Giudice Zacco
Comune di Venezia (Avv.ti Francesca Luchi e Z. Forlati), Provincia di Venezia (Avv.ti A. Chinaglia e M. Visconti) c.Aeroporto di Venezia – Marco Polo Save S.p.A. (Avv.ti F. Monelli, V. Domenichelli, P. Gnignati, V. Luppoli e M. Roli), Veneto Sviluppo S.p.A. (Avv.ti V. Grimaldi, S. Grimaldi, F. Sciandone, S. Bonivento e C. Albisinni)

possibilità per una società di procedere alle operazioni di quotazione in borsa, con riduzione delle partecipazioni azionarie di enti pubblici, senza l’osservanza delle procedure sulle dismissioni di tali partecipazioni

1. Diritto societario – S.p.a. partecipate dalla mano pubblica – Procedure di quotazione in borsa – Società costituita sulla base della legge speciale n. 938/1986, per la gestione totale e non precaria dell’aeroporto di Venezia – Applicabilità della legge finanziaria del 1994 e D.M. n. 521/1997 – Non sussiste – Conseguenze

2. Diritto societario – S.p.a. partecipate dalla mano pubblica – Procedure di quotazione in borsa – Deliberazioni assembleari della S.p.A. – Oggetto – Riduzione delle partecipazioni azionarie degli enti pubblici fondatori – Assenza delle procedure sulle dismissioni delle partecipazioni azionarie dello Stato e degli enti pubblici – Non sono affette da nullità per illiceità dell’oggetto – Ragioni

3. Diritto societario – S.p.a. partecipate dalla mano pubblica – Procedure di quotazione in borsa – Obbligatorietà di votazione conforme dei tre enti pubblici fondatori – Non sussiste – Ragioni

4. Processo civile – Sindacabilità del giudice inerente all’esclusione del diritto di opzione relativo all’emissione di azioni ordinarie in funzione dell’ammissione della società in borsa – Non sussiste – Ragioni – Eccezioni

5. Processo civile – Interesse al provvedimento cautelare – Oggetto – Riduzione della partecipazione sociale in percentuale – Non è valutabile come prevalente rispetto all’interesse della società a portare a termine l’operazione di quotazione in borsa

6. Comunità europee – Procedura d’infrazione relativa alla L. n. 326/2003 – Non rileva, ai fini della valutazione dell’interesse della società all’esecuzione delle deliberazioni di ammissione alla quotazione in borsa – Ragioni

1. Alla Save, società costituita sulla base della legge speciale n. 938/1986, per la gestione totale e non precaria dell’aeroporto di Venezia, non sono applicabili la legge finanziaria del 1994 ed il relativo regolamento attuativo, con le relative disposizioni richiamate sulle cessioni delle partecipazioni pubbliche, sulla scelta del socio privato di maggioranza e sulla stipulazione di patti di governance tra soci pubblici e nuovi soci, nonché il D.M. n. 521/1997, se non e con i limiti specificati, per lo schema convenzionale di cui all’art. 17, in caso di estensione della durata della concessione. Di conseguenza, in caso di riduzione delle partecipazioni azionarie degli enti pubblici, non possono essere applicate alla Save le norme sulle dismissioni di tali partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici nella società di gestione aeroportuale.

2. Le deliberazioni assembleari della S.p.A. volte a ridurre le partecipazioni azionarie degli enti pubblici fondatori, senza l’osservanza delle procedure sulle dismissioni di tali partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici, non sono affette da nullità per illiceità dell’oggetto, poiché le deliberazioni impugnate non hanno ad oggetto la cessione del pacchetto di maggioranza, bensì l’aumento del capitale ai fini della creazione delle azioni (c.d. “flottante”) necessarie per la quotazione in borsa, e per il fatto che gli enti pubblici ricorrenti non sono titolari di un pacchetto azionario di maggioranza.

3. L’obbligatorietà di votazione conforme dei tre enti pubblici fondatori non è evincibile in via presuntiva dalla loro partecipazione paritetica prevista dalla L. 938/86, specie a seguito dell’abrogazione da parte del D.L. n, 251/95 convertito in L. n. 351/95 del requisito maggioritario di dette partecipazioni complessivamente considerate.
4. Non è consentito alcun sindacato da parte del giudice sull’esclusione del diritto di opzione relativo all’emissione di azioni ordinarie in funzione dell’ammissione della società in borsa, essendosi in presenza di scelte gestionali proprie dell’imprenditore collettivo. L’unico sindacato possibile ricorre nel caso di un controllo meramente formale in ordine alla coerenza logica ed alla non conflittualità con norme inderogabili e con lo statuto.

5. L’interesse consistente, dal punto di vista processuale, in un provvedimento cautelare volto ad evitare la riduzione della partecipazione sociale in percentuale, come per tutti gli altri soci, in considerazione della posizione di minoranza dei ricorrenti, non è valutabile come prevalente rispetto all’interesse della società a portare a termine l’operazione di quotazione in borsa, la cui stasi comporterebbe conseguenze particolarmente gravi.

6. Non rileva, ai fini della valutazione dell’interesse della società all’esecuzione delle deliberazioni di ammissione alla quotazione in borsa, l’apertura di una procedura comunitaria d’infrazione relativa alla L. n. 326/2003, atteso che la stessa allo stato è applicabile e, dunque, consente di ottenere i benefici fiscali che prevede.

possibilità per una società di procedere alle operazioni di quotazione in borsa, con riduzione delle partecipazioni azionarie di enti pubblici, senza l’osservanza delle procedure sulle dismissioni di tali partecipazioni

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L'articolo Tribunale di Venezia – Ordinanza – 13/10/2004 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Barbieri, rel. ref. Monteferrante
Associazione Azionariato Diffuso dell’AEM , F. Cuccia, G. Fragapane, P.A. Puggioni, A. Sanchirico, S. Sartorio (Avv.ti S. Nespor, A.L. De Cesare, A. Civitelli) c/ Comune Milano (Avv.ti M.R. Surano, A. Santa Maria, C. Croff, L.R. Perfetti, B. Limonati) e AEM S.p.A ( Avv.ti M.N. Bessi, A. Solci, L. Cavalli, E. Putrella)

sulla conformità o meno dell’art. 2449 cod. civ. all’art. 56 del Trattato CEE

1. S.P.A. ex municipalizzate – Riserva comunale – Nomina maggioranza amministratori – art. 2449 cod. civ. – Contrasto con art. 56 Trattato CEE – Possibilità – Rimessione Corte Giustizia Ce

2. Privatizzazioni – Poteri speciali – Comuni- Applicabilità – Ex art. 2 L. n. 474/1994 -Sussiste

3. Società – Partecipazione – Norme Restrittive – Illegittimità – Proporzionali, oggettive, conoscibili, non discriminatorie e per motivi di interesse pubblico – Legittimità

4. Società – Statuto – Modifica – Inserimento riserva nomina amministratori – Atto autoritativo e pubblico

1. Occorre rimettere alla Corte di Giustizia CEE la questione se l’art. 2449 cod. civ. possa ritenersi conforme all’art. 56 del Trattato CEE come interpretato con le sentenze 23 maggio 2000 causa c-58/99; 4 giugno 2002 cause c-503/99 e C-483/99; 13 maggio 2003 cause -98/01 e C-463/00, in particolar modo qualora sia applicato congiuntamente all’art. 4 D.L. 31 maggio 1994, n. 332 convertito nella legge 30 luglio 1994, n. 474 e laddove realizzi un effetto concreto in contrasto con altra disposizione di legge nazionale (e segnatamente con l’art. 2, comma 1, lett. d) del D.L. 31 maggio 1994 n. 332, convertito nella legge 30 luglio 1994, n. 474) a sua volta conforme all’art. 56 del Trattato CEE.

2. L’applicabilità agli enti pubblici territoriali del quadro normativo richiamato in materia di privatizzazioni e di poteri speciali, opera in forza dell’art. 2, comma 3 della legge n. 474/1994 a mente del quale: “Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle società controllate, direttamente o indirettamente da enti pubblici, anche territoriali ed economici, operanti nel settore dei trasporti e degli altri servizi pubblici ed individuate con provvedimento dell’ente pubblico partecipante..”.

3. Contrasta con il Trattato CE una normativa nazionale che limiti l’acquisto di partecipazioni o che restringa in altro modo la possibilità di partecipare effettivamente alla gestione di una società o al suo controllo costituisce una restrizione della libera circolazione dei capitali a meno che tali limitazioni soddisfino contemporaneamente alle seguenti condizioni: siano applicate in modo non discriminatorio; siano giustificate da motivi imperativi di interesse pubblico; siano proporzionali all’obiettivo perseguito e siano fondate su criteri oggettivi e previamente conoscibili dagli interessati.

4. La modifica dello statuto di una società partecipata da un ente pubblico territoriale che prevede una riserva di nomina diretta degli amministratori in favore dell’ente medesimo va imputata direttamente alla volontà dell’ente territoriale, in veste di autorità pubblica, in quanto assunta alla stregua di un presupposto di fatto della determinazione amministrativa di procedere alla privatizzazione sostanziale della società controllata.

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Con commento dell’Avv. Adolfo Mario Balestreri, “La compatibilità dell’art. 2449 cod. civ. e dell’inserimento di “Golden Share” negli statuti delle società ex municipalizzate”

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L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Ordinanza – 13/10/2004 n.175 proviene da Giustamm.

Pres. G. Coraggio, Est. P. Carpentieri
Consorzio Intercomunale Gestione Rifiuti BN/2 (Avv. C. Cancellario) contro ASIA spa (Avv. P. Colini)

sull’efficacia retroattiva della sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004 e giurisdizione del G.O. in tema di pagamento di canoni inerenti lo svolgimento di un servizio pubblico

1. Giurisdizione e competenza – Servizio Pubblico – Pagamento, da parte del gestore del servizio pubblico, del corrispettivo per le attività di conferimento rifiuti – Giurisdizione del G.O.

2. Giurisdizione e competenza – Sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004 – Ha efficacia retroattiva – Conseguenze

1. Alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004 del 6 luglio 2004, e della nuova formulazione dell’art. 33 co. 1 D.Lgs. 80/1998, la domanda volta all’accertamento del diritto di credito vantato dall’Amministrazione per le attività di conferimento rifiuti da parte del gestore del servizio di raccolta rifiuti e alla conseguente condanna del gestore al pagamento delle relative fatture concerne “indennità, canoni ed altri corrispettivi” inerenti il servizio pubblico e perciò rientra nella giurisdizione del giudice ordinario,
2. La sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004 del 6 luglio 2004 – nella parte in cui ha dichiarato incostituzionale l’art. 33 co. 1 D.Lgs. 80/199 e dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario in relazione alle domande di pagamento di “indennità, canoni ed altri corrispettivi” inerenti la gestione di un servizio pubblico – ha efficacia retroattiva: di conseguenza la domanda giudiziale volta all’accertamento del diritto al pagamento di corrispettivi inerenti lo svolgimento del servizio pubblico, non applicandosi il disposto di cui all’art. 5 c.p.c., rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, quand’anche proposta prima delle pronuncia della Corte Costituzionale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
NAPOLI – PRIMA SEZIONE

nelle persone dei Signori:
GIANCARLO CORAGGIO Presidente;LUIGI DOMENICO NAPPI Cons.;PAOLO CARPENTIERI Cons., relatoreha pronunciato la seguente

SENTENZA

Ex art. 26, commi 4 e 5, legge 1034/1971, e succ. mod
nella Camera di Consiglio del 08 Settembre 2004Sul ricorso 8521/2004 proposto da:

CONSORZIO INTERCOMUNALE GESTIONE RIFIUTI BN/2rappresentato e difeso da:
CANCELLARIO CAMILLOcon domicilio eletto in NAPOLIVIA C. POERIO, 53 C/O AVV.CODUTIpresso
CANCELLARIO CAMILLO

contro

A.S.I.A. – AZIENDA SPECIALE IGIENE AMBIETALErappresentato e difeso da:
COLINI PAOLOcon domicilio eletto in NAPOLISEGRETERIA T.A.R.presso la sua sede

COMUNE DI BENEVENTO rappresentato e difeso da:
GIULIANO LUIGIBASILE FRANCESCA PAOLAcon domicilio eletto in NAPOLIVIA PIGNA,98-C/0 AVV.M. PAGANOpresso
GIULIANO LUIGI
per la condanna dell’A.S.I.A. Benevento s.p.a. al pagamento in favore del consorzio ricorrente delle fatture emesse a titolo di tariffa per il servizio di conferimento rifiuti nella discarica di Paolisi, per un importo complessivo di € 1.157.019,79;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda ex l. 205/00 di provvedimenti monitori e/o cautelari presentata dal ricorrente;
Udito il relatore Cons. PAOLO CARPENTIERI
Uditi altresì per le parti gli avvocati come da verbale;

PREMESSO che nella fattispecie ricorrono i presupposti di cui agli articoli 23 bis e 26 commi 4 e 5 della legge 1034 del 1971 e successive modifiche e integrazioni, il contraddittorio risulta correttamente instaurato, i procuratori delle parti, sentiti in camera di consiglio, hanno acconsentito alla immediata decisione nel merito della causa, che appare matura per la decisione;
VISTA la sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004 del 6 luglio 2004 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1988 n. 80 (Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell’art. 11, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59), come sostituito dall’art. 7, lettera a, della legge 21 luglio 2000, n. 205 (Disposizioni in materia di giustizia amministrativa), nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli. . . “anziché “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore. . . “;
CONSIDERATO che il ricorso in esame domanda l’accertamento del diritto di credito vantato dal consorzio ricorrente per le attività di conferimento rifiuti e la conseguente condanna della società A.S.I.A. s.p.a. al pagamento delle relative fatture;
CHE, pertanto, il ricorso concerne “ indennità, canoni ed altri corrispettivi” inerenti il servizio pubblico e perciò rientra nella giurisdizione del giudice ordinario;
CHE, per le esposte ragioni, il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;
CHE non trova applicazione il disposto di cui all’art. 5 c.p.c., attesa la retroattività della pronuncia della Corte Costituzionale;
CHE, quanto alle spese, sussistono giusti motivi per disporne l’integrale compensazione tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA – Prima Sezione, visto ed applicato l’art. 26, comma 4, l. 1034/1971 e succ. modif. e int., definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione e compensa per intero tra le parti le spese processuali.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio dell’8 settembre 2004.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 13/10/2004 n.13977 proviene da Giustamm.

Gennaro Ferrari – Presidente, Fabio Mattei – Estensore
Salvatore Matarrese s.p.a. (avv. E. Follieri, S. Profeta) c. Autorità Portuale di Bari (Avv. Stato), Commissione giudicatrice dell’appalto-concorso (n.c.), A.T.I. Impresa Intini Angelo s.r.l. e altro (avv. F. Massa, L.A. Clarizio)

sulla differenza tra rinuncia agli atti e rinuncia all’azione nel processo amministrativo

1. Processo – Processo amministrativo – Rinuncia agli atti e rinuncia all’azione – Differenza.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Documenti – Presentazione – Omissione – Esclusione dalla gara – Quando è possibile.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Appalto-concorso – Progetto esecutivo – Affinamento – Fase finale – Soluzioni maggiormente idonee alla realizzazione dell’opera – Ammissibilità.

4. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Documentazione – Integrazione o regolarizzazione – Facoltà di ammetterle – Quando è possibile.

1. Nei casi di rinuncia agli atti, ove tale dichiarazione risulti finalizzata alla proposizione di un nuovo ricorso, la domanda tendente alla tutela della posizione giuridica sostanziale può essere nuovamente proposta entro i prescritti termini decadenziali, laddove, viceversa, nell’ipotesi di rinuncia all’azione l’intervenuta pronuncia di merito prende atto della volontà del ricorrente di rinunciare alla pretesa sostanziale sottesa a tale rinuncia con conseguente preclusione, in virtù del principio del ne bis in idem, della proposizione di una nuova domanda alla tutela della situazione giuridica sostanziale sulla quale il giudice si sia già pronunciato.

2. Nelle procedure di affidamento di appalti pubblici, l’esclusione dalla gara per omessa presentazione di documenti può realizzarsi solo nelle ipotesi in cui siano richiesti espressamente a pena d’esclusione; pertanto, il rigore della sanzione dell’esclusione da una procedura di gara pubblica esige che la stessa sia esplicitata dalla p.a. con formule univoche attraverso il contenuto di clausole della lex specialis e che ove le prescrizioni di gara dovessero risultare equivoche o contraddittorie le stesse non possono che essere interpretate nel senso di garantire una più ampia partecipazione alla procedura selettiva.

3. In tema di affidamento di appalti pubblici, l’appalto-concorso consente alla p.a. di avvalersi nella redazione del progetto esecutivo e nell’esecuzione dell’opera pubblica che presenta caratteri di elevata complessità della specifica e settoriale competenza tecnica di soggetti privati della loro organizzazione adeguata alla soluzione di particolari problemi tecnici e scientifici ad essa inerenti, mediante l’apporto di quest’ultimi ai quali è consentito nella fase finale di affinamento dell’elaborato progettuale certamente proporre soluzioni maggiormente idonee alla realizzazione dell’opera, anche alternative.

4. In tema di procedure di affidamento di appalti pubblici, la facoltà riconosciuta alla p.a. di consentire ai partecipanti alla gara l’integrazione o la regolarizzazione della documentazione richiesta ai sensi delle prescrizioni contenute nella lex specialis, non può che attenere a meri vizi formali, non potendosi dunque realizzare nelle ipotesi in cui le disposizioni contenute nel bando di gara o nella lettera di invito prevedano, a pena d’esclusione, la completezza della documentazione di gara.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Sede di Bari – Sezione Prima

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso (n. 1026/2004) proposto dalla

SOCIETA’ SALVATORE MATARRESE P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Follieri e Saverio Profeta ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Bari, Via Cognetti, n. 15

CONTRO

– L’AUTORITA’ PORTUALE DI BARI, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari e presso la stessa domiciliata in Bari, Via Melo, n. 97;

– la COMMISSIONE GIUDICATRICE dell’appalto concorso in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio

E NEI CONFRONTI

– dell’A.T.I. costituita dall’IMPRESA INTINI ANGELO S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria dell’A.T.I., e dalla S.I.F. – Società Italiana Fondazioni S.P.A. in persona del suo legale rap

per l’annullamento, previa sospensiva,
– del verbale n. 469 del 31.3.2004 della seduta pubblica dell’appalto concorso per l’affidamento dei lavori di realizzazione del Terminale Asse Nord-Sud con raccordo ferroviario dell’area di Marisabella nel porto di Bari, con il quale la Commissione di ga
– del verbale riservato della seduta del 5 maggio 2004 con cui la Commissione ha ritenuto di non dover procedere al riesame della contestata esclusione della Società Salvatore Matarrese p.A.;
– della presa d’atto da parte dell’Autorità Portuale di Bari dell’aggiudicazione provvisoria a favore della costituenda A.T.I. Impresa Intini Angelo S.r.l. e S.I.F. S.p.A., comunicata con nota del 7 maggio 2004, prot. n. 2434.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione dell’Autorità Portuale di Bari e della Impresa Intini Angelo S.r.l. .
Vista l’ordinanza n. 654/2004, adottata nella Camera di consiglio del 23 giugno 2004, con la quale è stata accolta l’istanza di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati.
Visto l’atto notificato in data 14 giugno 2004 e depositato il successivo 22 giugno con cui la Impresa Intini Angelo S.r.l. ha proposto ricorso incidentale.
Visto l’atto notificato il 29 giugno 2004 e depositato in data 1° luglio 2004 con il quale la Impresa Intini Angelo S.r.l. ha dichiarato di voler rinunciare al citato ricorso incidentale al fine di depositare nel medesimo giudizio un ulteriore ricorso incidentale.
Visto l’atto con il quale la Società Salvatore Matarrese p.A. dichiara di accettare formalmente la suddetta rinuncia dell’Impresa Intini Angelo S.r.l. al primo ricorso incidentale.
Visto l’atto notificato in data 29 giugno 2004 e depositato il successivo 1° luglio, con il quale l’Impresa Intini Angelo S.r.l. ha proposto un nuovo ricorso incidentale.
Viste le memorie prodotte dalle parti in causa a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Relatore, alla Camera di consiglio del 29.09.2004, il dott. Fabio Mattei.
Uditi i difensori presenti delle parti in causa come da verbale d’udienza.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con atto (n. 1026/2004) notificato in data 15-17 maggio 2004 la società Salvatore Matarrese p.A. ha adito questo Tribunale per l’annullamento dei provvedimenti, in epigrafe indicati, con i quali è stata disposta la sua esclusione dall’appalto concorso per l’affidamento dei lavori di realizzazione del Terminale Asse Nord-Sud con raccordo ferroviario dell’area di Marisabella nel porto di Bari, nonché l’aggiudicazione provvisoria della gara a favore della costituenda A.T.I. Impresa Intini Angelo s.r.l. e S.I.F. S.p.A.

