Pubblicato il 13/01/2021
N. 00442/2021 REG.PROV.COLL.
N. 08849/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8849 del 2020, proposto da
Jianmin Sun, rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenzo Caldo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Agenzia Entrate Riscossione non costituito in giudizio;
nei confronti
Agenzia Entrate non costituito in giudizio;
per l’accertamento
dell’illegittimità  del modus agendi della parte resistente e del suo relativo silenzio,
e per la declaratoria
di integrale estinzione della posizione debitoria della Sig.ra Jianmin Sun, a cagione dell’inerzia dell’Agenzia delle Entrate – Riscossione e, per suo tramite, dell’ente creditore, a comunicare nel termine massimo di 220 giorni, all’odierna parte ricorrente la fondatezza delle ragioni invocate della dichiarazione ex art.1, comma 537 e segg. della Legge n.288/12 (Cd. Legge di Stabilità  per l’anno 2013), con il contestuale automatico discarico dei relativi ruoli dalle scritture dell’Agenzia delle Entrate – Riscossione e la contestuale eliminazione dalle scritture patrimoniali dell’ente/i creditore/i dei corrispondenti importi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2021 la dott.ssa Roberta Cicchese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Considerato che l’udienza si svolge ai sensi dell’art. 25, del d.l. n. 137/2020, convertito in legge n.176/2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams”;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
La ricorrente agisce avverso il silenzio serbato dall’Agenzia delle Entrate – Riscossione sull’istanza di autotutela da essa presentata ai sensi dell’art. 1, commi 537 e ss. della l. 228/2012, per l’annullamento di varie cartelle esattoriali elencate in atti.
Deduce l’illegittimità  del comportamento inerte tenuto dall’Agenzia e la fondatezza nel merito della sua domanda di annullamento in autotutela.
L’Agenzia delle Entrate e l’Agenzia delle Entrate Riscossioni (Ader) non si sono costituite in giudizio.
Nella camera di consiglio dell’11 gennaio 2021, la causa stata chiamata in decisione.
Con il ricorso introduttivo dell’odierno giudizio, parte ricorrente si duole dell’illegittimo silenzio che l’Agenzia intimata ha serbato alla sua istanza di autotutela in ordine a pretese tributarie di vario genere, portate in riscossione coattiva con le cartelle esattoriali pure meglio elencate in atti.
Parte ricorrente espone di aver proposto la suddetta istanza ai sensi della legge n. 228/2012, art. 1, commi 537 e ss. e lamenta, a pagina 3 del ricorso, che il protrarsi dell’inerzia avrebbe impedito il discarico definitivo delle cartelle, affermando, in altro punto del gravame, che, stante la mancata adozione nei termini di un provvedimento da parte di Ader, il suo debito tributario si sarebbe estinto.
Rileva il Collegio che, come rilevato a verbale ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., l’odierna domanda non rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, che va declinata a favore del giudice tributario Come già  affermato dalla Sezione in fattispecie assolutamente sovrapponibile (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. II ter 2 dicembre 2019, n. 13782, Tar Torino, 11 ottobre 2019, n. 1055), si osserva, infatti, quanto segue:
I) In linea di principio, l’esercizio dell’autotutela procedimentalizzata non definisce una materia amministrativa autonoma rispetto alla situazione giuridica di base, la cui consistenza – se di diritto soggettivo o di interesse legittimo – radica il discrimine della giurisdizione.
Ne deriva che laddove si intenda contestare l’illegittimità  del silenzio sull’istanza di autotutela, o del diniego espresso di quest’ultima, il relativo gravame andà  sottoposto alla cognizione del giudice fornito di giurisdizione sulla pretesa di base, ovvero sulla situazione giuridica legittimante; nel caso dell’autotutela su istanze avente ad oggetto tributi, imposte e tasse, la cognizione saà  quella del giudice tributario ex art. 19, dlgs 546/1992 (giurisprudenza pacifica, in proposito, Cassazione civile sez. trib., 20/02/2019, n. 4937; Cassazione civile , sez. trib., 24/08/2018 , n. 21146; Cass. civ. Sez. V Ord., 11/04/2018, n. 8947; Cass. civ. Sez. Unite Sent., 18/02/2014, n. 3774).
II) Nel caso di specie, con il procedimento disciplinato dalla disposizione di cui all’art. 1, comma 537 e ss. della l. 228/2012, stato istituito un particolare meccanismo di verifica dell’esigibilità  delle obbligazioni tributarie iscritte a ruolo ed affidate all’esattore per la riscossione coattiva (applicabile anche alle dichiarazioni anteriori all’entrata in vigore della legge n. 228/2012, vedasi comma 543), nel quale far valere eventuali cause estintive sopravvenute (come la prescrizione), oppure cause originarie di inesigibilità  dell’obbligazione entro i limiti fissati al comma 538 della disposizione citata.
Il procedimento articolato in fasi rigorosamente scandite, all’esito delle quali l’eventuale inerzia qualificata in termini di silenzio significativo (silenzio accoglimento, con conseguente annullamento dei carichi, vedasi comma 540, ai sensi del quale "In caso di mancato invio, da parte dell’ente creditore, della comunicazione prevista dal comma 539 e di mancata trasmissione dei conseguenti flussi informativi al concessionario della riscossione, trascorso inutilmente il termine di duecentoventi giorni dalla data di presentazione della dichiarazione del debitore allo stesso concessionario della riscossione, le partite di cui al comma 537 sono annullate di diritto e quest’ultimo considerato automaticamente discaricato dei relativi ruoli. Contestualmente sono eliminati dalle scritture patrimoniali dell’ente creditore i corrispondenti importi. L’annullamento non opera in presenza di motivi diversi da quelli elencati al comma 538 ovvero nei casi di sospensione giudiziale o amministrativa o di sentenza non definitiva di annullamento del credito").
Pertanto, considerata la struttura del procedimento, l’istituto dell’autotutela ex art. 1 comma 537, l. 228/2012, introduce un meccanismo procedimentalizzato di definizione agevolata dei carichi tributari teso alla verifica della attuale esigibilità  di imposte iscritte a ruolo e destinate alla riscossione coattiva, il cui esito pienamente riconducibile al rapporto d’imposta, quindi da inquadrarsi o nel provvedimento "espresso o tacito di rifiuto alla restituzione di tributi" ex art. 19, comma 1, lett. "g" del d.lgs. n. 546/1992 (nel caso in cui il contribuente chieda l’autotutela di atti della riscossione coattiva tributaria già  eseguiti) o in quelli di rigetto di domande "di definizione agevolata" ex art. 19 cit., lett. "h" (nel caso in cui il contribuente agisca per l’annullamento di un diniego di annullamento in autotutela di atto che ritiene viziato).
Per tali ragioni, l’odierno ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, che va declinata in favore del giudice tributario, presso il quale potà  essere riassunto ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 del c.p.a. e nei relativi termini.
Non vi luogo a pronuncia sulle spese in ragione della mancata costituzione dell’amministrazione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza secondo quanto disposto dall’art. 25 del d.l. n. 137/2020, convertito in legge n.176/2020, con l’intervento dei magistrati:
Pietro Morabito, Presidente
Roberta Cicchese, Consigliere, Estensore
Achille Sinatra, Consigliere

 

1.- Pubblica amministrazione – personale – trasferimento di sede ex art. 33, L. 104/1992 – ratio.

Il trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 coinvolge interessi legittimi e, di conseguenza, implica un complessivo bilanciamento fra l’interesse del privato e gli interessi pubblici, nell’esercizio del potere discrezionale da parte dell’Amministrazione; ciò in considerazione del fatto che il trasferimento disposto a vantaggio del disabile e non, invece, nell’interesse esclusivo dell’Amministrazione ovvero del richiedente, avendo lo stesso natura strumentale ed essendo intimamente connesso con la persona dell’assistito: sotto questo profilo, le disposizioni della l. n. 183 del 2010 non hanno quindi apportato modifiche radicali e comunque tali da potere elidere, ai fini della decisione sul trasferimento di sede, lo spazio di discrezionalità  dell’Amministrazione nel valutare le opposte esigenze del dipendente e dell’assistenza della persona disabile nel caso concreto. In definitiva, nel bilanciamento tra interesse dell’Amministrazione ed esigenze di assistenza del soggetto afflitto da handicap ben può entrare la considerazione della presenza di altri familiari in grado di prestare la dovuta assistenza, nonostante l’eliminazione dall’articolo 33 della legge n. 104/1992 del requisito della “esclusività ” dell’assistenza stessa.
 

Pubblicato il 13/01/2021
N. 00426/2021REG.PROV.COLL.
N. 03255/2016 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3255 del 2016, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesca De Marco, con domicilio ex lege presso la Segreteria della Sez. IV del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, 13,
contro
il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12,
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2020 – tenutasi in videoconferenza da remoto ai sensi dell’art. 4 del d.l. n. 28 del 2020 e dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020 – il cons. Silvia Martino;
Nessuno presente per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. L’odierno appellante impugnava innanzi al Tar per la Calabria, sezione di Catanzaro, il provvedimento con il quale gli era stato negato il trasferimento presso la Questura di -OMISSIS-, richiesto ai sensi dell’art. 33, comma 5, l. 5 febbraio 1992, n. 104, al fine di assistere il padre portatore di handicap in situazione di gravità .
All’uopo, deduceva:
a) Violazione dell’art. 33 l. 5 febbraio 1992, n. 104, da interpretare alla luce dei principi che hanno ispirato la l. 4 novembre 2010, n. 183.
Dovevano considerarsi sussistenti tutti i presupposti per la concessione del trasferimento, tenuto conto che non più richiesta dalla normativa la continuità  e l’esclusività  dell’assistenza prestata al portatore di handicap, e dunque non avrebbe avuto alcun rilievo la presenza – sottolineata dal provvedimento gravato – di altri familiari idonei all’assistenza. Nè valeva ad escludere il diritto il generico riferimento alle scoperture d’organico, contraddette – peraltro – dal fatto che altri soggetti avevano ottenuto il trasferimento dal Commissariato di PS di -OMISSIS-ad altre sedi.
b) Difetto di motivazione, illogicità  manifesta, eccesso di potere per violazione dei presupposti di fatto.
Il provvedimento non sarebbe stato sufficientemente motivato e sarebbe stato affetto da un palese travisamento dei fatti: egli aveva richiesto il trasferimento presso la Questura di -OMISSIS-, prima che venisse accertato l’handicap di cui affetto il padre; sicchè non avrebbe senso l’affermazione, contenuta nel provvedimento, per cui “l’handicap grave stato riconosciuto al disabile in data 30.03.2007, allorquando il dipendente prestava servizio in altra sede“.
Inoltre, l’Amministrazione avrebbe disconosciuto le proprie circolari applicative, secondo cui la continuità  e l’esclusività  dell’assistenza prestata al portatore di handicap non costituiscono più requisito per ottenere i benefici in esame.
2. Nella resistenza dell’intimata Amministrazione il TAR rigettava il ricorso, con compensazione delle spese.
3. La sentenza stata impugnata dal signor -OMISSIS-, rimasto soccombente, alla stregua della deduzioni che possono essere così sintetizzate
I.Erroneità  dell’impugnata sentenza per mancato accoglimento del primo motivo del ricorso. Violazione e falsa applicazione dei principi e della regole disciplinanti la sussistenza dei requisiti per la concessione dei benefici di cui alla l. n. 104 del 1993.Violazione e falsa applicazione dei principi e della regole disciplinati dalla l. n. 183 del 2010. Omessa motivazione su un punto decisivo della controversia.
L’appellante ha richiamato le sentenze della Sezione nn. 4047 del 2012 e 3411 del 2012, secondo cui, fino a quando non saranno dettate disposizioni derogatorie, la disciplina comune in materia di assistenza ai familiari disabili potà  trovare applicazione anche per il personale delle Forze Armate, di Polizia e dei Vigili del Fuoco.
II.Erroneità  dell’impugnata sentenza per mancato accoglimento del secondo motivo di ricorso. Difetto di motivazione. Violazione dell’art. 3 della l. n. 241/90, Travisamento dei fatti. Violazione degli articoli 2, 29 e 38 Cost. Illogicità  manifesta. Eccesso di potere per violazione dei presupposti di fatto. Violazione e falsa applicazione dei principi e delle regola disciplinati dalla l. n. 183 del 2010.
Il Ministero non avrebbe fornito una adeguata motivazione del diniego nè avrebbe contestato i trasferimenti attuati nel periodo per cui causa in favore di colleghi del sig. -OMISSIS-.
4. Si costituito, per resistere, il Ministero dell’Interno articolando, con dovizia di argomentazioni, le proprie difese.
5. L’appello passato in decisione alla pubblica udienza del 3 dicembre 2020, ai sensi dell’art. 4 del d.l. n. 28 del 2020 e dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020.
6. L’appello infondato e deve essere respinto.
Al riguardo, si osserva quanto segue.
7. In primo luogo, come rilevato dal TAR, l’Amministrazione “ha operato una valutazione ponderata degli interessi in rilievo, esplicando le ragioni della decisione.
Infatti, tenuto conto dell’attività  operativa che impegna il Commissariato, al quale il ricorrente stato trasferito al fine di potenziarne l’organico, l’amministrazione ha valutato anche ulteriori elementi, quali la distanza relativamente breve (78 Km) tra la sede di servizio e la residenza del familiare disabile; la possibilità  di ottenere i permessi di cui al medesimo art. 33 l. 5 febbraio 1992, n. 104; la presenza in loco di un fratello del ricorrente di cui non dimostrata l’impossibilità  o l’inidoneità  a prestare l’assistenza dovuta al familiare disabile; la presenza, presso il Commissariato di altri assistenti di polizia con maggiore anzianità  e molti dei quali con analoghe problematiche, che aspirano alla medesima sede di servizio“.
Siffatta ratio decidendi rimasta, a ben vedere, priva di idonea critica da parte dell’appellante.
7.1. Il primo giudice ha poi correttamente richiamato la giurisprudenza della Sezione, secondo cui nella concessione del trasferimento al personale delle Forze Armate e di Polizia, vengono in rilievo due esigenze: quella di valutare che il trasferimento sia possibile in relazione alle esigenze organizzative ed operative dell’amministrazione di appartenenza unitamente a quella di impedire un uso strumentale e opportunistico della normativa a tutela dei disabili gravi, accertando in concreto l’effettiva necessità  del trasferimento del lavoratore ai fini dell’assistenza del familiare disabile, che debbono essere puntualmente ponderate.
In quest’opera di ponderazione, quindi legittima la valutazione della circostanza che la persona portatrice di handicap abbia altri familiari in loco, non oggettivamente impossibilitati a prestare assistenza al disabile.
Al riguardo, giova ricordare che, secondo i principi affermati da questo Consiglio di Stato, il trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 coinvolge interessi legittimi e, di conseguenza, implica un complessivo bilanciamento fra l’interesse del privato e gli interessi pubblici, nell’esercizio del potere discrezionale da parte dell’Amministrazione; ciò in considerazione del fatto che il trasferimento disposto a vantaggio del disabile e non, invece, nell’interesse esclusivo dell’Amministrazione ovvero del richiedente, avendo lo stesso natura strumentale ed essendo intimamente connesso con la persona dell’assistito (Cons. Stato, sez. IV, 27 settembre 2018 n. 5550; sez. IV, 3 gennaio 2018, n. 29; sez. IV, 31 agosto 2016, n. 3526);
Sotto questo profilo, le disposizioni della l. n. 183 del 2010 non hanno quindi apportato modifiche radicali e comunque tali da potere elidere, ai fini della decisione sul trasferimento di sede, lo spazio di discrezionalità  dell’Amministrazione nel valutare le opposte esigenze del dipendente e dell’assistenza della persona disabile nel caso concreto (Cons. Stato, sez. IV, n. 5157 del 20 agosto 2020).
In definitiva, nel bilanciamento tra interesse dell’Amministrazione ed esigenze di assistenza del soggetto afflitto da handicap ben può entrare la considerazione della presenza di altri familiari in grado di prestare la dovuta assistenza, nonostante l’eliminazione dall’articolo 33 della legge n. 104/1992 del requisito della “esclusività ” dell’assistenza stessa.
Nel caso di specie, pertanto, l’Amministrazione ha adeguatamente motivato il diniego impugnato con il contestuale riferimento alle specifiche e ben documentate esigenze di rafforzamento dell’organico della sede di servizio del ricorrente (-OMISSIS-) nonchè alla presenza di altri congiunti in grado di prestare assistenza al portatore di handicap.
8. Per quanto testà© argomentato, l’appello deve essere respinto.
Sussistono tuttavia giusti motivi, in relazione alla natura sensibile degli interessi coinvolti, per compensare tra le parti le spese del secondo grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, n. 3255 del 2016, di cui in premessa, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese del grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2020 – tenutasi in videoconferenza da remoto – con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Greco, Presidente
Oberdan Forlenza, Consigliere
Nicola D’Angelo, Consigliere
Silvia Martino, Consigliere, Estensore
Giuseppa Carluccio, Consigliere.

