare, con i principi della libera prestazione dei servizi e della libera concorrenza, del divieto di discriminazione e degli obblighi che ne conseguono di parità di trattamento e di trasparenza come pure del principio di proporzionalità, nel caso in cui si tratti di una società per azioni che, conformemente all’art. 115 del decreto legislativo n. 267/2000, è stata costituita mediante la trasformazione di un’azienda speciale di un comune e il cui capitale azionario al momento dell’attribuzione era detenuto al 100% dal comune, ma il cui il Consiglio di amministrazione dispone dei più ampi poteri di ordinaria amministrazione entro un valore di EUR 5 000 000 per affare.
30 Con ordinanza del presidente della Corte 25 maggio 2004, la domanda di intervento presentata dalla Energy Service Srl è stata dichiarata irricevibile.

Sulla prima questione

31 Con la prima questione, il giudice del rinvio chiede se l’attribuzione della gestione dei parcheggi pubblici a pagamento su cui verte la causa principale costituisca un appalto pubblico di servizi, ai sensi della direttiva 92/50, o una concessione di pubblici servizi.
32 Si deve precisare innanzitutto che non spetta alla Corte qualificare concretamente le operazioni controverse nella causa principale. Infatti, a tale scopo è competente il solo giudice nazionale. Il ruolo della Corte si limita a fornire al detto giudice un’interpretazione del diritto comunitario utile per la decisione da adottare nella controversia che gli è sottoposta.
33 A tale scopo, la Corte può estrapolare dal fascicolo della causa principale gli elementi pertinenti per l’interpretazione del diritto comunitario.
34 In tale contesto occorre rilevare che la causa principale riguarda l’attribuzione della gestione di due distinti parcheggi: da una parte, quello situato sulla particella 491/11 e, dall’altro, quello situato sulla particella 491/6.
35 In relazione al parcheggio di superficie situato sulla particella 491/11, la decisione di rinvio indica solamente che non è stata conclusa alcuna convenzione per il suo sfruttamento. In particolare, la decisione non contiene informazioni relative alle condizioni di remunerazione del gestore di quel parcheggio.
36 Pertanto, la Corte può solo constatare di non disporre di elementi di informazione sufficienti per procedere a un’interpretazione utile del diritto comunitario in risposta a questa parte della questione.
37 Per quanto riguarda il parcheggio situato sulla particella 491/6, dalla decisione di rinvio, come rilevato ai punti 24 26 della presente sentenza, risulta che esso era gestito direttamente dal comune di Bressanone da più di dieci anni allorché la gestione è stata affidata, per un periodo di nove anni, alla ASM Bressanone Spa grazie ad una convenzione stipulata da questa e dal detto comune il 19 dicembre 2002. Come corrispettivo per la gestione del parcheggio, la ASM Bressanone Spa riscuote dagli utenti una tassa di parcheggio; essa versa poi al comune di Bressanone un’indennità annuale. Inoltre, la ASM Bressanone Spa acconsente a che il mercato settimanale continui a svolgersi nella zona in questione, assicura il servizio di locazione gratuita di biciclette e si assume l’onere della manutenzione della zona.
38 Alla luce di questi elementi, si deve intendere che il giudice del rinvio, con la prima questione, chiede in sostanza se l’attribuzione, da parte di un’autorità pubblica ad un prestatore di servizi, della gestione di un parcheggio pubblico a pagamento, per la quale il prestatore riceva come corrispettivo le somme versate dai terzi per l’utilizzo del parcheggio, costituisca un appalto pubblico di servizi, ai sensi della direttiva 92/50, ovvero una concessione di pubblici servizi a cui tale direttiva non è applicabile.
39 Come risulta dal suo ottavo ‘considerando’, la direttiva 92/50 si applica agli «appalti pubblici di servizi», i quali sono definiti all’art. 1, lett. a), della stessa come «contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice». Da tale definizione discende che un appalto pubblico di servizi ai sensi di quella direttiva comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi.
40 Nella situazione descritta dalla prima questione, invece, la remunerazione del prestatore di servizi proviene non già dall’autorità pubblica interessata, bensì dagli importi versati dai terzi per l’utilizzo del parcheggio di cui si tratta. Tale forma di remunerazione implica che il prestatore assume il rischio della gestione dei servizi in questione, delineando in tal modo una concessione di pubblici servizi. Conseguentemente, in una situazione come quella della causa principale, non si è di fronte ad un appalto pubblico di servizi, ma ad una concessione di pubblici servizi.
41 A questo proposito, è opportuno rilevare che tale interpretazione è confermata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), benché essa non fosse applicabile all’epoca dei fatti nella causa principale. Infatti, ai sensi dell’art. 1, n. 4, di questa direttiva, la «“concessione di servizi” è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo».
42 È pacifico che le concessioni di pubblici servizi sono escluse dall’ambito di applicazione della direttiva 92/50 (v. ordinanza 30 maggio 2002, causa C 358/00, Buchhändler Vereinigung, Racc. pag. I 4685, punto 28).
43 Si deve pertanto risolvere la prima questione dichiarando che l’attribuzione, da parte di un’autorità pubblica ad un prestatore di servizi, della gestione di un parcheggio pubblico a pagamento, per la quale il prestatore riceve come corrispettivo le somme versate dai terzi per l’utilizzo del parcheggio, costituisce una concessione di pubblici servizi a cui la direttiva 92/50 non è applicabile.