2. L’Autorità Portuale di Bari con deliberazione del Comitato portuale del 22 giugno 2001, n. 11 ha indetto, con bando di gara pubblicato il 29 giugno 2001, un appalto concorso, per l’affidamento, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei lavori di realizzazione del Terminale Asse Nord-Sud con raccordo ferroviario dell’area di Marisabella nel porto di Bari.

3. All’esito della fase di prequalificazione l’Amministrazione portuale con deliberazione presidenziale n. 12 del 6 febbraio 2003 ha provveduto ad individuare le imprese da invitare alla procedura selettiva pubblica tra cui la società Salvatore Matarrese p.A. .

4. Con lettera di invito del 7 febbraio 2003, inoltrata anche alla ricorrente Società, l’Autorità Portuale di Bari ha fornito informazioni generali riguardanti la data di avvenuta pubblicazione del bando di gara, il capitolato speciale prestazionale, gli elaborati progettuali, nonché le modalità di presentazione dell’offerta e la documentazione all’uopo richiesta.

5. Relativamente alle offerte presentate dalla Salvatore Matarrese S.p.A. nonchè dalla costituenda A.T.I. Impresa Intini Angelo s.r.l. e S.I.F. S.p.A. la Commissione di gara nella seduta dell’8.1.2004 (verbale n. 444 di repertorio) nonché in quella successiva del 9.1.2004 ( verbale n. 445 di repertorio) ha proceduto all’apertura dei plichi pervenuti ed in particolare della busta n. 1 (documentazione) di cui alla lettera di invito sopra citata, al fine di verificare l’integrità della documentazione presentata dalle succitate partecipanti alla gara

6. Susseguentemente la Commissione giudicatrice nella seduta pubblica del 23 marzo 2004 (verbale n. 464 di Repertorio), dopo aver proceduto in pregresse sedute riservate alle valutazioni tecniche relative ai progetti presentati ed all’attribuzione dei relativi punteggi indicati nel bando di gara, ha reso noti tali punteggi attribuiti alla società Salvatore Matarrese p.A., (punti 53,43) ed alla costituenda A.T.I. Impresa Intini Angelo S.r.l – S.I.F. S.p.A. (punti 21,57).

7. All’esito delle valutazioni concernenti le offerte economiche la Commissione ha provveduto ad attribuire alla ricorrente Società il punteggio complessivo di punti 70,10 ed alla controinteressata A.T.I. quello di punti n. 29,29.

8. Nella seduta del 31 marzo 2004 (verbale n. 469 dei Repertorio) la Commissione di gara, stante quanto già rilevato nelle precedenti sedute in relazione all’omesso inserimento da parte della società Salvatore Matarrese S.p.A. nella busta n. 3 (offerta economica) del quadro economico, e ritenendo tale elaborato indispensabile ai fini della partecipazione alla procedura selettiva de qua ai sensi delle disposizioni di cui al D.P.R. n. 554 del 1999 nonché alla pag. 23 del capitolato speciale prestazionale, ha deciso di escludere la ricorrente Società dalla gara e di pervenire alla aggiudicazione provvisoria della medesima procedura a favore della costituenda A.T.I. Impresa Intini Angelo s.r.l. – S.I.F. S.p.A.

9. La società Salvatore Matarrese p.A. con atto del 2 aprile 2004 ha diffidato l’Autorità Portuale di Bari dal procedere alla aggiudicazione della predetta gara a favore dell’A.T.I. controinteressata, nonché invitato l’Amministrazione a riesaminare la sua esclusione previa riconvocazione della Commissione giudicatrice.

10. Il Presidente dell’Autorità Portuale di Bari con nota del 22 aprile 2004 prot. n. 2174, sulla base delle valutazioni contenute in un parere richiesto dalla medesima Amministrazione in merito alla disposta esclusione della Società ricorrente, ha rappresentato alla Commissione di gara l’opportunità di procedere al riesame di quanto deliberato nei confronti della Salvatore Matarrese S.p.A. (verbale n. 469) in ragione della asserita rilevanza della mancanza del quadro economico tra i documenti contenuti nell’offerta presentata dalla ricorrente medesima.

11. La Commissione di gara nella seduta del 5 maggio 2004 (verbale n. 487 di Repertorio) ha affermato di non poter procedere al riesame sollecitato dal Presidente dell’Autorità Portuale di Bari avendo già provveduto a trasmettere gli atti di gara all’organo deputato alla relativa approvazione.

12. Con atto del 7 maggio 2004 l’Autorità Portuale ha preso atto della intervenuta aggiudicazione provvisoria della gara de qua a favore della costituenda A.T.I. controinteressata.

13. Avverso i provvedimenti, in epigrafe indicati, la società Salvatore Matarrese p.A. ha adito questo Tribunale deducendo le seguenti censure:
a) Violazione della lettera di invito e dei principi in tema di appalto concorso ed eccesso di potere.
b) Violazione del principio di favore alla massima partecipazione delle imprese; eccesso di potere.
c) Violazione degli artt. 2 e 3 della legge n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per contraddittorietà e sviamento.

14. Si è costituita in giudizio la Impresa Intini Angelo S.r.l. la quale ha proposto un primo ricorso incidentale notificato in data 14.6.2004 e depositato il successivo 22 giugno, peraltro oggetto di rinuncia espressa da parte della medesima controinteressata, formalmente accettata dalla ricorrente principale, al dichiarato fine di procedere alla proposizione di un ulteriore ricorso incidentale notificato in data 29 giugno 2004 e depositato il 1° luglio 2004 con il quale ha dedotto:
a) Violazione del combinato disposto dell’art. 16 della legge 109 del 1994 e degli artt. 15 e 18 del D.P.R. n. 554 del 1999; eccesso di potere per erronea considerazione dei presupposti in diritto.
Afferma che in materia di lavori di opere pubbliche gli artt. 16 della legge n. 109 del 1994 e 15 e 18 del D.P.R. n. 554 del 1999 hanno definito tre differenti articolazioni dell’attività di progettazione rappresentate dal progetto preliminare, definitivo ed, infine, da quello esecutivo, le quali si susseguono in un progressivo approfondimento di tale attività; che il progetto esecutivo in ogni caso non può prescindere dai contenuti elaborati in sede di redazione del progetto preliminare e definitivo.
La previsione di cui all’art. 12 del bando di gara secondo la quale l’eventuale divieto di varianti “non sussiste”, nonchè quelle indicate sia nella lettera di invito al punto n. 5, sia nel capitolato speciale prestazionale al punto n. 10 che, stante la presenza di elementi di forte complessità connessi alla realizzazione dell’opera, consentono in sede di redazione del progetto esecutivo di presentare proposte alternative rispetto agli elaborati grafici e progettuali che “pertanto sono indicativi”, rappresenterebbero una illegittima deroga alle succitate disposizioni normative di cui all’art. 16 della legge n. 109 del 1994 ed agli artt. 15 e 18 del D.P.R. n. 554 del 1999 non potendosi concepire in sede di progettazione esecutiva soluzioni progettuali alternative rispetto ai livelli di progettazione precedenti.
b) Violazione del combinato disposto tra l’art. 16 della legge n. 109 del 1994 e gli artt. 15 e 18 del D.P.R. n. 554 del 1999; eccesso di potere per omessa considerazione dei presupposti in diritto e per erronea e falsa applicazione della lex specialis.
Afferma che il progetto preliminare dell’opera pubblica predisposto dall’Autorità Portuale di Bari si impernia su due specifiche opzioni: il mantenimento del tracciato ferroviario fuori terra e l’interramento di parte delle sedi stradali, le quali sono state recepite dalla Stazione appaltante sulla base delle determinazioni assunte all’esito di apposita conferenza dei servizi promossa dall’Amministrazione resistente, tanto che il capitolato speciale prestazionale al punto n. 1 (Premesse) prevede che “Resta fermo il principio che l’impostazione urbanistica e architettonica dell’opera dovrà restare quella definita in sede di progettazione preliminare, ma che l’appalto concorso resta l’unico modo per valutare eventuali soluzioni tecniche alternative che consentano economie di costi e/o di tempi, o un miglioramento dello standard qualitativo a parità di costi” e che “….il progetto esecutivo dovrà essere redatto in conformità ….del progetto preliminare, con la possibilità di proporre soluzioni tecniche migliorative, nel rispetto della sua impostazione urbanistico-architettonica”; che la Società Salvatore Matarrese p.A. ha presentato un progetto esecutivo completamente difforme da quello preliminare definito dall’Amministrazione appaltante con sopraelevazione del tracciato stradale ed interramento della linea ferroviaria, peraltro in contrasto con le prescrizioni del piano regolatore generale oggetto di specifica variante; che, pertanto, la ricorrente principale doveva essere esclusa dalla gara e non ammessa dalla Commissione giudicatrice, come risulta dal processo verbale n. 264 della seduta del 23.3.2004, con valutazione favorevole dell’eleborato progettuale esecutivo da quest’ultima presentato.
c) Inammissibilità del ricorso per carenza di interesse; Violazione dell’art. 24 del D.P.R. n. 554 del 1999 e delle prescrizioni di cui alla lettera di invito alla gara; eccesso di potere per omessa considerazione dei presupposti in diritto, perplessità ed ingiustizia manifesta, atteso che la società Salvatore Matarrese p.A. avrebbe inserito nella busta n. 1 indicata al punto 2 (Modalità e termine di presentazione dell’offerta) della lettera di invito contenente la documentazione di gara, prescritta a pena di esclusione dalla procedura selettiva, una copia del capitolato speciale prestazionale sottoscritta in ogni sua pagina dal legale rappresentante della Società, difforme rispetto a quello predisposto dall’Amministrazione appaltante.
d) Inammissibilità del ricorso per carenza di interesse; violazione del combinato disposto tra l’art. 13, comma 7 della legge n. 109 del 1994 e gli artt. 72 e 74 del D.P.R. n. 554 del 1999; eccesso di potere per trascurata considerazione dei presupposti in diritto, non avendo la Commissione di gara proceduto alla esclusione della ricorrente principale in quanto sprovvista della qualificazione specifica tanto per categoria quanto per classe relativa alle opere speciali di cui alla categoria “OS21” di cui al D.P.R. n. 34 del 2000.

15. Con memoria difensiva depositata in data 3 settembre 2004 la Società Salvatore Matarrese p.A. ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del secondo ricorso incidentale proposto dalla Impresa Intini Angelo s.r.l. per inosservanza dei termini prescritti ex lege per la proposizione di tale gravame, ai sensi delle disposizioni di cui all’art. 37 del R.D. 26 giugno 1054 e dell’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971, così come introdotto dall’art. 4, comma 1 della legge 21.7.2000, n. 205 per essere stato il ricorso incidentale proposto oltre i termini di legge.

15.1 Ha, altresì eccepito l’intervenuto ed irreversibile effetto estintivo conseguente alla rinuncia al ricorso incidentale da parte della Impresa Intini Angelo S.r.l. con impossibilità per la medesima di riproporre un ulteriore ricorso incidentale, stante l’estizione del suo diritto all’azione.

16. Con atto depositato in data 22 settembre 2004 la controinteressata Impresa Intini Angelo S.r.l. ha eccepito l’improcedibilità del ricorso principale per omessa impugnazione da parte della Salvatore Matarrese S.p.A. della intervenuta aggiudicazione definitiva.

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene doversi preliminarmente pronunciare in merito alle eccezioni pregiudiziali opposte dalle parti in causa.
1.1 A tale riguardo, occorre rilevare che l’Impresa Intini Angelo s.r.l., odierna controinteressata, ha eccepito l’improcedibilità del ricorso principale per omessa impugnativa da parte della società Salvatore Matarrese S.p.A. del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura selettiva de qua.
1.2. L’eccezione è priva di pregio.
1.3 Difatti, dagli atti di causa, e segnatamente dalla memoria depositata in atti dalla ricorrente all’udienza pubblica del 29 settembre 2004, è dato rilevare che a seguito dell’ordinanza di questo Tribunale n. 654/2004, adottata nella Camera di consiglio del 23 giugno 2004, con la quale è stata accolta l’istanza di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, l’Autorità Portuale di Bari non ha provveduto ad adottare alcun provvedimento dispositivo dell’aggiudicazione definitiva, con la conseguenza che l’eccezione opposta dalla Impresa controinteressata non può che essere disattesa, avendo peraltro l’Amministrazione portuale con nota del 16 luglio 2004, prot. n. 3766 rappresentato di aver “sospeso l’ulteriore corso della procedura, come risulta dalla nota prot. n. 3738 in data 15 luglio 2004 inviata anche all’Impresa Salvatore Matarrese S.p.A….”

2. Riguardo al ricorso incidentale “riproposto” dalla Impresa Intini Angelo s.r.l. la ricorrente principale ha preliminarmente eccepito sia l’inammissibilità del “secondo” ricorso incidentale, notificato in data 29 giugno 2004 e depositato il successivo 1° luglio, per inosservanza dei termini prescritti per la proposizione di tale gravame, ai sensi delle disposizioni di cui all’art. 37 del R.D. 26 giugno 1054 e dell’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971, così come introdotto dalla legge 21.7.2000, n. 205, sia in considerazione dell’intervenuto ed irreversibile effetto estintivo conseguente alla rinuncia al primo ricorso incidentale da parte della Impresa Intini Angelo S.r.l. con impossibilità per la medesima di riproporre un ulteriore ricorso incidentale.
2.1 Orbene, la difesa di parte ricorrente invoca a sostegno della opposta eccezione concernente la asserita inammissibilità del gravame principale le disposizioni di cui agli artt. 22 della legge 6.12.1971, n. 1034, 37 del R.D. 26.6.1924, n. 1054 e 44 del R.D. 17.8.1907, n. 642, nonché dell’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971 così come introdotto dall’art. 4, comma 1 della legge 21.7.2000, n. 205, affermando che la dimidiazione dei termini processuali, ad eccezione di quelli per la proposizione del ricorso, involgerebbe anche quello per la proposizione del ricorso incidentale il quale avrebbe dovuto essere notificato entro il termine di quindici giorni dalla scadenza di quello “dimidiato” previsto per il deposito del ricorso principale.
2.2 L’eccezione non è suscettibile di positiva definizione.
2.3 Osserva preliminarmente il Collegio che la controversia in esame è riconducibile al disposto di cui all’art. 23 bis, comma 1, lett. b) della legge n. 1034 del 1971 come introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000, n. 205 a norma del quale “ Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa aventi ad oggetto:…..b) i provvedimenti relativi alle procedure di affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti, nonché quelli relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate alle predette opere”, posto che l’odierna ricorrente principale tende alla caducazione del provvedimento dispositivo sia della sua esclusione dalla procedura selettiva anzidetta sia della aggiudicazione provvisoria a favore della Società controinteressata.
2.4 Al fine del decidere, occorre rilevare che l’art. 22 della legge 6.12.1971, n. 1034 prevede che “Nel termine di venti giorni successivi a quelli stabiliti per il deposito del ricorso l’organo che ha emesso l’atto impugnato e le altre parti interessate possono presentare memorie, fare istanze e produrre documenti. Può essere anche proposto ricorso incidentale secondo le norme degli artt. 37 del testo unico approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054 e 44 del regolamento di procedura avanti alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 17 agosto 1907, n. 642”.
Ai sensi del citato art. 37 “Nel termine di 30 giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso, l’autorità e le parti, alle quali il ricorso fosse stato notificato possono presentare memorie, fare istanze, produrre documenti, e anche un ricorso incidentale, con le stesse forme prescritte per il ricorso. ….L’originale del ricorso incidentale con la prova delle eseguite notificazioni e coi documenti deve essere depositato in segreteria nel termine di giorni 10”.
L’art. 23 bis, comma 2, della legge n. 1034 del 1971, introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000, n. 205, recita “I termini processuli previsti sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso”.
2.5 Ritiene, dunque, il Collegio che il termine di trenta giorni per il deposito del ricorso, ex art. 21 della legge n. 1034 del 1971, non possa che essere ridotto alla metà ad eccezione, ovviamente, del termine per la proposizione sia del ricorso principale sia del ricorso incidentale, ove per proposizione deve intendersi secondo un ormai pacifico insegnamento giurisprudenziale del giudice amministrativo ( in tal senso C. Stato, Ad. Plen. 31.5.2002, n. 5, C. Stato, Sez. IV, 9.10.2002, n. 5363) la notificazione dell’atto introduttivo del giudizio, e non il relativo deposito presso la Segreteria del Tribunale Amministrativo Regionale.
2.6 Pertanto, riguardo al caso di specie, il termine decadenziale per la proposizione del ricorso incidentale di cui all’art. 37 del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054 di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso principale, dimidiato a quindici giorni decorrenti dall’ultima notificazione del ricorso principale, non può che far ritenere ammissibile nonché ricevibile il proposto gravame incidentale, atteso che il ricorso principale è stato notificato in data 15-17 maggio 2004, depositato il 21 maggio 2004, mentre quello incidentale risulta essere stato tempestivamente a sua volta notificato in data 29 giugno 2004 e depositato il 1 luglio successivo.

3. Ad avviso del Collegio anche l’eccezione di inammissibilità del “secondo” ricorso incidentale depositato dall’Impresa Intini Angelo s.r.l. in data 1° luglio 2004 non appare persuasiva.
3.1 La ricorrente principale, in applicazione del principio dispositivo, ritiene nella disponibilità della parte processuale il solo potere di rinunziare al ricorso e non anche ai relativi effetti i quali un volta realizzatisi determinerebbero l’estinzione del diritto all’azione e non sarebbero più nella disponibilità del rinunciante.
3.2 La rinuncia al primo ricorso principale formalizzata dalla Società controinteressata avrebbe precluso alla medesima, stante gli effetti estintivi del diritto all’azione, il potere di proporre l’ulteriore ricorso incidentale.
3.3. Richiama a sostegno della sua posizione alcune recenti decisioni del Giudice amministrativo di secondo grado (C .Stato, Sez. VI, 23.9.2002, n. 4805 e Sez. IV 17.9.2004, n. 6156) secondo cui in omaggio al principio dispositivo la rinuncia è un atto unilaterale volontario, e più specificamente un atto negoziale processuale cui l’ordinamento ricollega la produzione dell’effetto tipico di estinzione del diritto di azione.

4. Osserva, in proposito, il Collegio che il processo amministrativo, quale species della figura generale del processo giurisdizionale, è caratterizzato comunemente al giudizio civile e penale dal principio della disponibilità della tutela giurisdizionale.
4.1 Secondo tale principio al titolare del diritto sostanziale è riconosciuto il potere di azionare la tutela giurisdizionale di tale posizione giuridica soggettiva o di rinunziarvi dopo averla azionata.
4.2 Nell’ambito del giudizio amministrativo diretta applicazione del potere dispositivo è rappresentata dalla disposizione normativa di cui all’art. 46 del R.D. 17.8.1907, n. 642, che riconosce alla parte processuale il potere di rinunciare al ricorso mediante dichiarazione sottoscritta dalla parte medesima o dall’avvocato munito di mandato speciale e depositato nella segreteria, o mediante dichiarazione verbale di è redatto processo.
4.3 Riguardo alla rinuncia, quale dichiarazione unilaterale volta a manifestare successivamente alla proposizione del ricorso la sua intenzione di desistervi prima che lo stesso giunga alla pronuncia sulla domanda proposta, giova, al fine del decidere, operare un distinzione tra rinuncia agli atti del giudizio e rinuncia al diritto di azione secondo la quale alla rinuncia agli atti conseguirebbe l’estinzione del giudizio mediante l’emanazione di una pronuncia meramente processuale, mentre alla rinuncia al diritto di azione, rappresentativa della volontà del ricorrente di rinunciare al diritto sostanziale conseguirebbe una pronuncia di merito con estinzione del diritto all’azione a seguito della espressa volontà del medesimo di rinunciare alla situazione giuridica soggettiva sostanziale dedotta in giudizio.
4.4 Orbene, ritiene il Collegio che nei casi di rinuncia agli atti, ove tale dichiarazione, come peraltro nel caso di specie, risulti finalizzata alla proposizione di un nuovo ricorso, la domanda tendente alla tutela della posizione giuridica sostanziale possa essere nuovamente proposta entro i prescritti termini decadenziali laddove, viceversa, nell’ipotesi di rinuncia all’azione l’intervenuta pronuncia di merito prende atto della volontà del ricorrente di rinunciare alla pretesa sostanziale sottesa a tale rinuncia con conseguente preclusione, in virtù del principio del ne bis in idem, della proposizione di una nuova domanda alla tutela della situazione giuridica sostanziale sulla quale il giudice si sia già pronunciato.
4.5 Deve pertanto ritenersi che la rinuncia al primo ricorso incidentale depositata dalla Società controinteressata in data 1° luglio 2004 al fine di proporre nel presente giudizio un ulteriore ricorso incidentale, in quanto configurabile quale rinuncia agli atti “condizionata” non comporti l’estinzione del diritto all’azione e dunque la preclusione alla proposizione entro i termini decadenziali di cui all’art. 37 del R.D. n. 1024 del 1954 ed all’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971 del citato gravame incidentale.