Pubblicato il 13/01/2021
N. 00115/2021 REG.PROV.COLL.
N. 01697/2020 REG.RIC.

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1697 del 2020, proposto da -OMISSIS-. Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Immordino, Giuseppe Immordino, Giuseppe Nicastro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Immordino, sito in Palermo, viale Libertà  n. 171;
contro
Ministero dell’Interno e Ufficio Territoriale del Governo di Palermo, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;
per l’annullamento
– del decreto del Prefetto della Provincia di Palermo prot. n. 96212 del 23.7.2020 con il quale stata respinta l’istanza di aggiornamento dell’informazione antimafia interdittiva di prot. n. 78391 del 6.7.2017 e del provvedimento prot. n. 89226 del 3.8.2017 di diniego di iscrizione nella c.d. “White List”, emessi nei confronti della società  “-OMISSIS-. s.r.l.” con sede legale a Palermo (PA) P.Iva -OMISSIS-
– nonchè degli atti tutti presupposti, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno – Ufficio Territoriale del Governo di Palermo;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2020 il dott. Sebastiano Zafarana e trattenuta la causa in decisione secondo quanto disposto dall’art 25, comma 2, del D.L. 28 ottobre 2020, n.137;

1.1. Con il ricorso in epigrafe proposto parte ricorrente ha esposto:
– che con provvedimento del Prefetto della Provincia di Palermo, prot. n. 0078428 dell’8.7.2017, la società  ricorrente stata interdetta ai sensi degli artt. 84 e 91 del D.Lgs. n. 159/2011, e che con provvedimento prot. n. 89226 del 3.8.2017, stata anche rigettata la sua richiesta di iscrizione nella cd. White List istituita presso la medesima Prefettura;
– che entrambi i summenzionati provvedimenti sono stati impugnati dinnanzi a questo Tar, con ricorso numero di registro generale 2097 del 2017, attualmente pendente;
– che in data 7.1.2020, con un’ampia e documentata istanza, la società  ricorrente ha chiesto alla Prefettura di Palermo l’aggiornamento della documentazione antimafia, ai sensi dell’art. 91 comma 5 del d.lgs. 159/2011, come modificato dall’art. 4, comma 1, lett. c), n. 2), d.lgs. 15 novembre 2012, n. 21, rappresentando l’esistenza di un nuovo quadro fattuale che, a suo avviso, escluderebbe – o quantomeno porrebbe seriamente in dubbio – l’esistenza di attuali circostanze rilevanti ai fini dell’accertamento di tentativi di infiltrazione mafiosa.
Lamenta, tuttavia, la ricorrente che a fronte dell’ampia e documentata istanza di aggiornamento, il provvedimento impugnato “con motivazione assolutamente pigra e tautologica, limitandosi a richiamare la precedente informativa prefettizia e le ordinanze cautelari (del TAR e del CGA) che non l’hanno sospesa, rigetta l’istanza di aggiornamento assumendo che “non sono venuti meno i motivi ostativi che hanno dato luogo all’adozione dei provvedimenti antimafia interdittivi” nei confronti della soc. ricorrente”.
1.2. Il gravame affidato alle seguenti censure:
I) Violazione e falsa applicazione degli artt. 67, 70, 83, 84, 85, 89 bis, 91 e 92 del d.lgs. n. 159/2011, 10 del d.p.r. 3 giugno 1998, n. 252 e 4 del d.lgs. 8 agosto 1994, n.490 anche in relazione alla circolare di detto Ministero – Dipartimento della Pubblica Sicurezza – Direzione Centrale per gli Affari Generali n. 559/leg/240.517.8 del 18.12.1998. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241/90, dell’art. 3 l.r.n.10/91 e degli artt. 24 e 97 Cost. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione e di istruttoria. Travisamento dei fatti, difetto ed erroneità  dei presupposti e di motivazione. Difetto di istruttoria. Contraddittorietà . Illogicità .
II) Violazione e falsa applicazione degli artt. 91, 92 e 93 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, dell’art. 6, par. 3 del trattato sull’unione europea, dell’art. 41 carta dei diritti fondamentali dell’unione europea. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 6, 7, 10 e 10 bis della legge 241/1990 e ss.mm.ii. e degli artt. 24 e 97 Cost.. Violazione dei diritti partecipativi, del principio del contraddittorio endoprocedimentale e del dovere di leale collaborazione con il privato. Violazione dei principi di proporzionalità , ragionevolezza, non aggravamento e giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione e di istruttoria. Travisamento dei fatti, difetto ed erroneità  dei presupposti e di motivazione. Difetto di istuttoria. Contraddittorietà . Illogicità .
1.3. In data 04/11/2020 si costituita in giudizio l’Amministrazione intimata con atto di mera forma.
1.4. In data 12/11/2020 il difensore di parte ricorrente ha depositato istanza di discussione da remoto.
1.5. Alla camera di consiglio del 19 novembre 2020 il Presidente del Collegio ha comunicato alle parti presenti, mediante collegamento da remoto in videoconferenza, la sussistenza dei presupposti per l’immediata definizione del ricorso con sentenza breve, ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., ed il ricorso stato posto in decisione. Ciò alla stregua, anche dei principi enunciati dalla Corte costituzionale con la sentenza 26 marzo 2020, n. 57, laddove stata stigmatizzata la necessaria temporaneità  della validità  della misura interdittiva, quale parametro di costituzionalità  dell’intero impianto normativo correlato all’interdittiva antimafia.
2. Il ricorso fondato.
2.1. Espone parte ricorrente di avere presentato un’istanza di aggiornamento composta di n.13 facciate molto articolate, con puntuali richiami ad una cospicua quantità  di documenti nuovi, tutti in possesso dell’Amministrazione, compresi verbali di udienza, esiti di procedimenti penali, sentenze e provvedimenti anche successivi alla data di adozione della precedente informativa.
La società  ricorrente lamenta che l’Amministrazione – in tal modo svuotando di contenuto la fase di aggiornamento e, dunque, inficiando la propria azione in ragione di evidenti carenze istruttorie – si sarebbe limitata a confermare la precedente determinazione circa la ritenuta sussistenza di controindicazioni antimafia, omettendo di considerare – o, comunque, considerandole in misura non adeguata – le circostanze sopravvenute incidenti sui diversi profili indicati nell’istanza di aggiornamento.
2.2. Orbene, se da un lato pacifico in giurisprudenza che l’aggiornamento, da parte della Prefettura, del giudizio di permeabilità  mafiosa, per quanto fondata su specifici e documentati elementi di novità  ad essa rappresentati, non limita l’ambito di valutazione discrezionale che a questa spetta, nel rinnovato esercizio del suo potere ai fini dell’aggiornamento, nè la vincola al solo spazio di indagine costituito dagli elementi sopravvenuti indicati dall’impresa, deve tuttavia rilevarsi che, in presenza di un’articolata istanza di aggiornamento da parte del soggetto interessato, il Prefetto non può legittimamente sottrarsi all’onere di riesaminare la vicenda alla luce dei nuovi dati fornitigli e tenuto conto degli aggiornati elementi riguardanti il destinatario degli accertamenti acquisiti dalle Forze di Polizia” (Consiglio di Stato , sez. III , 03/05/2016 , n.1743).
Pertanto, in virt๠di quanto disposto dall’art. 91, comma 5, del d.lg. n. 159/2011 – secondo cui il prefetto, anche sulla documentata richiesta dell’interessato, aggiorna l’esito dell’informazione al venir meno delle circostanze rilevanti ai fini dell’accertamento dei tentativi di infiltrazione mafiosa – a fronte di una circostanziata richiesta di aggiornamento da parte del soggetto interessato, il prefetto non può legittimamente sottrarsi all’obbligo di riesaminare il quadro indiziario esistente alla luce dei nuovi dati segnalatigli e di ripronunciarsi, quindi, in via espressa su di esso, ferma restando, naturalmente, la piena discrezionalità  del suo potere valutativo in merito al perdurare del rischio di infiltrazione mafiosa (T.A.R. , Catania , sez. I, 12/10/2017, n. 2396).
2.3. Alla stregua dei superiori principi, il difetto di istruttoria e di motivazione che inficiano il provvedimento impugnato emergono dall’esame del provvedimento medesimo nel quale, nonostante il generico riferimento ad una “rinnovata attività  istruttoria”:
– non viene menzionato alcun verbale del Gruppo Interforze Antimafia della Prefettura, di cui all’art. 4 del D.M. 14/03/2003 e all’art. 93 del D.Lgs. n. 159/2011;
– non risulta compiuta alcuna attività  di accesso e/o accertamento nei cantieri o nella sede dell’impresa, atteso che nel provvedimento non ne viene illustrato il risultato, nè risulta soltanto menzionato alcun verbale o alcuna relazione contenente i dati e le informazioni in ipotesi acquisite nello svolgimento di un’attività  ispettiva.
In definitiva il provvedimento impugnato, nel richiamare il valore oggettivo e sintomatico della precedente informativa interdittiva, si limita ad una acritica elencazione degli elementi che la ricorrente ha posto a fondamento dell’istanza di aggiornamento, quali le denunce sporte negli anni 2012-2017 dalla famiglia -OMISSIS- in relazione a fatti ed episodi delittuosi perpetrati nei confronti dell’impresa ricorrente (furti, minacce, danneggiamenti e richieste estorsive), dalle quali sono scaturiti diversi procedimenti penali in cui i componenti della famiglia -OMISSIS- hanno rivestito la posizione di parte offesa; e, da ultimo, quale fatto nuovo rispetto all’informazione antimafia interdittiva emessa nel 2017, la denuncia sporta in data 22 febbraio 2018 dal fratello di -OMISSIS- -OMISSIS-, socio dell’impresa in argomento, a seguito di richiesta estorsiva ed intimidatoria di “messa a posto”.
A seguito della suddetta elencazione, la Prefettura inferisce poi apoditticamente che “le circostanze addotte nella predetta istanza non risultano tali da incidere sulle evidenze informative e giudiziarie poste a sostegno dell’impianto motivazionale dei sopramenzionati provvedimenti interdittivi, in quanto le stesse, per il loro valore oggettivo e sintomatico, rivelano elementi sistematici ed indiziari, sufficientemente qualificanti, atti a comprovare la sussistenza di un concreto pericolo del rischio di infiltrazione mafiosa nello svolgimento dell’attività  economica della società  in questione”; e, pertanto, omette di esaminare specificamente tutte le circostanze addotte e non rende intellegibili le reali motivazioni per le quali esse non sono state ritenute idonee a modificare la valenza di quegli elementi in precedenza ritenuti fondanti l’interdittiva antimafia del 2017.
3. Conclusivamente, la misura interdittiva impugnata va annullata perchè illegittima, essendo sorretta da una motivazione carente e da una inadeguata attività  istruttoria.
4. In ragione del disposto annullamento per difetto di motivazione ed istruttoria, appare superfluo scrutinare l’ulteriore censura con la quale la ricorrente lamenta che non stata disposta l’audizione dell’interessato, secondo le modalità  individuate dal successivo comma 7 dell’art. 93 citato, e nemmeno sono stati comunicati i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di aggiornamento, in violazione dell’art. 10 bis L. n. 241/90, impedendo così il perfezionarsi di un contraddittorio endoprocedimentale e di qualsiasi forma di partecipazione al procedimento.
La prospettazione di parte, secondo cui l’esclusione dell’interessato dalla partecipazione al procedimento potrebbe essere condivisa soltanto con riferimento al provvedimento principale “riesaminato” (tra le tante cfr. Consiglio di Stato , sez. III , 21/10/2020 , n. 6374), mentre non potrebbe essere condivisa con riferimento al procedimento “di secondo grado” di “riesame” (atteso che l’impresa già  esclusa dal mercato sia delle commesse pubbliche che private, sicchè non ci sarebbe nulla da “prevenire” con la conseguenza che il procedimento di riesame non potrebbe essere annoverato fra i provvedimenti interinali e cautelari) stata fatta propria dal TAR Puglia Bari, sez. III, che con la recente ordinanza del 13 gennaio 2020, n. 28 ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la seguente questione: se gli artt. 91, 92 e 93, d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, nella parte in cui non prevedono il contraddittorio endoprocedimentale in favore del soggetto nei cui riguardi l’Amministrazione si propone di rilasciare una informativa antimafia interdittiva, siano compatibili con il principio del contraddittorio ex art. 7, l. 7 agosto 1990, m. 241, così come ricostruito e riconosciuto quale principio di diritto dell’Unione.
Stante l’accoglimento del ricorso per i sopraindicati motivi, appare ultroneo disporre la sospensione del giudizio in attesa del pronunciamento sul punto della CGE.
5. Va ancora precisato che in relazione ai profili sopra enunciati, l’Autorità  Prefettizia chiamata in via conformativa ad assolvere correttamente allo specifico onere motivazionale che caratterizza la fase di aggiornamento dell’informativa antimafia, dovà  rideterminarsi sul caso in esame secondo l’orientamento già  affermato dal Consiglio di Stato e da diversi Tar – e dal quale non vi motivo di discostarsi – alla cui stregua “in caso di presentazione di un’istanza di aggiornamento della posizione antimafia di un’impresa, a cui sostegno sono allegate nuove circostanze di fatto, costituisce espresso onere motivazionale dell’Amministrazione quello di esprimersi specificamente sull’attendibilità  ed inerenza di tali elementi sopravvenuti”; in altri termini, un eventuale esito in senso confermativo possibile, ma solo dopo che in sede istruttoria sia stata accertata l’infondatezza in punto di fatto dei nuovi elementi a discarico ed eventualmente l’irrilevanza rispetto al precedente quadro indiziario sfavorevole.
6. Avuto riguardo alla natura degli interessi coinvolti dall’azione amministrativa, si stima equo compensare tra le parti costituite le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone fisiche e giuridiche contemplate nel presente provvedimento.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art 25 del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137 (che richiama l’articolo 4, comma 1, periodi quarto e seguenti del D.L. 30 aprile 2020, n. 28 convertito con modificazioni dalla legge 25 giugno 2020, n. 70), e dal decreto n.82/2020 del Presidente del Tar Palermo, con l’intervento dei magistrati:
Calogero Ferlisi, Presidente
Sebastiano Zafarana, Consigliere, Estensore
Luca Girardi, Referendario

1.- Atti e  provvedimenti – accordi tra amministrazioni pubbliche ex art. 15, L. 241/1990 – peculiarità  – differenze dal contratto di diritto privato ambito di utilizzo.