Sulla seconda questione

44 Con la seconda questione il giudice del rinvio chiede in sostanza se l’attribuzione di una concessione di pubblici servizi senza svolgimento di pubblica gara sia compatibile con il diritto comunitario qualora l’impresa concessionaria sia una società costituita mediante la trasformazione di un’azienda speciale di un’autorità pubblica e il cui capitale sociale al momento dell’attribuzione sia interamente detenuto dall’autorità pubblica concedente, il cui il Consiglio di amministrazione disponga però dei più ampi poteri di ordinaria amministrazione e possa concludere autonomamente, senza l’accordo dell’assemblea dei soci, taluni negozi entro un valore di cinque milioni di euro.
45 La questione riguarda, da un lato, la condotta dell’autorità concedente in relazione all’attribuzione di una concessione specifica e, dall’altro, la normativa nazionale che permette l’attribuzione di tale concessione senza bando di gara.
46 Nonostante il fatto che i contratti di concessione di pubblici servizi, allo stadio attuale del diritto comunitario, sono esclusi dalla sfera di applicazione della direttiva 92/50, gli enti aggiudicatori che li stipulano sono comunque tenuti a rispettare le norme fondamentali del Trattato, in generale, e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità, in particolare (v., in questo senso, sentenze 7 dicembre 2000, causa C 324/98, Telaustria e Telefonadress, Racc. pag. I 10745, punto 60, e 21 luglio 2005, causa C 231/03, Coname, Racc. pag. I 0000, punto 16).
47 Il divieto di discriminazione in base alla nazionalità è sancito dall’art. 12 CE. Le norme del Trattato più specificamente applicabili alle concessioni di pubblici servizi comprendono in particolare l’art. 43 CE, il cui primo comma enuncia che le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate, e l’art. 49 CE, che dispone, al primo comma, che le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno della Comunità sono vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in un paese della Comunità che non sia quello del destinatario della prestazione.
48 Secondo la giurisprudenza della Corte, gli artt. 43 CE e 49 CE sono specifica espressione del principio della parità di trattamento (v. sentenza 5 dicembre 1989, causa C 3/88, Commissione/Italia, Racc. pag. 4035, punto 8). Il divieto di discriminazione in base alla nazionalità è parimenti un’espressione specifica del principio generale di parità di trattamento (v. sentenza 8 ottobre 1980, causa 810/79, Überschär, Racc. pag. 2747, punto 16). Nella sua giurisprudenza relativa alle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, la Corte ha precisato che il principio della parità di trattamento degli offerenti ha lo scopo di consentire che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte, a prescindere dalla loro nazionalità (v., in questo senso, sentenza 25 aprile 1996, causa C 87/94, Commissione/Belgio, Racc. pag. I 2043, punti 33 e 54). Ne risulta che il principio di parità di trattamento tra offerenti deve applicarsi alle concessioni di pubblici servizi anche quando non vi sia discriminazione sulla base della nazionalità.
49 I principi di parità di trattamento e di non discriminazione sulla base della nazionalità comportano, in particolare, un obbligo di trasparenza che permette all’autorità pubblica concedente di assicurarsi che tali principi siano rispettati. L’obbligo di trasparenza che incombe alla detta autorità consiste nella garanzia, a favore di ogni potenziale offerente, di un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura della concessione di servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione (v., in questo senso, sentenza Telaustria e Telefonadress, cit., punti 61 e 62).
50 Spetta all’autorità pubblica concedente valutare, sotto il controllo delle giurisdizioni competenti, se le modalità di gara siano adeguate alle specificità della concessione di pubblici servizi di cui si tratta. Tuttavia, la totale mancanza di gara nel caso di un’attribuzione di concessione di pubblici servizi come quella controversa nella causa principale non è conforme al disposto degli artt. 43 CE e 49 CE, né ai principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza.
51 Inoltre, l’art. 86, n. 1, CE, stabilisce che gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del Trattato, specialmente a quelle contemplate dagli artt. 12 CE e 81 CE 89 CE.
52 Ne risulta che gli Stati membri non devono mantenere in vigore una normativa nazionale che consenta l’attribuzione di concessioni di pubblici servizi senza gara, giacché una simile attribuzione viola gli artt. 43 CE o 49 CE o i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza.
53 Per sostenere che le disposizioni del Trattato e i principi generali menzionati ai punti 46 52 della presente sentenza non si applicano a una concessione di pubblici servizi attribuita in circostanze quali quelle della causa principale sono invocati due argomenti.
54 Innanzitutto, la ASM Bressanone Spa sostiene che gli artt. 43 CE 55 CE non sono applicabili a una situazione quale quella della causa principale perché si tratta di una situazione puramente interna ad un solo Stato membro, visto che la Parking Brixen, la ASM Bressanone Spa e il comune di Bressanone hanno tutti sede in Italia.
55 Quest’argomento non può essere accolto. Infatti, non si può escludere che, nella causa principale, imprese stabilite in Stati membri diversi dalla Repubblica italiana potessero essere interessate a fornire i servizi di cui si tratta (v., in questo senso, sentenza Commissione/Belgio, cit., punto 33). Ora, in mancanza di pubblicità e di apertura alla concorrenza dell’attribuzione di una concessione di pubblici servizi quale quella di cui alla causa principale, si ha discriminazione, perlomeno potenzialmente, a danno delle imprese degli altri Stati membri che non possono fruire della libertà di fornire servizi e della libertà di stabilimento previste dal Trattato (v., in questo senso, sentenza Coname, cit., punto 17).
56 In secondo luogo, la Repubblica italiana, la ASM Bressanone Spa e il comune di Bressanone fanno valere che l’applicazione delle regole del Trattato e dei principi generali del diritto comunitario a una situazione quale quella controversa nella causa principale è esclusa per il fatto che la ASM Bressanone Spa non è un ente indipendente da quel comune. A sostegno di quest’argomento invocano la sentenza 18 novembre 1999, causa C 107/98, Teckal (Racc. pag. I 8121, punti 49 51).
57 A questo proposito, si deve ricordare che, nella citata sentenza Teckal, la Corte ha dichiarato che la direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU L 199, pag. 1), è applicabile ove un’amministrazione aggiudicatrice, quale un ente locale, decida di stipulare per iscritto, con un ente distinto da essa sul piano formale e autonomo rispetto ad essa sul piano decisionale, un contratto a titolo oneroso avente ad oggetto la fornitura di prodotti.
58 In relazione all’esistenza di un tale contratto, la Corte ha precisato, al punto 50 della citata sentenza Teckal, che, conformemente all’art. 1, lett. a), della direttiva 93/36, in linea di principio basta che il contratto sia stato stipulato, da una parte, da un ente locale e, dall’altra, da un soggetto giuridicamente distinto da quest’ultimo. Può avvenire diversamente solo nel caso in cui, nel contempo, l’ente locale eserciti su tale soggetto un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e quest’ultimo realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali detentori.
59 La Corte ha confermato che le medesime considerazioni si applicano alla direttiva 92/50, relativa agli appalti pubblici di servizi, e alla direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54) (v., rispettivamente, sentenze 11 gennaio 2005, causa C 26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, Racc. pag. I 1, punti 48, 49 e 52, e 13 gennaio 2005, causa C 84/03, Commissione/Spagna, Racc. pag. I 139, punto 39).
60 Queste considerazioni partono dalla premessa che l’applicazione delle direttive 92/50, 93/36 e 93/37 dipende dall’esistenza di un contratto concluso tra due soggetti distinti (v. sentenza Teckal, cit., punti 46 e 49). Ebbene, l’applicazione degli artt. 12 CE, 43 CE e 49 CE, nonché dei principi di uguaglianza, non discriminazione e trasparenza che sono loro collegati, non dipende dall’esistenza di un contratto. Conseguentemente, le considerazioni sviluppate nella giurisprudenza citata ai punti 56 59 della presente sentenza non si applicano automaticamente a quelle disposizioni del Trattato né a quei principi.
61 Ciò nondimeno, occorre constatare che le dette considerazioni possono essere trasposte alle disposizioni del Trattato e ai principi che si rapportano a concessioni di pubblici servizi escluse dall’ambito di applicazione delle direttive in materia di appalti pubblici. Infatti, nel settore degli appalti pubblici e delle concessioni di pubblici servizi, il principio di parità di trattamento e le sue specifiche manifestazioni del divieto di discriminazione fondato sulla nazionalità e degli artt. 43 CE e 49 CE trovano applicazione nel caso in cui un’autorità pubblica affidi la prestazione di attività economiche ad un terzo. Al contrario non occorre applicare le norme comunitarie in materia di appalti pubblici o di concessioni di pubblici servizi nel caso in cui un’autorità pubblica svolga i compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza far ricorso ad entità esterne (v., in questo senso, sentenza Stadt Halle et RPL Lochau, cit., punto 48).
62 Di conseguenza, nel settore delle concessioni di pubblici servizi, l’applicazione delle regole enunciate agli artt. 12 CE, 43 CE e 49 CE nonché dei principi generali di cui esse costituiscono la specifica espressione è esclusa se, allo stesso tempo, il controllo esercitato sull’ente concessionario dall’autorità pubblica concedente è analogo a quello che essa esercita sui propri servizi e se il detto ente realizzata la maggior parte della sua attività con l’autorità detentrice.
63 Trattandosi di un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le due condizioni enunciate al punto precedente debbono formare oggetto di un’interpretazione restrittiva e l’onere di dimostrare l’effettiva sussistenza delle circostanze eccezionali che giustificano la deroga a quelle regole grava su colui che intenda avvalersene (v. sentenza Stadt Halle e RPL Lochau, cit., punto 46).
64 Occorre esaminare, innanzitutto, se l’autorità pubblica concedente eserciti sull’ente concessionario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
65 Tale valutazione deve tener conto di tutte le disposizioni normative e delle circostanze pertinenti. Da quest’esame deve risultare che l’ente concessionario in questione è soggetto ad un controllo che consente all’autorità pubblica concedente di influenzarne le decisioni. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti.
66 Dalla decisione di rinvio si ricava che, in virtù dell’art. 1 dello statuto dell’azienda speciale Servizi Municipalizzati Bressanone, questa costituiva un ente del comune preposto specificamente all’esercizio unitario e integrato dei servizi pubblici locali. Il Consiglio comunale determinava gli indirizzi generali, conferiva il capitale di dotazione, provvedeva alla copertura di eventuali costi sociali, controllava i risultati della gestione ed esercitava la vigilanza strategica, assicurando all’azienda la necessaria autonomia imprenditoriale.
67 La ASM Bressanone Spa ha invece acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo del comune. In questo senso militano:
a) la trasformazione della Servizi Municipalizzati Bressanone -azienda speciale del comune di Bressanone – in una società per azioni (ASM Bressanone Spa) e la natura di questo tipo di società;
b) l’ampliamento dell’oggetto sociale, giacché la società ha cominciato ad operare in nuovi importanti settori, in particolare quelli del trasporto di persone e merci, dell’informatica e delle telecomunicazioni. Si deve rilevare che la società ha conservato la vasta gamma di attività precedentemente esercitate dall’azienda speciale, tra cui quella di adduzione dell’acqua e di depurazione delle acque reflue, di fornitura di calore ed energia, di smaltimento dei rifiuti e di costruzione di strade;
c) l’apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri capitali;
d) l’espansione territoriale delle attività della società a tutta l’Italia e all’estero;
e) i considerevoli poteri conferiti al Consiglio di amministrazione, senza che in pratica venga esercitato alcun controllo gestionale da parte del comune.
68 Concretamente, per quanto riguarda i poteri conferiti al detto Consiglio di amministrazione, dalla decisione di rinvio risulta che lo statuto della ASM Bressanone Spa, in particolare l’art. 18, affidano a tale organo ampi poteri di gestione della società, poiché dispone della facoltà di adottare tutti gli atti ritenuti necessari per il conseguimento dell’oggetto sociale. Inoltre, il potere, previsto al detto art. 18, di rilasciare garanzie fino al limite di EUR 5 000 000 o di realizzare altre operazioni senza il previo accordo dell’assemblea dei soci indica che tale società dispone di un’ampia autonomia nei confronti dei suoi azionisti.
69 La decisione di rinvio indica altresì che il comune di Bressanone ha la facoltà di designare la maggioranza dei membri del Consiglio di amministrazione della ASM Bressanone Spa. Tuttavia, il giudice del rinvio sottolinea che il controllo esercitato dal comune è in pratica limitato a quei provvedimenti consentiti ai sensi del diritto societario alla maggioranza dei soci, riducendo così sensibilmente il rapporto di dipendenza che esisteva tra il comune e l’azienda speciale Servizi Municipalizzati Bressanone, soprattutto alla luce degli ampi poteri di cui dispone il Consiglio di amministrazione della ASM Bressanone Spa.
70 Allorché un ente concessionario fruisce di un margine di autonomia caratterizzato da elementi come quelli messi in rilievo ai punti 67 69 della presente sentenza, è escluso che l’autorità pubblica concedente eserciti sull’ente concessionario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
71 Pertanto, senza che sia necessario verificare se l’ente concessionario realizzi la parte essenziale della sua attività con l’autorità pubblica concedente, l’attribuzione di una concessione di pubblici servizi da parte di un’autorità pubblica a un simile ente non può essere considerata un’operazione interna a quell’autorità, a cui le norme comunitarie sono inapplicabili.
72 Ne consegue che la seconda questione proposta dev’essere risolta dichiarando quanto segue:
Gli artt. 43 CE e 49 CE nonché i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano a che un’autorità pubblica attribuisca, senza svolgimento di pubblica gara, una concessione di pubblici servizi a una società per azioni nata dalla trasformazione di un’azienda speciale della detta autorità pubblica, società il cui oggetto sociale è stato esteso a nuovi importanti settori, il cui capitale dev’essere a breve termine obbligatoriamente aperto ad altri capitali, il cui ambito territoriale di attività è stato ampliato a tutto il paese e all’estero, e il cui Consiglio di amministrazione possiede amplissimi poteri di gestione che può esercitare autonomamente.