5. Nel merito il ricorso è fondato.

6. Con la prima ed assorbente censura la società Salvatore Matarrese p.A. lamenta l’illegittimità della sua esclusione dalla gara per omessa presentazione del quadro economico inerente al progetto esecutivo all’interno della busta n. 3 contenente l’offerta economica, atteso che tale documento non risulta essere ricompreso tra quelli richiesti a pena d’esclusione dalla lettera di invito.
6.1 Osserva il Collegio che la lettera di invito alla partecipazione della procedura selettiva pubblica anzidetta al punto n. 2 (Modalità e termine di presentazione dell’offerta) prevede che il progetto esecutivo e l’offerta economica dovranno essere posti in un unico plico, comprendente tre buste delle quali la prima contenente i documenti specificati dalla stessa lettera di invito, la seconda gli elaborati progettuali ed infine la terza l’offerta economica unitamente ai documenti ivi specificati.
6.2 Osserva, altresì, il Tribunale che in relazione alla documentazione di cui alla busta n. 1 la lettera di invito prescrive che “Si avverte che si procederà alla verifica del possesso delle adeguate qualificazioni in base alla certificazione SOA prodotta ed all’esclusione dalla gara di tutti i concorrenti per i quali manchi o risulti sostanzialmente irregolare la documentazione richiesta”; che in relazione alla busta n. 2 la stessa lettera di invito prescrive che ai fini dello svolgimento delle valutazioni tecniche, ambientali e paesaggistiche, del costo di utilizzazione, di manutenzione e dei tempi di esecuzione riguardanti gli elaborati progettuali da parte dell’offerente “dovrà essere prodotto il progetto esecutivo redatto in conformità della disciplina contenuta nel D.P.R. n. 554 del 1999, oltre ad ogni altro elaborato previsto dal Capitolato Speciale Prestazionale. Il computo metrico da allegare al progetto esecutivo non dovrà essere estimativo e dovrà essere privo di ogni riferimento economico”; che relativamente alla busta n. 3 (Offerta economica) la lettera di invito indica il relativo contenuto costituito dalla “offerta economica, sottoscritta secondo le modalità di cui al precedente punto 2, che dovrà indicare in cifre ed in lettere il ribasso sul prezzo a base di gara…..” dal “ Computo metrico estimativo con l’indicazione delle lavorazioni, quantità, prezzi unitari di applicazione (espressi in cifre e in lettere), prodotti dei quantitativi per i prezzi (espressi in cifre e lettere)…l’Elenco dei prezzi unitari..l’Analisi dei prezzi”.
6.3 Orbene, dalle predette prescrizioni è dato rilevare che il quadro economico non risulta in alcun modo indicato tra la documentazione da inserire sia nella busta n. 2 (Elaborati progettuali) sia nella busta n. 3 (Offerta economica), né tantomeno tra i documenti da inserire nella busta n. 1 (Documentazione) per la cui omessa o “sostanzialmente irregolare” inclusione la lex specialis ha previsto l’esclusione del soggetto partecipante dalla gara.
6.4 Né secondo le prescrizioni della procedura di gara il quadro economico poteva essere incluso nella documentazione allegata agli elaborati progettuali attesa la specifica previsione della lex specialis che relativamente alla suddetta busta n. 2 ha previsto che “Il computo metrico da allegare al progetto esecutivo non dovrà essere estimativo e dovrà essere privo di ogni riferimento economico”.
6.5 La disposizione del capitolato speciale prestazionale che include tra la documentazione costitutiva del progetto esecutivo dell’opera da realizzare oltre al computo metrico estimativo e definitivo anche il quadro economico di certo confligge con la appena citata previsione di cui al punto 2 della lettera di invito.
6.6 La disposta esclusione della odierna ricorrente principale ad opera della Commissione giudicatrice la quale nella seduta del 31 marzo 2004 (verbale n. 469) ha ritenuto di dover escludere la società Salvatore Matarrese p.A dalla procedura selettiva pubblica per omessa presentazione del quadro economico, avendo ritenuto tale elaborato parte intergrante ed indispensabile del progetto esecutivo presentato mediante il rinvio sia alle disposizioni contenute nel capitolato speciale (pagg. 22 e 23), sia alle disposizioni normative di cui agli artt. 17, 35 44 del D.P.R. n. 554 del 1999, appare affetta dai prospettati vizi di legittimità non risultando incluso il quadro economico tra la documentazione da presentare a pena d’esclusione.
6.7 Né suscettibile di positiva definizione appare al Collegio la tesi difensiva proposta dalla Impresa controinteressata allorquando in ordine alla omessa presentazione del suddetto quadro economico, oppone il rinvio al contenuto del capitolato speciale prescrizionale nonché alle disposizioni di cui all’art. 16 della legge n. 109 del 1994, ed agli artt. 17, 25, 35 e 44 del D.P.R. n. 554 del 1999.
6.8 Difatti ai sensi dell’art. 16, comma 5 della legge n. 109 del 1994 il progetto esecutivo determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare ed il relativo costo ad un livello particolareggiato di definizione ed è costituito, tra l’altro, dal computo metrico estimativo e dall’elenco dei prezzi unitari; l’art. 35 del D.P.R. n. 554 del 1999 individua i documenti costitutivi del progetto esecutivo includendovi sia il computo metrico estimativo, sia il quadro economico il quale ai sensi dell’art. 17 del citato decreto presidenziale, dovendo essere predisposto con progressivo approfondimento in rapporto al livello di progettazione cui deve intendersi riferito, prevede l’articolazione del costo complessivo rispetto alle singole voci di spesa inerenti il lavori a misura, a corpo, in economia, ai lavori in economia previsti in progetto ed esclusi dall’appalto, all’acquisizione di aree o immobili, alle spese tecniche prelative alla progettazione, alle necessarie attività preliminari al coordinamento della sicurezza, alle verifiche tecniche previste dal capitolato speciale d’appalto.
6.9 Il Collegio ritiene, nel caso di specie, dover affermare che, in considerazione della equivocità e contraddittorietà delle prescrizioni inerenti alla presentazione del quadro economico contenute sia nella lettera di invito sia nel capitolato speciale prestazionale, dirimente valenza in merito alla controversa esclusione della ricorrente principale assuma da un lato la circostanza per la quale il quadro economico non risulta richiesto dalle disposizioni contenute nella lex specialis espressamente a pena d’esclusione, dall’altro il rilievo fattuale che la Commissione di gara, sulla base della documentazione presentata dalla ricorrente principale, ha proceduto egualmente alla valutazione tecnica ed economica del progetto esecutivo e dell’offerta da quest’ultima presentata, attribuendole peraltro un significativo punteggio mediante l’esame di dati economici che seppur non contenuti formalmente nel preteso quadro economico, sono stati rinvenuti nella documentazione presentata dalla Salvatore Matarrese S.p.A. .
6.10 Peraltro, il Collegio, in disparte dalla decisiva circostanza per cui l’esclusione dalla gara per omessa presentazione di documenti può realizzarsi solo nelle ipotesi in cui siano richiesti espressamente a pena d’esclusione, ritiene che il rigore della sanzione dell’esclusione da una procedura di gara pubblica esige che la stessa sia esplicitata dall’Amministrazione con formule univoche attraverso il contenuto di clausole della lex specialis e che ove le prescrizioni di gara dovessero risultare equivoche o contraddittorie le stesse non possano che essere interpretate nel senso di garantire una più ampia partecipazione alla procedura selettiva.

7. Con atto depositato in data 1° luglio 2004 l’Impresa Intini Angelo s.r.l. ha proposto ricorso incidentale.
Lamenta, in primo luogo, l’illegittimità del bando di gara nella parte in cui all’art. 12 prevede l’insussistenza del divieto di varianti, nonché delle disposizioni di cui al punto n. 5 della lettera di invito ed al punto n. 10 del capitolato speciale prestazionale, secondo cui la presenza di elementi di forte complessità connessi alla realizzazione dell’opera, consente ai partecipanti alla gara, in sede di redazione del progetto esecutivo, di presentare proposte alternative rispetto agli elaborati grafici e progettuali che “pertanto sono indicativi”, posto che tali previsioni rappresenterebbero una illegittima deroga alle succitate disposizioni normative di cui all’art. 16 della legge n. 109 del 1994 ed agli artt. 15 e 18 del D.P.R. n. 554 del 1999 non potendosi consentire la proponibilità di soluzioni progettuali esecutive alternative rispetto ai livelli di progettazione precedenti.
Il motivo di ricorso non è suscettibile di positiva definizione.
Ai sensi dell’art. 16 della legge n. 109 del 1994 l’attività di progettazione si articola in tre progressivi livelli di approfondimenti tecnici inerenti alla realizzazione dell’opera pubblica, in progetto preliminare, definitivo ed esecutivo.
Il progetto preliminare definisce la caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire e consiste in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta della soluzione prospettata in base alle variazioni delle eventuali soluzioni possibili, tenendo conto, tra l’altro dei profili ambientali, della fattibilità amministrativa e tecnica, accertata mediante le indispensabili indagini di prima approssimazione, nonché in schemi grafici per l’individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche e funzionali dei lavori da realizzare.
Il progetto definitivo individua più compiutamente i lavori da realizzare nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare.
Il progetto esecutivo, che deve essere redatto in conformità del progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare ed il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma,tipologia, qualità, dimensione e prezzo.
Osserva il Collegio che l’Amministrazione intimata ha ritenuto di dover affidare i lavori di realizzazione dell’opera pubblica mediante appalto concorso sulla base di un progetto preliminare e di un capitolato speciale prestazionale in ragione della considerata complessità dell’opera medesima e della relativa componente tecnica.
L’appalto concorso consente, nel caso di specie, all’Amministrazione di avvalersi nella redazione del progetto esecutivo e nell’esecuzione dell’opera pubblica che presenta caratteri di elevata complessità della specifica e settoriale competenza tecnica di soggetti privati della loro organizzazione adeguata alla soluzione di particolari problemi tecnici e scientifici ad essa inerenti, mediante l’apporto di quest’ultimi ai quali è consentito nella fase finale di affinamento dell’elaborato progettuale certamente proporre soluzioni maggiormente idonee alla realizzazione dell’opera, anche alternative.
E’ evidente che il progetto esecutivo, in tale ipotesi, non può prevedere la realizzazione di un’opera pubblica completamente differente sia per qualità che per funzioni rispetto a quella identificata dall’Amministrazione nel progetto preliminare perché solo in questo caso la diversità strutturale, qualitativa e funzionale dell’opera, implica un evidente vizio del procedimento per diversità dell’oggetto sul quale si è formata la determinazione volitiva dell’Amministrazione.
Orbene, tale circostanza non appare al Collegio rinvenibile nel caso di specie, posto che la soluzione progettuale alternativa presentata dalla ricorrente principale, peraltro ammessa dalla lex specialis mediante espressa previsione non appare confliggente con la ratio delle disposizioni normative invocate dalla ricorrente incidentale.
Per le suesposte considerazioni anche il secondo motivo di ricorso incidentale non è suscettibile di positiva definizione, atteso che la soluzione progettuale esecutiva proposta dalla ricorrente ovvero la sopraelevazione della sede stradale e l’interramento della linea ferroviaria “alternativa” alla proposta progettuale indicata nel progetto preliminare, stante la prevista possibilità nella lex specialis di proporre varianti architettoniche nel rispetto della complessiva impostazione urbanistica, non appare inficiare gli standards urbanistici dell’area interessata dall’intervento.
Con il terzo motivo di ricorso incidentale l’Impresa Intini Angelo s.r.l. lamenta l’illegittima ammissione alla procedura selettiva de qua della società Salvatore Matarrese p.A. la quale avrebbe inserito nella busta n. 1, indicata al punto 2 (Modalità e termine di presentazione dell’offerta) della lettera di invito, contenente la documentazione di gara, prescritta a pena di esclusione dalla procedura selettiva, una copia del capitolato prestazionale sottoscritta in ogni sua pagina dal legale rappresentante della Società, difforme rispetto a quello predisposto dall’Amministrazione.
Dagli atti di causa è dato rilevare che la Commissione giudicatrice, nella seduta dell’8.1.2004 ha consentito all’odierna ricorrente, ai fini dell’ammissione alla gara, di presentare oltre il termine di scadenza di presentazione dell’offerta una nuova copia del capitolato speciale prestazionale essedo risultata quella depositata nella busta n. 1 contenente la documentazione difforme rispetto a quella predisposta dalla Stazione appaltante.
Secondo un costante insegnamento giurisprudenziale del giudice amministrativo condiviso peraltro da questo Tribunale, la facoltà riconosciuta alla pubblica Amministrazione di consentire ai partecipanti ad una gara pubblica la integrazione o la regolarizzazione della documentazione richiesta ai sensi delle prescrizioni contenute nella lex specialis, non può che attenere a meri vizi formali, non potendosi dunque realizzare nelle ipotesi in cui le disposizioni contenute nel bando di gara o nella lettera di invito prevedano, a pena d’esclusione, la completezza della documentazione di gara.
Orbene, riguardo al caso di specie occorre evidenziare che dal verbale della seduta dei lavori di gara n. 444 in data 8 gennaio 2004 la Commissione di gara in sede di verifica della documentazione presentata dalla ricorrente e contenuta nella busta n. 1 (Documentazione) ha rilevato “che il Capitolato speciale prestazionale, prodotto dal concorrente nella busta n. 1 e controfirmato in ciascuna pagina, risulta difforme da quello messo a disposizione dalla stazione appaltante ai fini della partecipazione alla gara. Pertanto, la Commissione all’unanimità, ritenuta tale difformità un errore sanabile, delibera di chiedere al concorrente di prendere visione e controfirmare per accettazione integrale delle condizioni in esso riportate, l’elaborato denominato “Capotolato speciale prestazionale” (R7 del progetto preliminare) firmato sul frontespizio dal responsabile del procedimento…..”.
Osserva il Tribunale che in ordine alla documentazione da inserire nella busta n. 1 sopra citata, tra cui copia del capitolato prestazionale posto a base di gara (elaborato R 7 del progetto preliminare), sottoscritto in ogni sua pagina dal legale rappresentante del soggetto partecipante, la lettera di invito ha previsto l’esclusione dalla gara di tutti i concorrenti “per i quali manchi o risulti sostanzialmente irregolare la documentazione richiesta”.
Al fine del decidere, appare evidente che l’esclusione dalla procedura selettiva pubblica è stata dall’Amministrazione prevista limitatamente alle ipotesi in cui la sola documentazione contenuta nella busta n. 1 “manchi o risulti sostanzialmente irregolare”.
Risulta dal citato processo verbale (n. 444 in data 8.1.2004) che la Salvatore Matarrese S.p.A. ha presentato un copia del capitolato prestazionale difforme rispetto a quella predisposta dall’Amministrazione appaltante.
Ad avviso del Collegio, detta difformità non può integrare né l’ipotesi di omessa presentazione della documentazione anzidetta né la sostanziale irregolarità della medesima, sul presupposto che la presentazione della copia del capitolato, seppur difforme, poiché, peraltro, consegnata alla ricorrente principale dalla medesima Amministrazione in versione non aggiornata rispetto a quella definitiva, è stata in ogni caso presentata nel termine di scadenza di presentazione delle offerte.
Ne consegue che, nel caso di specie, il principio giurisprudenziale secondo il quale l’inosservanza delle prescrizioni del bando circa le modalità di presentazione dell’offerta ove previste a pena d’esclusione comporti l’esclusione della partecipante, non può trovare rigida e formale applicazione in considerazione del fatto che da un lato non è ravvisabile alcuna omessa presentazione della documentazione da parte della ricorrente, dall’altro la difformità non è certamente ad essa imputabile.
Difatti, secondo un insegnamento giurisprudenziale al quale il Collegio ritiene nella fattispecie dover aderire, in materia di procedure di affidamento di appalti pubblici il principio che ravvisa nel rispetto puntuale delle formalità prescritte dalla lex specialis un efficace presidio a garanzia della par condicio tra partecipanti può essere oggetto di temperamenti, perché del formalismo procedurale che sorregge il sistema delle gare pubbliche va scongiurata una applicazione meccanica che contraddica alla luce di specifiche circostanze fattuali, nel caso di specie con evidenza rilevabili, la fondamentale ed immanente esigenza di ragionevolezza dell’attività amministrativa (C. Stato, Sez. V, 22 giugno 2004, n. 4347).
Con l’ultimo motivo di ricorso incidentale l’Impresa Intini Angelo s.r.l. afferma il mancato possesso da parte della Salvatore Matarrese S.p.A. della qualificazione specifica tanto per categoria quanto per classe, relativa alle opere speciali di cui alla categoria OS21 essendo evidenziati nel computo metrico estimativo del progetto esecutivo presentato dalla medesima interventi speciali nel sottosuolo di importo superiore al 30% rispetto al costo complessivo dell’opera pubblica.
La censura è priva di pregio.
Osserva il Tribunale che il punto 7.1 del capitolato speciale prestazionale in relazione alle opere generali e specializzate comprese nell’intervento ha indicato la categoria prevalente “OG3” e le ulteriori categorie tra cui quella denominata “OG4” relativa ad opere da eseguire nel sottosuolo.
La invocata categoria “OS21” relativa alle opere strutturali speciali non appare in primo luogo richiesta ai fini della realizzazione delle opere da eseguire nel sottosuolo e l’inserimento di tale categoria, in ragione delle soluzioni progettuali e delle lavorazioni speciali contenute nel progetto esecutivo presentato dalla Salvatore Matarrese S.p.A. e del relativo importo, non eccedente la soglia del 15% di cui all’art. 13, comma 7 della legge n. 109 del 1994, comporta la legittima facoltà di affidare in subappalto, come peraltro rappresentato dalla ricorrente principale negli elaborati progettuali esecutivi, la realizzazione di tali opere speciali.

9. Per le suesposte considerazioni il Tribunale ritiene di dover accogliere il ricorso principale e di respingere in gravame incidentale.

10. Sussistono tuttavia giustificati motivi per disporre, fra le parti in causa l’integrale compensazione delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sede di Bari – Sezione I accoglie il ricorso principale, respinge il ricorso incidentale e per l’effetto annulla i provvedimenti gravati, in epigrafe indicati.
Compensa integralmente, fra le parti in causa, le spese e gli onorari di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella Camera di consiglio del 29.09.2004 con l’intervento dei signori:

Dott. Gennaro Ferrari – Presidente

Dott. Vito Mangialardi – Consigliere

Dott. Fabio Mattei – Referendario est.

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 13/10/2004 n.4444 proviene da Giustamm.

Gennaro Ferrari – Presidente, Leonardo Spagnoletti – Estensore
Avvenire soc. coop. r.l. (avv. G. Mariani) c. Comune di Noci (avv. A. Damascelli)

appartiene alla cognizione del g.o. la controversia avente ad oggetto la pretesa dell’appaltatore del servizio di smaltimento di r.s.u. alla corresponsione degli oneri aggiuntivi per conferimento dei rifiuti in altre discariche

1. Contratti della pubblica amministrazione – Esecuzione della gara – Appalti di fornitura di beni e servizi – Art. 6, l. n. 537 del 1993 – Appaltatore – Compenso revisionale – Diritto.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Appalto del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di r.s.u. – Oneri aggiuntivi per conferimento dei rifiuti in altre discariche – Controversia – Giurisdizione del giudice ordinario.

1. L’art. 6, l. 24 dicembre 1993 n. 537, mediante la previsione dell’obbligatoria inserzione della clausola revisionale nei contratti pubblici di appalto di fornitura di beni e servizi, con il meccanismo di integrazione ex lege del contratto, ha riconosciuto un vero e proprio diritto al compenso revisionale, salva la sua liquidazione mediante istruttoria.