Gli accordi tra enti pubblici stipulati ai sensi dell’art. 15, l. 241/1990, anche denominati contratti "a oggetto pubblico", differiscono dal contratto privatistico di cui all’art. 1321 c.c., del quale condividono solo l’elemento strutturale dell’accordo, senza che a esso si accompagni l’ulteriore elemento del carattere patrimoniale del rapporto regolato. Le amministrazioni pubbliche stipulanti partecipano all’accordo in posizione di equiordinazione, ma non già  al fine di comporre un conflitto di interessi di carattere patrimoniale, bensì di coordinare i rispettivi ambiti di intervento su oggetti di interesse comune: essi, pertanto, sono accomunati sotto il profilo funzionale al provvedimento amministrativo, contrassegnato in questo caso dall’essere di interesse comune di più Amministrazioni.
In materia di accordi tra Pubbliche amministrazioni, al di fuori dell’ipotesi più ricorrente di svolgimento di funzioni comuni (quali, ad esempio, la costituzione di un consorzio tra enti per la gestione tecnica ed amministrativa di aree industriali o la gestione di un servizio comune), possibile ricorrere all’art. 15, l. n. 241 del 1990 quando una Pubblica amministrazione intenda affidare a titolo oneroso ad altra Amministrazione un servizio, ove questo ricada tra i compiti dell’ente.

 
Pubblicato il 13/01/2021
N. 00099/2021 REG.PROV.COLL.
N. 00375/2017 REG.RIC.
 

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 375 del 2017, proposto da Comune di Mortara, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Cristina Colombo e Mattia Casati, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, via Durini, 24;
contro
Comune di Parona, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Larga, 23;
nei confronti
L. E. S.r.l., non costituita in giudizio;
Paolo Saurgnani, non costituito in giudizio;
per la declaratoria
– del diritto del ricorrente ad ottenere il versamento dei contributi comunali relativi all’anno 2015, secondo le quote di ripartizione inerenti alla seconda linea di combustione del termovalorizzatore del Comune di Parona Lomellina, individuate di comune accordo tra il Comune di Mortara e il Comune di Parona Lomellina e recepite nell’atto di concertazione negoziale stipulato in data 19 giugno 2003, previa approvazione con deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Mortara n. 103, del 14 maggio 2003, stante la cessazione dell’efficacia dell’atto di concertazione negoziale stipulato in data 6 aprile 2011, previa approvazione con deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Mortara n. 227 del 4 novembre 2010;
nonchè, per la conseguente condanna del Comune di Parona al pagamento in favore della ricorrente dell’intero ammontare della quota di spettanza relativa all’anno 2015, secondo le modalità  di ripartizione individuate nel citato atto di concertazione negoziale del 19 giugno 2003, con numero di repertorio n. 537, ovvero, nella diversa misura che saà  ritenuta di giustizia, oltre interessi e rivalutazione dal dovuto al saldo.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Parona;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Concetta Plantamura nell’udienza pubblica del giorno 17 novembre 2020, tenutasi ai sensi dell’art. 25, comma 2, del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1) Con ricorso notificato tra il 27 gennaio 2017 e il 3 febbraio 2017 e depositato il 21 febbraio 2017 il Comune di Mortara ha proposto un’azione di accertamento del proprio diritto ad ottenere il versamento dei contributi relativi all’anno 2015, secondo le quote di ripartizione individuate di comune accordo tra il Comune di Mortara e il Comune di Parona Lomellina e formalmente recepite nell’atto di concertazione negoziale stipulato in data 19 giugno 2003, con la conseguente condanna del Comune di Parona Lomellina al pagamento della quota di propria spettanza.
2) Riferisce al riguardo l’esponente, che la Società  L. E., la quale si occupa della preselezione e della termovalorizzazione di rifiuti solidi urbani e rifiuti speciali non pericolosi, nel 1999 ha attivato nei confronti della Regione Lombardia un procedimento volto ad ottenere l’autorizzazione all’installazione e all’esercizio di una seconda linea di combustione del termovalorizzatore del Comune di Parona, per un apporto aggiuntivo della potenzialità  ricettiva pari a 180.000 t/a, addizionale rispetto al quantitativo di smaltimento ratione temporis autorizzato, pari a 200.000 t/a, da attuarsi con interventi di innovazione tecnologica ad elevato profilo ambientale.
3) A seguito della conferenza di servizi indetta dalla Regione Lombardia, con «Atto di concertazione negoziale» stipulato in data 19 giugno 2003 i Comuni di Parona e Mortara concordavano che, i benefici economici scaturenti dalla ripartizione della misura della contribuzione posta a carico di L. E. srl, in conseguenza della realizzazione della cd. seconda linea, sarebbero stati ripartiti in «misura paritetica o comunque nella misura di 1/3 cadauno in caso in cui altri enti territoriali interessati alle problematiche intendano aderire in fase successiva alla concertazione» (art. 5 della Convenzione) e vincolati al «miglior appagamento dell’interesse pubblico e per la risoluzione di problemi connessi alla viabilità » (art. 4 della Convenzione). Al successivo art. 6 venivano, quindi, indicate le modalità  di calcolo della contribuzione e della tariffazione da applicarsi a ciascuna categoria di rifiuto, dando atto, altresì, che tale quantificazione era da considerarsi “base 2002“, con obbligo di aggiornamento ISTAT annuale. La Convenzione stessa, chiarisce ancora l’esponente, non poneva alcun termine finale alle obbligazioni nascenti dalla stessa, diverso da quello dell’operatività  della “Seconda Linea“.
4) In seguito, con deliberazione di Giunta n. 227, del 4 novembre 2010, il Comune di Mortara ha approvato la bozza di “Nuovo atto di concertazione negoziale tra i Comuni di Mortara e di Parona Lomellina“. Anche il Comune di Parona, con deliberazione n. 107, del 10 novembre 2010, ha approvato la nuova Convenzione (“Convenzione 2011“). Quest’ultima richiama, in premessa, “quali parti integranti ed inscindibili del presente accordo, le premesse all’atto di concertazione tra i due comuni stipulato come “Concertazione negoziale tra i Comuni di Parona Lomellina e Mortara del 19 giugno 2003 rep. com. le n. 537 registrato presso l’Agenzia delle Entrate di Mortara al n. 910 in data 30/06/2003“.
Ne consegue, a mente del ricorrente, che la nuova Convenzione ha costituito una mera interpretazione, ad effetto temporale limitato, esclusivamente per il periodo 2010-2014, volta a sanare le divergenze interpretative nate in relazione alla precedente pattuizione, circa la ripartizione delle misure contributive.
Per il resto, la Convenzione del 2011 ha ribadito che, i benefici economici derivanti dagli introiti contributivi elargiti da L. E. “decorrevano a far tempo dalla messa in esercizio, in data 7 settembre 2007, della Seconda Linea dell’impianto di L. E. s.r.l. fino al termine di detta autorizzazione“. La stessa Convenzione ha, inoltre, stabilito che sarebbe stato limitato ad 1/3 (e non alla misura paritetica stabilita nella Convenzione 2003) la misura dei contributi che il Comune di Parona si impegnava a versare al Comune di Mortara per gli anni “a partire dal 2010 al 2014“.
5) Dopo la formalizzazione della Convenzione del 2011, con Deliberazione di Giunta n. 99, del 26 novembre 2014, il Comune di Parona, recependo le indicazioni apprese con la nota di L. E. srl del 25 novembre 2014, ha reso nota l’impossibilità , dichiarata dalla stessa società , di procedere a separare in maniera certa i quantitativi di rifiuti destinati all’incenerimento da parte di ciascuna linea del termovalorizzatore. Per tale ragione, non essendo possibile procedere ad una quantificazione puntuale, il Comune di Parona si impegnato a conferire al Comune di Mortara, una quota forfettariamente individuata in Euro 200.000,00 per ciascuno degli esercizi 2011-2012-2013 e 2014.
6) In esecuzione della Convenzione 2011, quindi, il Comune di Parona ha versato al Comune di Mortara: (i) per gli anni 2007 (ultimi tre mesi) / 2008 e 2009, l’importo complessivo di Euro 430.000,00; (ii) per gli anni dal 2010 al 2014, l’importo complessivo di Euro 999.294,00.
7) Decorso l’anno 2014, il Comune di Mortara non ha più ricevuto comunicazioni dal Comune di Parona in ordine alla ripartizione della contribuzione relativa all’anno 2015, sulla scorta di quanto pattuito nella Convenzione 2003, essendo nel frattempo terminata l’efficacia temporanea della Convenzione 2011 ma non cessato il funzionamento della “Seconda Linea“. Nulla stato più corrisposto, nonostante il Comune di Mortara abbia, in data 10 novembre 2015, inviato a mezzo pec all’indirizzo istituzionale del Comune di Parona il testo della proposta di delibera di Giunta del Comune di Mortara n. 110, del 5 novembre 2015, volta alla ripartizione della contribuzione per l’anno 2015, da calcolarsi sulla base dei criteri individuati nell’originaria Convenzione del 2003. 7.1) Con nota prot. n. 21641, del 29 agosto 2016, il ricorrente ha diffidato il Comune di Parona a voler dare piena e tempestiva ottemperanza agli atti di concertazione più volte richiamati, provvedendo ad effettuare i versamenti dovuti per l’anno 2015 al Comune di Mortara, nonchè, a mettere a disposizione del ricorrente i documenti giustificativi della quantificazione dell’importo.
Anche tali richieste non hanno avuto evasione.
8) Da ciò il ricorso, affidato ai seguenti motivi.
8.1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 della Legge n. 241/1990. Violazione, inadempimento delle pattuizioni della Convenzione 2003.
Il Comune di Parona, una volta cessata l’efficacia della Convenzione 2011 (i cui effetti riguardavano soltanto il periodo 2010-2014), ha ritenuto di non essere più tenuto ad effettuare alcun versamento al Comune di Mortara, prescindendo immotivatamente dall’oggettiva esistenza e dal permanere in vigore della Convenzione del 2003. Quest’ultima, per contro, dispiega validi effetti tra le parti ancora oggi in quanto: (i) non ha una data di scadenza, se non quella naturale di cessazione
dell’esercizio della Seconda Linea, che ne costituisce il presupposto giuridico causale legittimante il versamento del contributo, ad oggi non verificatosi; (ii) non stata superata dalla Convenzione 2011, che, tuttalpiù, ne rappresenta una mera interpretazione, per dirimere alcune controversie insorte medio tempore e, si ribadisce, solo ed esclusivamente nel periodo compreso tra il 2010 e il 2014; (iii) terminato il periodo transitorio anzidetto, l’atto originario torna a regime, poichè ancora in auge le ragioni che hanno spinto a loro tempo le amministrazioni a regolare i reciproci rapporti contributivi con essa.
8.2) In via subordinata: violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. Violazione del principio di buon andamento e leale collaborazione tra pubbliche amministrazioni.
9) Si costituito il Comune di Parona, controdeducendo con separata memoria alle censure avversarie. L’ente ha anche eccepito il difetto di giurisdizione del giudice adito.
9.1) Per la difesa del Comune di Parona, si tratta qui di contratti di diritto privato, che, per quanto stipulati tra due Enti locali, non possono essere in alcun modo ricondotti alla giurisdizione amministrativa. Con essi, infatti, non viene affatto disciplinato nè lo svolgimento in
collaborazione di attività  di interesse comune, di cui all’art. 15 della legge n. 241/1990, nè lo svolgimento in modo coordinato di funzioni e servizi determinati, di cui all’art. 30 del d.lgs. 267/2000. Gli accordi in questioni si incentrano sulla questione, di carattere eminentemente patrimoniale, relativa alla misura della contribuzione spettante al Comune di Mortara.
9.2) Nel merito, la medesima difesa ha osservato che, le somme pattuite in favore del Comune di Mortara erano calibrate su una determinata durata (quella presunta dell’autorizzazione), in quanto ritenuta dalle parti sufficiente a compensare l’impatto indiretto causato sul territorio del Comune ricorrente dall’avvio della Seconda Linea. Non si giustifica, dunque, il protrarsi oltre l’anno 2014 della pretesa contributiva avanzata dal Comune di Mortara nell’ambito del presente giudizio.
Lo stesso art. 1 della Convenzione del 2011 stabiliva che i contributi ivi pattuiti venissero accettati dal Comune di Mortara “fino alla fine del 2012 che rappresenta il periodo di autorizzazione e in caso di rinnovo fino alla fine del 2014“, non prendendosi nemmeno in considerazione una possibile ultrattività  dell’accordo dopo tale scadenza; del pari, il successivo art. 3 definiva l’obbligo di versamento del Comune di Parona come riferito unicamente al periodo “a partire dal 2010 e fino al 2014“. La Convenzione del 2011 richiamava quella precedente limitatamente alle premesse della stessa, ma, per il resto, l’atto di concertazione del 2011 era palesemente novativo rispetto al precedente – che non ha mai trovato concreta applicazione, essendo stata avviata la “Seconda Linea” solo in data 7.9.2007 -, e conteneva unicamente l’obbligo del Comune di Parona di trasferire al Comune di Mortara “una somma riconosciuta quale unico beneficio pari a Euro 430.000,00 quale contribuzione per gli anni 2007 (ultimi tre mesi), 2008 e 2009” e di “versare ogni anno in favore del Comune di Mortara il corrispettivo di 1/3 della contribuzione da applicarsi su tutti i rifiuti &oggetto del provvedimento autorizzativo della Seconda Linea, ricevuti da L. E. fino ad un massimo di t. 180.000/anno“, e ciò non certo per sempre, ma unicamente “a partire dal 2010 e fino al 2014“.
Nulla dunque dovuto al Comune di Mortara in termini di quota parte sui contributi ottenuti dal Comune intimato nell’anno 2015, poichè questi ultimi esulano dagli accordi intercorsi e non trovano giustificazione nell’esigenza di mitigare impatti viabilistici ed ambientali ormai ampiamente compensati dai versamenti pregressi.
Riassumendo, quindi, l’Accordo del 2003 deve considerarsi pacificamente travolto dal successivo atto concertativo del 2011, che lo ha integralmente sostituito, novando le pattuizioni precedentemente intercorse non solo sul quantum spettante al Comune di Mortara, ma ponendo un termine ben preciso all’obbligazione di pagamento assunta dal Comune di Parona nei confronti del ricorrente, termine individuato espressamente con la fine dell’anno 2014, ormai scaduto.
10) In vista dell’udienza di merito le parti hanno replicato, ribadendo le rispettive posizioni.
11) All’udienza pubblica del 17 novembre 2020, tenutasi ai sensi dell’art. 25, comma 2, del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, la causa stata trattenuta in decisione.
12) In via pregiudiziale, il Collegio deve soffermarsi sull’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata da parte resistente.
12.1) L’art. 133, comma 1, lett. a) n. 2 del c.p.a. attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per quanto qui rileva, le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi tra le pubbliche amministrazioni.
La norma si riferisce alla fattispecie sostanziale di cui all’art. 15 della L. n 241/1990, che consente alle pubbliche amministrazioni di «concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività  di interesse comune».
E’ stato condivisibilmente affermato che: «gli accordi tra enti pubblici stipulati ai sensi dell’art. 15, l. 241/1990, anche denominati contratti "a oggetto pubblico", differiscono dal contratto privatistico di cui all’art. 1321 c.c., del quale condividono solo l’elemento strutturale dell’accordo, senza che a esso si accompagni l’ulteriore elemento del carattere patrimoniale del rapporto regolato. Le amministrazioni pubbliche stipulanti partecipano all’accordo in posizione di equiordinazione, ma non già  al fine di comporre un conflitto di interessi di carattere patrimoniale, bensì di coordinare i rispettivi ambiti di intervento su oggetti di interesse comune» (Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3849). Essi, pertanto, sono accomunati sotto il profilo funzionale al provvedimento amministrativo, contrassegnato in questo caso dall’essere di interesse comune di più Amministrazioni (T.A.R. Napoli, sez. III, 14 febbraio 2014 n. 1039; TAR Lombardia, Milano, IV, 23.08.2017, n. 1758).
Le controversie che, attraverso il combinato disposto degli artt. 133, comma 1, lett. a) n. 2 del c.p.a. e 15 della legge 7 agosto 1990, n.241, sono attratte nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo riguardano, quindi, «l’attuazione di moduli convenzionali attraverso cui le pubbliche amministrazioni coordinano l’esercizio di funzioni proprie per lo svolgimento del servizio di interesse generale al fine del conseguimento di un risultato comune» [così, Cons. Stato, III, 28 maggio 2020, n. 3375; nello stesso senso, da ultimo, id., 16 novembre 2020, n. 7082, per cui: «&in materia di accordi tra Pubbliche amministrazioni, al di fuori dell’ipotesi più ricorrente di svolgimento di funzioni comuni (quali, ad esempio, la costituzione di un consorzio tra enti per la gestione tecnica ed amministrativa di aree industriali o la gestione di un servizio comune), possibile ricorrere all’art. 15, l. n. 241 del 1990 quando una Pubblica amministrazione intenda affidare a titolo oneroso ad altra Amministrazione un servizio, ove questo ricada tra i compiti dell’ente. In tale quadro stato, ad esempio, ritenuto legittimo l’affidamento del servizio di trasporti intra – inter ospedalieri da parte di un’azienda ospedaliera alla Croce Rossa Italiana, ente di diritto pubblico avente, tra i propri compiti, quello di effettuare, con propria organizzazione, il servizio di pronto soccorso e trasporto infermi, concorrendo all’adempimento delle finalità  del Servizio sanitario nazionale attraverso apposite convenzioni (Cons. St., sez. V, 12 aprile 2007, n. 1707; 16 settembre 2011, n. 5207)»; id., VI, 20 giugno 2019, n. 4206, per cui: «La convenzione, sottoscritta ai sensi dell’art. 91 d.P.R. n. 382 del 1980, strumentale alla costituzione di un modello organizzativo di collaborazione scientifica tra Università : ossia mira al soddisfacimento della specifica finalità  istituzionale che accomuna gli istituti universitari, ed attuativa di un medesimo interesse pubblico, costituente l’ubi consistam dell’accordo di diritto pubblico, attratto nell’orbita della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (cfr, in tema, C.G.U.E., Grande Sezione, 19 dicembre 2012, n. 152; Cons. Stato, sez. V, n. 3849/2013)»; id., sez. V, 15.07.2013, n. 3849, per cui «Il contenuto e la funzione elettiva degli accordi tra pubbliche amministrazioni pertanto quella di regolare le rispettive attività  funzionali, purchè di nessuna di queste possa appropriarsi uno degli enti stipulanti»].
12.2) Applicando le coordinate ermeneutiche sin qui esposte al caso di specie, si ricava la sua estraneità  al paradigma normativo di cui all’art. 15 della L. 241/1990, non essendo affatto individuabile un’attività  istituzionale di interesse comune per lo svolgimento della quale le due Amministrazioni avrebbero sottoscritto l’accordo del 2003 e, a seguire, quello del 2011.
Non traspare, in altri termini, negli accordi in parola, alcuna volontà  di disciplinare, in collaborazione tra i due enti, un’attività  di interesse comune, limitandosi gli stessi a comporre un conflitto di interessi di carattere esclusivamente patrimoniale, senza coordinare alcunchè, quanto ai rispettivi ambiti di intervento su oggetti di interesse comune.
Diversamente da quanto adombrato da parte ricorrente, non si ravvisa negli accordi de quibus nessuna indicazione suscettibile di essere interpretata come disciplina dello svolgimento delle attività  necessarie per mitigare gli effetti sul territorio dell’autorizzazione rilasciata alla società  Lomellina ambiente. Le dichiarazioni contenute a tal riguardo nei predetti accordi hanno, infatti, carattere generico e rimettono, comunque, alle successive, autonome determinazioni dei singoli contraenti le attività  d’investimento sul proprio territorio della contribuzione per cui causa, non integrando affatto, il contenuto degli accordi stessi, la fonte pattizia attuale di alcuna «disciplina» dello «svolgimento in collaborazione di attività  d’interesse comune», richiesta dall’art. 15 della legge n. 241/1990 ai fini degli «accordi fra pubbliche amministrazioni» ivi disciplinati.
Escluso, quindi, che la fattispecie in esame sia riconducibile alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, delineata dagli artt. 133, comma 1, lett. a) n. 2 del c.p.a., 15 della L. n 241/1990, deve essere affermata, in base al criterio del "petitum sostanziale” (Cass. civ., Sez. Unite, Ord., 31/07/2018, n. 20350), la devoluzione della controversia alla giurisdizione del giudice ordinario, ex artt. 7, comma 1 e 11, comma 1 c.p.a., trattandosi di questioni di diritti soggettivi, nascenti da accordi stipulati "iure privatorum" tra due pubbliche amministrazioni.
12.3) Per le suesposte considerazioni, quindi, la controversia in esame non riconducibile fra quelle devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo.
13) Conclusivamente, quindi, deve essere declinata la giurisdizione dell’adito giudice amministrativo in relazione al ricorso in epigrafe, in favore del giudice ordinario, davanti al quale la causa potà  essere riassunta nei sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 del c.p.a.
14) Le spese di lite possono essere interamente compensate, atteso che la questione di giurisdizione affrontata dal Collegio ha presentato elementi di complessità .
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Milano nelle camere di consiglio dei giorni 17 novembre 2020 e 30 dicembre 2020, con l’intervento dei magistrati:
Ugo Di Benedetto, Presidente
Concetta Plantamura, Consigliere, Estensore
Valeria Nicoletta Flammini, Referendario