Sulle spese

73 Nei confronti delle parti della causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi
la Corte (Prima Sezione) dichiara:
1) L’attribuzione, da parte di un’autorità pubblica ad un prestatore di servizi, della gestione di un parcheggio pubblico a pagamento, per la quale il prestatore riceve come corrispettivo le somme versate dai terzi per l’utilizzo del parcheggio, costituisce una concessione di pubblici servizi a cui non è applicabile la direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi.
2) Gli artt. 43 CE e 49 CE nonché i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano a che un’autorità pubblica attribuisca, senza svolgimento di pubblica gara, una concessione di pubblici servizi a una società per azioni nata dalla trasformazione di un’azienda speciale della detta autorità pubblica, società il cui oggetto sociale è stato esteso a nuovi importanti settori, il cui capitale dev’essere a breve termine obbligatoriamente aperto ad altri capitali, il cui ambito territoriale di attività è stato ampliato a tutto il paese e all’estero, e il cui Consiglio di amministrazione possiede amplissimi poteri di gestione che può esercitare autonomamente.

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Luigi Passanisi – Presidente, Daniele Burzichelli – Estensore.
Morabito (avv. A. Palamara) c. Comunità Montana del Versante Tirrenio di Delia Nuova (avv. P. Italiano), Co.Ge.R. s.r.l. (avv. F. Sofia).

sulla nozione di comportamenti in materia espropriativa e sul rispetto da parte dell’art. 53, d.lg. n. 325 del 2001, dei limiti della giurisdizione esclusiva fissati dalla sentenza Corte cost. n. 204 del 2004

1. Espropriazione per pubblica utilità – Testo Unico – Art.53, d.lg. n.325 del 2001 – Comportamenti – Nozione – Significato.