2. In caso di appalto del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento in discarica controllata dei rifiuti solidi urbani comunali, la pretesa dell’appaltatore alla corresponsione degli oneri aggiuntivi per conferimento dei rifiuti in altre discariche non ricade nella giurisdizione esclusiva di cui all’art.6 comma 19, l. 24 dicembre 1993 n.537, perché concerne compensi che hanno titolo diverso dalla revisione del prezzo contrattuale, né, dopo la sentenza Corte costituzionale 6 luglio 2004 n.204, rientra nella giurisdizione esclusiva di cui all’art.33, d.lg. 31 marzo 1998 n.80, appartenendo alla cognizione del giudice ordinario.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
SEDE DI BARI – SEZIONE I

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 863 del 2003 proposto

“AVVENIRE” società cooperativa a r.l., con sede in Putignano, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Mariani e presso lo studio di questi elettivamente domiciliata in Bari alla via Amendola n. 21, per mandato a margine del ricorso;

CONTRO

il COMUNE di NOCI, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Damascelli e presso lo studio di questi elettivamente domiciliato in Bari alla via Putignani n. 210, per mandato a margine del controricorso;

per l’accertamento
del diritto della società cooperativa ricorrente alla revisione del corrispettivo dovuto per l’intera durata del contratto d’appalto stipulato con il Comune di Noci il 26 agosto 1994 e successivamente prorogato, relativo al servizio di raccolta, trasporto e smaltimento in discarica controllata dei rifiuti solidi urbani comunali, con decorrenza dal 1° gennaio 1996, ed anche in relazione ai maggiori oneri relativi allo smaltimento in discarica, oltre interessi moratori sui compensi revisionali

e per la condanna
del Comune di Noci al pagamento delle relative somme dovute come accertate per effetto dell’accoglimento del ricorso

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Noci;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 5 maggio 2004, il dott. Leonardo Spagnoletti e udito l’avv. Giuseppe Mariani per la società cooperativa ricorrente e l’avv. Antonio Damascelli per l’Amministrazione comunale intimata;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 5-6 giugno 2003 e depositato in Segreteria il 29 giugno 2003, la società “Avvenire” cooperativa edilizia a r.l., con sede in Putignano, in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, ha proposto le cumulative domande di accertamento e condanna in epigrafe meglio specificate.
Giova premettere che:
– la società ricorrente ha stipulato con il Comune di Noci contratto d’appalto n. 41 di rep. in data 26 agosto 1994 per lo svolgimento triennale del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento in discarica controllata dei rifiuti solidi urbani comunali,
Decaduto il d.l. 478 del 1994 e quelli successivi di analogo contenuto, la società ha avanzato varie richieste di revisione prezzi con numerose note, tutte negativamente riscontrate dall’Amministrazione comunale (mentre con varie altre note e provvedimenti venivano respinte richieste di compensi per lo smaltimento in altre discariche rispetto a quella originaria, e ad altri titoli).
A sostegno del ricorso, con unico motivo complesso, la società ricorrente ha invocato l’applicabilità dell’art. 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537, come sostituito dall’art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, adducendo che in carenza della rilevazione e pubblicazione delle variazioni statistiche dei prezzi di mercato dei principali beni e servizi, il calcolo revisionale è comunque ragguagliabile alle variazioni degli indici ISTAT riferiti al servizio di raccolta dei rifiuti e ai servizi sanitari, tenuto conto della disposizione dell’art. 7 del contratto d’appalto (innanzi richiamata).
In definitiva, la società ricorrente ha chiesto accertarsi il diritto alla revisione del canone annuale, nella misura pari, dal 1° gennaio 1996 al 31 dicembre 2003, ad € 750.774,18 oltre IVA (di cui € 651.994,73 sino al 30 maggio 2003), nonché la misura attuale del canone in € 668.853,30 oltre IVA, nonché il diritto al compenso delle somme relative ai maggiori oneri per i conferimenti in discarica, pari sino ad aprile 2003 ad € 56.734,03 oltre IVA, nonché degli interessi moratori sugli importi dovuti a titolo revisionale, pari a € 108.291,85 con la condanna dell’Amministrazione comunale al pagamento della somma complessiva di € 817.020,61 oltre IVA, oltre ulteriori interessi moratori sulle anzidette somme e su quelle a maturarsi dovute a titolo di compenso revisionale.
Costituitosi in giudizio, il Comune di Noci, con il controricorso, ha a sua volta dedotto:
a) l’inammissibilità del ricorso in relazione all’omessa e tempestiva impugnativa delle varie determinazioni amministrative negative, oltre che dell’eventuale silenzio-rifiuto sulla diffida del 12 dicembre 2003, emanate sulle reiterate richieste di revisione prezzi presentate dalla società ricorrente;
b) l’infondatezza del ricorso, nel merito, per non essere dovuto alcunché in relazione al conferimento in diversa discarica, a tenore dell’art. 2 punto 6 del capitolato d’appalto e dall’accettazione, con conseguente acquiescenza, della proroga della durata del contratto, con la sua rinegoziazione, disposta con determinazione dirigenziale n. 1005 del 28 dicembre 1998, e per la genericità e infondatezza dei rilevati aumenti dei costi sia riferiti al personale che ai mezzi e alle attrezzature, nonché per l’inapplicabilità degli invocati indici ISTAT, e per l’insussistenza del diritto ad interessi moratori, dovuti comunque al massimo dalla data della diffida del 12 dicembre 2003.
All’udienza pubblica del 5 maggio 2004 il ricorso è stato discusso e riservato per la decisione.

DIRITTO

1.) Il Tribunale deve esaminare, in limine, l’eccezione pregiudiziale di inammissibilità spiegata dal difensore del Comune di Noci, in ordine all’inammissibilità del ricorso (per la parte relativa al compenso revisionale ed ai relativi accessori) in difetto della impugnazione, comunque tardiva qualora da ritenere implicitamente proposta, delle determinazioni negative assunte, in corso di tempo, sulle reiterate richieste di revisione del prezzo (cioè del canone annuale) avanzate dalla società ricorrente.
L’eccezione, per quanto suggestiva, è infondata.
E’ noto che l’invocato art. 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537 (legge finanziaria 1994), anche nel testo originario, antevigente alla novella di cui all’art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724 (legge finanziaria 1995), affidava alla giurisdizione esclusiva del G.A. “le controversie derivanti dall’applicazione dei commi da 1 a 15” (comma 13 dell’art. 6 testo originario) e quindi tra le altre quelle di cui all’originario comma 6 (relativo appunto all’inserzione nei contratti ad esecuzione periodica o continuativa di clausola sulla revisione periodica del prezzo); il testo novellato contempla la medesima devoluzione alla giurisdizione amministrativa esclusiva di tutte “le controversie derivanti dall’applicazione del presente articolo…” e quindi anche di quelle di cui all’attuale comma 4, che ha sostituito il predetto comma 6 e che dispone, ora, che “tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai responsabili della acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui al comma 6”.
Non è dubbio che, nel caso di specie, la società ricorrente, in funzione del petitum e della causa petendi, abbia proposto domanda di accertamento e condanna, come si evince sia dall’epigrafe del ricorso che dalle sue conclusioni, oltre che dall’espressa precisazione, contenuta a pag. 5 del ricorso, penultimo capoverso, che “…la società ricorrente intende conseguire esclusivamente il riconoscimento delle somme dovute a titolo di revisione prezzi ai sensi dell’art. 6 della legge 24.12.1994 n. 537 commi 4 e 6, nel testo sostituito dall’art. 44 della legge 23.12.1994, n. 724”.
Orbene, se in generale la posizione dell’appaltatore in relazione alla corresponsione del compenso revisionale assume consistenza di diritto soggettivo in quanto la sua pretesa sia riconosciuta dall’amministrazione appaltante e la controversia si incentri soltanto sul quantum ed all’opposto, ha consistenza di interesse legittimo la pretesa relativa all’an, ovvero all’esistenza dei presupposti per il riconoscimento della revisione prezzi (Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2003, n. 1362); nondimeno l’art. 6 della legge n. 537 del 2003, mediante la previsione dell’obbligatoria inserzione della clausola revisionale nei contratti pubblici di appalto di fornitura di beni e servizi (la disposizione è da ritenere ora abrogata per incompatibilità a seguito dell’entrata in vigore degli artt. 26 e 27 della legge 23 dicembre 1999, n. 488: cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2003, n. 921 e 8 gennaio 2002, n. 100 e Sez. VI, 7 febbraio 2002, n. 686), e della coeva nullità parziale dei contratti in contrasto, con in meccanismo di integrazione ex lege del contratto, ha riconosciuto un vero e proprio diritto al compenso revisionale, salva la sua liquidazione mediante istruttoria da condurre ai sensi del successivo art. 6 (nel senso che esso è “…norma che detta una disciplina speciale in materia di revisione prezzi, la quale ha natura imperativa che si impone nelle pattuizioni considerate modificando ed integrando la volontà delle parti contrastante con la stesa; ne consegue che le clausole difformi contenute nei contratto della tipologia presa in considerazione sono nulle per contrasto con la norma imperativa e la nullità non riveste l’intero contratto in applicazione del principio utile per inutile non vitiatur di cui all’art. 1419 c.c., ma colpisce la clausola contrastante con la norma considerata”, vedi Cons. Stato, Sez. V, 16 giugno 2003, n. 3373, 19 febbraio 2003, n. 916, tra le tante).
Ciò posto è evidente che, in materia, l’amministrazione appaltante non dispone di poteri autoritativi, dovendo limitarsi a verificare se sussistano i presupposti per la liquidazione del compenso revisionale e a quantificarlo.
Pertanto, le note con cui viene negato il compenso revisionale, o l’applicabilità dell’art. 6 (come nel caso di specie), non costituiscono atti a contenuto provvedimentale impugnabili nei termini decadenziali, ben potendo l’appaltatore proporre giudizio di accertamento e condanna nei termini prescrizionali.

2.) Non può ricadere invece nella giurisdizione esclusiva di cui all’art. 6 comma 19 (nuovo testo) e/o comma 13 (vecchio testo), la pretesa concernente compensi che abbiano titolo diverso dalla revisione del prezzo contrattuale, e che attengano, come nella specie, a modalità diverse della prestazione (oneri aggiuntivi per conferimento dei rifiuti in altre discariche), siccome non riconducibili né a “controversie derivanti dall’applicazione dei commi da 1 a 15” (e cioè al comma 6 vecchio testo), né a “controversie derivanti dall’applicazione del presente articolo” (e quindi al comma 4 nuovo testo).
Tali controversie, dopo la sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204 (che com’è noto ha dichiarato l’illegittimità costituzionale “…dell’art. 33, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80…come sostituito dall’art. 7, lettera a, della legge 21 luglio 2000, n. 205 …nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli» anziché «le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché»”), non potrebbero nemmeno ricondursi, per altra strada, alla sfera di giurisdizione amministrativa esclusiva, facendo leva sulla circostanza che nel caso di specie di tratti di concessione a terzi del servizio pubblico comunale relativo alla raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti solidi urbani.
Relativamente alle domande concernenti quindi il riconoscimento del diritto al compenso delle somme relative ai maggiori oneri per i conferimenti in discarica, deve quindi dichiararsi il difetto di giurisdizione di questo G.A. in favore dell’A.G.O.

3.) Nel merito, e quanto alle altre domande, il ricorso in epigrafe è infondato.
Com’è noto, l’istituto della revisione prezzi -già ammesso nei contratti di fornitura stipulati dopo l’entrata in vigore del r.d.l. 13 giugno 1940, n. 901, convertito in legge 26 ottobre 1940, n. 1676, a condizione della sua espressa previsione nel regolamento negoziale (art. 4 del citato r.d.l.)- è stato riconosciuto, “per i lavori relativi ad opere pubbliche di qualunque durata da appaltarsi, da concedersi o da affidarsi dalle Amministrazioni e dalle Aziende dello Stato anche con ordinamento autonomo, dalle Provincie, dai Comuni o da altri Enti pubblici…salvo patti in contrario…”, dall’art. 1 del d.lgs.C.P.S. 6 dicembre 1947, n. 1501.
La “facoltà” di procedere alla revisione dei prezzi (così espressamente qualificata in evidente connessione alla possibilità di escluderla mediante patto contrario) era ricollegata al riconoscimento, da parte dell’Amministrazione appaltante, che “…il costo complessivo dell’opera è aumentato o diminuito in misura superiore al 10% per effetto di variazioni dei prezzi correnti intervenute successivamente alla presentazione dell’offerta”, e per la sola “…parte della differenza eccedente la percentuale suddetta”, con applicazione del ribasso contrattuale “sul nuovo importo dei lavori risultante dalla revisione”.
E’ altresì noto che l’art. 2 della legge 19 febbraio 1970, n. 76, con disposizione riferita ai lavori appaltati, concessi o affidati entro due anni dalla sua entrata in vigore, e a modifica dell’art. 1 d.lgs.C.P.S. n. 1501/1947, riduceva dal 10 al 5% il limite delle variazioni dei prezzi correnti successivi alla presentazione dell’offerta rilevanti ai fini della revisione prezzi, ammessa “…per tutta la durata della esecuzione e fino all’ultimazione dei lavori”.
Il termine predetto veniva poi fissato al 31.12.1973 dall’art. 1 della legge 22 febbraio 1973, n. 37, estendendo l’applicabilità della disposizione dell’art. 2 della legge n. 76/1970 ai lavori appaltati, concessi o affidati dopo il 31.3.1972 e sino alla data di entrata in vigore della stessa legge; il termine del 31.12.1973 era poi ulteriormente prorogato al 31.12.1975 dall’art. 6 della legge 19 gennaio 1974, n. 9 ed al 31.12.1978 dall’art. 10 bis della legge 16 ottobre 1975, n. 492, di conversione del d.l. 13 agosto 1975, n. 376
L’art. 2 della legge n. 37/1973, peraltro, sempre per “tutti i lavori appaltati o affidati dalle amministrazioni o aziende di Stato, anche con ordinamento autonomo, dagli enti locali e dagli altri enti pubblici…” disponeva che “…la facoltà di procedere alla revisione dei prezzi è sempre ammessa, secondo le norme che la regolano, con esclusione di qualsiasi patto in contrario o in deroga”.
Ulteriori disposizioni sulle modalità di computo e pagamento della revisione prezzi erano contenute, com’è noto, nella legge 10 dicembre 1981, n. 741 (artt. 1, 2, 3, 17).
L’art. 33 della legge 28 febbraio 1986 n. 41, nella sua originaria formulazione, ha poi previsto:
– l’esclusione della facoltà di procedere alla revisione prezzi per “i lavori relativi alle opere pubbliche da appaltarsi, da concedersi o da affidarsi dalle Amministrazioni e dalle Aziende dello Stato, anche con ordinamento autonomo, dagli enti locali o- la possibilità di procedere alla revisione prezzi, sempre per gli appalti di lavori pubblici, “…a decorrere dal secondo anno successivo all’aggiudicazione e con esclusione dei lavori già eseguiti nel primo anno e dell’intera anticipazione ricevuta qua
– la facoltà dell’Amministrazione, per i contratti di lavori pubblici di durata ultrannuale, “…di ricorrere al prezzo chiuso, consistente nel prezzo del lavoro al netto del ribasso di asta, aumentato del 5 per cento per ogni anno intero previsto per l’u
– la applicazione delle “…disposizioni di cui ai precedenti commi…ai contratti aventi per oggetto forniture e servizi aggiudicati successivamente all’entrata in vigore della presente legge” (comma quinto);
– l’abrogazione espressa di “…tutte le disposizioni in contrasto con quelle di cui al presente articolo” (comma sesto).
L’art. 3 del d.l. 11 luglio 1992, n. 333, convertito con modificazioni dalla legge 8 agosto 1992, n. 359, ha soppresso l’inciso “aventi durata inferiore all’anno”, abrogato il terzo comma e soppresso il secondo periodo del comma quarto dell’art. 33 della legge n. 41/1986: con le modificazioni introdotte veniva esclusa del tutto la revisione prezzi per gli appalti di lavori pubblici, a prescindere dalla loro durata, ed ammesso esclusivamente il ricorso al sistema del prezzo chiuso, con inevitabili omologhi riflessi sulla disciplina degli appalti di servizi e forniture.
Anche il quarto comma dell’art. 33 veniva, peraltro, abrogato dall’art. 15 comma 5 della legge 23 dicembre 1992, n. 498 (riconosciuto costituzionalmente legittimo da Corte Cost., 9.7.1993 n. 308).
L’intero art. 33 è stato, poi, abrogato dall’art. 26 comma secondo della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (non modificato dal d.l. 3 aprile 1995, n. 101, convertito nella legge 2 giugno 1995, n. 106, c.d. Merloni bis, né dall’art. 9 della legge 18 novembre 1998, n. 415, c.d. Merloni ter, che al comma quarantaquattro ha sostituito soltanto il primo comma dell’art. 26 relativo al pagamento degli acconti) che ha espressamente escluso, al successivo comma terzo, per i lavori pubblici la revisione prezzi e l’applicabilità del primo comma dell’art. 1664 cod. civ., salva la reintroduzione del sistema del prezzo chiuso maggiorato ma con profonde modifiche rispetto allo “schema” originario (con introduzione di un aumento del prezzo dei lavori al netto del ribasso d’asta ragguagliato ad una percentuale da applicare all’importo dei lavori residui fissata con decreto del Ministro dei Lavori Pubblici ma solo nell’ipotesi di scostamento superiore al 2% tra tasso di inflazione reale e tasso d’inflazione programmata).
Va, però, rammentato che l’art. 6 comma 4 della legge 24 dicembre 1993 n. 537, come sostituito dall’art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, ha stabilito che “tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui al comma 6” (e cioè sugli elenchi dei prezzi di mercato dei principali beni e servizi acquisiti dalle pubbliche amministrazioni, rilevati dall’I.S.T.A.T. e pubblicati, con cadenza almeno semestrale entro il 30 giugno e il 31 dicembre di ciascun anno, sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana).
La disposizione è da ritenere ora abrogata per incompatibilità a seguito dell’entrata in vigore degli artt. 26 e 27 della legge 23 dicembre 1999, n. 488 : cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2003, n. 921 e 8 gennaio 2002, n. 100 e Sez. VI, 7 febbraio 2002, n. 686.
Orbene l’efficacia dell’art. 6 fu sospesa fino al 31 dicembre 1994 dall’art. 6 comma 3 del d.l. 31 maggio 1994, n. 331, dall’art. 5 comma 4 del d.l. 30 luglio 1994, n. 478, dall’art. 5 comma 5 del d.l. 30 settembre 1994, n. 559, mentre nessun’altra disposizione analoga fu introdotta dall’art. 5 del d.l. 31 gennaio 1995, n. 26, soppresso in sede di conversione nella legge 29 marzo 1995, n. 95, che all’art. 1 comma 2 dichiarò che “…restano validi gli atti ed i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi ed i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti-legge 31 maggio 1994, n. 331, 30 luglio 1994, n. 478, 30 settembre 1994, n. 559, e 30 novembre 1994, n. 658”.
Deve rammentarsi, ancora, che l’art. 44 della legge n. 724 del 1994 ha del tutto “novellato” l’art. 6 della legge n. 537 del 1993, di tal ché quest’ultimo “…non è applicabile ai contratti già in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della legge predetta” (Cons. Stato, Sez. VI, 27 aprile 2001, n. 2434).
Si aggiunga che la clausola n. 7 del contratto d’appalto, stipulato il 26 agosto 1994, ossia nella piena vigenza della sospensione dell’efficacia dell’art. 6 (testo originario) della legge n. 537 del 1993, non contiene un rinvio dinamico alla disciplina legislativa della revisione dei prezzi nei contratti ad esecuzione periodica o continuativa, o altrimenti all’art. 6 “e successive modifiche o integrazioni”, sebbene un rinvio statico all’art. 6 nel suo testo originario (“Il prezzo di aggiudicazione sopra riportato verrà successivamente sottoposto a verifica conformemente ed in applicazione dell’art. 6 della L. 24.13.1993, n. 537, qualora il d.l. n. 478/94 o altro successivo di sospensione non venga convertito in legge”).
Ne consegue che l’invocato diritto alla revisione del prezzo non può trovare fondamento né direttamente nell’art. 6 della legge n. 537 del 1993, nel testo originario, perché sospeso nella sua efficacia al momento della sottoscrizione del contratto, né nella clausola contrattuale, perché riferita al testo originario dell’art. 6, non più vigente perché novellato dall’art. 44 della legge n. 724 del 1994, né infine nell’art. 6 vigente, come novellato, perché l’efficacia della disposizione novellata è successiva alla data di stipulazione del contratto.

4.) Alla stregua delle osservazioni che precedono il ricorso in epigrafe deve essere dichiarato in parte inammissibile per difetto di giurisdizione e in parte respinto perché infondato.