Rifiuti – Qualifica di “detentore” – Divieto di una responsabilità  oggettiva da posizione – Art. 192 c.3 Codice Ambiente

Ai sensi dell’art. 183 lett h) d.lgs. 152/2006 la qualifica di "detentore", quale produttore dei rifiuti o la persona fisica o giuridica che ne in possesso, va riconosciuta al proprietario del suolo solamente nell’ipotesi di una propria responsabilità  attiva od omissiva in occasione dell’attività  di deposito o abbandono di rifiuti da parte del terzo. Diversamente si finirebbe per ammettere nuovamente una responsabilità  oggettiva da posizione del proprietario dell’area che invece come visto espressamente vietata dall’esaminato art. 192 c. 3 del Codice Ambiente ed invero da tempo esclusa dalla stessa giurisprudenza comunitaria.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 118 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Logozzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Alfonsine, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Benedetto Graziosi e Giacomo Graziosi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Benedetto Graziosi in Bologna, via dei Mille, 7/2;
nei confronti
Unione dei Comuni della Bassa Romagna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Benedetto e Giacomo Graziosi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Benedetto Graziosi in Bologna, via dei Mille, 7/2;
per l’annullamento
previa sospensiva
– del provvedimento sindacale n. 19 del 02/09/2019, conosciuto il 5/9/2009, avente ad oggetto “Ordinanza contingibile e urgente ex art.192, comma 3 del Dlgs 152/2006 a carico di -OMISSIS- proprietario dell’area sita in via della Cooperazione n.2b., 2c e 2d ad Alfonsine, censita al Catasto immobili del comune di Alfonsine al foglio 75 mapp 197 subb. 1-2-3-4 e al foglio 75 mapp. 198, per obbligo di rimozione e smaltimento di rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi”, firmata digitalmente dal Sindaco in carica, avv. Riccardo Graziani;
– dell’atto comunale Class. 01/06 fasc. 07/2019, p.g. 2019/11114 del 05.11.2019, conosciuto l’11.11.19 avente ad oggetto “Lavori di messa in sicurezza dell’area privata sita in via della Cooperazione n.2B, 2C, 2D ad Alfonsine, censita al Catasto immobili del comune di Alfonsine al foglio 75 mapp 197 subb. 1-2-3-4 e al foglio 75 mapp. 198, per la presenza di rifiuti speciali pericolosi – Richiesta di rimborso delle spese sostenute dal Comune di Alfonsine”, a firma del Responsabile Area Tecnica, dott. Rodolfo Gaudenzi.
– degli atti presupposti, conseguenti e comunque connessi, anche non cogniti;
e per quanto occorrer possa
– della nota prot. 42/8-8 del 28/08/2019 del Nucleo Operativo Ecologico di Bologna del Comando Carabinieri per la tutela ambientale, non cognita;
– dell’ordinanza sindacale n. 22 del 26/09/2019, conosciuta il 27/09/2019, avente ad oggetto “Proroga Ordinanza contingibile e urgente ex art.192, comma 3 del D.lgs 152/2006 a carico di -OMISSIS- proprietario dell’area sita in via della Cooperazione n.2b., 2c e 2d ad Alfonsine, censita al Catasto immobili del comune di Alfonsine al foglio 75 mapp 197 subb. 1-2-3-4 e al foglio 75 mapp. 198, per obbligo di rimozione e smaltimento di rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi”, firmata digitalmente dal Sindaco in carica, Avv. Riccardo Graziani;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Alfonsine e dell’Unione dei Comuni della Bassa Romagna;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2021 il dott. Paolo Amovilli e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.-Espone -OMISSIS-, odierno ricorrente, di esser proprietario dell’area ubicata in Alfonsine via della Cooperazione n. 2b, 2c e 2d ( foglio 75 mapp. 197 subb 1-2-3-4 e 198) concessa nel 2008 in locazione a Euromix s.r.l.
Stante la riscontrata presenza di rifiuti speciali pericolosi con nota del 26 febbraio 2009 i Carabinieri del NOE comunicavano al Sindaco del Comune di Alfonsine il sequestro dello stabilimento della predetta Euromix.
Con ordinanza n. 9 del 17 marzo 2009 adottata ai sensi dell’art. 192 c. 3, d.lgs. 152/2006 e dell’art. 50 T.u.e.l. il Sindaco provvedeva ad ordinare sia al conduttore che al proprietario la presentazione di un piano di rimozione dei rifiuti.
Con sentenza n. 1392/12 del 6 dicembre 2012, passata in giudicato, il Tribunale penale di Ravenna previa disapplicazione della suddetta ordinanza ha assolto per non aver commesso il fatto l’odierno ricorrente dall’imputazione per il reato di cui all’art. 255 c. 3, d.lgs. 152/2006, essendo l’abbandono dei rifiuti imputabile solo ad Euromix e non già  al -OMISSIS-, mancando prova dell’elemento soggettivo.
Con istanza del 23 aprile 2014 il ricorrente ha chiesto ed ottenuto di poter accedere all’area al fine di effettuare operazioni di campionamento del rifiuto finalizzata allo smaltimento.
Il 3 febbraio 2018 l’area stata dissequestrata e restituita al -OMISSIS-.
Con verbale del 28 agosto 2019 i carabinieri del NOE notiziavano ancora il Sindaco circa la mancata bonifica dell’area a cui sarebbe stato tenuto il proprietario quale detentore di rifiuti ex art. 183 c. 1 lett. h) d.lgs. 152/2006.
Con ordinanza contingibile ed urgente n. 19 del 2 settembre 2019 adottata ai sensi dell’ art.192, c. 3 del d.lgs 152/2006 e dell’art. 50 T.u.e.l. il Sindaco ha ordinato al ricorrente, quale proprietario dell’area e detentore dei rifiuti abbandonati, la rimozione e smaltimento di rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi presenti sull’area.
Con ulteriore ordinanza n. 22 del 26 settembre 2019 sempre adottata ai sensi delle suindicate norme il Sindaco ha reiterato nei confronti del ricorrente l’ordine impartito con la prima ordinanza accogliendo l’istanza di proroga del termine presentata dal ricorrente.
Con atto p.g. 2019/11114 del 5 novembre 2019 il Responsabile Area Tecnica del Comune ha chiesto al -OMISSIS-il rimborso delle spese pari a 30.189,56 euro sostenute dal Comune di Alfonsine per lavori di messa in sicurezza dell’area.
Il -OMISSIS-con ricorso straordinario al Capo dello Stato ha dunque impugnato entrambe le suesposte ordinanze oltre alla suindicata nota del 5 novembre 2019 deducendo motivi così riassumibili:
I)Violazione di legge per violazione e falsa applicazione dell’art. 192, comma 3, D.Lgs. n. 152 del 2006, nonchè dell’art. 7, co. 1, L.n. 241/90 – Eccesso di potere per evidente errore di fatto e di diritto – Difetto di motivazione: le gravate ordinanze non avrebbero accertato il necessario elemento soggettivo del dolo o della colpa, non sussistendo per giurisprudenza pacifica un concreto obbligo di garanzia a carico del proprietario, per la mera qualità  di proprietario-custode, in quanto riconducibile ad una responsabilità  oggettiva che, però, esula anche dal dovere di custodia ex art. 2051 cod. civ., il quale ammette sempre la prova liberatoria in presenza di caso fortuito, da intendersi in senso ampio, comprensiva anche del fatto del terzo e della colpa esclusiva del danneggiato; risulterebbe violato il contraddittorio procedimentale garantito oltre che dall’art. 7 L 241 anche dallo stesso art 192 d.lgs. 152/2006 e valorizzato in “subiecta materia ” dalla giurisprudenza.
II) Violazione di legge per falsa applicazione dell’art. 183, co. 1, lett. bb), D.Lgs. n. 152/2006 -Eccesso di potere per falso presupposto di fatto e di diritto -Travisamento: sarebbe errato anche lo stato attribuito al ricorrente di “detentore” dei rifiuti, avendo la giurisprudenza penale elaborato il concetto di deposito temporaneo unicamente al produttore.
III) Violazione di legge per violazione e falsa applicazione dell’art. 50, co. 5 del T.U.E.L. (D.Lgs. n. 267/2000) – Violazione del principio di tipicità  degli atti amministrativi – Eccesso di potere per falso presupposto di fatto e di diritto – Contraddittorietà  manifesta – Carenza di motivazione: sarebbe violato il principio di tipicità  dal momento che l’ordinanza sindacale impugnata richiama indistintamente sia l’art 50 T.u.e.l. attributivo di un potere ripristinatorio “extra ordinem” in via d’urgenza che l’art. 192 del Codice Ambiente concernente un potere sanzionatorio tipico con accertamento in contraddittorio della responsabilità  a titolo di dolo o colpa.
IV) Eccesso di potere per falso presupposto di fatto e di diritto – Violazione di legge -Disapplicazione dell’ordinanza n. 9/2009: sarebbe illegittimo anche l’ordine comunale di recupero delle spese sostenute in seguito alla risalente ordinanza n. 9/2009 per altro già  disapplicata dal Tribunale penale.
A seguito dell’opposizione del Comune di Alfonsine il ricorso straordinario stato trasposto presso l’adito Tribunale Amministrativo.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Alfonsine e l’Unione dei Comuni della Bassa Romagna eccependo in rito l’inammissibilità  del ricorso per mancata trasmissione del ricorso straordinario al Ministero dell’ Ambiente oltre che per intervenuta acquiescenza da parte del -OMISSIS-in seguito alla notifica delle ordinanze per cui causa. Nel merito ha evidenziato l’infondatezza di tutti i motivi “ex adverso” dedotti poichè in sintesi: – dall’avvenuta riconsegna dell’area il ricorrente sarebbe rimasto completamente inerte; – la responsabilità  contestata non sarebbe a titolo di mero proprietario ma di detentore a far tempo dal dissequestro; – il proprietario dell’area ha un dovere di vigilanza ex 2051 c.c.. Ha infine eccepito il difetto di giurisdizione quanto all’impugnativa della nota del 5 novembre 2019 e chiesto la condanna dell’Amministrazione per lite temeraria.
Con memoria parte ricorrente ha replicato a tutte le eccezioni in rito e negato di aver mai prestato impegno alla rimozione e alla bonifica dei rifiuti.
La difesa delle amministrazioni convenute ha ulteriormente rappresentato in sintesi: – sarebbe provato la volontà  del ricorrente di acquisizione del possesso dell’area al fine di bonifica, avendo all’uopo presentato progetto approvato dall’ARPA; – dal momento che come richiesto ridivenuto possessore al fine non adempiuto di smaltimento, il ricorrente sarebbe divenuto detentore ex art. 183 lett h); – la colpa del proprietario può consistere proprio nell’omissione degli accorgimenti e delle cautele che l’ordinaria diligenza suggerisce per realizzare un’efficace custodia e protezione dell’area, così impedendo che possano essere in essa indebitamente depositati rifiuti nocivi. La difesa comunale ha altresì preso atto dell’intervenuta notifica del ricorso straordinario al Ministero dell’Ambiente.
Con decreto monocratico adottato ai sensi dell’art. 84 del d.l. n. 18/2020 la domanda incidentale cautelare stata respinta considerata, ad un sommario esame: “- la carenza di sufficienti profili di “fumus boni iuris” risultando il ricorrente responsabile a seguito di dissequestro dell’area vuoi quale detentore, ex art. 183, lett. c) d.lgs. 152/2006, o comunque ex art. 192 c. 3, d.lgs. 152/2006 per mancata adozione colposa delle cautele esigibili volte ad evitare l’abbandono dei rifiuti; – la sostanziale irrilevanza, nel presente giudizio, dell’assoluzione ottenuta dal ricorrente in sede penale con sentenza definitiva del Tribunale di Ravenna n. 1392-2012, avuto riguardo al mutato contesto storico fattuale”
Alla camera di consiglio del 22 aprile 2020 con ordinanza n. 102/2020 il collegio ha confermato la decisione monocratica respingendo la domanda cautelare con la medesima motivazione.
Con ordinanza n. 5065/2020 la IV sezione del Consiglio di Stato ha riformato la suddetta ordinanza in accoglimento dell’appello cautelare proposto dal ricorrente ritenendo “degna di approfondimento nella pertinente sede di merito la questione relativa alla corretta applicazione degli articoli 183 e 192 del d.lgs. n. 152del 2006”.
In vista della discussione nel merito le parti hanno depositato memorie e documentazione, precisando le proprie argomentazioni difensive.
In particolare la difesa delle amministrazioni resistenti ha insistito nell’eccezione di inammissibilità  per intervenuta acquiescenza rilevando nel merito la concorrente responsabilità  del ricorrente, sia ex art. 183 d.lgs. 152/2006 in quanto detentore sia in quanto proprietario ex art. 192 c. 3 del medesimo decreto, sussistendo la colpa.