2. Espropriazione per pubblica utilità – Testo Unico – Art.53, d.lg. n.325 del 2001 – Comportamenti – Giurisdizione esclusiva – Limiti fissati dalla sentenza Corte cost. n.204 del 2004 – Sconfinamento – Esclusione.

1. Nelle espropriazioni, i “comportamenti” privi di qualsiasi connotato autoritativo sono soltanto quelli cui è estranea in assoluto la finalità di acquisizione del bene per ragioni di pubblica utilità ed è, dunque, alla radice insussistente ogni possibilità di considerarli quali atti “di applicazione delle disposizioni del testo unico”, ai fini del riparto della giurisdizione; pertanto, nella “particolare materia” espropriativa, il canone distintivo della giurisdizione tra giudice ordinario ed amministrativo non può essere ravvisato nella ripartizione “provvedimento – mero comportamento”, riferita al tipo di azione estrinsecata dal soggetto pubblico o dal privato concessionario titolare di poteri ablatori, ma va individuato nella presenza o meno di una possibile finalizzazione all’interesse pubblico dell’azione considerata, che caratterizza appunto, per scelta del legislatore, l’ambito della materia espropriativa.

2. Nell’art. 53, d.lg. 8 giugno 2001 n.325, il riferimento ai “comportamenti” non implica, malgrado l’apparente simmetria con l’art. 34, d.lg. 31 marzo 1998 n.80, lo sconfinamento della giurisdizione amministrativa esclusiva dai limiti delineati dalla Corte cost. con la sentenza n. 204 del 2004, ma al contrario ne rappresenta una sua coerente declinazione, poiché le previsioni del citato art. 53 riguardano, come si evince dalla sua parte finale, i comportamenti “conseguenti all’applicazione delle disposizioni del testo unico”, espressione anch’essi di funzioni ontologicamente riconducibili al potere ablatorio, quale configurato dalla legge.

sulla nozione di comportamenti in materia espropriativa e sul rispetto da parte dell’art.53, d.lg. n.325 del 2001, dei limiti della giurisdizione esclusiva fissati dalla sentenza Corte cost. n.204 del 2004

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1869/05 Reg.Sent.
N. Reg.Ric.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA
SEZIONE STACCATA DI REGGIO CALABRIA

COMPOSTO DAI SIGNORI MAGISTRATI: – Luigi Passanisi – Presidente; – Daniele Burzichelli – Primo Referendario, rel.; – Caterina Criscenti – Primo Referendario

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1196/04, proposto da
Morabito Giovanna, rappresentata e difesa dall’Avv. Annalisa Palamara, presso il cui studio è elettivamente domiciliata, in Reggio Calabria, Via S. Paolo n. 13;

contro

la Comunità Montana del Versante Tirrenio di Delia Nuova, in persona del Ministro, rappresentata e difesa dall’Avv. Pasquale Italiano, domiciliata per legge presso la Segreteria di questo Tribunale;

e nei confronti

della CO.GE.R. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avv. Francesca Sofia, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Rosario Infantino, in Reggio Calabria, Via S. Caterina, II Traversa, n. 21;

per la condanna
dei soggetti intimati, in solido, al risarcimento del danno, oltre rivalutazione monetaria e di interessi legali, per il pregiudizio causato ad una proprietà della ricorrente in occasione dell’esecuzione di un’opera pubblica, nonché per l’emanazione di opportuni provvedimenti cautelari al fine di evitare un pregiudizio imminente e irreparabile alla di lei proprietà;

Designato quale relatore per la pubblica udienza del 20 luglio 2005 il primo referendario dott. Daniele Burzichelli;
Uditi i difensori delle parti, come indicato nell’apposito verbale, nella pubblica udienza del 20 Luglio 2005;
Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue:

FATTO

Con il presente gravame la ricorrente ha chiesto la condanna delle parti convenute al pagamento in solido del risarcimento del danno, oltre rivalutazione monetaria e di interessi legali, per il pregiudizio causato ad una sua proprietà in occasione dell’esecuzione di un’opera pubblica, nonché l’emanazione di opportuni provvedimenti cautelari al fine di evitare un pregiudizio imminente e irreparabile alla di lei proprietà.
Ritualmente intimate, si sono costituite in giudizio la ditta CO.GE.R. s.r.l. e la Comunità Montana, sollecitando il rigetto del gravame.
Nella pubblica udienza del 20 luglio 2005, sentiti i difensori delle parti, come indicato in verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