5.) Sussistono giusti motivi per dichiarare compensate per intero tra le parti le spese e onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Sede di Bari – Sezione I così provvede sul ricorso in epigrafe n. 876 del 2003:
1) dichiara il difetto di giurisdizione del G.A. in favore dell’A.G.O. quanto alle domande di accertamento e condanna relative a compensi che abbiano titolo diverso dalla revisione del prezzo contrattuale;
2) rigetta il ricorso quanto alle residue domande di accertamento e condanna relative alla revisione del prezzo contrattuale e ai relativi accessori;
3) dichiara compensate per intero, tra le parti, le spese ed onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bari nella Camera di Consiglio del 5 maggio 2004, con l’intervento dei magistrati:

Gennaro FERRARI – Presidente

Leonardo SPAGNOLETTI – Componente est.

Giuseppe ROTONDO – Componente

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 13/10/2004 n.4446 proviene da Giustamm.

Pres. B. Amoroso – Est. G.O. Manzi
D. Piermattei (avv. F. Buonassisi) c. Prov. Pesaro-Urbino

sull’obbligo di motivare l’adesione ad un parere medico-legale per disporre l’equo indennizzo per infermità da causa di servizio

Infermità per causa di servizio – equo indennizzo – obbligo motivazione – recepimento per relationem di parere medico- legale – insufficienza

Risulta immotivato ed illogico il provvedimento con il quale la P.A., recependo acriticamente per relationem le valutazioni del C.P.P.O. (Comitato per le Pensioni Privilegiate e Ordinarie), nega l’equo indennizzo dovuto per le infermità dipendenti da causa di servizio, nonostante in precedenza avesse diversamente attestato la dipendenza da causa di servizio delle stesse infermità.
Il parere esspresso dal C.P.P.O., infatti, ha natura non vincolante – ex art. 7 dpr 30/4/94 n. 349 – e la P.A. ha il dovere di rendere palesi le ragioni che l’hanno indotta a privilegiare un parere medico-legale rispetto ad un altro di segno opposto (epresso in precedenza dalla Commissione medico-ospedaliera).

Sull’obbligo di motivare l’adesione ad un parere medico-legale per disporre l’equo indennizzo per infermità da causa di servizio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLE MARCHE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.1202 del 1995 proposto
da PIERMATTEI Dante, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Buonassisi, elettivamente domiciliato in Ancona, alla Via Leopardi n.2, presso l’avv. Ferdinando Zannini;

contro

la PROVINCIA di PESARO-URBINO, in persona del suo Presidente pro-tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
– della deliberazione della Giunta provinciale di Pesaro-Urbino n.103 del 20.6.1995, con cui è stata respinta la domanda di equo indennizzo presentata dal ricorrente;
– di ogni altro atto, presupposto, connesso e/o conseguente, ivi compreso il parere espresso in data 27.4.1985 dal Comitato per le Pensioni Privilegiate e Ordinarie (C.P.P.O.).

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la propria ordinanza 22 novembre 1995, n.640, di reiezione dell’istanza cautelare;

Vista la sentenza istruttoria n.251 del 12 marzo 1999;

Relatore, alla pubblica udienza del 19.5.2004, il Consigliere Galileo Omero Manzi;

Udito l’avv. F.Buonassisi, per il ricorrente;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 4.10.1995, depositato il 6.11.1995, il sig. Piermattei Dante, dipendente della Provincia di Pesaro-Urbino in qualità di responsabile di unità operativa semplice ed addetto ad esplicare la propria attività lavorativa presso l’Ufficio stampa e pubbliche relazioni dell’Ente, ha impugnato l’atto deliberativo indicato in epigrafe, con cui l’Amministrazione ha respinto la domanda di equo indennizzo avanzata in relazione alla asserita dipendenza da causa di servizio della denunciata infermità di cardiopatia ischemica.
La decisione della Giunta provinciale è stata giustificata dal mancato riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della suddetta patologia da parte del Comitato per le Pensioni Privilegiate e Ordinarie – C.P.P.O. – alle cui conclusioni medico-legali l’Ammini-strazione ha ritenuto di conformarsi. Con il ricorso viene dedotto: violazione dell’art.3 della L. 7 agosto 1990, n.241 e dell’art.9 del D.P.R. 20 aprile 1994, n.349 ed eccesso di potere per insufficiente motivazione.

L’acritico recepimento delle conclusioni espresse dal C.P.P.O. si pone in evidente contrasto con le invocate norme legislative e regolamentari che impongono all’Autorità amministrativa di dare esauriente giustificazione delle ragioni a base delle proprie decisioni discrezionali.

Se si considera che il parere tecnico sanitario dell’organo consultivo, recepito dalla Giunta provinciale, non risulta in alcun modo vincolante, la sua esclusiva valorizzazione ai fini del diniego della dipendenza della causa di servizio della infermità denunciata dal dipendente, risulta illogica in relazione soprattutto alla contestuale conclamata eziologia della stessa dall’attività lavorativa del ricorrente, da parte della Commissione medica ospedaliera nel contesto dello stesso procedimento.

Anche il parere negativo del C.P.P.O. si espone a censura, in quanto disconosce totalmente le considerazioni cliniche della Commissione ospedaliera le quali dovevano, in ogni caso, essere oggetto di puntuali analisi e confutate ai fini del disconoscimento delle sue conclusioni favorevoli al ricorrente, con specifiche considerazioni medico-legali.

Per quanto riguarda il merito degli apprezzamenti compiuti dal Comitato per le Pensioni Privilegiate e Ordinarie, il ricorrente contesta l’asserita irrilevanza delle situazioni di disagio lavorativo denunciate e confermate dalla stessa relazione del capo ufficio in data 13.1.1993, ai fini della determinazione dell’evento morboso in via causale o, quanto meno, concausale, poiché già prima dell’insorgenza dell’episodio ischemico che ha reso necessario l’applicazione di un doppio by-pass aorto-coronarico, il sig. Piermattei era stato costretto a ricoveri ospedalieri, a causa dello stress psico-fisico derivante dell’eccessivo impegno lavorativo e dalla particolare situazione di ansia determinata da contrasti insorti con l’Amministrazione, a causa del mancato riconoscimento, in sede di inquadramento, delle legittime aspettative professionali e che hanno dato luogo a contenzioso giudiziario.

Con ordinanza 22 novembre 1995 n.640, il Tribunale ha respinto la istanza cautelare di parte ricorrente.

Con decisione interlocutoria n.251 del 12 marzo 1999, il Tribunale ha disposto in via istruttoria apposita indagine medico-legale preordinata alla formulazione di un giudizio clinico in ordine alla dipendenza o meno da causa di servizio dell’infermità di esiti da by-pass aorto-coronarico subito dal ricorrente in rapporto alle mansioni lavorative disimpegnate dal medesimo, rilevabili dalla relazione del funzionario responsabile dell’Ufficio Stampa della Provincia di Pesaro-Urbi-no n.18119 del 13.1.1996, acquisito al fascicolo processuale.

Delle suddette verificazioni medico-legali è stato incaricato il Direttore dell’Istituto di Medicina legale della Facoltà di Medicina dell’Università di Ancona o un sanitario addetto dell’Istituto all’uopo delegato dal Responsabile della struttura universitaria, il quale, in data 23.12.1999, ha provveduto al deposito della relazione delle indagini cliniche compiute.

Alla pubblica udienza del 19.5.2004, il ricorso è stato trattenuto dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Con l’iniziativa giudiziaria che occupa il ricorrente si propone l’invalidazione dell’epigrafato provvedimento con cui l’Amministra-zione intimata ha negato il riconoscimento dell’equo indennizzo in suo favore, a fronte di infermità dal medesimo contratte ed acclarate in precedenza dipendenti da causa di servizio.

Tale giudizio ha trovato motivo nella ritenuta non dipendenza eziologica delle cardiopatie contratte dal ricorrente durante la vigenza del suo rapporto di impiego con l’Ente intimato, da fattori ricollegabili alla particolare natura usurante delle mansioni lavorative dal medesimo disimpegnate, in qualità di addetto all’ufficio stampa, secondo il parere espresso al riguardo dal Comitato per le Pensioni Privilegiate Ordinarie (C.P.P.O.) al quale l’Amministrazione intimata si è adeguata.

Avverso l’accennato atto deliberativo con cui è stato formalizzato il diniego dell’equo indennizzo, la parte ricorrente ha dedotto censure di violazione del quadro normativo di riferimento, nonchè vizi di eccesso di potere sotto i diversi profili del difetto, dell’illogicità e della contraddittorietà della motivazione, in rapporto alle precedenti determinazioni assunte dalla P.A., in ordine alla riconosciuta dipendenza da causa di servizio delle stesse infermità, nonchè ai differenti giudizi medico-legali espressi nel contesto del procedimento dalla Commissione medica ospedaliera che aveva avuto modo di esaminare direttamente il paziente e si era espressa nel senso che le sfavorevoli condizioni di lavoro del dipendente avevano costituito un fattore concausale prevalente per l’insorgenza delle patologie cardiache di cui risultava affetto il medesimo.

Tali profili di doglianza vanno valutati fondati.

Va premesso, al riguardo, che, ai sensi di quanto previsto dall’art. 8 del D.P.R. 20 aprile 1994, n.349, recante il regolamento del procedimento per il riconoscimento di infermità o lesioni dipendenti da causa di servizio, vigente alla data di adozione degli atti impugnati, in sede di verifica delle condizioni per la concessione dell’equo indennizzo il C.P.P.O. può riformulare il giudizio di dipendenza da causa di servizio già espresso dalla Commissione medica ospedaliera, essendo diversi i fini procedimentali perseguiti dai due organismi sanitari, in quanto, a fronte del riconoscimento della causa di servizio disposto dalla P.A. a seguito del parere della Commissione medica ospedaliera (C.M.O.), non è detto che si faccia sempre luogo alla richiesta di equo indennizzo, risultando i due procedimenti distinti. Il primo è infatti preordinato a verificare la sola dipendenza causale di determinate infermità o menomazione fisiche contratte dal pubblico dipendente da fatti di servizio, in vista della possibilità di beneficiare di periodi di aspettativa e del rimborso delle spese di cura sopportate per attenuare le conseguenze negative ingenerate da tali patologie, anche in vista della guarigione, ai sensi di quanto stabilito dall’art.68 del D.P.R. 10 gennaio 1957 n.3, applicabile anche ai dipendenti degli Enti locali per effetto del rinvio operato dall’art.66, V comma del D.P.R. 13 maggio 1987, n.268.

Qualora il dipendente non si ritenga soddisfatto di tali benefici e ravvisi opportuno richiedere anche la liquidazione di un equo indennizzo per essere reintegrato patrimonialmente della perdita dell’inte-grità fisica subita per effetto delle infermità ritenuta dipendente da causa di servizio, ai sensi dell’art.68 del citato D.P.R. n.3 del 1957, il riconoscimento di tali ulteriori benefici economici di natura indennitaria è comunque subordinato a successivi accertamenti medico-legali, più complessi di quelli necessari per l’accertamento della causa di servizio, non dovendosi appurare soltanto se l’infermità trovi origine eziologicamente in fatti di servizio, ma anche se ed in che misura, la stessa abbia dato luogo a conseguenze invalidanti al punto da avere determinato una menomazione dell’integrità fisica del dipendente.

Premessa l’accennata ricostruzione nei termini suddetti degli adempimenti procedimentali preordinati alla concessione dell’equo indennizzo, per quanto concerne più in particolare la vicenda di cui è causa, va posto in risalto che il rifiuto di equo indennizzo opposto dal-l’Amministrazione intimata ha trovato giustificazione nel parere negativo espresso al riguardo dalla Commissione per le Pensioni Privilegiate Ordinarie (C.P.P.O.), le cui sintetiche valutazioni la Giunta provinciale di Pesaro-Urbino ha recepito acriticamente per relationem, nonostante la natura non vincolata dello stesso ex art.7 del D.P.R. 30 aprile 1994, n.349 all’epoca vigente.

Donde, con riferimento a tali circostanze, il provvedimento oggetto di gravame si presenta immotivato ed illogico, in quanto non fornisce alcuna giustificazione sulle ragioni che hanno indotto l’organo deliberante a privilegiare il parere del C.P.P.O., nonostante in precedenza avesse diversamente attestato la dipendenza da causa di servizio delle stesse infermità (delibera n.1325 dell’8.11.1995), per le quali ha poi disconosciuto qualsiasi rapporto di causalità con i disagi e le situazioni di stress psico-fisico incontrate dal lavoratore ricorrente nel disimpegno delle funzioni affidate e conclamate nella relazione del funzionario responsabile dell’Ufficio Stampa dell’Amministrazione provinciale n.18119 del 13.1.1993.

Il Collegio è ben consapevole dell’esistenza di un orientamento giurisprudenziale propenso a ritenere sufficientemente motivato il provvedimento di diniego dell’equo indennizzo con la semplice adesione al parere del C.P.P.O., in quanto l’organo di amministrazione attiva cui spetta l’adozione del provvedimento conclusivo del procedimento, non possedendo una specifica competenza tecnica in materia, non può rinnovare in via autonoma il giudizio sul rapporto di causalità tra infermità e servizio (fra le tante: Cons.St., sez.VI, 4 ottobre 2002, n.5251; TAR Campania, SA, sez.I, 23 novembre 2001, n.1410).

Tuttavia, il Collegio non ritiene di potere aderire a tale giurisprudenza le cui conclusioni risultano smentite anche in sede normativa, dal momento che l’art.7, V comma del citato D.P.R. n.349 del 1994, applicabile alla vicenda di cui è causa, nel riconoscere la natura non vincolante del parere del C.P.P.O., come pure la possibilità per la P.A. di discostarsene motivatamente, consente alla stessa Amministrazione di riconsiderare le valutazioni medico-legali compiute da tale organo tecnico-amministrativo, previa acquisizione, se del caso, di altro parere di organismo sanitario pubblico qualificato, quale l’ufficio medico-legale del Ministero della Sanità.
Accertata quindi la possibilità per la P.A. di pervenire a soluzioni diverse da quelle formulate dal C.P.P.O., ritiene il Collegio che, anche nel caso di adesione alle stesse, all’Autorità amministrativa decidente si impone comunque il dovere di rendere palesi le ragioni che l’hanno indotta a privilegiare un parere medico-legale rispetto ad un altro, soprattutto allorquando in precedenza, come si è verificato nella vicenda di cui è causa, era stata espressa una diversa opzione in sede di riconoscimento della sola dipendenza da causa di servizio delle infermità denunciate dal ricorrente e verificate tali dalla Commissione medico-ospedaliera (delibera Giunta provinciale n.1325 dell’8.11.1993), altrimenti verrebbe del tutto vanificata la prerogativa di tutela dell’inte-ressato il quale non sarebbe messo neppure in condizione di conoscere le ragioni a base della nuova diversa decisione assunta dalla P.A. in materia di riconoscimento della dipendenza della causa di servizio delle infermità accertate sussistenti a suo carico (Cons.St., sez.VI, 12 aprile 2001, n.2267; V, 10 marzo 2003, n.1286; VI, 17 settembre 2003, n.5262; TAR Emilia Romagna, sez.I, 31 luglio 2002, n.973).

Il convincimento del Collegio in proposito è avvalorato dall’ulte-riore circostanza che, nel caso che occupa, nel parere del C.P.P.O. non vi è una indicazione esauriente delle ragioni dello scostamento dal precedente giudizio clinico favorevole della Commissione medica ospedaliera, poichè, se è vero che il giudizio formulato da quest’ultima in sede di accertamento della dipendenza da causa di servizio delle infermità denunciate dal dipendente, non pregiudica nè condiziona il diverso autonomo giudizio del C.P.P.O. in sede di concessione dell’e-quo indennizzo, ben potendo il Comitato stesso negare la dipendenza da causa di servizio di talune infermità in precedenza acclarate tali, a condizione tuttavia che dia compiutamente atto delle ragioni dello scostamento dal precedente giudizio della Commissione ospedaliera.

Ciò premesso, ritiene dunque il Collegio che nel caso di specie il C.P.P.O. non ha compiuto alcun esame critico delle considerazioni svolte dalla C.M.O. per pervenire a certificare la dipendenza da causa di servizio delle infermità riconosciute sussistenti a carico del ricorrente, limitandosi a basare il proprio diverso giudizio medico-legale sulla apodittica ritenuta predisposizione costituzionale del soggetto alla patologia di sclerosi-coronarica, escludendo a priori la concomitante incidenza di ulteriori situazioni lavorative in grado di rivestire un ruolo di concausa efficiente nella determinazione della suddetta patologia.

Alla stregua di tali riferiti elementi giustificativi del parere negativo del C.P.P.O., secondo il Collegio, esso, oltre che immotivato, si presenta anche illogico, se si tiene conto di quanto acclarato a seguito della verificazione disposta in via istruttoria dal Tribunale.

A tale riguardo, il Collegio è ben consapevole che il suddetto parere reso dal C.P.P.O., in quanto proveniente da un organo tecnico ha natura tecnico-discrezionale e come tale non è sindacabile dal Giudice amministrativo, se non per palese illogicità, tuttavia ritiene nel contempo questo organo giudicante che è ben ammissibile che su tale parere cada il sindacato giurisdizionale nel senso che, lungi dal trasmodare in preclusi apprezzamenti di merito, esso possa comunque estendersi fino alla ricognizione del percorso logico-argomentativo che ha condotto all’espressione del parere, potendosi conseguentemente valutare se, in base agli elementi conoscitivi confluiti nel procedimento, il giudizio espresso si ponga all’interno delle coordinate di legittimità evidenziate dalla motivazione.

Ciò posto, la lettura del parere del C.P.P.O. oggetto di sindacato evidenzia, ad avviso del Collegio, una palese contraddittorietà allorquando, pur riconoscendo indirettamente che situazioni di disagi e surmenage psico-fisico possono rivestire un ruolo di concausa efficiente e determinante nell’insorgenza della cardiopatia ischemica, per quanto riguarda la situazione del ricorrente dà per scontato che lo stesso non possa essere stato sottoposto per effetto dell’attività lavorativa disimpegnata alle dipendenze della Provincia di Pesaro-Urbino ad effettivi disagi psico-fisici, smentendo quanto certificato dal superiore gerarchico del ricorrente nel contesto del procedimento (vedi relazione prot.n.18119 del 13.1.1993 a firma del dott. Paolo Carboni responsabile dell’Ufficio stampa) e non contestata in alcun modo dagli organi amministrativi dell’Ente.

In tale relazione si dà infatti atto della stressante attività lavorativa cui è stato sottoposto nel tempo il Piermattei, con riferimento alla particolarità dei compiti demandati all’Ufficio Stampa che non si risolvevano nello svolgimento di attività ordinarie, ma importavano la gestione di situazioni imprevedibili in tempi rapidi per far fronte alle esigenze di informazione dell’opinione pubblica sul complesso delle attività amministrative della Provincia, nonchè ai problemi ed alle necessità connesse al disimpiego delle altre funzioni demandate all’Uf-ficio Stampa e pubbliche relazioni, quali: l’organizzazione di convegni e il ricevimento di ospiti illustri.

Per cui, a fronte di quanto soprasegnalato, ritiene il Collegio che l’apodittica esclusione della natura stressante che tali compiti lavorativi comportano da parte del C.P.P.O. sia da ritenere contraddittoria ed illogica in rapporto a quanto documentato dallo stesso superiore gerarchico del ricorrente e, sopratutto, con riferimento alle valutazioni fornite dal consulente tecnico del Tribunale incaricato della verificazione istruttoria il quale ha ravvisato che, sulla base delle attuali conoscenze scientifiche, il complesso di attività lavorative disimpegnate dal ricorrente, come riferite e documentate dal diretto superiore gerarchico, potevano costituire fonte di stress protratto negli anni, idoneo a contribuire come fattore concausale alla genesi della coronasclerosi contratta dal sig. Piermattei.

Per tutte le considerazioni svolte, il ricorso deve dunque essere accolto, attesa la riconosciuta fondatezza delle dedotte censure di difetto di motivazione dell’impugnato provvedimento di diniego dell’e-quo indennizzo, con riferimento alla mancata giustificazione da parte dell’Amministrazione e del C.P.P.O. delle ragioni che hanno portato a disconoscere la dipendenza da causa di servizio delle infermità riscontrate a carico del ricorrente, tenuto conto altresì della contemporanea riconosciuta contraddittorietà ed illogicità del relativo parere del C.P.P.O. nei limiti sopraindicati.

Per quanto riguarda le spese e gli oneri di difesa ritiene il Collegio sussistenti giusti motivi per far luogo alla loro compensazione tra le parti.
Per quanto riguarda, invece, le spese di verificazione le stesse vanno poste a carico dell’Amministrazione soccombente nell’importo di € 600,00 + I.V.A. comunicato dal verificatore, calcolato sulla base del vigente tariffario praticato dall’Istituto di Medicina legale di Ancona.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento con il medesimo impugnato.
Spese compensate.