Parte ricorrente di contro ha insistito per l’accoglimento del gravame evidenziando in sintesi: – per 10 anni l’area in questione stata detenuta dal Comune che non ha effettuato gli interventi di bonifica, si che sarebbe assurda la pretesa attuale dell’Amministrazione; – la corresponsabilità  del proprietario ai sensi del citato art. 192 dovrebbe essere accessoria e contestuale alla condotta principale, o comunque frutto di preordinazione e/o cooperazione anche colposa con la condotta principale stessa, – nel caso di specie, risulta, infatti, documentalmente provato che il sig. -OMISSIS-non ha in alcun modo partecipato alla condotta violativa principale, risalente all’anno 2009, dalla quale risultato assolto “per non aver commesso il fatto”, nè, tanto meno, può essergli ascritta una responsabilità  per mancata adozione colposa della cautele esigibili volte ad evitare l’abbandono dei rifiuti (di cui in ogni caso mancherebbe l’accertamento in contraddittorio), rispetto all’attività  di abbandono e deposito incontrollato dei rifiuti, essendosi limitato a ricevere i rifiuti de quibus – già  presenti sull’area dall’anno 2009 – a seguito del dissequestro del bene sino al quel momento affidato in custodita al Comune di Alfonsine (dal 15 ottobre 2009 al 3 febbraio 2018).
All’udienza pubblica del 13 gennaio 2021 la causa stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137.
DIRITTO
1.- E’ materia del contendere la legittimità  delle ordinanze nn. 19 e 22/2020 adottate ai sensi degli artt. 192 c. 3 d.lgs. 152/2006 e 50 T.u.e.l. dal Sindaco del Comune di Alfonsine con cui si ordinato all’odierno ricorrente, quale al contempo proprietario dell’area (data in locazione a Euromix s.r.l.) e detentore dei rifiuti, la rimozione e lo smaltimento dei rifiuti speciali pericolosi.
Come già  evidenziato il ricorrente era già  stato destinatario nel 2009 di una prima ordinanza, di analogo tenore, disapplicata in sede penale dal Tribunale di Ravenna con sentenza n. 1392/2012 che ha escluso la responsabilità  del -OMISSIS-per mancanza dell’elemento soggettivo della colpa, essendo l’attività  di abbandono e deposito incontrollato imputabile esclusivamente alla società  Euromix.
L’area sequestrata dall’autorità  penale dal 15 ottobre 2009 al 3 febbraio 2018 stata riconsegnata al ricorrente il 3 febbraio 2018
2.- Preliminarmente va esaminata l’eccezione di inammissibilità  sollevata dalla difesa delle amministrazioni intimate, secondo cui la richiesta da parte del ricorrente datata 6 settembre 2019 di proroga del termine assegnato con la prima ordinanza sindacale sarebbe del tutto incompatibile con la volontà  di contestarne il contenuto, avendolo anzi accettato poichè “dal momento in cui si chiede una proroga nell’assolvimento di un obbligo, la premessa sarebbe l’accettazione dell’obbligo stesso”.
Non ritiene il Collegio di poter condividere tal pur argomentato assunto.
Come noto per giurisprudenza pacifica l”acquiescenza, quale accettazione espressa o tacita del provvedimento lesivo determinante l’estinzione del diritto di azione, con conseguente inammissibilità  del ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento medesimo, si configura solo in presenza di una condotta dell’avente titolo all’impugnazione che sia libera e inequivocabilmente diretta ad accettare l’assetto di interessi definito dall’Amministrazione attraverso gli atti oggetto di impugnazione, sicchè tutti i dati fattuali devono indicare senza incertezze la presenza di una chiara intenzione definitiva di non contestare l’atto lesivo. Si verifica acquiescenza ad un provvedimento amministrativo solo nel caso in cui ci si trovi in presenza di atti, comportamenti o dichiarazioni univoci, posti liberamente in essere dal destinatario dell’atto, che dimostrino la chiara e incondizionata (cio non rimessa ad eventi futuri ed incerti) volontà  dello stesso di accettarne gli effetti e l’operatività  (ex multis T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 11 settembre 2017, n. 1386; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 8 luglio 2014, n. 1762; T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 9 aprile 2013, n. 889).
Nel caso di specie la riacquisizione dell’area da parte del proprietario discende non già  da una sua puntuale scelta ma dall’esecuzione della sentenza di assoluzione del giudice penale, così come la richiesta di proroga del termine assegnato con la prima ordinanza appare finalizzata al perfezionamento delle trattative pendenti per la cessione dell’area e al trasferimento degli obblighi in capo all’acquirente più che alla volontà  di procedere alla bonifica dell’area.
2.1.- Non sussistono pertanto gli stringenti requisiti per desumere dal comportamento serbato dal -OMISSIS-la chiara ed incondizionata volontà  di accettare gli effetti dell’ordinanza ripristinatoria impugnata.
3.- Venendo al merito la doglianza di violazione e falsa applicazione dell’art. 192 c. 3 del Codice Ambiente di cui al primo motivo merita condivisione.
Per giurisprudenza oggi pacifica la condanna del proprietario del suolo agli adempimenti di cui all’art. 192, comma 3, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 per abbandono di rifiuti necessita di un serio accertamento della sua responsabilità  da effettuarsi in contraddittorio, ancorchè fondato su presunzioni e nei limiti della esigibilità  qualora la condotta sia imputata a colpa, pena la configurazione di una responsabilità  da posizione in chiaro contrasto con l’indicazione legislativa; la responsabilità  solidale del proprietario può essere imputabile a colpa omissiva, consistente nell’omissione delle cautele e degli accorgimenti che l’ordinaria diligenza suggerisce ai fini di un’efficace custodia e protezione dell’area, e segnatamente per impedire che su di essa possano essere depositati rifiuti (ex plurimis Consiglio di Stato sez. V, 8 luglio 2019, n.4781; id. sez. V, 28 maggio 2019, n. 3518; Id., sez. IV, 7 giugno 2018, n. 3430; Id.12 aprile 2018, n. 2195; Id.25 luglio 2017, n. 3672; Id., sez. V, 8 marzo 2017, n. 1089).
Diversamente da quanto sommariamente valutato in sede cautelare, non ritiene il Collegio nel caso di specie di poter ravvisare in capo al ricorrente una responsabilità  per mancata adozione colposa di cautele esigibili volte ad evitare l’abbandono dei rifiuti da parte dell’impresa utilizzatrice dell’area.
E’ vero che il proprietario locatore resta titolare di un potere di vigilanza sull’attività  posta in essere dal conduttore (ex multis T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 21 novembre 2016, n. 2675; Consiglio di Sato sez. IV, 13 gennaio 2010, n. 84; Cass. Sez. Un. 25 febbraio 2009, n. 4472) e debba intervenire ove sia al corrente di episodi di abbandono di rifiuti sulla sua proprietà  ed attivarsi ove possibile per prevenirli, anche informando le competenti autorità  (Consiglio di Stato sez. V, 17 luglio 2014, n. 3786).
Va però rilevato come il ricorrente assolto nel 2012 per “non aver commesso il fatto” dal reato di cui all’art. 255 c. 3 d.lgs. 152/2006 per carenza della colpa, sia stato spossessato dell’area per oltre un decennio, durante il quale essa stata custodita ininterrottamente dal Comune di Alfonsine, si che tra il comportamento serbato dal -OMISSIS-in seguito al dissequestro dell’area intervenuto il 3 febbraio 2018 vi stato uno iato temporale del tutto significativo, tale da spezzare ogni nesso eziologico con la condotta della società  Euromix di abbandono dei rifiuti.
Deve dunque essere condiviso l’assunto di parte ricorrente secondo cui la condotta violativa di cui all’art. 192 su cui si innesta la responsabilità  del proprietario, deve essere quella principale e attiva (abbandono o deposito incontrollato degli specifici rifiuti), non un’ulteriore condotta, cronologicamente successiva, e del tutto slegata, in termini di volontarietà  o colpa, rispetto a quella precedente.
E’ vero invece come il ricorrente si sia in realtà  limitato a ricevere i rifiuti de quibus – già  presenti sull’area dall’anno 2009 – a seguito del dissequestro del bene sino al quel momento affidato in custodia al Comune di Alfonsine, venendo in definitiva a mancare lo stesso nesso di causalità  non solo in senso penalistico con l’illecito ambientale commesso dalla Euromix.
La doglianza dunque fondata.
4. – Altrettanto meritevole di positiva considerazione la lagnanza, sempre dedotta con il primo motivo, di violazione del contraddittorio procedimentale, non essendo il ricorrente stato coinvolto nel procedimento volto all’emanazione delle impugnate ordinanze, come prescritto dall’art. 192 oltre che in generale dall’art. 7 della legge generale sul procedimento.
Trattasi, ad avviso del Collegio, di confronto dialettico indispensabile, quale contrappeso ad una responsabilità  del proprietario che pur non potendo essere di posizione quanto mai gravosa, non potendosi nemmeno invocare il principio di c.d. strumentalità  delle forme codificato dall’art. 21-octies comma secondo L.241/90, in considerazione della rilevanza degli accertamenti richiesti (T.A.R. Piemonte sez. II, 6 agosto 2013, n. 979; T.A.R. Calabria Reggio Calabria sez. I, 19 dicembre 2012, n. 747; T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 6 novembre 2018, n. 6448; T.A.R., Sicilia, Palermo, sez. I, 14 ottobre 2013 , n. 1816; Consiglio di Stato sez. V, 8 luglio 2019, n.4781; C.G.A.S. sez. giurisd., 28 maggio 2019, n. 497).
Anche nell’ottica di una lettura sostanzialistica e non formalistica degli istituti di partecipazione procedimentale oramai pacifica in giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato, sez. IV, 12 ottobre 2016, n. 4213) il contraddittorio risultava nel caso di specie sicuramente utile (o comunque non inutile) ai fini della decisione finale demandata all’Amministrazione, quantomeno in punto di imputazione della relativa responsabilità .
4.1. – Non da ultimo giova evidenziare, trattandosi di materia di indubbio interesse comunitario disciplinata da specifiche direttive (nn. 91/156/CEE sui rifiuti, 91/689/CEE sui rifiuti pericolosi) la diretta rilevanza del contraddittorio procedimentale secondo le garantistiche disposizioni contenute nell’art. 41 “diritto ad una buona amministrazione” della Carta dei diritti fondamentali di Nizza, avente lo stesso valore giuridico dei Trattati in seguito al Trattato di Lisbona, ratificato con legge n. 130 del 2008 (ex multis Corte Costituzionale sent. n. 269/2017; T.A.R. Umbria 21 febbraio 2013, n.105).
5. – Merita poi adesione anche il secondo motivo.
Ai sensi dell’art. 183 lett h) d.lgs. 152/2006 “detentore” il produttore dei rifiuti o la persona fisica o giuridica che ne e’ in possesso. Ad avviso del Comune resistente e del NOE (verbale 28 agosto 2019) sarebbe dunque detentore non solo il produttore di rifiuti ma anche chiunque sia in possesso dei rifiuti, secondo la “littera legis”.
Non ritiene il Collegio di poter ravvisare nella riacquisizione della disponibilità  dell’area avvenuta nel 2018 a seguito del dissequestro penale la qualità  “de iure” in capo al ricorrente di “detentore” ai fini della ipotizzata responsabilità .
Tal qualifica in base ad una interpretazione della norma in chiave sistematica va riconosciuta al proprietario del suolo solamente nell’ipotesi di una propria responsabilità  attiva od omissiva in occasione dell’attività  di deposito o abbandono di rifiuti da parte del terzo (qui di Euromix s.r.l.) come detto assente nella presente fattispecie.
Seguendo l’assunto dell’Amministrazione, invece, si finirebbe per ammettere nuovamente una responsabilità  oggettiva da posizione del proprietario dell’area che invece come visto espressamente vietata dall’esaminato art. 192 c. 3 del Codice Ambiente ed invero da tempo esclusa dalla stessa giurisprudenza comunitaria (ex multis C.G.U.E 4 marzo 2015, causa C- 534/13).
6. – Alla luce delle suesposte argomentazioni i primi due motivi, di natura assorbente, meritano condivisione con conseguente fondatezza della domanda di annullamento delle ordinanze sindacali impugnate.
7. – Fondata anche la domanda demolitoria – che il Collegio reputa rientrante nella giurisdizione esclusiva di cui all’art. 133 c. 1 lett q) c.p.a. in materia di controversie aventi ad oggetto le ordinanze contingibili ed urgenti – proposta con il quarto motivo di gravame, inerente la nota del 5 novembre 2019 la quale, pur se di contenuto squisitamente patrimoniale, appare strettamente consequenziale alle suindicate presupposte ordinanze sindacali.
8.- Per i suesposti motivi il ricorso fondato e va accolto, con l’effetto dell’annullamento degli atti impugnati.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite in relazione alla obiettiva complessità  delle questioni esaminate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2021 tenutasi da remoto mediante videconferenza con l’intervento dei magistrati:
Andrea Migliozzi, Presidente
Umberto Giovannini, Consigliere
Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore
   