La ricorrente ha rappresentato al Collegio di essere proprietaria di un terreno oggetto di un piano particellare di esproprio finalizzato alla costruzione di una strada di collegamento e di avere, con ricorso ai sensi dell’articolo 700 del codice di procedura civile, convenuto in giudizio la ditta CO.GE.R. s.r.l. e la Comunità Montana indicata in epigrafe, lamentando che, a seguito dei lavori di sbancamento iniziati in data 14 luglio 2003, aveva subito gravi ed ingenti danni alla sua proprietà.
La ricorrente ha specificato che per l’effettuazione dell’opera si era provveduto ad elevare dei muri di sostegni inadeguati e a realizzare opere di sbancamento che avevano causato un continuo e inarrestabile movimento franoso che interessava parte della proprietà della ricorrente non oggetto del piano di esproprio, con imminente pericolo per l’incolumità delle persone.
Ad avviso della ricorrente risultava evidente che l’attività di esecuzione dell’opera non era stata svolta correttamente e nel rispetto delle normative previste in materia di tutela dei diritti di terzi e di salvaguardia dell’incolumità delle persone.
La ricorrente anche lamentato che la sua proprietà era stata ingiustificatamente tagliata in due impedendole l’accesso a parte di essa, con notevoli perdite economiche e patrimoniali, e che era stato modificato nel corso dei lavori il tracciato della strada da realizzare ed era stato abbattuto un piccolo fabbricato di sua proprietà non oggetto del piano di esproprio, né dell’occupazione di urgenza per pubblica utilità.
Il giudice ordinario ha ritenuto che la materia del contendere rientrasse della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per effetto della rivoluzione operata con l’articolo 34 del decreto legislativo n. 80/1998, nel testo sostituito dall’articolo 7 della legge 205/2000, in quanto con tali norme era stato devoluto al giudice amministrativo tutto il contenzioso relativo ad atti, provvedimenti o comportamenti di amministrazioni pubbliche (o di soggetti equiparati) in materia urbanistica edilizia.
Il giudice ha osservato che, per radicare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, risultava sufficiente che la domanda riguardasse l’esercizio, ancorchè eventualmente viziato, di una funzione amministrativa, quale quella relativa all’urbanistica, in quanto il concreto modo di essere o di realizzare un’opera pubblica, a seguito della dichiarazione di pubblica utilità e di approvazione del relativo progetto, costituiva integrazione di una potestà della pubblica amministrazione.
A seguito della pronuncia della Corte Costituzionale n. 204/2004, il Tribunale ritiene, peraltro, di dover dichiarare il proprio difetto di giurisdizione, con le specificazioni che saranno nel seguito indicate, risultando mutato il contesto normativo cui ha fatto riferimento il giudice ordinario nel declinare la propria pronuncia sulla presente contoversia.
Al riguardo bisogna osservare che la pronuncia della Consulta concerne la “macro-materia” dell’edilizia e dell’urbanistica, e cioè l’art. 34, comma 1, del decreto legislativo n. 80/1998 e successive modifiche, dal quale il giudice delle leggi ha espunto il riferimento ai “comportamenti”.
Tale disposizione era stata peraltro interpretata in senso estensivo dalla giurisprudenza, che aveva ritenuto compresa nella “materia urbanistica” anche le espropriazioni, con la sola esclusione delle controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle relative indennità (cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, 13 settembre 2001, n. 4783; Cassazione, Sezioni Unite, 25 maggio 2000, n. 43).
Sennonché, in materia espropriativa la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è ora prevista da una specifica ed autonoma disposizione di rango primario: l’art. 53 del decreto legislativo n. 325/2001, recante il testo unico delle disposizioni legislative (il D.P.R. n. 327/2001 raccoglie invece, com’è noto, in unico corpo normativo, le disposizioni legislative e regolamentari) sull’espropriazione per pubblica utilità, secondo cui:
– “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, conseguenti alla applic
– “resta ferma la giurisdizione del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa” (comma 3).
Inoltre, l’art. 43 dello stesso decreto legislativo n. 325/2001 presuppone, a sua volta, la sussistenza della giurisdizione amministrativa esclusiva nelle controversie sul rilascio di beni abusivamente occupati dalla P.A., prevedendo, tra l’altro, che qualora “sia esercitata una azione volta alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblico, l’amministrazione che ne ha interesse o chi utilizza il bene può chiedere che il giudice amministrativo, nel caso di fondatezza … della domanda, disponga la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo”.
Il Collegio è ben consapevole che, con sentenza n. 607 del 9 agosto 2004, questo Tribunale aveva ritenuto che l’art. 53 cit. fosse stato implicitamente travolto, “in parte qua”, dalla declaratoria di incostituzionalità dell’art. 34 cit. (in tal senso, cfr. anche T.A.R. Sicilia, Palermo, Sezione I, 29 ottobre 2004, n. 2422).
“Re melius perpensa”, tuttavia, siffatta affermazione non può trovare conferma, giacché l’ordinamento non riconosce la possibilità di declaratorie di incostituzionalità “implicite”, ma prevede espressamente (art. 27 della legge n. 87/1953) che “la Corte costituzionale, quando accoglie un’istanza o un ricorso relativo a questioni di legittimità costituzionale di una legge o di un atto avente forza di legge, dichiara, nei limiti dell’impugnazione, quali sono le disposizioni legislative illegittime. Essa dichiara altresì, quali sono le altre disposizioni legislative, la cui illegittimità deriva come conseguenza dalla decisione adottata”.
Di una simile “estensione” consequenziale non si trova traccia nella decisione della Consulta n. 204/2004, per cui l’art. 53 del decreto legislativo n. 325/2001 deve ritenersi pienamente vigente.
D’altronde, tale mancata estensione non può, a ben vedere, considerarsi frutto di una “dimenticanza” del giudice delle leggi.
Altro giudicante ha sollevato questione di costituzionalità del citato art. 53, ritenendo per esso sussistenti le medesime ragioni di contrasto con la Costituzione già enunciate dalla Corte con riferimento all’art. 34 del decreto legislativo n. 80/1998 (v. T.A.R. Abruzzo, Pescara, ord. 21 ottobre 2004, n. 868).
Al riguardo, il dubbio viene posto con riferimento alla devoluzione al giudice amministrativo delle controversie aventi per oggetto i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, conseguenti all’applicazione delle disposizioni del testo unico in materia di espropriazione per pubblica utilità, in quanto non sarebbe riscontrabile un collegamento essenziale ed ineludibile tra le situazioni soggettive in essa ricomprese.
In altre parole, mancherebbe nella giurisdizione esclusiva sui meri comportamenti della P.A. quel “collegamento” tra interesse legittimo e diritto soggettivo che, secondo la Consulta, è necessario per giustificare l’attribuzione “complessiva” della vicenda contenziosa al giudice amministrativo.
In tale ottica, infatti, l’art. 53, cit., ricondurrebbe indebitamente, come faceva l’art. 34, cit., alla giurisdizione amministrativa anche diritti non soggetti a degradazione, che per tale via verrebbero surrettiziamente sottratti al giudice naturale, in violazione dell’art. 103 Cost.
A prescindere da ogni più generale rilievo sulla condivisibilità del canone costituzionale di riparto ritenuto vigente dalla Corte costituzionale, siffatta tesi non può essere accolta neppure all’interno della logica sottesa a tale canone.
Infatti, l’automatica identificazione dei “comportamenti” con le azioni alle quali non corrisponde l’esercizio di una potestà pubblica – funzione amministrativa – che è alla base del giudizio di incostituzionalità della giurisdizione esclusiva attribuita al G.A. nella più ampia materia del “governo del territorio” – non trova rispondenza nella disciplina positiva dettata dal legislatore in materia espropriativa, a modifica ed integrazione di quella generale del decreto legislativo n. 80/1998.
Tale disciplina sopravvenuta, infatti, attribuisce espressamente rilevanza, imprimendogli il carattere di momento attuativo della funzione amministrativa, anche al semplice utilizzo del bene per scopi di interesse pubblico e, dunque, pure a meri comportamenti, i quali sono considerati anch’essi espressione di pubblica funzione, come tali idonei a comportare gli stessi effetti degradatori delle situazioni soggettive sottostanti propri dei provvedimenti tipici e nominati.
Ciò per il solo fatto, opponibile al proprietario del bene acquisito ed utilizzato de facto, che il comportamento realizza le finalità di interesse generale prese in considerazione dalla legge (esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità).
Si tratta, in particolare, degli atti e dei comportamenti ricompresi nel paradigma dell’utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico (art. 43 del decreto legislativo n. 325/2001), ai quali la norma attribuisce rilevanza sostanziale (di provvedimento implicito) e processuale (idoneità a paralizzare l’azione di restituzione), indipendentemente dalla riconducibilità degli stessi comportamenti, vuoi per difetto “ab origine”, vuoi per intervenuto annullamento, agli atti tipici e formali di matrice espropriativa, che possono essere surrogati in qualsiasi tempo dall’atto di acquisizione (art. 43, primo e secondo comma) e dalla domanda di ritenzione del bene (art. 43, terzo comma), anche nel caso di già intervenuta controversia giudiziaria, con proposizione di un fondato gravame avverso l’atto di acquisizione o di un’azione possessoria.
Ne consegue che, nelle espropriazioni, i “comportamenti” privi di qualsiasi connotato autoritativo, sono soltanto quelli cui è estranea in assoluto la finalità di acquisizione del bene per ragioni di pubblica utilità ed è, dunque, alla radice insussistente ogni possibilità di considerarli quali atti “di applicazione delle disposizioni del testo unico”, ai fini del riparto della giurisdizione.
In definitiva, il collegio ritiene che, nella “particolare materia” espropriativa, il canone distintivo della giurisdizione tra giudice ordinario ed amministrativo non può essere ravvisato nella ripartizione “provvedimento – mero comportamento”, riferita al tipo di azione estrinsecata dal soggetto pubblico o dal privato concessionario titolare di poteri ablatori.
Detto canone va, invece, individuato nella presenza o meno di una possibile finalizzazione all’interesse pubblico dell’azione considerata, che caratterizza appunto, per scelta del legislatore, l’ambito della materia espropriativa.
Soltanto in assenza di una siffatta finalizzazione, comunque pubblica, dei “comportamenti” tenuti dalla P.A., si versa nell’ambito esclusivo dei rapporti civilistici, devoluto alla giurisdizione del giudice ordinario.
In coerenza, deve affermarsi che, nell’art. 53 del decreto legislativo n. 325/2001, il riferimento ai “comportamenti”, non implica, malgrado l’apparente simmetria con l’art. 34 del decreto legislativo n. 80/98, lo sconfinamento della giurisdizione amministrativa esclusiva dai limiti delineati dalla Corte con la sentenza n. 204/2004, ma al contrario ne rappresenta una sua coerente declinazione, poiché le previsioni del citato art. 53 riguardano, come si evince dalla sua parte finale, i comportamenti “conseguenti all’applicazione delle disposizioni del testo unico”, espressione anch’essi di funzioni ontologicamente riconducibili al potere ablatorio, quale configurato dalla legge (v. T.A.R. Veneto, Sezione I, 7 marzo 2005, n. 816).
Alla stregua di queste considerazioni, la controversia oggetto del presente giudizio non rientra nella giurisdizione di questo Tribunale, in quanto non concerne l’applicazione di disposizioni del testo unico ontologicamente riconducibili al potere ablatorio, ma semplici comportamenti violativi, secondo la prospettazione di parte ricorrente, del generale principe del “naeminem ledere” nella materia specificatamente possessoria.
La ricorrente, in altri termini, non lamenta una illecita utilizzazione di fatto della sua proprietà per finalità pubblicistiche, ma piuttosto il danno cagionato alla stessa a seguito del comportamento scorretto posto in essere dall’Amministrazione in occasione dell’esecuzione di un’opera pubblica, per il mancato rispetto delle ordinarie norme di cautela che costituiscono punto di riferimento per l’attività espletata da qualsiasi soggetto dell’ordinamento.
In tale prospettazione la controversia non esula dagli ordinari ambiti del contenzioso possessorio e, pertanto, a seguito della dichiarazione di incostituzionalità pronunciata dal giudice delle leggi e della ritenuta vigenza dell’articolo 53 sopra indicato, la stessa deve ora considerarsi come rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario.
Si ripete che l’articolo 53 del decreto legislativo n. 325/2001 devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, conseguenti alla applicazione delle disposizioni del testo unico, mentre nella specie vengono in rilievo comportamenti amministrativi che non sono stati posti in essere, seguendo la prospettazione di parte ricorrente, in applicazione di tali disposizioni, ma azioni che risultano semplicemente violative delle comuni norme civilistiche poste a tutela della proprietà e del possesso.
Per le considerazioni che precedono il presente ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Sussistono giusti motivi per compensare interamente fra le parti le spese del presente giudizio.