Condanna la Provincia di Pesaro-Urbino al pagamento, in favore dell’Università di Ancona, Facoltà di Medicina e Chirurgia, Istituto di Medicina Legale, delle spese di verificazione liquidate nel complessivo importo di € 600,00 (seicento/00) + I.V.A., da effettuare secondo le modalità comunicate dall’Ente creditore.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità ammini-strativa.

Manda la Segreteria di trasmettere copia della presente sentenza al Direttore dell’Istituto di Medicina Legale dell’Università di Ancona.

Così deciso in Ancona, nella camera di consiglio del 19 maggio 2004, con l’intervento dei Magistrati:

Dott. Bruno Amoroso – Presidente

Dott. Luigi Ranalli – Consigliere

Dott. Galileo Omero Manzi – Consigliere, est.

Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria, il giorno 13 OTT. 2004

L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 13/10/2004 n.1645 proviene da Giustamm.

Pres. B. Amoroso – Est. G.O. Manzi
A. Casula (avv. A. Valentini) c. Ministero della Giustizia (avv. Stato) e Commissione per gli Esami di Abilitazione all’esercizio della professione di Avvocato

Insufficienza del voto numerico come motivazione agli esami di avvocato

Esame di avvocato – valutazione in voto numerico – assenza di criteri preordinati – difetto motivazione

È viziata da difetto di motivazione la valutazione negativa delle prove scritte per l’esame di abilitazione all’esercizio della professione di avvocato espressa soltanto tramite un punteggio numerico.

Insufficienza del voto numerico come motivazione agli esami di avvocato

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANA

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLE MARCHE

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n.538 del 2002, proposto
da CASULA Andrea, rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Valentini, elettivamente domiciliato in Ancona, alla Via Giannelli n.36, presso l’avv. Domenico D’Alessio;

contro

– il MINISTERO della GIUSTIZIA, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Ancona, presso il cui Ufficio è domiciliato per legge, alla Piazza Cavour n.29;
– la COMMISSIONE per gli Esami di Abilitazione all’esercizio della professione di Avvocato per l’Anno 2001, presso la Corte di Appello di Ancona, in persona del suo Presidente pro-tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
– del giudizio di mancata ammissione del ricorrente alla prova orale degli esami di abilitazione alla professione di Avvocato per l’anno 2001, espresso in data 17.5.2002, dall’apposita Commissione giudicatrice operante presso la Corte di Appello di Ancona
– di ogni altro atto comunque collegato e connesso, ivi compresi i giudizi espressi dalla suddetta Commissione giudicatrice di cui al verbale della sottocommissione relativo alla seduta del 29.4.2002, concernenti la valutazione delle prove scritte sostenu

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;
Vista l’ordinanza cautelare n.289 del 10 luglio 2002, con cui, in accoglimento di apposita domanda di sospensione dell’atto impugnato, è stata disposta in via interinale l’ammissione con riserva del ricorrente alla prova orale dell’esame di abilitazione di cui si controverte;
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 21 aprile 2004, il Consigliere Galileo Omero Manzi;

Udito l’avv. A.Valentini per il ricorrente; nessuno comparso per l’Amministrazione statale resistente;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 26.6.2002, depositato il 2.7.2002, il ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, con cui l’apposita Commissione operante presso la Corte di Appello di Ancona, incaricata di valutare gli aspiranti a conseguire l’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato nella sessione di esami dell’anno 2001, ha negato l’ammissione del deducente alla prova orale di tale procedimento di valutazione, a causa dell’inadeguatezza del punteggio ottenuto dal medesimo nelle prove scritte del concorso.
L’impugnativa è stata estesa a tutti gli atti del procedimento, ivi compresi i giudizi di massima espressi dalla Commissione in seduta plenaria in data 24.11.2001, nonché ai singoli giudizi di insufficienza espressi dall’apposita sottocommissione a seguito della correzione delle prove scritte del ricorrente in data 29.4.2002.

A fondamento della suddetta impugnativa il difensore di parte ricorrente ha dedotto i seguenti vizi di illegittimità:

1)- Violazione dell’art.3 della legge n.241 del 1990, degli artt.20 e 22 del R.D.L. 27 novembre 1933, n.1578 e succ. modif, nonché degli artt.17/bis, 23, 24 e 30 del R.D. 22 novembre 1934, n.37 e succ. modif.; eccesso di potere sotto i diversi profili della carenza di motivazione, del difetto di istruttoria e dell’irrazionalità.
La Commissione giudicatrice ha provveduto all’approvazione dei criteri di massima da rispettare nella valutazione dei candidati in composizione incompleta, in quanto alla definizione degli stessi non hanno partecipato tutti i componenti titolari in rappresentanza delle diverse categorie professionali cui appartengono i commissari, attesa la mancanza dei componenti magistrati che ne facevano parte.

Parimenti, la sottocommissione che ha provveduto, nella riunione del 29.4.2002, alla correzione degli elaborati delle prove scritte sostenute del ricorrente, contenuti nella busta n.489, a detta della parte attrice, risultava composta in modo difforme dalla previsione della norma invocata, poiché della stessa facevano parte due professori universitari, invece di uno, ed un magistrato al posto di due, come stabilito dalla norma suddetta. Ciò, secondo il ricorrente, ha determinato una composizione squilibrata dell’organo di esame rispetto al modello normativo che ha dato luogo ad una disomogeneità dei giudizi.

Nel verbale delle operazioni compiute dalla sottocommissione giudicatrice, non sono stati riportai i punteggi espressi da ciascun componente, a seguito della lettura delle prove scritte del candidato ricorrente, né risulta attestato se il giudizio finale sia stato espresso a maggioranza o all’unanimità, in palese violazione del procedimento delineato dalle norme invocate che prevedono che ciascun commissario dispone di dieci punti di merito a dimostrazione che di tale votazione bisogna dare atto nel verbale dei lavori che non risulta neppure sottoscritto da tutti i componenti dell’organo di valutazione.

Il giudizio negativo oggetto di impugnativa viene ritenuto immotivato, in quanto, a fronte della mancata indicazione con segni grafici delle parti degli elaborati che denotano carenza ed imprecisioni, il solo voto numerico non è in grado di rendere palesi le ragioni che hanno indotto l’organo di valutazione ad esprimere un giudizio di insufficienza sulle stesse prove, al punto da non consentire al candidato di essere ammesso a sostenere la prova orale.

Peraltro, il poco tempo impiegato (circa due ore e trenta minuti) per la lettura e la valutazione degli elaborati esaminati nella seduta del 22.4.2002 (trenta), denota un’attività di valutazione superficiale e poco approfondita, in quanto per ogni elaborato la commissione ha dedicato un tempo medio di cinque minuti, per cui sotto tale aspetto il suo operato si rivela viziato anche sotto il profilo dell’eccesso di potere per difetto di istruttoria ed irrazionalità.

2)- Violazione dell’art.12 del D.P.R. 9 maggio 1994, n.487 e succ. modif., nonché dell’art.9 del D.P.R. 27 marzo 2001, n.220; eccesso di potere per difetto di motivazione e dei presupposti, difetto di istruttoria, irrazionalità ed illegittimità derivata.
I criteri generali stabiliti dalla commissione di esame nella riunione del 24.11.2001, si appalesano illegittimi sotto il profilo della carenza di motivazione, dell’irrazionalità e della perplessità, in quanto privi di un ordine di priorità e di un raffronto in termini di votazione numerica, per cui gli stessi, per come formulati, non consentono di essere considerati come elementi integrativi ed esplicativi del voto numerico, con la conseguenza di privare il giudizio finale sulle singole prove di qualsiasi giustificazione, al punto da non consentire al candidato giudicato negativamente di comprendere le ragioni che hanno determinato tale valutazione né di conoscere le lacune e le insufficienze e gli elementi di negatività riscontrate dall’organo di esame.

Il difensore di parte ricorrente contesta anche la logicità del giudizio di insufficienza espresso sulle prove scritte del dott. Casula le quali, al contrario, presentano elementi di sicura sufficienza in rapporto agli argomenti sviluppati ed all’approfondita conoscenza delle diverse materie dal medesimo dimostrata, per cui stupisce la valutazione negativa espressa dalla commissione sul parere in materia di diritto civile e sull’atto giudiziario.
Per contrastare l’iniziativa giudiziaria di parte ricorrente si è costituito in giudizio il Ministero della Giustizia con il patrocinio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Ancona che ha, in primo luogo, confutato l’assunto preordinato a denunciare l’illegittima composizione della commissione esaminatrice, in quanto la prevista possibilità, riconosciuta dall’art.1 della legge n.242 del 1988, per i componenti supplenti della stessa di sostituire qualsiasi componente effettivo, a prescindere dalle qualifiche dei singoli commissari, importa indirettamente la piena legittimità delle decisioni assunte dall’organo di esame nel plenum della sua composizione numerica, poiché la perfezione di tale collegio deve essere riferita alla presenza del numero dei suoi membri e non già alla rappresentanza di tutte le categorie cui gli stessi appartengono.

L’Avvocatura dello Stato contesta l’assunto di parte ricorrente diretto a sostenere la necessità che ciascun commissario formalizzi il proprio voto sulle singole prove, in quanto la votazione espressa dalla Commissione va considerata nella sua globalità, come risultanza dei singoli giudizi i quali vengono assorbiti dal voto riassuntivo finale.

Per quanto riguarda la dedotta censura di difetto di motivazione del giudizio negativo oggetto di impugnazione, il patrocinio erariale ne assume l’infondatezza, dal momento che, per costante orientamento della giurisprudenza, il solo voto numerico viene ritenuto sufficiente per giustificare il giudizio di disvalore espresso nei confronti delle prove di esame in occasione di concorsi pubblici, dal momento che tale sistema di votazione risponde alle esigenze di speditezza e di semplificazione delle procedure di valutazione compiute dalle commissioni esaminatrici, ove invece una motivazione scritta dettagliata si por-rebbe in contrasto con il principio di buon andamento della P.A. di cui all’art.97 della Costituzione.

Per quanto attiene poi al limitato tempo impiegato dalla commissione per la correzione degli elaborati del ricorrente, il patrocinio erariale ritiene che, in mancanza di limiti temporali minimi imposti dalla norma per la revisione degli stessi, l’organo di valutazione resta libero di dedicare il tempo necessario alla correzione che, in caso di elaborato decisamente negativo, può anche essere minimo, in quanto la percezione dell’insufficienza della prova può essere desunta anche dalla semplice lettura di alcuni brani dei temi.

Infondati vengono considerati anche i rilievi di illogicità ed irra-zionalità dei giudizi oggetto di impugnativa, poiché la valutazione dei candidati costituisce attività caratterizzata da ampia discrezionalità tecnica sottratta a qualsiasi sindacato giurisdizionale, se non nei casi di evidente illogicità che, tuttavia, non è dato riscontare nella vicenda all’esame in cui i giudizi di insufficienza espressi nei confronti di due prove scritte svolte dal ricorrente, a detta dell’Avvocatura di Stato, si giustificano per l’incompletezza del loro contenuto.

Con ordinanza n.289 del 9 luglio 2002 il Tribunale, in accoglimento di apposita istanza cautelare avanzata dal ricorrente ha disposto la sua ammissione con riserva alla prova orale dell’esame di abilitazione di cui si controverte.

Con memoria depositata in data 3.2.2004, l’Avvocatura dello Stato ha ribadito le proprie tesi difensive insistendo per la reiezione del ricorso.

Nell’imminenza della pubblica udienza di discussione della causa, anche la parte ricorrente ha depositato in data 10.4.2004 apposita memoria conclusionale con la quale ha diffusamente sviluppato gli argomenti di censura dedotti con l’atto introduttivo del giudizio, evidenziando nel contempo la persistenza del suo interesse morale alla decisione della causa, nonostante l’avvenuto superamento dell’esame di abilitazione all’esercizio della professione di avvocato nella successiva sessione dell’anno 2002.

DIRITTO

1)- In punto di fatto va preliminarmente precisato che il ricorrente, a seguito dell’ammissione cautelare alla prova orale disposta dal Tribunale con ordinanza n.289 del 9 luglio 2002, è stato esaminato dalla Commissione giudicatrice ottenendo il punteggio complessivo di punti 228 su 300, costituente la sommatoria dei punteggi attribuiti alle singole materie oggetto del colloquio, le cui votazioni parziali sono state tutte superiori a 30 punti, per cui l’esito della prova orale costituisce un risultato di evidente idoneità.
Va inoltre segnalato che, nelle more della fissazione dell’udienza di merito, l’attuale ricorrente ha sostenuto, sempre presso la Corte di Appello di Ancona, gli esami della successiva sessione per l’anno 2002 per il conseguimento dell’abilitazione professionale forense, all’esito dei quali ha ottenuto una valutazione positiva, risultando al secondo posto della graduatoria degli idonei, con un punteggio di 415 punti di cui 120 nelle prove scritte e punti 295 nella prova orale, come documentato in atti (vedi certificato Corte di Appello di Ancona del 18.2.2004, allegato al fascicolo processuale).

In presenza di tale circostanza e, quindi, dell’acclarato avvenuto conseguimento da parte del deducente dell’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, in pendenza della definizione del presente giudizio promosso per sindacare i provvedimenti che avevano in precedenza disconosciuto tale pretesa, si impone al Collegio di verificare d’ufficio la persistenza dell’interesse alla decisione della causa, dal momento che, nelle more del giudizio, egli ha comunque visto pienamente acclarata e certificata la sua qualificazione professionale per l’esercizio della professione forense, in un primo tempo disconosciuta dall’Amministrazione con gli atti impugnati in questa sede.

A tale proposito, ritiene il Collegio che, indipendentemente dal sopravvenuto conseguimento da parte dell’interessato della posizione di vantaggio che si proponeva di ottenere con il ricorso, non può essere ignorato che tale prerogativa all’esercizio della professione di avvocato riconosciuta dalla P.A. a seguito di nuovo esame sostenuto dal ricorrente, non è in grado di esplicare effetti retroattivi, dal momento che viene ad operare con riferimento al nuovo ed autonomo procedimento di valutazione indetto dalla stessa P.A. e, quindi, la decorrenza della riconosciuta idoneità professionale risulta differita di quasi un anno, rispetto a quella che il ricorrente si proponeva di conseguire in caso di accoglimento della presente iniziativa giudiziaria.

Donde, con riferimento a tale circostanza, va riconosciuta la persistente sussistenza dell’interesse pretensivo del dott. Casula a vedere deciso il giudizio di cui al ricorso in epigrafe, dal momento che dal suo accoglimento egli potrebbe eventualmente anche ottenere una retrodatazione della sua idoneità professionale all’esercizio della professione di avvocato ad ogni effetto di legge.

Senza contare poi che, a prescindere da tale segnalato interesse sostanziale alla decisione del ricorso, ad avviso del Collegio, con riferimento a quanto rappresentato dallo stesso deducente, va riconosciuto comunque in capo al medesimo un evidente interesse morale a vedere disconosciuto o comunque rimesso in discussione, il giudizio negativo espresso nei suoi confronti dalla Commissione giudicatrice sulle prove scritte dal medesimo sostenute nella sessione di esame per l’abilitazio-ne forense dell’anno 2001, che costituisce sicuramente una nota di demerito per la sua futura attività professionale ed accademica, visto che il medesimo ha documentato di essere stato ammesso a frequentare in data 20.9.2001 un corso di dottorato di ricerca in Diritto penale interno e comparato presso l’Università di Urbino.

Pertanto, con riferimento a quanto precisato, dal momento che la giurisprudenza è propensa a considerare la sussistenza di un interesse morale di per sé idonea a legittimare la tutela giurisdizionale avverso atti amministrativi (Cons.St., sez.IV, 8 luglio 1993, n.698; 22 giugno 2000, n.3529; TAR Campania, sez.IV, 15 aprile 2002, n.2104), per gli stessi motivi il Collegio ritiene che la persistenza di un simile pregiudizio di ordine morale è parimenti idonea a giustificare la decisione del presente ricorso, poiché è evidente che il giudizio di disvalore espresso in un primo tempo nei confronti del ricorrente, conservando piena efficacia, costituisce una valutazione negativa sulle sue qualità professionali in grado di incidere sfavorevolmente sul suo prestigio che può essere pienamente e satisfattivamente reintegrato soltanto in caso di esito positivo del giudizio promosso per il suo sindacato e da ciò la persistenza dell’interesse alla sua decisione (Cons.St., sez.VI, 17 luglio 2000, n.3968).

2)- Passando a questo punto all’esame del merito della causa, va osservato che il ricorrente fa dipendere la prospettata illegittimità dell’impugnato giudizio negativo su alcune prove scritte dal medesimo svolte nel contesto del procedimento di accertamento dell’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, da una serie di censure che coinvolgono distintamente l’attività procedimentale e decisionale del-l’organo di esame.

3)- Per quanto riguarda, in particolare, i vizi procedurali viene denunciata la irregolare composizione della Commissione giudicatrice che ha provveduto alla revisione e valutazione degli elaborati scritti, rispetto al modello normativo, il cui operato si porrebbe anche in contrasto con le regole di verbalizzazione e di attribuzione dei punteggi alle prove scritte, la cui valutazione negativa, secondo la parte ricorrente, risulta comunque immotivata, poiché non dà conto delle insufficienze e delle imprecisioni riscontrate negli elaborati giudicati con un punteggio inferiore a 30 punti (diritto civile e diritto penale).
Tali motivi di doglianza sono da valutare in parte infondati ed in parte fondati per le ragioni di seguito esposte.

3/a)- Privi di pregio sono da considerare i rilievi di illegittima composizione della Commissione di esame fatta dipendere dalla mancata presenza in seno alla stessa di tutte le categorie di commissari previste dalle norme di riferimento, costituite dall’art.22 del R.D.L. 27 novembre 1933, n.1578, convertito in L. 22 gennaio 1934, n.26, come modificato dall’art.1 della legge 26 giugno 1988, n.242.
In base a tali disposizioni normative, la Commissione di esame suddetta risulta composta di cinque membri titolari e cinque supplenti, di cui due avvocati, due magistrati e un professore universitario di ma-terie giuridiche, con l’ulteriore espressa precisazione (art.22, V comma del citato R.D.L. n.1578 del 1933) che i componenti supplenti possono sostituire qualsiasi membro effettivo, per cui non occorre vi sia corrispondenza, quanto alla categoria di appartenenza (avvocati, magistrati e professori universitari), fra componenti supplenti ed effettivi.

Donde, a fronte di tale prevista intercambiabilità dei membri della suddetta commissione di esame, i rilievi invalidatori dedotti dal ricorrente sono da valutare destituiti di fondamento, poiché nella seduta di correzione degli elaborati delle prove scritte svolte dal medesimo (29.4.2002), la stessa risultava legittimamente costituita con la presenza del quorum essenziale di cinque componenti (due avvocati, due professori universitari e un magistrato), attesa la prevista possibilità per i commissari rappresentanti di una categoria professionale di sostituire i membri assenti appartenenti a categorie diverse e considerato altresì che, comunque, tutte le categorie erano rappresentate in seno all’organo di esame, a garanzia delle rispettive differenti esperienze professionali dei suoi componenti che il legislatore ha inteso valorizzare ai fini dell’accertamento della necessaria preparazione degli aspiranti avvocati (Cons.St., sez.IV, 20 novembre 2000, n.6160; C.S.I., 21 maggio 2003, n.202; TAR Toscana, I Sez., 26 ottobre 1999, n.822; TAR Lazio, I Sez., 14 giugno 2002, n.5539; TAR Campania, III Sez., 25 giugno 2003, n.7732).

4)- Con separata censura la parte ricorrente denuncia un ulteriore irregolarità nell’operato della Commissione di esame oggetto di sindacato giurisdizionale in rapporto alla omessa esternazione del tipo di carenze ed imprecisioni riscontrate negli elaborati delle prove scritte valutate negativamente, ai fini della successiva ammissione alla prova orale, poiché le loro ragioni giustificative non sono desumibili dal semplice voto numerico attribuito alle stesse prove dall’organo di esame, la cui formulazione risulterebbe comunque incompleta, a causa della mancata verbalizzazione dei voti parziali attribuiti a ciascuna prova dai singoli commissari, il cui operato viene ritenuto superficiale ed illogico in rapporto al poco tempo impiegato nella correzione degli stessi elaborati, desumibile dal numero complessivo dei temi revisionati nel tempo di durata della riunione del 29.4.2002, attestato nel verbale dei lavori.
Tali assunti meritano accoglimento nei limiti di seguito precisati.