   
L’ESTENSORE    IL PRESIDENTE
Paolo Amovilli    Andrea Migliozzi

Pubblicato il 13/01/2021
N. 00422/2021REG.PROV.COLL.
N. 10547/2011 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10547 del 2011, proposto dai signori Vito C. e Vincenzo C., rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Petrone, con domicilio eletto presso lo studio S.r.l. Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini 30;
contro
Comune di Genzano di Lucania, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Galante, con domicilio eletto presso l’avv. Marcello Anastasio Pugliese in Roma, via Giangiacomo Porro n.23;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima) n. 300/2011, resa tra le parti, concernente risarcimento danni subiti a seguito della diffida a non effettuare opere edilizie

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Genzano di Lucania;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica telematica del giorno 24 novembre 2020, tenuta ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, il Cons. Cecilia Altavista;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
I signori Vito e Vincenzo C. il 26 novembre 1998 presentavano al Comune di Genzano di Lucania una DIA per lavori di recinzione di un terreno di proprietà  dei ricorrenti, prospiciente la strada vicinale del cimitero, distinto in catasto al foglio di mappa n. 50, particella 336, poi divenute particelle 462 relativa al terreno circostante l’abitazione e particella 463, su cui insiste il fabbricato residenziale, realizzato in forza di concessione edilizia n. 19 del 1982 e variante n. 178 del 29 ottobre 1982, relativa anche alla recinzione definitiva. Tale concessione era stata rilasciata subordinatamente al rispetto delle correzioni in rosso apportate sulla planimetria allegata alla domanda, con eliminazione della recinzione provvisoria indicata, che non era stata assentita, in base al parere sfavorevole della Commissione edilizia.
Il Comune, con atto notificato il 15 dicembre 1998, diffidava a non effettuare le previste trasformazioni, nelle more degli accertamenti tecnici disposti in relazione alla concessione edilizia n. 100 del 12 novembre 1998 a nome della sig.ra Genghi Donatella, essendo in corso accertamenti d’ufficio per determinare la reale ubicazione dei due fabbricati frontisti rispetto alla strada vicinale, destinata ad essere inglobata nella strada pubblica via Pietro Nenni, da realizzare con allargamento della sede stradale.
Gli uffici comunali provvedevano ad accertamenti tecnici per verificare l’effettiva collocazione dei fabbricati rispetto al ciglio della strada vicinale del cimitero, in quanto le indicazioni catastali rappresentavano i due fabbricati non perfettamente frontisti come risultava dallo stato dei luoghi.
Dal sopralluogo effettuato per la perizia tecnica del’11 gennaio 1999 e dalle foto ad essa allegata risulta un tracciato stradale non asfaltato con una complessiva area di cantiere.
Il 22 febbraio 1999 i signori C. presentavano una nuova DIA integrando la documentazione con la esatta rappresentazione grafica.
Con n.1138 dell’11 marzo 1999 il Comune diffidava a non effettuare le previste trasformazioni urbanistiche, in quanto l’area da occupare con la recinzione era destinata a strada di pubblico transito, ciò sulla base delle prescrizioni in rosso della concessione edilizia n. 178 del 1982, con cui era stata stralciata la realizzazione della recinzione.
Avverso tale provvedimento stato proposto davanti al Tribunale amministrativo regionale della Basilicata il ricorso n. 414 del 1999 per i seguenti motivi:
–violazione di legge per la mancata applicazione dell’art. 4, 15° comma, DL. 398/93, conv. in L. 493/93, come sostituito dall’art. 2, comma, 60 L. 662/96; eccesso di potere per presupposto erroneo, con cui si lamentava il superamento del termine per la diffida a non effettuare i lavori;
–eccesso di potere per assoluta erroneità  dei presupposti di fatto e di diritto, travisamento, illogicità , sviamento con cui si contestavano i presupposti del provvedimento impugnato ovvero la destinazione al pubblico transito della strada.
E’ stata formulata domanda di risarcimento danno per gli “oneri di natura anche patrimoniale” sopportati e i “costi presumibilmente maggiori da affrontare” in futuro per la realizzazione dell’opera, senza alcuna quantificazione dei danni.
Gli odierni appellanti nel frattempo comunque provvedevano ad arare il terreno anche in tale area destinata alla recinzione.
Con ordinanza sindacale n.15 del 19 maggio 1999 stato ordinato pertanto il ripristino della transitabilità  veicolare e pedonale della strada pubblica via Pietro Nenni.
Avverso tale provvedimento stato proposto il ricorso n. 578 del 1999 formulando un unico motivo di eccesso di potere per erroneità  dei presupposti di fatto e di diritto, travisamento, illogicità , difetto assoluto di motivazione, sostanzialmente contestando la proprietà  e/o transitabilità  pubblica dell’area in questione.
Con ordinanza n. 220 del 5 giugno 1999 il Tribunale amministrativo respingeva la domanda cautelare per mancanza del danno grave ed irreparabile.
Con ordinanza n. 42 del 13 settembre 2010 sono stati riuniti i ricorsi e, avendo la difesa comunale depositato in giudizio depositato la delibera n. 69 dell’ 8 giugno 2000 e la delibera n. 109 del 12 novembre 2002 della Giunta Comunale del Comune di Genzano di Lucania aventi ad oggetto rispettivamente “l’approvazione progetto esecutivo lavori di sistemazione strade interne via Salerno, via Nenni, via Bari e zone limitrofe, via Ruggiero di Lauria”, nonchè ” lavori di sistemazione strade interne- approvazione perizia di assestamento”, sono stati disposti incombenti istruttori a carico dell’Amministrazione comunale, richiedendo una “relazione che fornisca informazioni e chiarimenti sulla vicenda in esame, in relazione al contenuto dei deliberati innanzi citati e quindi, eventualmente, sullo stato della procedura che l’Amministrazione Comunale ha posto in essere per dare corso all’iniziativa approvata con le predette delibere, con riferimento, in particolare alle preannunciate procedure espropriative per realizzare i lavori di sistemazione di via P. Nenni“”.
Dalla relazione istruttoria risultato che la particella 462 avrebbe dovuto essere espropriata per i lavori di sistemazione della strada, che poi non erano stati più realizzati nel tratto della strada all’altezza della proprietà  dei signori C..
Nel corso del giudizio di primo grado, con la memoria depositata il 27 dicembre 2010, stata quantificata la domanda di risarcimento danni, in base alla perizia tecnica depositata il 13 dicembre 2010, in ero 21.936,49 circa per il costo della recinzione successivo alla sentenza, richiedendo altresì il danno morale per non avere potuto realizzare un’opera a tutela della proprietà , oltre ad interessi e rivalutazione monetaria.
Con la sentenza n. 300 dell’11 maggio 2011 stato respinto il primo motivo di ricorso, dovendo essere calcolato il termine per l’intervento comunale dalla nuova DIA con integrazione documentale; sono stati accolti gli altri motivi, in quanto risultato che l’area su cui avrebbe dovuto essere posta la recinzione e arata dai C. era di loro proprietà  privata; stato però respinta la domanda risarcitoria per mancanza dell’elemento soggettivo in capo alla Amministrazione comunale essendo la situazione in fatto complessa.
Avverso tale sentenza stato proposto il presente atto di appello, contestando il capo relativo alla reiezione della domanda risarcitoria, sostenendo che anche dalle affermazioni del giudice di primo grado poste a base dell’accoglimento dei ricorsi sussisterebbe la colpa dell’Amministrazione comunale nell’avere impedito la realizzazione della recinzione risultando già  agli atti dell’Amministrazione la proprietà  privata degli appellanti, che erroneamente si era riferita alla indicazione in rosso della concessione edilizia del 1982.
Si costituito il Comune di Genzano di Lucania contestando la fondatezza dell’appello e deducendo che la domanda risarcitoria era stata proposta solo nel ricorso 414 del 1999 e non nel 578 del 1999 avverso l’ordine di ripristino.
Sia la difesa degli appellanti che la difesa comunale hanno presentato memoria per l’udienza pubblica; la difesa appellante ha presentato anche memoria di replica insistendo nelle proprie argomentazioni.
Entrambe le difese hanno presentato istanza di passaggio in decisione senza discussione orale.
All’udienza pubblica telematica del giorno 24 novembre 2020, tenuta ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, l’appello stato trattenuto in decisione.
 
DIRITTO
Il presente giudizio ha ad oggetto la domanda risarcitoria proposta dai signori C. nel corso del giudizio di primo grado per i danni subiti dalla diffida ad eseguire la recinzione di cui alla DIA presentata il 22 febbraio 1999, avendo tale provvedimento impedito la realizzazione della recinzione a tutela della proprietà , fino all’esito del giudizio di primo grado nel 2011.
La domanda risarcitoria stata respinta dal giudice di primo grado per la mancanza di colpa dell’Amministrazione, trattandosi di una situazione di fatto, quella relativa alla proprietà  dell’area dove avrebbe dovuto essere collocata la recinzione, complessa, che ha richiesto anche una ordinanza istruttoria del Tribunale per essere chiarita e avendo l’Amministrazione fatto riferimento alla concessione edilizia del 1982, che in effetti era stata rilasciata con stralcio della recinzione provvisoria.
Sostiene la parte appellante l’erroneità  e la contraddittorietà  della decisione del giudice di primo grado, che pur avendo riconosciuto l’insussistenza del presupposto dei provvedimenti comunali, costituito dalla destinazione pubblica dell’area, ha comunque escluso la colpa dell’Amministrazione.
L’appello infondato.
In primo luogo, deve rilevarsi che con il ricorso n. 414 del 1999 era stata proposta in primo grado una domanda risarcitoria del tutto generica, con indicazione indeterminata delle possibili voci di danno (per gli “oneri di natura anche patrimoniale” sopportati e i “costi presumibilmente maggiori da affrontare”) e senza alcuna quantificazione dei danni stessi; tale quantificazione stata determinata solo con la memoria del 27 dicembre 2010, in base alla perizia depositata in giudizio il 13 dicembre 2010; in tale memoria stata esplicitata anche la richiesta di danni non patrimoniali per il ritardo nell’esercizio della facoltà  di recintare la proprietà .
La memoria depositata il 27 dicembre 2010 non stata però notificata alla controparte.
A sensi dell’art. 30 c.p.a. comma 5, la domanda risarcitoria può essere proposta anche nel corso del giudizio per l’annullamento dell’atto che ha causato il danno, ma, in base al consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio, con atto notificato alla controparte e non con semplice memoria, atteso che la pur rilevante esigenza di concentrazione dei giudizi e di ragionevole durata dei processi, ribadita dall’art. 30, c.p.a. con l’imposizione di un termine di decadenza, non esime la parte ricorrente dall’obbligo di instaurazione di un regolare contraddittorio tramite la notifica della domanda (Cons. Stato, Sez. V, 5 ottobre 2011, n. 5445; sez. VI, 11 dicembre 2013 , n. 5935; 18 luglio 2014, n. 3848).
La domanda risarcitoria formulata nel ricorso di primo grado notificato alla controparte non può che essere considerata generica e quindi inammissibile.
Non può essere, invece, condiviso il rilievo della difesa appellata, per cui la domanda risarcitoria sarebbe stata proposta solo nel giudizio avverso la diffida a non eseguire i lavori, che sarebbe un atto interlocutorio, mentre non sarebbe stata proposta avverso il successivo ordine di ripristino del 19 maggio 1999.
Infatti, la domanda risarcitoria stata proposta, pur genericamente, per i danni derivanti dalla mancata realizzazione della recinzione nel 1999 e per i maggiori costi futuri della recinzione; non, quindi, per eventuali danni derivanti dall’ordine di ripristino, peraltro pacificamente insussistenti, non essendo stato eseguito il provvedimento del 19 maggio 1999, in base a quanto affermato da entrambe le parti (infatti la difesa comunale ha dedotto che l’Amministrazione non ha mai dato esecuzione alla ordinanza di ripristino del 19 maggio 1999, mentre gli stessi appellanti hanno affermato di avere continuato ad arare il loro terreno).
Peraltro, la domanda risarcitoria, anche considerando ammissibile l’integrazione delle deduzioni difensive contenute nella memoria in primo grado e nelle successive deduzioni dell’atto di appello, deve ritenersi comunque infondata.
Come noto, ai fini della sussistenza della colpa, quale elemento soggettivo dell’illecito, la giurisprudenza di questo Consiglio costante nel richiedere che venga accertato se l’amministrazione abbia in concreto agito in violazione delle regole di imparzialità , correttezza e buona fede alle quali l’esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi, con la conseguenza che il giudice amministrativo può affermare la responsabilità  dell’amministrazione per danni conseguenti a un atto illegittimo solo quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento normativo e giuridico tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato (Cons. Stato, Sez. II, 20 maggio 2019, n. 3217; IV, 4 settembre 2013, n. 4452; Sez. VI, 11 dicembre 2013, n. 5935).
La colpa della pubblica amministrazione va, quindi, individuata nella violazione dei canoni di imparzialità , correttezza e buona amministrazione, ovvero in negligenza, omissioni o errori interpretativi di norme, ritenuti non scusabili (Cons. Stato, III, 15 maggio 2018, n. 2882).
Pertanto, la responsabilità  deve essere negata quando l’indagine conduce al riconoscimento dell’errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità  della situazione di fatto (Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 marzo 2020, n. 1549; Sez. III, 20 giugno 2018, n. 3798).
Applicando tale consolidato orientamento giurisprudenziali al caso di specie, si deve ritenere che correttamente il giudice di primo grado abbia escluso la colpa dell’Amministrazione, in relazione alla complessità  della situazione di fatto.
Dagli atti di causa, risulta, infatti, che la questione della proprietà  o quanto meno della sua destinazione al pubblico transito, dell’area su cui doveva essere realizzata la recinzione, per l’Amministrazione comunale fosse di difficile ricostruzione, in relazione alla incertezza complessiva della situazione della area interessata dalla proprietà  dei signori C., sia per quanto riguarda la rappresentazione catastale sia con riferimento all’effettivo stato dei luoghi interessato dai lavori.
In primo luogo, già  nella diffida del 15 novembre 1998, si era fatto riferimento alla necessità  di accertamenti per determinare l’ubicazione dei fabbricati frontisti rispetto alla strada vicinale del cimitero, poi effettivamente effettuati da un tecnico incaricato dal Comune e indicati nella perizia dell’11 gennaio 1999.
Nella concessione edilizia rilasciata nel 1982 per l’edificazione del fabbricato era stata stralciata proprio la realizzazione della recinzione, come risulta dalla prescrizione in rosso.
La strada vicinale del cimitero, indicata nelle planimetrie, in base ai sopralluoghi effettuati dal tecnico incaricato dal Comune, non era individuabile, costituendo un tracciato sterrato in un’area interessata da lavori con evidente confusione dello stato di fatto.
In ogni caso, a prescindere dalla proprietà  dell’area interessata dalla recinzione, come risulta anche dalla perizia tecnica dell’11 gennaio 1999, la strada vicinale del cimitero era indicata nelle planimetrie catastali di larghezza di metri 3, mentre nel programma di fabbricazione e nel PRG adottato nel 1996 era prevista la strada via Pietro Nenni di larghezza superiore, con necessità  quindi di acquisizione delle proprietà  private circostanti.
Sulla base di tali circostanze di fatto, non essendovi ulteriori elementi agli atti dell’Amministrazione comunale, non si può ravvisare una negligenza o imperizia degli uffici comunali nell’adottare la diffida l’11 marzo 1999, in relazione alla incertezza della situazione di fatto e basandosi su quanto già  posto a base della concessione edilizia del 1982, risultando in quel momento tale circostanza un elemento di fatto non contestato.
Pertanto, l’Amministrazione non ha agito con negligenza e in violazione della regole di imparzialità , correttezza e buona fede alle quali l’esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi, ma ha agito anzi con una certa prudenza, in base alle risultanze degli atti, per evitare la realizzazione di una recinzione in presenza di elementi che conducevano e ritenere almeno la destinazione a pubblico transito di quel tratto di strada o comunque il necessario allargamento della sede stradale.
Nè si può ritenere che la colpa dell’Amministrazione derivi direttamente dall’accertamento contenuto nella sentenza impugnata circa la diversità  della situazione di fatto rispetto a quella posta a base della diffida.
L’accertamento dell’elemento soggettivo della responsabilità  riguarda, infatti, un profilo ulteriore rispetto alla illegittimità  del provvedimento.
L’illegittimità  di un atto e il suo conseguente annullamento non danno automaticamente diritto ad un risarcimento del danno, in quanto la presenza di un danno risarcibile e la condanna al risarcimento non sono una conseguenza automatica e costante dell’annullamento giurisdizionale di un provvedimento, essendo necessaria la positiva verifica della lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento, della sussistenza della colpa o del dolo dell’Amministrazione e del nesso causale tra l’illecito e il danno subito (cfr. Cons. Stato Sez. II, 20 maggio 2019, n. 3217; Sez. III, 4 marzo 2019, n.1500; Sez. III, 9 giugno 2014, n. 2896).
Nè nel presente giudizio gli appellanti hanno dimostrato che la situazione della proprietà  dell’area fosse del tutto chiara all’Amministrazione, al momento di adozione della diffida del’11 marzo 1999 o che la prescrizione in rosso apposta alla concessione edilizia del 1982 non potesse ingenerare alcun errore in capo agli uffici comunali, o ulteriori circostanze tali da integrare un comportamento “colposo” dell’Amministrazione comunale.
In tutte le ipotesi di responsabilità  extracontrattuale, il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda e, in particolare, sia i presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale) sia quelli di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante) (Cons. Stato, sez. VI, 5 maggio 2016 n. 1768, Sez. V, 9 marzo 2015 n. 1182 e Sez. IV, 22 maggio 2014 n. 2638).
L’appello quindi infondato e deve essere respinto con conferma della sentenza impugnata.
In relazione alla particolarità  della situazione di fatto, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso dalla Seconda Sezione del Consiglio di Stato con sede in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2020 convocata con modalità  da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:
Giulio Castriota Scanderbeg, Presidente
Giovanni Sabbato, Consigliere
Francesco Frigida, Consigliere
Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore
Francesco Guarracino, Consigliere
 