p.q.m.

Il Tribunale Amministrativo per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria:
1) dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;
2) compensa fra le parti le spese del presente giudizio;
3) ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa;

Così deciso in Reggio Calabria, nella Camera di Consiglio del 20 luglio 2005.
Depositata in Segreteria il 13 ottobre 2005

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Pres. SCOGNAMIGLIO; Rel. RESTAINO
L. Landi (Avv. A. Pollice) c. Comune di Mentana (Avv. C. Carnovale) e nei cfr. S. Martino;

sulla giurisdizione ordinaria in caso di controversie relative alla selezione da parte della p.a. di personale per svolgere servizi socialmente utili

Giurisdizione e Competenza – Procedure selettive per l’assunzione presso la p.a. – Insussistenza di un concorso in senso stretto – Giurisdizione ordinaria.

Ai sensi dell’art. 63 del D.Lg.vo n. 165 del 2001, restano devolute alla giurisdizione dell’A.G.O. le controversie relative a procedure selettive di assunzione presso la p.a. per lo svolgimento di lavori socialmente utili, in quanto i tal caso non si configura un concorso in senso stretto ai sensi dell’art. 35 dello stesso decreto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sez. II ter

composto dai signori Magistrati:
Roberto SCOGNAMIGLIO Presidente

Paolo RESTAINO Relatore

Floriana RIZZETTO Correlatore

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 11409 del 2004 proposto da
LANDI Luisa, rappresentata e difesa dall’avv. Aristide Pollice con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, Piazza Adriana n. 20;

CONTRO

il Comune di Mentana, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Cesarina Carnovale con domiclio eletto presso lo studio della stessa in Roma, Via Cupra n. 24;

e nei confronti
del Sig. Sandro Martino;

PER L’ANNULLAMENTO
dei seguenti provvedimenti del Comune di Mentana:
1) det. dirig. n. 199 del 16.09.04 di annullamento parziale del procedimento selettivo relativo a progetto di Cantiere Scuola Lavoro;

2) nota del 1°.09.04 n. 14906 di prot. e det. dirig. con cui è stata disposta la sospensione della ricorrente dall’avviamento nello stesso progetto C.S.L.;

3) delibera n. 241 del 29.12.2004 di soppressione del previsto posto
di “Coordinatore dei Servizi demografici (impugnata con i motivi aggiunti);

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Mentana;

Visto l’atto contenente motivi aggiunti al ricorso introduttivo;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del 7 marzo 2005 il relatore Cons. Restaino e uditi altresì per le parti gli avvocati come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Viene impugnata la determinazione dirigenziale n. 199 del 16 settembre 2004 del Settore 1° – AA.GG. del Comune di Mentana, con la quale è stato disposto l’annullamento del procedimento selettivo indetto dal Comune di Mentana (con determinazione dirigenziale del sett. 1° – AA.GG., n. 138, data 11 giugno 2004 relativo al progetto Cantiere Scuola e Lavoro (C.S.L.) denominato “Potenziamento servizi comunali”.
Vengono altresì impugnate le note dello stesso Comune n. 14906 di prot. del 1.9.2004 con cui è stata comunicata alla ricorrente la sospensione dall’avvio del progetto di C.S.L. approvato; nonché la determinazione dirigenziale del Settore 1° – AA.GG., con il quale è stata disposta la sospensione della stessa ricorrente dall’avvio al progetto di C.S.L. approvato, ed infine, in via subordinata, la determinazione dirigenziale del Comune di Mentana – Settore 1° – AA.GG. n. 138, datata 11 giugno 2004, nella parte in cui esclude l’equipollenza della laurea in giurisprudenza rispetto a quella di scienze statistiche e demografiche ai fini della partecipazione alla procedura selettiva per un posto di “Coordinatore del servizio aggiornamento demografico – Cat. D 1”.