4/a)- Per quanto riguarda la omessa verbalizzazione dei voti espressi dai singoli commissari, va notato che tale operazione non risulta imposta obbligatoriamente dalle norme che regolano il procedimento di esame (R.D. 2 gennaio 1934, n.37, artt.17/bis e 24) le quali, per quanto concerne la valutazione delle singole prove scritte, si limitano a prevedere che ciascun commissario dispone di 10 punti, precisando che per l’ammissione alla prova orale i candidati debbono conseguire un punteggio complessivo di almeno 90 punti e non inferiore a 30 punti in almeno due prove.
Per cui, alla stregua di tali norme di comportamento imposte all’organo di esame, si desume chiaramente che il punteggio delle singole prove risulta la sommatoria dei punteggi individuali attributi alle stesse dai diversi commissari, la cui dettagliata esternazione diventa irrilevante ai fini della valutazione, una volta certificato fino a querela di falso, da parte del segretario della commissione, il punteggio totale che va annotato in lettere in calce a ciascun elaborato dopo la sua deliberazione da parte dell’intero collegio.

4/b)- Fondata si rivela invece la dedotta censura di difetto di motivazione prospettata con riferimento alla ritenuta assoluta inadeguatezza del punteggio numerico a supportare il giudizio negativo formulato su alcune prove scritte del ricorrente.
A tale riguardo, il Collegio è ben consapevole del controverso orientamento della giurisprudenza in tema di idoneità o meno del solo punteggio numerico a costituire adempimento dell’obbligo di motivazione imposto dall’art.3 della legge 9 agosto 1990, n.241, che lo estende a tutti i provvedimenti amministrativi, compresi quelli concernenti lo svolgimento dei pubblici concorsi, con la sola esclusione per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale.

Questo Tribunale, nell’immediatezza dell’entrata in vigore della legge n.241 del 1990, alla luce della significativa innovazione apportata dalla norma citata in tema di trasparenza dell’azione amministrativa, ebbe ad affermare che la valutazione formulata dalle commissioni giudicatrici degli esami di abilitazione professionale non può risolversi nella mera espressione di un voto numerico, poiché, stante la necessità della motivazione imposta dalla norma citata, occorre una giustificazione esplicativa del voto stesso che non può che consistere in un giudizio articolato (TAR Marche, 1° aprile 1992, n.160).

Tale chiave di lettura dell’art.3 della legge n.241 del 1990, preordinata a ritenere non sufficientemente adempiuto con un voto numerico l’obbligo di motivazione in sede di giudizio negativo di prove di esame, condiviso da numerosi TAR, è stato tuttavia disattesa dal Consiglio di Stato che ha confermato nel tempo la propria giurisprudenza contraria a tale accennato orientamento, in base alla quale, anche dopo l’entrata in vigore della legge n.241 del 1990 sul procedimento amministrativo, nei concorsi a pubblici impieghi l’onere di motivazione dei giudizi inerenti alle prove scritte ed orali è sufficientemente adempiuto con l’attribuzione di un voto numerico, configurandosi quest’ultimo come formula sintetica, ma eloquente, di esternazione della valutazione tecnica compiuta la quale, in quanto espressione di un’attività di giudizio priva di valenza provvedimentale, non sarebbe sottoposta al rigido obbligo di motivazione di cui all’art.3 della legge n.241 del 1990, asserito limitato ai soli provvedimenti amministrativi e non agli atti di giudizio conseguenti a valutazioni tecnico-discrezionali (Cons. St., sez.VI, 16 novembre 1993, n.1006; V, 19 settembre 1995, n.1321; VI, 13 gennaio 1999, n.14; VI, 6 giugno 2000, n.3198).

Tale orientamento giurisprudenziale del giudice amministrativo di appello è stato tuttavia oggetto di recente riconsiderazione in rapporto a specifiche situazioni processuali in cui si è sostenuto la necessità di esternare le ragioni di un giudizio negativo desunto dalla mera attribuzione di un voto numerico, nel caso di contrasto rilevante tra i punteggi attribuiti dai vari membri della commissione, tale da configurare una contraddittorietà intrinseca del giudizio dell’organo di esame (Cons.St., sez.VI, 18 dicembre 2000, n.6280; 3 aprile 2003, n.1719).

Più recentemente il Consiglio di Stato ha ritenuto che la sufficienza del voto numerico in luogo di un giudizio motivato, sia da riconoscere nel solo caso in cui il voto possa essere messo a confronto con criteri di massima preventivamente definiti, la cui elaborazione è normativamente imposta alle commissioni di concorso a posti di pubblico impiego (vedi art.12, comma 1 del D.P.R. 9 maggio 1994, n.487, come modificato dall’art.10 del D.P.R. 30 ottobre 1996, n.693), con la conseguenza che, in presenza di parametri di valutazione in grado di individuare i diversi livelli di preparazione richiesti ai candidati per conseguire un determinato voto numerico, l’attribuzione di quest’ulti-mo viene ad essere integrata dal corrispondente giudizio sintetico che concorre a completare e chiarire la valenza del punteggio, con l’avvertenza che tale sufficienza del voto numerico non può ritenersi realizzata allorquando i criteri ed i parametri di riferimento si risolvono in sintetiche espressioni generiche (Cons.St., sez.VI, 3 aprile 2003, n.2331).

Donde, alla luce della riferita intervenuta evoluzione dell’orienta-mento giurisprudenziale, non vi è dubbio che nella vicenda di cui è causa non può dirsi adempiuto l’obbligo di motivazione, dal momento che il solo voto negativo attribuito alle prove scritte di diritto civile e di diritto penale svolte dal ricorrente, non è in grado di per sé di rendere palesi le ragioni che hanno giustificato un tale giudizio di insufficienza, visto che i criteri predefiniti dalla Commissione giudicatrice nella seduta del 24.11.2001, si presentano del tutto generici, in quanto preordinati ad evidenziare soltanto gli elementi da valorizzare in sede di correzione degli elaborati, senza tuttavia predefinire i differenti livelli di preparazione e di conoscenza delle diverse materie oggetto di esame, in rapporto ai quali graduare i diversi punteggi di sufficienza e di insufficienza.

Se si considera, poi, che alla mancanza di rigidi criteri di riferimento non è possibile sopperire neppure con la presenza a margine degli elaborati di note o segni grafici che consentono di individuare le parti dei temi che presentano incompletezze, errori, contraddittorietà ed inesattezze nella trattazione degli argomenti oggetto delle tracce dei temi assegnati, è di tutta evidenza, ad avviso del Collegio, la fondatezza della censura di difetto di motivazione dedotta dal ricorrente, attesa la mancanza di qualsiasi elemento o dato di riferimento idoneo a consentire la ricostruzione delle ragioni per le quali i suddetti elaborati sono stati giudicati negativamente, al punto da non meritare la sufficienza e la successiva ammissione del candidato alla prova orale.

Se si tiene anche conto che l’obbligo di rendere palesi i motivi giustificativi delle valutazioni negative in sede concorsuale, è imposto principalmente dalla necessità di consentire il sindacato sulla ragio-nevolezza, sulla coerenza e sulla logicità dei relativi giudizi formulati dagli organi di esame, è evidente che un tale controllo diventa oltremodo difficile, se non addirittura impossibile, in presenza di un semplice voto numerico, poiché è evidente che, in assenza di una seppur sintetica o implicita esternazione esplicativa delle ragioni che hanno indotto la commissione alla formulazione di un giudizio di segno negativo attraverso un voto, bisogna prendere atto che in tal modo all’in-teressato viene addirittura preclusa la possibilità di valutare la correttezza e la logicità degli apprezzamenti compiuti dall’organo di esame, in vista della promovibilità di un eventuale sindacato giurisdizionale, a supporto del quale occorre, a pena di ammissibilità, fornire almeno un principio di prova della denunciata illogicità e contraddittorietà del giudizio negativo che, allo stato, diventa chiaramente impossibile.

Al riguardo, non ritiene infatti il Collegio possano essere invocati, a giustificazione della sufficienza del solo voto numerico, ragioni di speditezza, in quanto nel bilanciamento dei diversi interessi giuridici meritevoli di considerazione, quelli della ragionevolezza, del diritto di difesa, dell’imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa e della trasparenza debbono essere considerati prevalenti rispetto a quello della celerità dell’azione amministrativa, nelle vicende, come quella dell’esame di abilitazione professionale, in cui non sono riscontrabili situazioni di contingibilità ed urgenza.

Senza contare, poi, che sul piano pratico la necessità di giustificare il livello di preparazione dei candidati a pubblici concorsi, oltre che con punteggi numerici, anche con un giudizio esplicativo sintetico idoneo a rendere palesi le ragioni dell’insufficienza espresso dal voto, non può costituire una causa di notevole rallentamento della celerità amministrativa, sia pure negli esami con un elevato numero di candidati.

Ciò inoltre contribuisce a rafforzare la fiducia nel corretto operato degli organi amministrativi ed il convincimento di una attenta ed accurata valutazione delle prove dei candidati, fugando ogni possibile dubbio di superficialità dell’operato delle commissioni di esame, anche nel caso di presunta esiguità del tempo impiegato nella correzione degli elaborati scritti, poiché la motivata esternazione delle ragioni tecniche a supporto del giudizio di insufficienza espresso a mezzo semplice voto numerico, costituisce la più evidente dimostrazione dell’av-venuta esauriente revisione degli stessi elaborati, indipendentemente dal tempo impiegato per la loro correzione.

La riconosciuta fondatezza dell’esaminata censura di difetto di motivazione, importa di per sé l’accoglimento del ricorso e l’annullamento dell’impugnato giudizio negativo espresso sulle prove scritte di diritto civile e di diritto penale svolte dal ricorrente ed oggetto di impugnazione e consente nel contempo al Collegio di prescindere dalla delibazione dei residui motivi di doglianza dedotti con il ricorso che per l’effetto possono essere dichiarati assorbiti.

Sussistono nel contempo giusti motivi per far luogo alla compensazione tra le parti delle spese ed egli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche accoglie il ricorso in epigrafe indicato nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto annulla l’impugnato giudizio di mancata ammissione del ricorrente alla prova orale degli esami di abilitazione all’esercizio della professione di avvocato per l’anno 2001.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Ancona, nella camera di consiglio del 21 aprile 2004, con l’intervento dei Magistrati:

Dott. Bruno Amoroso – Presidente

Dott. Luigi Ranalli – Consigliere

Dott. Galileo Omero Manzi – Consigliere, est.

Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria, il giorno 13 OTT. 2004

L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 13/10/2004 n.1648 proviene da Giustamm.

Pres. B. Amoroso – Est. G. O. Manzi
Al Battente srl (avv. T. Cellini) c. Comune di Ascoli Piceno (avv. A. Cantalamessa, L. Iacoboni)

Sulla carenza di interesse a impugnare una DIA per la diversità delle attività commerciali svolte

Interesse a ricorrere – impugnazione DIA presentata da centro commerciale limitrofo – diversità attività svolte – carenza interesse

È inammissibile per carenza di interesse, data la diversità delle attività commerciali svolte, il ricorso con il quale la società che gestisce un centro commerciale, nel quale si svolge un’attività di somministrazione di bevande e alimenti, impugna una DIA presentata da una società che gestisce un centro commerciale limitrofo, nel quale le attività di somministrazione di alimenti e bevande sono a servizio delle attività di svago e di intrattenimeno.

Sulla carenza di interesse a impugnare una DIA per la diversità delle attività commerciali svolte

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLE MARCHE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.636 del 2003 proposto
dalla s.r.l. “AL BATTENTE”, corrente in Ascoli Piceno, in persona del suo rappresentante legale, rappresentato e difeso dall’avv. Tonino Cellini, elettivamente domiciliato in Ancona, alla Piazza Stamira n.5, presso l’avv. Flavio Barigelletti;

contro

il COMUNE di ASCOLI PICENO, in persona del Sindaco pro-tem-pore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alessandra Cantalamessa e Lucia Iacoboni, dell’Avvocatura comunale, elettivamente domiciliato in Ancona, alla Via Cardeto 3/B, presso l’avv. Barbara Andrenacci;

e nei confronti
della s.r.l. società “CENTRO PIAVE”, con sede in Villanova di Castenaso (BO), in persona del suo rappresentante legale, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Ortenzi, elettivamente domiciliato presso la Segreteria del T.A.R.;

per l’annullamento
– del provvedimento del Comune di Ascoli Piceno di tacito consenso, formatosi in riferimento alla denuncia di inizio di attività (DIA) effettuata dalla controinteressata società “Centro Piave”, con comunicazione pervenuta al Comune intimato in data 6.3.20
– di ogni altro atto precedente, presupposto, commesso, conseguenziale e di esecuzione.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ascoli Piceno e della controinteressata società “Centro Piave”;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 9.6.2004, il Consigliere Galileo Omero Manzi;
Uditi l’avv. T.Cellini per la parte ricorrente, gli avv.ti A.Cantala-messa e L.Iacoboni per il Comune di Ascoli Piceno e l’avv. M.Ortenzi per la parte controinteressata;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe notificato il 4.7.2003 e depositato il successivo 2.8.2003, la parte attrice si propone l’annullamento della denuncia di inizio di attività – DIA – presentata al Comune di Ascoli Piceno in data 6.3.2003 dalla ricorrente società “Centro Piave”, con la quale è stata data comunicazione della prossima apertura di un esercizio di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande di tipo “C” all’interno del primo piano del Centro Commerciale “Città delle Stelle” di Ascoli Piceno.

La parte ricorrente, nel convincimento dell’intervenuto assenso tacito manifestato a tale iniziativa commerciale da parte dell’intimato Comune di Ascoli Piceno, ha fatto oggetto di impugnativa anche tale silenzio assenso.

A fondamento di tale iniziativa giudiziaria vengono dedotte censure di violazione di legge, eccesso di potere per sviamento dall’inte-resse pubblico della causa tipica, per illogicità manifesta, contraddittorietà con precedenti manifestazioni di volontà.

La possibilità di attivare l’esercizio commerciale a mezzo DIA sarebbe preclusa dalle prescrizioni del D.Lgs. 31 marzo 1998, n.114, recante la disciplina in materia di commercio nelle grandi strutture di vendita, in quanto, venendo a risultare localizzata l’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande nell’ambito del Centro Commerciale denominato “Città delle Stelle”, non sarebbe possibile consentire il suo funzionamento al di fuori dell’orario di apertura della suddetta grande struttura di vendita, come peraltro stabilito dall’ordi-nanza del Sindaco di Ascoli Piceno n.13 del 15 gennaio 2003.

Anche la prevista trasformazione del primo piano del centro commerciale in esercizio commerciale di tipologia “C” destinato allo svolgimento di attività di svago e intrattenimento, risulta illegittimo in quanto in tal modo sono destinati ad uso commerciale spazi che in precedenza avevano una destinazione pubblica o di uso pubblico nel-l’ambito dello stesso centro commerciale, senza contare simile tale trasformazione che avrebbe consentito l’avvio dell’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande di tipo “C” all’interno degli spazi di svago ed intrattenimento, sarebbe in contrasto con la permanenza nell’ambito della stessa grande struttura di vendita delle preesistenti licenze di somministrazione di alimenti e bevande di tipo “A” e “B”.

Un ulteriore profilo di illegittimità viene fatta dipendere dall’asserita mancata allegazione alla DIA oggetto di impugnazione, del certificato antimafia come espressamente richiesto dal D.Lgs. 8 agosto 1994, n.490.

Per contrastare l’iniziativa di parte ricorrente, in data 19.8.2003, si è costituito in giudizio il Comune di Ascoli Piceno i cui difensori hanno preliminarmente eccepito la tardività del ricorso, rispetto la data di asserita intervenuta piena conoscenza dell’avvenuto perfezionamento della denuncia di inizio di attività, la quale, una volta decorso il termine assegnato al Comune per diffidarne l’avvio, costituisce un atto autorizzatorio a tutti gli effetti.

Una ulteriore eccezione di inammissibilità del ricorso viene opposta con riferimento all’asserita genericità dei motivi di impugnazione dedotti.
Per quanto riguarda il merito, la difesa comunale assume l’infondatezza del gravame, poichè alla trasformazione del primo piano del centro commerciale “Città delle Stelle” in spazi destinati allo svago e all’intrattenimento, ha fatto seguito la restituzione di tutte le autorizzazione commerciali relative alla somministrazione di alimenti e bevande di tipo “A” e “B”, relative a punti vendita ubicati al primo piano; per cui il primo piano costituisce un settore autonomo dello stabile costituente la grande struttura di vendita e come tale può trovare la sua apertura anche dopo la chiusura del supermercato.

Anche la controinteressata società “Centro Piave” si è costituita in giudizio in data 26.8.2003 ed il suo difensore ha preliminarmente opposto l’inammissibilità del ricorso preordinato all’impugnativa del solo provvedimento tacito che si sarebbe formato a seguito della DIA, senza tuttavia promuovere la rituale impugnazione del silenzio secondo gli adempimenti procedimentali previsti dall’art.25 del D.P.R. n.3 del 1957.

Un ulteriore profilo di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso viene fatto dipendere dalla mancata tempestiva impugnazione dell’autorizzazione comunale n.11197 del 31.3.2003, con la quale è stata assentita l’effettuazione di trattenimenti vari presso il 1° piano del centro commerciale “Città delle Stelle”, con riferimento proprio alla DIA, per cui il termine per l’impugnazione di quest’ultimo doveva decorrere dalla data del rilascio di tale atto autorizzatorio.

Nel merito il difensore di parte controinteressata ha sostenuto l’in-fondatezza dei motivi di censura dedotti con il ricorso, poiché, al contrario di quanto erroneamente sostenuto dalla parte attrice, dopo il rilascio dell’autorizzazione commerciale oggetto di gravame, la società “Centro Piave” ha provveduto a restituire le vecchie licenze per la somministrazione di alimenti e bevande della tipologia A e B.

Inoltre, l’autonomia funzionale e spaziale del primo piano del centro commerciale destinato prevalentemente ad attività di svago e di intrattenimento giustifica ampiamente il rilascio dell’impugnata autorizzazione alla somministrazione di alimenti di tipo “C”, come pure il diverso orario di apertura dei relativi esercizi commerciali i quali sono autonomi dal punto di vista funzionale dal centro commerciale che risulta insediato al piano terra dell’unica costruzione denominata “Città delle Stelle”.

Nell’imminenza della pubblica udienza di discussione della causa, i difensori di parte ricorrente e di parte controinteressata hanno depo-sitato memorie, rispettivamente in data 20.5.2004 e 29.5.2004, con le quali hanno diffusamente ribadito le proprie tesi e conclusioni.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile per carenza di interesse.

Dalla ricognizione del contenuto dell’atto introduttivo del giudizio e degli altri atti di causa, il Collegio ha potuto constatare che l’inte-resse sostanziale che la società ricorrente intende salvaguardare con la presente iniziativa giudiziaria è quello di evitare che la grande struttura di vendita gestita dalla controinteressata società “Centro Piave” denominata “Città delle Stelle” possa protrarre la sua apertura al pubblico oltre le ore 21,00, costituente l’orario di chiusura delle grandi strutture di vendita.

Secondo l’assunto di parte attrice, nel caso che occupa, tale limite orario verrebbe invece derogato dalla società controinteressata in danno di altro centro commerciale gestito dalla società ricorrente, sempre nel territorio del Comune di Ascoli Piceno, e da ciò l’asserito interesse giuridico a contrastare tale iniziativa e gli impugnati provvedimenti comunali che l’hanno assentita.

Tuttavia, a ben vedere per effetto della denuncia di inizio attività – DIA – oggetto di gravame, non si è affatto consentito di derogare al suddetto limite orario di chiusura dei centri commerciali, poichè il centro commerciale “Città delle Stelle” costituito prevalentemente da superfici commerciali destinate alle vendita di generi alimentari nel-l’ambito del quale coesistono ulteriori negozi abilitati alla vendita di altri generi merceologici, come pure attività artigianali e di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, non subisce per effetto della suddetta DIA alcun differimento dell’orario di chiusura.

Pertanto, per effetto di tale atto amministrativo il centro commerciale “Al Battente” gestito dalla società ricorrente non viene a subire alcuna concorrenza pregiudizievole, dal momento che, comunque, anche il centro commerciale “Città delle Stelle” è tenuto a chiudere alla stessa ora di quello gestito dalla società ricorrente la quale, dunque, non viene a subire alcun danno in conseguenza degli atti fatti oggetto di impugnativa giurisdizionale in questa sede, per cui rispetto a tale sindacato la stessa società ricorrente risulta carente di interesse.