 
Pubblicato il 13/01/2021
N. 00448/2021 REG.PROV.COLL.
N. 01386/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1386 del 2020, proposto da
Telecom Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Filippo Lattanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G. P. da Palestrina, 47;
contro
Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso cui domicilia ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
– della delibera n. 498/19/CONS recante diffida nei confronti di TIM, in relazione all’offerta denominata “Ricarica+”, al rispetto del combinato disposto dell’art. 1, comma 1, decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito in legge n. 40 del 2007, e dell’art. 2, comma 12, lettera c), legge n. 481 del 1995.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2020, tenutasi in collegamento da remoto, la dott.ssa Paola Patatini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Nel mese di agosto 2019, l’Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCom) formulava, nei confronti dell’operatore mobile TIM, una richiesta di informazioni e documenti in merito alle modalità  di ricarica del credito residuo per le utenze di tipo prepagato, avendo rilevato alcune criticità  in termini di poca trasparenza delle informazioni rese all’utenza finale rispetto all’acquisto dell’offerta “Ricarica+”.
Tim riscontrava la richiesta con nota del 6 settembre 2019, evidenziando in premessa che l’offerta “Ricarica+” non rappresenta una nuova modalità  di ricarica delle utenze prepagate, bensì un’offerta commerciale, composta da un credito telefonico e un bundle di servizi aggiuntivi, di tal che l’importo contenuto nella denominazione commerciale (Ricarica 5+, 10+, 20+, 30+) non rappresentativo dell’esatta entità  economica del credito acquisito, bensì di un valore inferiore in quanto la rimanente quota di prezzo costituisce il corrispettivo per l’acquisto dei servizi aggiuntivi.
Parimenti, nello stesso mese di settembre, l’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) notificava a TIM l’apertura di un procedimento volto ad accertare il carattere asseritamente scorretto delle condotte commerciali connesse all’offerta “Ricarica+”, contestando in particolare la scarsa chiarezza per il consumatore sulla circostanza che l’adesione all’offerta comportasse l’acquisto non solo del credito telefonico, ma anche di servizi a pagamento che l’utente non aveva scelto espressamente e consapevolmente. Tale comportamento integrava, ad avviso dell’AGCM, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, comma 2, e 26, lettera f) del Codice del Consumo.
L’Autorità  invitava quindi l’operatore a rimuovere i profili di possibile scorrettezza adottando misure idonee a modificare il sistema.
TIM riscontrava l’invito con nota del 30 settembre 2019, in cui, dopo aver descritto i primi interventi di miglioramento intrapresi già  nel mese di luglio (renaming dell’offerta, predisposizione di nuovo materiale informativo, sensibilizzazione dei partner commerciali sulla necessità  di fornire alla clientela una corretta informativa circa la differenza tra ricarica standard e offerta commerciale “Ricarica+”), illustrava le ulteriori azioni correttive poste in essere per eliminare i profili di criticità  evidenziati, sottolineando in particolare quella dell’adozione di due nuovi tagli di ricarica standard da 4 e 6 euro, in grado di soddisfare ulteriormente le esigenze della clientela con scarsa propensione a spendere.
Tali misure venivano valutate da AGCM che, con nota del 6 dicembre 2019, riteneva rimossi, alla luce delle azioni intraprese dall’operatore, i profili di possibile scorrettezza della pratica commerciale oggetto di indagine e, per l’effetto, archiviava il procedimento istruttorio.
Nel frattempo, con ulteriore nota del 30 ottobre 2019, TIM forniva anche ad AGCom informazioni aggiuntive circa le iniziative adottate, sottoponendo all’Autorità  tutta la documentazione inerente al procedimento di moral suasion avviato da AGCM.
Sennonchè, con la delibera 498/19 del 16 dicembre 2019, AGCom, ritenendo l’iniziativa economica denominata “Ricarica+” in contrasto con gli obblighi vigenti in materia di concorrenza, trasparenza e confrontabilità  delle offerte, parità  di trattamento degli utenti, nonchè col divieto di addebito alla clientela di costi fissi e contributi di ricarica aggiuntivi rispetto al traffico telefonico acquistato, ha diffidato TIM al rispetto, nel termine di 30 giorni, del combinato disposto dell’art. 1, comma 1, decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito in legge n. 40 del 2007, e dell’art. 2, comma 12, lettera c), legge n. 481 del 1995, mediante «l’adozione di modalità  di ricarica che non comportino necessariamente, per determinati tagli, la contestuale attivazione di pacchetti o opzioni tariffarie, così da rendere evitabile, per quegli stessi tagli, tale attivazione e superare al contempo la possibile confusione tra le operazioni di ricarica e l’acquisto di pacchetti o offerte commerciali».
Avverso la predetta delibera, la società  TIM ha quindi proposto il presente ricorso per ottenerne l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, per:
– «Nullità  per carenza assoluta di attribuzioni. Incompetenza. Violazione e falsa applicazione dell’art. 19, comma 3 nonchè dell’art. 27 comma 1bis Codice Consumo. Violazione dell’art. 4 Protocollo n. 7 CEDU e dell’art. 50 della Carta di Nizza. Eccesso di potere per sviamento, difetto di motivazione», in quanto, alla luce del riparto di competenze tra AGCM e AGCom come definito dal Consiglio di Stato con sentenza n. 7296/2019, l’AGCom non avrebbe un autonomo potere di intervento in ragione dell’avvenuto esercizio delle proprie prerogative da parte dell’AGCM che, sulla medesima condotta, ha avviato e archiviato il procedimento di moral suasion, con la conseguente violazione, nella specie, del principio penalistico del ne bis in idem;
– «Violazione e falsa applicazione degli artt. 70 e 71 CCE, nonchè dell’art. 1 comma 1 DL n. 7/2007 convertito in legge n. 40/2007; eccesso di potere per sviamento», in quanto la componente aggiuntiva del prezzo dell’offerta “Ricarica+” non costituirebbe una forma surrettizia di reintroduzione di costi fissi, vietati dal Decreto Bersani, bensì il corrispettivo per la fruizione di servizi aggiuntivi, e quindi il presupposto fattuale e giuridico da cui muove AGCom sarebbe errato;
– «Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 comma 1 DL n. 7/2007 convertito in legge n. 40/2007; difetto di motivazione ed eccesso di potere», in quanto la diffida sarebbe poco chiara e contraddittoria circa l’ordine di reintroduzione di tagli di ricarica da 5 e 10 euro e condizionerebbe ingiustificatamente la libertà  di impresa nell’articolazione della offerta commerciale e nella scelta dei canali da utilizzare.
Per resistere al gravame, si costituita in giudizio l’Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni che con memoria ha contestato le argomentazioni di parte, insistendo inoltre per il rigetto dell’istanza cautelare.
Alla camera di consiglio del 4 marzo 2020, la causa stata cancellata dal ruolo delle cautelari, su rinuncia di parte ricorrente.
Alla pubblica udienza del 18 dicembre 2020, per la quale entrambe le parti hanno depositato scritti, sentiti i difensori collegati da remoto in modalità  telematica, la causa passata in decisione.
DIRITTO
Il ricorso non fondato.
Con riguardo al primo motivo di doglianza, relativo all’asserita carenza di attribuzioni in capo all’AGCom in ragione dell’avvenuto intervento da parte dell’AGCM in materia di pratiche commerciali scorrette, il Collegio ritiene, in via preliminare, di ricostruire brevemente il quadro normativo di riferimento, ai fini della delimitazione dei poteri di intervento delle due Autorità  nonchè della condotta rilevante oggetto dei due procedimenti da queste avviati.
La legge 14 novembre 1995, n. 481, recante «[n]orme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità . Istituzione delle Autorità  di regolazione dei servizi di pubblica utilità », dispone, tra l’altro, che l’Autorità  di regolazione (quale AGCom) “controlla che le condizioni e le modalità  di accesso per i soggetti esercenti i servizi, comunque stabilite, siano attuate nel rispetto dei princìpi della concorrenza e della trasparenza, anche in riferimento alle singole voci di costo, anche al fine di prevedere l’obbligo di prestare il servizio in condizioni di eguaglianza, in modo che tutte le ragionevoli esigenze degli utenti siano soddisfatte, ivi comprese quelle degli anziani e dei disabili [&]» (art. 2, comma 12, lettera c).
Il cd. Decreto Bersani (decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, recante «misure urgenti per la tutela dei consumatori, la promozione della concorrenza, lo sviluppo di attività  economiche, la nascita di nuove imprese, la valorizzazione dell’istruzione tecnico-professionale e la rottamazione di autoveicoli», convertito in legge n. 40 del 2007) ha disposto, « [a]l fine di favorire la concorrenza e la trasparenza delle tariffe, di garantire ai consumatori finali un adeguato livello di conoscenza sugli effettivi prezzi del servizio, nonchè di facilitare il confronto tra le offerte presenti sul mercato, vietata, da parte degli operatori di telefonia, di reti televisive e di comunicazioni elettroniche, l’applicazione di costi fissi e di contributi per la ricarica di carte prepagate, anche via bancomat o in forma telematica, aggiuntivi rispetto al costo del traffico telefonico o del servizio richiesto [&]» (art. 1, comma 1), attribuendo all’Autorità  per le garanzie nelle comunicazioni il compito di vigilare sul rispetto della disposizione (art. 1, comma 4).
Il Codice del Consumo (decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206), nell’ottica di assicurare un elevato livello di tutela dei consumatori e degli utenti (art. 1), stabilisce che «[u]na pratica commerciale scorretta se contraria alla diligenza professionale, ed falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori» (art. 20, comma 2); in particolare scorretta la pratica commerciale aggressiva che esiga «il pagamento immediato o differito o la restituzione o la custodia di prodotti che il professionista ha fornito, ma che il consumatore non ha richiesto» (artt. 20, comma 4, e 26, lettera f).
Nel caso in esame, l’AGCom ha ritenuto che l’eliminazione dei tagli di ricarica da 5 e 10 euro dai canali commerciali costituiti da tabaccherie/bar/edicole determinasse la violazione sia dell’art. 2, comma 12, l. n. 481 del 1995, sia dell’art. 1, comma 1, Decreto Bersani, mentre, ad avviso iniziale di AGCM, l’acquisto dell’offerta “Ricarica+” avrebbe integrato una pratica commerciale aggressiva nei termini sopra visti, comportando l’addebito all’utente di un costo per la fornitura di un servizio da questi non richiesto, nè consapevolmente ed espressamente scelto.
Secondo la ricorrente, la condotta indagata da AGCM e quella oggetto di diffida da parte di AGCom risulterebbero perfettamente sovrapponibili con la conseguenza che, alla luce delle coordinate sistematiche dettate dal Consiglio di Stato, Sezione Sesta, con la sentenza n. 7296 del 25 ottobre 2019 in merito al riparto di competenze tra le due Autorithies, non residuerebbe alcun margine di intervento di AGCom perchè tra le due discipline normative sopra riportate sussisterebbe una relazione di continenza.
Tale assunto, osserva il Collegio, non può condividersi in ragione dell’erroneità  del presupposto da cui lo stesso muove.
Secondo la ricorrente, gli indici rivelatori della sovrapponibilità  delle condotte sarebbero rappresentati dalla perfetta specularità  delle norme settoriali, dalla circostanza che entrambe le contestazioni si fonderebbero sulla ritenuta insufficiente trasparenza della proposta commerciale nonchè dall’avere entrambe le Autorità  valutato – seppur con esiti differenti – le medesime misure correttive approntate da TIM.
A ben vedere, però, i due plessi normativi indicati non perseguono «la medesima finalità  di imporre agli operatori trasparenza informativa allo scopo di preservare gli utenti dal rischio di acquistare servizi non richiesti» (p.11 del ricorso).
Tale finalità  risponde chiaramente al divieto di realizzazione di pratiche commerciali scorrette, al precipuo fine di non alterare sensibilmente la capacità  del consumatore di prendere una decisione consapevole, inducendolo pertanto ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. E’ dunque in quest’ottica che AGCM aveva originariamente contestato a TIM, quale condotta, la scarsa informazione sulle modalità  di funzionamento dell’offerta “Ricarica+”, non avendo l’operatore fornito sufficienti informazioni al consumatore sulla circostanza che il servizio offerto implicasse anche servizi a pagamento, diversi e ulteriori rispetto al credito telefonico acquistato.
Diversamente, AGCom intervenuta in ottemperanza al dovere di vigilanza sul divieto di introduzione di costi fissi di ricarica, fissato dal Decreto Bersani – perchè al costo di ricarica effettiva (di 4 e 9 euro) stato aggiunto il costo fisso di 1 euro, seppur quale corrispettivo di un servizio aggiuntivo abbinato alla ricarica – nonchè in ottemperanza al più generale compito di garantire che l’accesso ai servizi avvenga «nel rispetto dei princìpi della concorrenza e della trasparenza, anche in riferimento alle singole voci di costo, anche al fine di prevedere l’obbligo di prestare il servizio in condizioni di eguaglianza, in modo che tutte le ragionevoli esigenze degli utenti siano soddisfatte, ivi comprese quelle degli anziani e dei disabili».
Come emerge dalla delibera impugnata, l’azione intrapresa da AGCom, nell’imporre il rispetto di una specifica prescrizione tariffaria prevista ex lege, finalizzata ad assicurare un equo accesso ai servizi di telefonia, proprio a tutela dei segmenti più deboli di clientela – quali giovani, studenti, inoccupati e anziani – gli stessi che, verosimilmente a causa una disponibilità  economica limitata, si avvalgono di regola dei tagli di ricarica più bassi, con la conseguenza che la mancanza dei più comuni tagli da 5 e 10 euro nei canali commerciali più diffusi (tabaccherie/bar/edicole) li costringe ad orientarsi verso l’offerta Ricarca 5+ o 10+ o tagli di ricarica diversi, frustando le loro ragionevoli aspettative e introducendo un elemento di discriminazione all’interno della clientela.
Essendo dunque diversa la finalità  delle due discipline, come pure la condotta contestata, va esclusa nella specie la sussistenza di un rapporto di sovrapponibilità , continenza o complementarietà , rapporto che, alla luce delle coordinate ermeneutiche elaborate dal Consiglio di Stato – per cui, come noto, il riparto di competenze tra AGCM in materia di pratiche commerciali scorrette e Autorità  indipendente di settore non deve essere definito sulla base dei criteri di matrice penalistica, di specialità  o assorbimento, bensì sulla base del criterio autonomo di incompatibilità , con la conseguenza che la regola generale rappresentata dalla competenza esclusiva dell’Autorità  antitrust, salvo il caso in cui le norme di regolazione contengano profili di disciplina incompatibili con quelli previsti dalle norme generali in materia di pratiche commerciali scorrette – attribuirebbe la competenza esclusiva all’Antitrust.
Nel caso in esame va invece ravvisata la competenza dell’AGCom nell’adozione della delibera impugnata, atteso che le norme di regolazione disciplinano l’aspetto specifico e diverso di garantire l’accesso ai servizi di comunicazione a chiunque, anche, e in particolare, alle categorie più svantaggiate, in condizioni di trasparenza e uguaglianza, profilo che esula dalla fattispecie della pratica commerciale scorretta.
Venendo quindi in rilievo condotte giuridicamente distinte, come sopra visto, perde di consistenza anche l’asserita violazione del principio del ne bis in idem, non ravvisabile nel caso in esame.
Il primo dei motivi va dunque respinto.
Sono da disattendere anche il secondo e terzo motivo, con cui la ricorrente contesta, in sintesi, l’assunto dell’Autorità  secondo cui l’offerta in questione costituirebbe una forma non ammessa di reintroduzione di costi fissi – atteso che a fronte del versamento dell’importo riportato nel claim dell’offerta (5+, 10+&), l’utente acquisisce non solo credito telefonico, ma anche il diritto di usufruire di servizi aggiuntivi – lamentando inoltre l’eccesso di potere e la scarsa chiarezza in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione nell’imporre il ripristino delle ricariche da 5 e 10 euro, ponendo vincoli alla libera iniziativa economica dell’operatore.
Sul punto si osserva che incontestata la circostanza che a fronte di un acquisto di 5 o 10 euro della corrispondente offerta “Ricarica+”, l’utente si veda accreditato un importo di ricarica inferiore di un 1 euro, il quale rappresenta indubbiamente un costo fisso incidente sulla reale portata del credito telefonico acquistato. La circostanza che a detto costo corrisponda poi un servizio aggiuntivo, quale minuti e giga illimitati per 24h o voucher per cinema o partecipazione a concorsi a premi, non scalfisce il dato per cui all’acquisto della ricarica inscindibilmente connesso un costo aggiuntivo rispetto a quello del traffico acquistato.
Pertanto, l’Autorità  ha attenzionato tale condotta ritenendo che la stessa potesse eludere il divieto di introduzione di costi fissi e contributi per la ricarica, atteso che, alla luce della normativa vigente, l’utente deve poter acquistare traffico telefonico senza dover contemporaneamente acquistare, pagando un costo fisso, servizi di diversa natura.
Contestualmente, l’attenzione di AGCom si incentrata sulle specifiche ricariche da 5 e 10 euro, non disponibili presso i canali di vendita più diffusi, andando così ad incidere sull’accesso al mercato da parte della clientela con un potere di acquisto più limitato, che ha ripiegato, nella maggior parte dei casi inconsapevolmente, sulla diversa offerta commerciale “Ricarica 5+ o 10+”, col sacrificio delle proprie ragionevoli esigenze, per le considerazioni più volte fatte.
La diffida dell’Autorità  era quindi legittimamente orientata al rispetto non solo delle disposizioni di legge relative al divieto di costi fissi di ricarica, ma anche di quelle a tutela della trasparenza e dell’uguaglianza di accesso al mercato delle comunicazioni.
Il secondo “Ritenuto” della diffida intima quindi a TIM, al fine di adeguarsi alla normativa sopra detta, di adottare “per determinati tagli”, ossia quelli di piccola entità , modalità  di ricarica che non comportino necessariamente la contestuale attivazione di pacchetti o opzioni tariffarie, lasciando libero l’operatore di scegliere la propria strategia commerciale, quindi lungi dall’obbligarlo alla reintroduzione degli importi in esame presso i comuni canali di vendita.
Vale al riguardo osservare che, come evidenziato con l’ultima memoria, la ricorrente ha, successivamente alla diffida, implementato i tagli e le modalità  di ricarica standard, introducendo tagli da 5 e 10 euro con PIN, commercializzati presso tabaccherie, bar ed edicole, nonchè con la ricarica presso gli stessi negozi TIM, misure queste che nell’esercizio della propria discrezionalità  staà  poi all’Autorità  valutare.
Alla luce delle considerazioni sopra fatte, l’operato di AGCom risulta essere esente dai vizi denunciati, con la conseguenza che il presente ricorso deve essere respinto.
Le spese di lite, da liquidarsi in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la società  ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore di AGCom, che liquida in euro 3500,00 (tremilacinquecento/00), oltre accessori e oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2020, tenutasi in collegamento da remoto, con l’intervento dei magistrati:
Luca De Gennaro, Presidente FF
Paola Anna Gemma Di Cesare, Consigliere
Paola Patatini, Primo Referendario, Estensore