Rappresenta la ricorrente che con deliberazione della Giunta Municipale del Comune di Mentana del 30 dicembre del 2003, n. 215 veniva approvato un progetto di “Cantiere Scuola e Lavoro”, previsto dalla l.r. 25 luglio 1996, n. 29, avente la finalità di “utilizzare, nella realizzazione di progetti di opere o servizi di pubblica utilità, disoccupati iscritti alla prima classe delle liste di collocamento ai sensi dell’art. 10 della legge n. 56 del 1987” tra cui, in particolare, il progetto “potenziamento servizi comunali” (regolarmente autorizzato dalla Regione Lazio con determinazione dirigenziale del 26 novembre 2003, n. 4003), per soddisfare le esigenze connesse all’attività di servizio e, al contempo, assicurare la formazione di nuove professionalità.

Riferisce che con deliberazioni della Giunta Municipale n. 6 del 22 gennaio 2004 e n. 45 del 25 marzo del 2004, venivano apportate modifiche al progetto inizialmente approvato nel senso che il progetto di Cantiere Scuola e Lavoro (di seguito C.S.L.) fosse finalizzato “alla stabilizzazione occupazionale con una durata massimo di due anni per n. 5 unità lavorative per n. 280 giorni ogni anno” con l’assunzione dell’impegno a trasformare il rapporto di utilizzo dei cantieristi in rapporto di lavoro a tempo indeterminato per almeno 3/5 delle unità lavorative impegnate nei C.S.L. (prima delibera), mentre con la seconda delibera venivano individuate le caratteristiche ed il numero dei disoccupati da reclutare, fra cui un Coordinatore servizio di aggiornamento demografico – Cat. D 1” cui era richiesto “Titolo di studio in Scienze Demografiche ed equipollenti, buona conoscenza di una lingua comunitaria e buona conoscenza di pacchetti informatici”.

Essendo stato con determinazione dirigenziale del sett. 1° – AA.GG., n. 138, datata 11 giugno 2004, approvato lo schema di bando e domanda per il reclutamento di 5 unità da utilizzare nel progetto C.S.L., rappresenta l’istante che tale bando comprendeva fra le figure professionali da inserire nel C.S.L., anche il “coordinatore servizio di aggiornamento demografico – Cat. D 1” in possesso di titolo di studio in Scienze Demografiche o equipollente”, la cui attività di servizio sarebbe consistita “nel supporto alla revisione ed aggiornamento dei servizi del Comune”.

Riferisce che, in possesso di laurea in giurisprudenza, partecipava alla prova scritta conseguendo il punteggio di 25,5/30, risultando prima in graduatoria; tale punteggio, le consentiva l’ammissione alle successive prove che venivano dalla stessa superate con conseguente suo avviamento al lavoro per un periodo di due anni a decorrere dal 9 agosto 2004.

Essendo stato avviato un procedimento diretto ad accertare l’equipollenza della Laurea in Giurisprudenza a quella in Scienze Statistiche e Demografiche al fine della verifica del possesso del titolo per l’ammissione della ricorrente alla procedura selettiva di cui trattasi, con la determinazione dirigenziale datata 16 settembre 2004, n. 199 veniva disposto l’annullamento parziale della determinazione dirigenziale n. 172 del 6.08.2004 di avviamento al lavoro dell’istante in quanto la stessa non era in possesso “del requisito del titolo di studio previsto nel bando di selezione”.

Sulla base di tale motivazione, il Comune di Mentana decideva di annullare, in via di autotutela, la propria determinazione dirigenziale n. 172 del 6 agosto 2004, nella parte in cui stabiliva l’avvio al C.S.L. approvato della dott.ssa Landi, nella qualità di Coordinatore Servizio di aggiornamento demografico.

Vengono dedotti come motivi di gravame:

Eccesso di potere per irragionevolezza e sviamento dalla causa tipica della determinazione dirigenziale del Comune di Mentana, Settore 1° – AA.GG., n. 199 del 16 settembre 2004. Eccesso di potere per carenza di presupposti nell’esercizio del potere di autotutela. Eccesso di potere per manifesta illogicità e palese contraddittorietà del parere legale posto alla base del provvedimento di sospensione contenuto nella nota del Comune di Mentana – Settore 1° – AA.GG., n. prot. 14906, datata 1 settembre 2004. Violazione dell’art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241, per carenza di motivazione dei provvedimenti impugnati.
In via subordinata, eccesso di potere per sviamento della causa tipica, irragionevolezza, manifesta illogicità e palese ingiustizia della determinazione dirigenziale del Comune di Mentana n. 138 del 2004 nella parte in cui non ammette l’equipollenza della laurea in giurisprudenza ai fini della selezione per il posto di coordinatore servizio aggiornamento demografico bandito.

Le determinazioni impugnate, assunte sul parere di un legale che ha ritenuto non equipollente la laurea in giurisprudenza a quelle di scienze statistiche e demografiche, sono secondo la ricorrente, basate su conclusioni illogiche ed irragionevoli. Con riguardo al contenuto del profilo professionale oggetto del C.S.L. relativo alla figura del “coordinatore servizio aggiornamento demografico – Cat. D1”, la cui attività si riduceva a mansioni di supporto nella revisione ed aggiornamento dei servizi del Comune e non in una funzione altamente specializzata, tipica della laurea in scienze statistiche e demografiche.

Tali rilevazioni della ricorrente sarebbero avvalorate anche dalle cognizioni che si richiedevano ai partecipanti alle prove (scritte e orali) che presupponevano la dimostrazione da parte dei candidati di adeguata conoscenza del Diritto Amministrativo e Costituzionale, nonché dell’Ordinamento degli Enti Locali, senza alcun riferimento alla Demografia od alle Scienze Statistiche.

Ritiene la ricorrente che se le mansioni da affidare al coordinatore del servizio aggiornamento demografico non sono riconducibili ad un unico profilo professionale, ma riguardano, un settore interdisciplinare tra diritto e demografia/statistica (con un’effettiva prevalenza del primo sui secondi), tale equipollenza funzionale è da estendersi anche al titolo di studio (laurea in giurisprudenza) così come ritenuto in primo tempo dalla Commissione selezionatrice.

Vengono comunque denunciati gli ulteriori vizi inficianti l’iter del procedimento di autotutela poiché per incidere su situazioni giuridiche già consolidate, eliminandone gli effetti attraverso l’esercizio del proprio potere autoritativo in via di autotutela, si rendeva necessaria non soltanto l’esistenza di un vizio invalidante, bensì un ponderato esame comparativo degli interessi coinvolti, con riferimento alla posizione del destinatario dell’atto annullando, mentre nessuna di queste condizioni è stata rispettata nel procedimento di autotutela avviato dal Comune di Mentana.

