Sulla inammissibilità dei chiarimenti modificativi della lex specialis

1. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Chiarimenti sull’oggetto della gara – Introduzione di prescrizioni innovative o modificative – Inammissibilità – Conseguenze 

In sede di gara i chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis e della par condicio dei concorrenti, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 della Costituzione. Ne consegue che ove la stazione appaltante ritenga di innovare o modificare le previsioni di gara, deve operare in autotutela, attraverso l’istituto della revoca o dell’annullamento della lex specialis che, diversamente, resta immodificabile

sul ricorso numero di registro generale 5646 del 2015, proposto da: Paolo Beltrami s.p.a., rappresentato e difeso dagli avv. Annalisa Molinari e Salvatore Alberto Romano, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, viale XXI Aprile, n. 11; 
contro
C.M.E. – Consorzio Imprenditori Edili soc. coop, rappresentato e difeso dagli avv. Luisa Torchia, Francesca Isgro’ e Claudio Cataldi, con domicilio eletto presso l’avv. Luisa Torchia in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 47; 
nei confronti di
Azienda Sanitaria Locale – A.S.L. n.3 di Pescara, rappresentata e difesa dall’avv. Tommaso Marchese, con domicilio eletto presso l’ avv. Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria, n. 2; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. ABRUZZO – Sezione staccata di Pescara: Sez. I n. 00248/2015, resa tra le parti, concernente affidamento progettazione e realizzazione dei lavori di ristrutturazione e messa a norma del Presidio ospedaliero Santo Spirito di Pescara