1. Giurisdizione e competenza – professioni sanitarie – specialista ambulatoriale interno in convenzione con le aziende del servizio sanitario nazionale – procedura di conferimento dell’ incarico – natura concorsuale – non sussiste – giurisdizione del go – va affermata.
 
2. Giurisdizione e competenza – rapporti cd. "convenzionali" – medici specialisti ambulatoriali ed enti preposti all’assistenza sanitaria ex art. 48 l. n. 833 del 1978 – natura di rapporto di prestazione d’opera – tale – giurisdizione del GO – sussiste.

1. La procedura per il conferimento degli incarichi di specialista ambulatoriale interno in convenzione con le aziende del servizio sanitario nazionale non ha natura concorsuale, ma costituisce espressione del potere negoziale della p.a. in veste di datore di lavoro, atteso che l’art. 21 dell’Accordo nazionale per la disciplina dei rapporti con gli specialisti ambulatoriali, veterinari ed altre professionalità  sanitarie prevede che la selezione dei candidati avvenga sulla base di parametri specifici e vincolanti, stabiliti dalla contrattazione collettiva, senza alcun bando e valutazione discrezionale dei titoli o atto di approvazione finale. Ne consegue che le controversie relative a tale procedura appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario.
 
2. Esulano dalla giurisdizione del g.a. le controversie concernenti i rapporti cd. "convenzionali", instaurati tra i medici specialisti ambulatoriali e gli enti preposti all’assistenza sanitaria, ex art. 48 l. n. 833 del 1978, avendo essi natura di rapporti di prestazione d’opera professionale, svolta con carattere di parasubordinazione. Pertanto, le controversie con le quali il medico lamenti la lesione, da parte dell’ente, delle proprie posizioni di diritto soggettivo, appartengono alla giurisdizione del g.o., senza che tale giurisdizione trovi deroga per il fatto che possa venire in discussione la legittimità  di atti o provvedimenti amministrativi dell’ente, riguardo ai quali spetta all’autorità  giudiziaria ordinaria il potere di sindacarne la legittimità  ed eventualmente disapplicarli.
 
 

Pubblicato il 13/01/2021
N. 00015/2021 REG.PROV.COLL.
N. 01465/2020 REG.RIC.

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1465 del 2020, proposto da
Maria Teresa Barbieri, rappresentato e difeso dall’avvocato Oreste Morcavallo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Cosenza, corso Luigi Fera, n. 23;
contro
Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Brogno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento, previa applicazione di idonea misura cautelare collegiale
– della Deliberazione dell’Azienda Sanitaria provinciale di Cosenza n. 1141 del 13 novembre 2020, pubblicata sull’albo pretorio on line dal 13 novembre, per quindici giorni consecutivi, con la quale il Commissario Straordinario dell’Azienda Sanitaria approvava avviso interno per il completamento orario degli specialisti ambulatoriali già  a tempo indeterminato presso la medesima azienda; nonchè di ogni altro atto propedeutico e/o presupposto e/o effettuale, ivi compreso il suindicato avviso pubblicato sul sito web aziendale per un periodo di 10 giorni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2021, con collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, conv. in L. L. 18 dicembre 2020, n. 176 e s.m.i., il dott. Gabriele Serra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che:
– la ricorrente, nella sua qualità  di medico specialista in otorinolaringoiatria, già  in servizio a tempo indeterminato dell’ASP di Cosenza, impugna la deliberazione dell’ASP n. 1141 del 13 novembre 2020, con la quale il Commissario Straordinario approvava avviso interno per il completamento orario degli specialisti ambulatoriali già  in servizio a tempo indeterminato presso la medesima azienda, in attuazione di quanto previsto dall’art. 5 del D.L. n. 14/2020, poi reiterato dall’art. 2 sexies del D.L. 18/2020, convertito in Legge n. 27/2020, per cui si prevede “la possibilità  per le Aziende sanitarie locali e gli enti del servizio sanitario nazionale possono procedere per l’anno 2020 ad un aumento del monte orario della specialistica ambulatoriale convenzionata interna, ai sensi del decreto legislativo 30/12/1992, n. 502, con ore aggiuntive da assegnare nel rispetto dell’Accordo collettivo nazionale vigente, nel limite di spesa pari a 6 milioni di euro“;
– la ricorrente deduce la violazione delle citate norme e degli artt. 20, comma 1 e 30, comma 6 dell’accordo collettivo nazionale medici, in quanto l’ASP poteva procedere alla procedura di completamento orario solo previo espletamento della mobilità  intraziendale;
Resiste in giudizio l’ASP di Cosenza, che evidenzia come il richiamo normativo all’Accordo collettivo nazionale vigente si riferisca al limite orario settimanale massimo fissato dall’accordo in 38 ore settimanali (art. 28);
Ritenuto che il presente ricorso possa essere definito con sentenza in forma semplificata ex art. 60 cod. proc. amm., dovendosi dichiarare, in via pregiudiziale, il difetto di giurisdizione di questo T.A.R., come da avviso reso alle parti in camera di consiglio, tenutasi in collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, conv. in L. L. 18 dicembre 2020, n. 176 e s.m.i.;
Considerato che la giurisprudenza del giudice del riparto ha avuto modo di affermare che “la procedura per il conferimento degli incarichi di specialista ambulatoriale interno in convenzione con le aziende del servizio sanitario nazionale non ha natura concorsuale, ma costituisce espressione del potere negoziale della p.a. in veste di datore di lavoro, atteso che l’art. 21 dell’Accordo nazionale per la disciplina dei rapporti con gli specialisti ambulatoriali, veterinari ed altre professionalità  sanitarie prevede che la selezione dei candidati avvenga sulla base di parametri specifici e vincolanti, stabiliti dalla contrattazione collettiva, senza alcun bando e valutazione discrezionale dei titoli o atto di approvazione finale. Ne consegue che le controversie relative a tale procedura appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario” (Cassazione civile sez. un., 04/09/2018, n. 21599);
Considerato altresì che la giurisprudenza amministrativa ha evidenziato che esulano dalla giurisdizione del g.a. le controversie concernenti i rapporti cd. "convenzionali", instaurati tra i medici specialisti ambulatoriali e gli enti preposti all’assistenza sanitaria, ex art. 48 l. n. 833 del 1978, avendo essi natura di rapporti di prestazione d’opera professionale, svolta con carattere di parasubordinazione. Pertanto le controversie con le quali il medico lamenti la lesione, da parte dell’ente, delle proprie posizioni di diritto soggettivo, appartengono alla giurisdizione del g.o., senza che tale giurisdizione trovi deroga per il fatto che possa venire in discussione la legittimità  di atti o provvedimenti amministrativi dell’ente, riguardo ai quali spetta all’autorità  giudiziaria ordinaria il potere di sindacarne la legittimità  ed eventualmente disapplicarli (in termini T.A.R. Firenze, (Toscana) sez. II, 28/03/2007, n. 536; cfr. altresì Consiglio di Stato sez. III, 08/06/2017, n. 2778);
Ritenuto in tal senso che l’atto impugnato sia dunque adottato dal Commissario del ASP incida su una posizione di diritto soggettivo della ricorrente che si assume leso e che dunque non sussista spazio per la giurisdizione del giudice ordinario;
Ritenuto in conclusione che il ricorso debba essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, essendone munito il giudice ordinario, davanti al quale la causa potà  essere riassunta ai sensi dell’art. 11 cod. proc. amm. e che la natura formale della decisione giustifica la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, conv. in L. L. 18 dicembre 2020, n. 176 e s.m.i., con l’intervento dei magistrati:
Giovanni Iannini, Presidente
Arturo Levato, Referendario
Gabriele Serra, Referendario, Estensore