Viene comunque, in via meramente subordinata, impugnato anche il bando di concorso contenuto nella determinazione dirigenziale del Comune di Mentana n. 138 del 2004, nell’ipotesi in cui si dovesse ritenere che esso stesso escluda dall’equipollenza prevista, la laurea in giurisprudenza.

Con atto contenente motivi aggiunti al ricorso introduttivo viene impugnata anche la deliberazione del Comune di Mentana, datata 29 dicembre 2004, n. 241, dalla ricorrente conosciuta in data 17 gennaio 2005, avente ad oggetto “Cantieri Scuola Lavoro – potenziamento servizi comunali modifica allegato B delibere G.M. n. 45/2004 e n. 6/2004”, con la quale il Comune di Mentana ha deciso di riesaminare i profili professionali previsti (in adesione alla nota del 14 dicembre 2004 dell’assessore al personale) e stabilito la soppressione del posto di coordinatore dei servizi demografici e la sua sostituzione con Geometra – Cat. C 1.

Vengono dedotti ulteriormente:

I) Illegittimità derivata: Eccesso di potere per irragionevolezza e sviamento della causa tipica della determinazione dirigenziale del Comune di Mentana, n. 199 del 2004. Eccesso di potere per carenza di presupposti nell’esercizio del potere di autotutela. Eccesso di potere per manifesta illogicità e palese contraddittorietà del parere legale posto alla base del provvedimento di sospensione contenuto nella nota del Comune di Mentana, n. prot. 14906 del 2004. Violazione dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990, n. 241, per carenza di motivazione dei provvedimenti impugnati. In via subordinata, eccesso di potere per sviamento della causa tipica, irragionevolezza, manifesta illogicità e palese ingiustizia della determinazione dirigenziale del Comune di Mentana n. 138 del 2004 nella parte in cui non ammette l’equipollenza della laurea in giurisprudenza ai fini della selezione per il posto di coordinatore servizio aggiornamento demografico bandito.

Evidenzia la proponente gli aggiuntivi motivi il collegamento dei provvedimenti impugnati con gli stessi con quelli della già censurata sequenza procedimentale rilevando la invalidità che in via derivata travolge la suindicata deliberazione del Comune di Mentana, G.M. n. 241 del 2004.
Vengono per tale ragione riproposte le stesse censure già svolte con il ricorso introduttivo.

II) Eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica. Eccesso di potere per contraddittorietà e perplessità. Violazione dell’art. 3 della L. n. 241 del 1990 per carenza di motivazione.

Viene in particolare evidenziato, tra gli altri vizi del procedimento di autotutela, la emersione di un intendimento volutamente estromissivo della ricorrente.
Tanto con particolare riferimento anche al comportamento del Comune di Mentana che a distanza di una anno, ha esternato la esigenza di provvista di personale con qualifica di geometra anzichè di coordinatore dei servizi demografici.

Il contraddittorio è stato istituito nei confronti del Comune di Mentana e dal Sig. Santoro Agostino.

Costituitosi in giudizio, il Comune di Mentana ha eccepito, nella sua memoria di difesa, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla presente controversia soggetta alla giurisdizione dell’a.g.o., sostenendo comunque l’infondatezza nel merito del ricorso. Stessa eccezione viene riproposta nella successiva memoria dal Comune di Mentana prodotta dopo la proposizione dei motivi aggiunti.

Con memoria depositata in vista dell’odierna udienza di trattazione del ricorso la ricorrente controdeduce alla predetta eccezione di difetto di giurisdizione insistendo per l’accoglimento del ricorso in considerazione dei profili di illegittimità emergenti dagli atti impugnati.

All’udienza del 7 marzo 2005 il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

Il ricorso e successivi motivi aggiunti hanno ad oggetto le impugnative dei provvedimenti con cui il Comune di Mentana, dopo aver espletato una procedura selettiva per il reclutamento temporaneo di n. 5 disoccupati da utilizzare in un progetto di Cantiere Scuola e Lavoro finalizzato all’occupazione ai fini del “Potenziamento dei servizi comunali”, e dopo aver disposto l’avviamento nello stesso progetto C.S.L. della ricorrente che aveva superato le prove di selezione, ha successivamente disposto l’annullamento degli anteriori provvedimenti, nella parte concernente la posizione della ricorrente con sospensione dall’avvio della stessa nell’ambito del progetto essendo stata accertata la mancanza in capo alla istante, in possesso del titolo di laurea in giurisprudenza, della laurea in Scienze demografiche.

Va precisato in punto di fatto che l’avviamento della ricorrente al progetto C.S.L. “Potenziamento servizi comunali” si riferiva al profilo di “Coordinatore servizio di aggiornamento demografico – Cat. D 1” (per il quale era previsto come requisito la laurea in Scienze demografiche o equipollente) avendo infatti la ricorrente per tale profilo partecipato, con esito favorevole, alla selezione.

Le censure svolte nel ricorso e motivi aggiunti sono dirette a contestare le conclusioni dell’Amministrazione sulla ritenuta non equipollenza della laurea in giurisprudenza in riferimento al suindicato profilo non implicante lo svolgimento di compiti altamente specializzati trattandosi di mera attività di supporto al relativo servizio comunale.

Il Comune resistente ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversi di cui trattasi, da devolversi invece alla giurisdizione del A.G.O..

Condividendo tale eccezione, il Collegio ritiene di dover precisare che non appare esatta la contraria prospettazione della ricorrente che nella memoria con cui alla predetta eccezione controdeduce rileva la permanenza in via residuale della giurisdizione amministrativa sulle procedure concorsuali strumentali alla costituzione del rapporto con la P.A.

Osserva il Collegio che trattandosi dell’apertura di un “Cantiere Scuola lavoro” (nell’ambito di un progetto denominato “Potenziamento Servizi comunali) attuato ai sensi della legge regionale n. 29 del 25.7.1996, il rapporto che viene instaurato con l’Amministrazione ha la stessa natura di quello dei lavoratori impiegati in lavori socialmente utili contemplati anche dal D.Lg.vo 28.2.2000 n. 41, qualificato dalla sussistenza di diritti soggettivi nei confronti degli enti utilizzatori con i quali, pur non instaurandosi un rapporto di lavoro, è comunque configurabile un rapporto di servizio.

Di conseguenza restano devolute alla giurisdizione dell’A.G.O. le relative controversie anche se investenti le procedure di selezione espletate per l’assunzione presso detti enti non trattandosi di un concorso in senso stretto secondo la distinzione attualmente operata dall’art. 35 del D.Lg.vo n. 165 del 2001, rilevante ai fini del riparto di giurisdizione ex art. 63 dello stesso decreto (Cfr. Cass. S.U. 22.9.2003)

Il ricorso di cui trattasi va pertanto dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Si fa luogo alla compensazione tra le parti delle spese relative al presente giudizio ravvisandosi l’esistenza di motivi che la giustificano.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione II ter – dichiara il ricorso indicato in epigrafe inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 7 marzo 2005.

Roberto SCOGNAMIGLIO Presidente

Paolo RESTAINO Relatore

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