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di C.M.E. – Consorzio Imprenditori Edili Soc. Coop e dell’ A.S.L. n.3 di Pescara;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2015 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Elena Pontiroli, per delega dell’avv. Salvatore Alberto Romano, Luisa Torchia e Tommaso Marchese;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Il Consorzio Imprenditori Edili soc. coop., in prosieguo di trattazione C.M.E., partecipava a procedura aperta bandita dall’azienda A.S.L. di Pescara per l’affidamento della progettazione e realizzazione dei lavori di ristrutturazione e messa a norma del Presidio Ospedaliero di Pescara Santo Spirito, nonché per la fornitura di apparecchiature e attrezzature, classificandosi al secondo posto.
Espletata la gara risultava la s.p.a. Paolo Beltrami risultava aggiudicataria dell’appalto intergrato.
Con ricorso e successivi motivi aggiunti proposti avanti al T.A.R. per l’Abruzzo, Sezione Staccata di Pescara C.M.E. impugnava – assumendone l’illegittimità per dedotti motivi di violazione di legge e eccesso di potere in diversi profili – i seguenti provvedimenti:
– delibera n.202 del 25 febbraio 2015, con la quale l’Azienda U.S.L. di Pescara ha disposto in favore della società Paolo Beltrami s.p.a. l’aggiudicazione definitiva dell’appalto integrato;
– nota prot.516/STP del 2 marzo 2015 di comunicazione al Consorzio ricorrente di detta aggiudicazione;
– nota prot. n.2570/STP del 27 ottobre 2014, contenente il chiarimento n. 3 sul quesito 8;
– aggiudicazione provvisoria della gara intervenuta in data 23 febbraio 2015;
– tutti gli atti di gara in particolare dei verbali concernenti la valutazione dell’anomalia delle offerte.
Il consorzio chiedeva in via principale la tutela in forma specifica sotto forma di aggiudicazione dell’appalto e, in via subordinata, la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno per equivalente pecuniario.
Con sentenza n. 248 del 2015 il T.A.R. adito accoglieva il ricorso e annullava gli atti impugnati.
Appella la soc. Beltrami che ha contrastato le conclusioni del primo giudice e chiesto la riforma della sentenza di annullamento con rigetto del ricorso il primo grado.
Resiste C.M.E. che ha contraddetto i motivi di impugnativa e riproposto le censure dichiarate assorbite dal T.A.R., concludendo per il rigetto dell’appello.
Si è costituita in giudizio la A.S.L. Pescara n. 3 che ha svolto considerazioni a sostegno della fondatezza dell’impugnativa proposta dalla società P. Beltrami.
In sede di note conclusive e di replica le parti hanno insistito nelle rispettive tesi difensive.
All’udienza del 5 novembre 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Per ragioni di ordine logico va preliminarmente esaminato il secondo motivo di appello, che censura la sentenza del T.A.R. nella parte ha riconosciuto illegittima la determinazione dell’ A.S.L. n. 3 Pescara con la quale – in risposta ad apposito quesito relativo alla previsione del bando che, per lavori scorporabili e subappaltabili di importo pari ad euro 723.000,00, ha richiesto la categoria OS5 – ha ritenuto “valido ai fini della partecipazione all’appalto in parola il possesso della certificazione SOA Categoria OS4 in aggiunta ed alternativa alla OS5” (cfr. punto 8 della nota dell’ Azienda Ospedaliera prot. n. 2570 del 27 ottobre 2014).
2.1. Diversamente da quanto eccepito il motivo dedotto non incorre in inammissibilità perché non osservante dell’onere di specificazione dei capi di censura sancito dall’art. 101, comma 1, c.p.a.
Il motivo invero, con sintetica prospettazione, indica la ragioni di doglianza che si attestano sul rapporto di continenza della categoria OS4 rispetto alla categoria OS5 e sulla necessità di privilegiare il contenuto sostanziale delle lavorazioni rispetto alla classificazione formale.
2.2. Ciò posto il collegio reputa di non doversi discostare dalle conclusioni cui è pervenuto il T.A.R. nel qualificare la determinazione assunta dalla statuizione appaltante come innovativa delle previsioni della lex specialis del concorso, cui ab initio deve farsi riferimento con carattere di non modificabilità a garanzia del par condicio dei concorrenti e dei diritti di accesso alla selezione pubblica.
La stazione appaltante nella fase di qualificazione delle ditte può, invero, intervenire con atti che spieghino ed illustrino il contenuto prescrittivo di clausole del bando o del capitolato speciale cui il bando medesimo rinvii (c.d.chiarimenti), ma con il limite che sussistano effettive difficoltà e/o incertezze interpretative delle regole del concorso e che il chiarimento fornito non assuma un ruolo innovativo della disciplina cristallizzata nel precedente atto di indizione della gara.
Sul punto è invero pacifico l’indirizzo della giurisprudenza amministrativa il quale esclude che l’ Amministrazione, a mezzo di chiarimenti auto interpretativi, possa modificare o integrare la disciplina di gara, pervenendo ad una sostanziale disapplicazione della lex specialis del concorso.
I chiarimenti sono, invero, ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 della Costituzione (da ultimo ex multis Cons. St. Sez. III, n. 1993 del 20 aprile 2015; Sez. V, n. 4441 del 29 settembre 2015; Sez. VI, n. 6154 del 15 dicembre 2014)
Con riguardo alla presente vicenda contenziosa non sussisteva, sotto un primo profilo, alcuna incertezza interpretativa sul contenuto prescrittivo del punto II.2.1) del bando che, in ordine al quantitativo o entità dell’appalto, aveva indicato con chiare statuizioni la OG1, classifica V, come categoria prevalente e previsto la categoria OS5, classifica III, per lavori scorporabili e sub appaltabili per un importo di euro 723.000,00, nonché sempre per lavori scorporabili e sub appaltabili l’ulteriore categoria OG11. classifica IV bis.
I soggetti interessati a partecipare alla gara erano, quindi, posti in condizione di ben conoscere i requisiti di capacità tecnica necessari per la partecipazione al concorso e per l’esecuzione dei lavori e nessun intervento di chiarimento può, pertanto, ritenersi esigibile da parte della stazione appaltante.
In risposta al quesito n. 8 con la determina n. 27 ottobre del 2014 per la prima volta viene assunta a riferimento la certificazione SOA Categoria OS4 – come valido requisito di partecipazione in alternativa alla OS5 – in alcun modo inizialmente presa in considerazione dal bando.
Né il valore concorrente della la certificazione SOA Categoria OS4, rispetto alla certificazione OS5, può ricondursi ad un rapporto di continenza della prima categoria di lavori rispetto alla seconda, ove si consideri che la distinzione per oggetto dei lavori si riconduce ex lege all’allegato al d.P.R. n. 270 del 2010, mentre l’iniziale valutazione di merito tecnico dell’ Amministrazione in ordine alla natura delle prestazioni da rendersi dall’affidatario dell’appalto e all’indicazione dei requisiti di qualificazione necessari all’esecuzione, secondo quanto stabilito dall’ art. 40 del d.lgs. n. 163 del 2006, non poteva subire mutamento in corso di gara.
2.3. In sede di note a difesa l’ Azienda Ospedaliera qualifica il chiarimento come necessitato, a fronte di una ristretto numero di ditte in possesso della certificazione per la categoria OS5.
Osserva il collegio che detta circostanza poteva, tutto al più, indurre , l’ Azienda Ospedaliera a modificare in via di autotutela il bando, onde di ampliare la platea dei concorrenti (iniziativa possibile in assenza di posizioni consolidate al momento in cui è stato rilasciato il contestato chiarimento), ma non assurgere a presupposto di unoius variandi delle regole del concorso una volta cha la procedura selettiva aveva avuto inizio.
2.4. Con l’ulteriore motivo di gravame la soc. P. Beltrami sostiene che, una volta accertata l’illegittimità del chiarimento fornito dalla stazione appaltante, doveva trarsi da ciò ogni conseguenza in ordine all’effetto di caducazione delle sorti dell’intera gara, stante l’affidamento che la società appellante e altre ditte concorrenti avevano riposto sulla possibilità di prendere parte al concorso dimostrando il possesso della certificazione SOA OS4, in luogo della OS5 prescritta dal bando. Il T.A.R., a dire dell’appellante, avrebbe dovuto assumere una pronunzia di inammissibilità del ricorso, così come proposto da C.M.E., per manifesta contraddittorietà della domanda di annullamento spiegata avverso il solo atto di chiarimento.
Il motivo è infondato.
Come correttamente posto in rilievo dal resistente C.M.E., secondo i noti principi la cognizione del giudice amministrativo è esercitata in un ambito di giurisdizione di carattere soggettivo e non oggettivo. Lo scrutinio di legittimità del giudice amministrativo, e i conseguenti poteri di annullamento, sono esercitati nei limiti della domanda e dell’interesse fatto valere da parte di chi lamenta di aver sofferto vulnus per l’azione degli organi amministrativo.
Una volta esclusa la possibilità di determinazioni in corso di gara additive al contenuto del bando, correttamente il T.A.R. ha valutato la legittimità dell’esito della gara alla luce della primigenia lex specialis del concorso, ripristinata nel suo contenuto iniziale e non suscettibile di mutamento. Ogni diversa pronunzia, e cioè di annullamento in toto della gara come prospettato dalla ricorrente, sarebbe incorsa nel vizio di extra petizione perché estranea al thema decidendum quale introdotto da C.M.E.
Né la domanda proposta dal C.M.E. si configura contraddittoria, ove si consideri che il Consorzio ha agito a tutela delle prerogative di un soggetto in possesso della qualificazione peculiare ai lavori di cui alla categoria SO5 e per il rispetto di una disciplina di gara che aveva ab initio preso in considerazione la natura specialistica dei lavori rientranti in detta categoria con ogni effetto sul requisito di qualificazione dei concorrente ai fini dell’affidamento.
Ogni questione sulla legittimità del bando – se reputato restrittivo del confronto concorrenziale, ovvero viziato per erronea qualificazione delle lavorazioni – poteva tutto al più dare ingresso ad un’ impugnativa incidentale, una volta ricevuta la notifica del ricorso volto all’ annullamento dell’atto di chiarimento, ma non essere introdotta in sede di scritti difensivi come pretesa ad un più esteso giudizio di annullamento degli atti di gara oltre il petitum del ricorrente principale e dell’interesse in fatto valere.
Per le considerazioni che precedono l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza del T.A.R. Restano assorbiti i motivi di legittimità riproposti in appello da C.M.E.
In relazione ai profili della controversia spese ed onorari del grado di giudizio possono essere compensati fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Spese compensate per il grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Sergio Fina, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/01/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 13/1/2016 n.74 proviene da Giustamm.