Dalla ricognizione degli atti di causa il Collegio ha, infatti, potuto verificare che, anche prima della presentazione da parte della società controinteressata della DIA di cui si controverte, nel secondo piano dell’edificio in cui risulta localizzato il centro commerciale “Città delle Stelle”, venivano svolte una serie di attività di spettacolo ed intrattenimento (multisala cinematografica, sala giochi, bowling, centro relax) il cui orario di chiusura era chiaramente differito rispetto a quello fissato per gli esercizi commerciali ubicati al piano terra dello stesso edificio.

Donde, la prevista segnalata localizzazione a mezzo DIA di alcuni esercizi di somministrazione di alimenti e bevande, in precedenza ubicati all’interno del centro commerciale, al secondo piano dell’edificio a servizio delle attività di svago e di intrattenimento ivi da tempo esistenti, non ha arrecato alcun pregiudizio al centro commerciale “Al Battente” gestito dalla società ricorrente, dal momento che nel contesto di tale struttura di grande distribuzione, non esistono autonomi esercizi commerciali di intrattenimento e svago che possono in qualche modo subire condizionamenti pregiudizievoli per effetto del previsto incremento del numero degli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande a servizio delle attività ricreative e di spettacolo ubicate al primo piano dell’edificio denominato “Città delle Stelle”, la cui apertura è stata anche in precedenza sempre protratta rispetto al centro commerciale ubicato al piano terra dello stesso edificio.

Donde, in considerazione di quanto precisato, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse, in quanto, attesa la diversità delle attività commerciali ubicate al primo piano dell’edificio denominato “Città delle Stelle” rispetto a quelle presenti nel centro commerciale denominato “Al Battente” gestito dalla società ricorrente, quest’ultimo non viene a subire alcun pregiudizio diretto per effetto degli atti impugnati, con la conseguenza che non potrebbe ottenere alcun vantaggio dal loro annullamento.

In conclusione, con riferimento a quanto precisato e per le ragioni esposte, il ricorso va dichiarato inammissibile per carenza di interesse.
Per quanto concerne le spese di lite, ritiene il Collegio sussistenti giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità ammini-strativa.

Così deciso in Ancona, nella camera di consiglio del 9 giugno 2004, con l’intervento dei Magistrati:

Dott. Bruno Amoroso – Presidente

Dott. Luigi Ranalli – Consigliere

Dott. Galileo Omero Manzi – Consigliere, est.

Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria, il giorno 13 OTT. 2004

L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 13/10/2004 n.1657 proviene da Giustamm.

Pres. Perricone, Est. Pasi
Coltelli Franco ed altri contro I.N.P.D.A.P. di Roma e Ministero dell’Economia e delle Finanze

sulla riliquidazione dell’indennità di fine rapporto ex legge n. 87 del 1994

Trattamento di fine rapporto – Cessazione dal servizio in data 01.09.1983 – Rapporto giuridico non esaurito – Evento interruttivo del termine di prescrizione – Sussistenza – Riliquidazione della indennità di buonuscita ex art.3 L. 30 novembre 1994, n. 87 – Applicabilità.

La L. n. 87 del 1994 prevede la riliquidazione della indennità di fine rapporto con il computo della indennità integrativa speciale nella base di calcolo, nel caso di specie nella misura del 60%. L’art.3 della legge cit. dispone che la stessa si applichi oltre che ai dipendenti cessati dal servizio dopo il 30.11.1984, anche a quelli per i quali non siano ancora giuridicamente esauriti i rapporti attinenti alla liquidazione dell’indennità di buonuscita o analogo trattamento. La presentazione di regolare domanda di riliquidazione entro i termini di legge è sufficiente a far ritenere il rapporto non ancora esaurito, avendo tempestivamente interrotto il temine di prescrizione quinquennale, a prescindere dalla proposizione o pendenza di un giudizio, che non costituisce requisito richiesto dalla normativa in commento.

sulla riliquidazione dell’indennità di fine rapporto ex legge n. 87 del 1994

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DE POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALEPER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNASEZIONE I

Registro Sentenze:/ 3608/04
Registro Generale: 219/1997

nelle persone dei Signori:
BARTOLOMEO PERRICONE Presidente ROSARIA TRIZZINO Cons.ALBERTO PASI Cons. , relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nell’Udienza Pubblica del 25 Marzo 2004
Visto il ricorso 219/1997 proposto da:
COLTELLI FRANCO ED ALTRA EREDI DI ONGARO LUCIANACOLTELLI ELENA
rappresentato e difeso da:
SACCO AVV. GIORGIOcon domicilio eletto in BOLOGNAVIA S.FELICE 6presso
SACCO AVV. GIORGIO

contro

I.N.P.D.A.P. DI ROMA rappresentato e difeso da:
GHEZZI AVV. MARIOFOSCHINI AVV. PAOLOcon domicilio eletto in BOLOGNAVIA SAN VITALE 40/3presso
FOSCHINI AVV. PAOLO MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE
Per l’accertamento
del diritto della ricorrente, ex dipendente dell’Azienda di Stato per i servizi telefonici – ASST, cessata dal servizio l’1/9/1983, alla riliquidazione della indennità di fine rapporto, con il computo del 60% di indennità integrativa speciale prevista dalla legge n. 87/94 “norme relative al computo dell’indennità integrativa speciale nella determinazione della buonuscita dei pubblici dipendenti”;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

I.N.P.D.A.P. DI ROMA
Udito il relatore Cons. ALBERTO PASI e uditi gli avv.ti G.Sacco e P. Foschini;

Ritenuto e considerato quanto segue in fatto e diritto:

FATTO E DIRITTO

Con atto notificato il 30.1.1997 la Sig.ra Luciano Ongaro, premesso di aver prestato servizio presso l’Azienda di Stato per i servizi telefonici (ASST) e di essere stata collocata a riposo con decorrenza dal 1.9.1983, ha chiesto al Tribunale Amministrativo Regionale dell’Emilia Romagna:
l’accertamento del diritto alla riliquidazione dell’indennità di fine rapporto con il computo della quota (60%) dell’indennità integrativa speciale di cui alla legge n. 87 del 29.1.1994;
la condanna dell’I.N.P.D.A.P. alla corresponsione della indennità di fine rapporto con il computo dell’indennità integrativa speciale nella misura del 60%.
Per resistere alla domanda attorea si è costituito in giudizio l’Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti dell’Amministrazione Pubblica – I.N.P.D.A.P., la causa passa in decisione all’odierna pubblica udienza.
La ricorrente lamenta la violazione ed erronea interpretazione e applicazione dell’art. 3 legge n. 87/1994.
Tale articolo prevede l’applicazione della legge n. 87/94, oltre che ai dipendenti cessati dal servizio dopo il 30.11.1984, anche a quelli per i quali non siano ancora giuridicamente esauriti i rapporti attinenti alla liquidazione dell’indennità di buonuscita o analogo trattamento.
La ricorrente dovrebbe considerarsi appartenente a tale ultima categoria dovendosi intendere per rapporto “non ancora giuridicamente esaurito” quello nei cui confronti non si sia realizzata alcuna prescrizione o preclusione di legge.
La ricorrente ha presentato regolare domanda di riliquidazione dell’indennità di buonuscita il 15/3/1994 vale a dire entro il termine perentorio del 30/9/1994 previsto dalla legge n. 87/94 e ha interrotto la prescrizione del suo diritto anche precedentemente con le domande di riliquidazione dell’11/2/1988 e del 14/7/1992 depositate in atti.
La legge 29.1.1994 n. 87, entrata in vigore il 6.2.1994, fissa al 1° dicembre 1994 la decorrenza del computo dell’indennità integrativa speciale nella base di calcolo dell’indennità di buonuscita ed estende tale computo “ai dipendenti che siano cessati dal servizio dopo il 30.11.1984 ed ai loro superstiti, nonché a quelli per i quali non siano giuridicamente esauriti i rapporti attinenti alla liquidazione dell’indennità di buonuscita” (art. 3, comma 1°).
La ricorrente si trova nella seconda delle situazioni previste dalla legge n. 87/94, in quanto:
a) ha presentato tempestiva e rituale domanda di riliquidazione (pacifico in causa);

b) è titolare al riguardo di rapporto giuridico non esaurito, avendo tempestivamente interrotto il termine di prescrizione quinquennale, come è pacifico in causa e documentato in atti.

Ciò è sufficiente a far ritenere il rapporto non ancora esaurito, secondo la giurisprudenza assolutamente costante della S.C. di Cassazione (cp. Cass. n. 2786/1989; Cass. Sez. Lavoro n. 9200/1994; Cass. Sez. lavoro n. 7395/1994; Corte dei Conti, Sez. Controllo, n. 55/93; Cons. di Stato, Sez. V, n. 1155/93; Cons. Giust. Amm. Sic. Sez. Giurisd. N. 319/93), e anche di questo TAR, a prescindere dalla mancata proposizione e pendenza di ricorso giurisdizionale, circostanza che attiene al differente aspetto della pendenza di un rapporto processuale, requisito non richiesto dalla normativa in commento.
Il ricorso deve pertanto essere accolto, accertandosi, per l’effetto, il diritto alla riliquidazione della indennità di fine rapporto con il computo dell’indennità integrativa speciale secondo le disposizioni della legge n. 87/94;
I pretesi accessori non spettano stante l’esplicita previsione dell’art. 2, comma 4°, della legge 87/1994 a mente del quale “Le somme dovute a titolo di prestazioni ai sensi della presente legge e quelle dovute per contributi a norma del presente articolo non danno luogo a corresponsione di interessi né a rivalutazione monetaria”.
Al riguardo si sottolinea che la Corte Cost. con sentenza del 16.05.1997 n. 138 ha escluso ogni profilo d’illegittimità della suddetta previsione.
Restano assorbite le censure non esaminate.
Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia Romagna, sede di Bologna, Sezione I^, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, accerta il diritto della ricorrente alla riliquidazione del trattamento di fine rapporto ex lege n. 87/94, e condanna l’I.N.P.D.A.P. al pagamento delle somme che risulteranno dovute a titolo di riliquidazione.
Condanna altresì l’I.N.P.D.A.P. al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio, che liquida in complessivi euro 2000 (duemila) in favore di parte ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bologna, in Camera di Consiglio il 25 Marzo 2004.
Presidente F .to Bartolomeo Perricone

Cons.rel. est. F.to Alberto Pasi

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 13/10/2004 n.3608 proviene da Giustamm.

Pres. Perricone, Est. Pasi
ric. Delli Colli ed altri contro Ministero delle Finanze e Comando Generale Guardia di Finanza,

sulla corresponsione della indennità di missione continuativa ex L. n. 100 del 1987

Corresponsione della indennità di missione continuativa ex L. 10 marzo 1987, n. 100 – Trasferimento avvenuto mediante diversa dislocazione di tutto un reparto – Applicabilità – Esclusione.

Pur essendo corretto, in linea di principio, l’assunto secondo cui non è sufficiente il carattere collettivo del trasferimento per escludere la spettanza dell’indennità continuativa ex art.1 L. n. 100 del 1987, non può ritenersi integrata nel caso specie un’ipotesi di trasferimento rilevante ai fine della corresponsione dell’emolumento di cui alla citata normativa, qualora lo stesso si iscriva in una normale assegnazione a servizi diversi e in diversi luoghi, nell’ambito, però, della medesima area di competenza territoriale e funzionale del medesimo ufficio di destituzione di ciascun dipendente trasferito.

sulla corresponsione della indennità di missione continuativa ex L. n. 100 del 1987

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Sentenze: 3611/04
Registro Generale: 905/1999

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALEPER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNASEZIONE I

nelle persone dei Signori:
BARTOLOMEO PERRICONE Presidente GIANCARLO MOZZARELLI Cons.ALBERTO PASI Cons. , relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nell’Udienza Pubblica del 22 Aprile 2004
Visto il ricorso 905/1999 proposto da:
DELLI COLLI ANDREA ED ALTRIrappresentato e difeso da:
MARZOCCHI AVV. PAOLAFANZINI AVV. GIANCARLOBACCI AVV. MARIOcon domicilio eletto in BOLOGNAVIA DEL CANE 5presso
LINGUANTI AVV. ADELE

contro

MINISTERO DELLE FINANZErappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in BOLOGNAVIA RENI 4presso la sua sede

COMANDO GENERALE GUARDIA DI FINANZArappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in BOLOGNAVIA RENI 4Presso la sua sede

Per l’accertamento
del diritto dei ricorrenti a percepire l’indennità di missione continuativa ex L. n. 100/1987 nella misura prevista dalla norma e condannare il Ministero della Finanza al relativo pagamento, con interessi legali e rivalutazione monetaria a decorrere dalla data di maturazione del diritto (26.06.1998) fino al saldo effettivo;

per l’annullamento
della nota del Comandante del Reparto amministrativo della 14^ Legione della Guardia di Finanza prot. n. 21143/A5 del 31.03.1999 portante rigetto dell’istanza dei ricorrenti volta ad ottenere l’indennità di missione ex art. 1 L. n. 100/87 e di tutti gli atti ad essa preparatori, presupposti, conseguenziali e connessi, fra i quali in particolare il parere 28.12.98 n. 385747 reso dal Comando generale della Guardia di Finanza, Divisione I, Servizio amministrativo.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

COMANDO GENERALE GUARDIA DI FINANZAMINISTERO DELLE FINANZE
Udito il relatore Cons. ALBERTO PASI e udito altresì per le parti l’avv.to M. Bacci anche in sostituzione dell’avv.to P. Marzocchi per la parte ricorrente
Ritenuto e considerato quanto segue in fatto e diritto:

FATTO E DIRITTO

I ricorrenti prestano servizio permanente effettivo nel Corpo della Guardia di Finanza presso il Reparto 2^ Sezione Operativa afferente al Comando 2^ Compagnia di Ravenna.
A decorrere dal 26.06.98 la sede del Reparto, da anni situata a Cervia, è stata definitivamente trasferita dal Comune di Cervia a quello di Ravenna.
Ritenendo per tale circostanza di aver diritto all’indennità di missione continuativa prevista dall’art. 1 della L. 10.03.1987 n. 100 e successive integrazioni, che ha esteso al personale delle Forze Armate, ivi compreso quello della Guardia di Finanza, la speciale indennità di trasferimento già prevista dall’art. 13 della L. 97/79, sostituito dall’art. 6 della L. n. 27/1981, per il personale della Magistratura, i ricorrenti ne hanno richiesto con formale istanza la corresponsione.
Il provvedimento di diniego a firma del Comandante del Reparto Amministrativo della 14^ Legione è motivato per relationem ad un parere reso dal Comando generale con foglio n. 385747 il quale, a sua volta, fonda il proprio orientamento negativo sulla sentenza n. 1154/98 della IV Sezione del Consiglio di Stato.
In particolare, il diritto all’emolumento previsto dalla L. n. 100/87 viene negato sulla base dell’argomentazione che nel caso di specie il trasferimento sarebbe “dovuto alla diversa dislocazione di tutto il reparto, il cui personale ha continuato a svolgere le funzioni precedentemente svolte”.
I ricorrenti ritengono che tale criterio non sia applicabile al caso di specie, in considerazione della sua peculiarità, in quanto l’area di operatività della Sezione di Cervia, benchè formalmente estesa all’intera Regione Emilia-Romagna, di fatto era prevalentemente circoscritta al Comune e zone limitrofe, ed alle attività di controllo del territorio ed anticontrabbando.
A seguito del trasferimento a Ravenna, non solo è mutata la sede di servizio sotto il profilo geografico (circa Km 20 di distanza) e amministrativo (Comune diverso), ma sono anche cambiati sotto il profilo quantitativo e qualitativo i compiti affidati e concretamente svolti dal Reparto, che ora si occupa con priorità del mantenimento dell’ordine e della sucurezza pubblici, in concorso con le altre Forze di Polizia, oltre che dei servizi di istituto suoi propri fin dall’origine, cioè l’anticontrabbando e il controllo del territorio. Il tutto prevalentemente nell’ambito del Comune di Ravenna.
Ciò significa, in sostanza, che l’effettiva area di operatività del Reparto non è più la stessa, così come sono diverse la sede ove si esercitano le funzioni caratteristiche del rapporto di impiego e la tipologia dei servizi concretamente esercitati.
In altri termini, si tratta di una situazione diversa da quella esaminata dalla IV^ Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza richiamata a giustificazione del diniego, che andava adeguatamente valutata dall’amministrazione nei suoi aspetti peculiari e concreti.
Tanto più che la previsione normativa si esprime in termini generici, non richiedendo altro presupposto che il trasferimento d’autorità in altra sede.
I ricorrenti deducono quindi violazione dall’art. 1 della legge n. 100/87 ed eccesso di potere sotto diversi profili.
Resistente l’Amministrazione, la causa passa in decisione all’odierna pubblica udienza.
E’ pacifico in causa che lo spostamento è avvenuto d’autorità nell’esclusivo interesse dell’Amministrazione, come esattamente rilevato dai ricorrenti nella loro memoria 8 aprile 2004.
Va pure condiviso l’assunto che non è sufficiente il carattere collettivo del trasferimento ad escludere la spettanza dell’indennità continuativa ex art. 1 legge 100/87.
Tuttavia, richiamandosi alla sentenza 1154/98 del Consiglio di Stato, la Amministrazione ha opposto ai ricorrenti una diversa ragione di diniego: si è trattato di diversa dislocazione di un intero reparto, nell’ambito della medesima area di operatività e sede di esercizio delle funzioni, che sono rimaste immutate.
I ricorrenti contestano tale affermazione soltanto sul piano fattuale, sostenendo di essere stati adibiti, dopo lo spostamento a Ravenna, a servizi d’istituto diversi e più ampi, in un ambito territoriale più esteso.
Tuttavia essi stessi riconoscono che l’area di operatività del reparto di Cervia era, già prima, formalmente estesa all’intera Regione; laddove è evidente che la concreta adibizione a diversi servizi e in diversi luoghi, nell’ambito della immutata competenza territoriale e funzionale dell’ufficio, non integra la nozione di trasferimento d’autorità secondo la richiamata giurispudenza interpretativa dell’art. 1 della legge n. 100/87 (v. anche Cons. di Stato, Sez. IV, n. 3099/2000).
Essa peraltro, contrariamente a quanto prospettato dai ricorrenti, si riferisce a identica fattispecie (spostamento della sede dell’ufficio nell’ambito teritoriale di altro Comune – da Bologna a San Lazzaro – ferma restando le funzioni e l’area di operatività). Affatto diversa è l’ipotesi (di cui alla sentenza 4442/03 della Sezione IV, invocata dai ricorrenti) della soppressione dell’Ufficio di appartenenza, che necessariamente comporta l’assegnazione alla competenza territoriale e funzionale dell’Ufficio di destituzione di ciascun dipendente trasferito.
In definitiva, gli stessi ricorrenti riconoscono che, anche nel caso di specie, non è mutata la competenza territoriale e funzionale del Reparto, che è stato semplicemente dislocato in altra sede del medesimo ambito territorale di operatività. Ciò stante, così come la concreta assegnazione del dipendente a un diverso servizio d’istituto, che sia compreso nella competenza territoriale e funzionale dell’ufficio di appartenenza, non costituisce trasferimento e tanto meno da luogo alla relativa indennità secondo l’art.1 della legge n. 100/87, così è indifferente che tale assegnazione sia eventualmente e di fatto influenzata dalla nuova ubicazione dell’ufficio stesso all’interno del suo ambito territoriale, vicenda che pure non si inquadra nella definizione normativa di trasferimento del dipendente.
In sintesi, anche a seguire la prospettazione in fatto dei ricorrenti, la descritta vicenda si iscrive in una normale assegnazione a diversi compiti d’istituto ugualmente compresi nell’ambito proprio dello stesso ufficio di appartenenza, ancorchè diversamente dislocato sul proprio territorio. Né appaiono pertinenti al tema controverso le argomentazioni svolte in ricorso relativamente al grado di autonomia del Reparto di Cervia, rispetto al Comando di appartenenza (2° Compagnia di Ravenna), ed alle ordinarie indennità di missione percepite ogni qual volta si recavano per servizio oltre i dieci chilometri dalla sede dell’ufficio in Cervia, e segnatamente presso gli uffici del Comando in Ravenna (ricorrendo in tal caso i presupposti per la corresponsione della indennità di missione ordinaria di cui all’art. 1 della legge 417/78, mentre nella fattispecie si controverte sul trattamento economico continuativo di cui all’art. 1 della legge n. 100/87).
Conclusivamente, il ricorso deve essere respinto.
Spese compensate per motivi di equità, in relazione alla natura della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia Romagna, sede di Bologna, Sezione 1^, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe lo respinge.

Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bologna, in Camera di Consiglio il 22 Aprile 2004.

Presidente F .to Bartolomeo Perricone
Cons.rel. est. F.to Alberto Pasi

Depositata in Segreteria in data 13/10/2004

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 13/10/2004 n.3611 proviene da Giustamm.