Pres. Eliantonio, Est. Tramaglini

Sulla illegittimità dell’ordinanza sindacale contingibile ed urgente con la quale il Sindaco ordine la dismissione di un allevamento animale in assenza di adeguata motivazione in relazione alla impossibilità di fronteggiare l’emergenza con poteri ordinari.

Igiene e sanità – allevamenti animali – accertamento di violazioni in materia ambientale – ordinanza contingibile ed urgente – ordine di dismissione – insufficiente motivazione – illegittimità

Il Sindaco, secondo un fondamentale principio di proporzionalità, prima di ordinare la dismissione di un’attività e la sua chiusura utilizzando il potere di ordinanza contingibile ed urgenti, deve prescrivere particolari cautele o misure tecniche, atte ad evitare il pericolo o il danno per la salute o per l’igiene pubblica, in modo da preservare, ove possibile, la coesistenza  dell’attività esercitata dal privato con le esigenze della popolazione residente

N. 00009/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00179/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo
sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)
 
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 179 del 2015, proposto da: 
Amedeo D’Ortona, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Toppeta, con domicilio eletto presso Augusto La Morgia in Pescara, viale Pindaro 27;  
contro
Comune di Paglieta; 
per l’annullamento
dell’ordinanza n. 20 del 20 aprile 2015 con la quale il Sindaco del Comune di Paglieta ha ordinato al ricorrente lo sgombero, per motivi igienico-sanitari, dell’allevamento animale presso l’azienda agricola/zootecnica della quale è titolare, nonché la pulizia e la bonifica del sito stesso.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Pescara;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2015 il dott. Alberto Tramaglini e udito l’avv. Luigi Toppeta per il ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
È oggetto di impugnazione il provvedimento indicato in epigrafe con cui il Sindaco del Comune di Paglieta, alla luce di verbale del Corpo forestale dello Stato, ha ordinato al ricorrente, titolare di azienda agricola/zootecnica, ai sensi dell’art. 50 TUEL: “1) di procedere allo sgombero, per motivi igienico-sanitari, dell’allevamento animale meglio descritto nelle premesse…; 2) la cessazione immediata della utilizzazione degli effluenti d’allevamento, dei liquami e delle acque provenienti dall’insediamento agricolo in violazione del disposto degli artt. 112 e 137 comma 14 del Testo Unico sull’ambiente…; 3) la pulizia e bonifica del sito; 4) l’allaccio alla rete fognaria pubblica dei due scarichi domestici”.
L’ordinanza premette che nel suddetto verbale si contestavano all’interessato “violazioni in materia ambientale riconducibili al d.lgs. 152/2006 art. 256 commi 1-2 poiché venivano rilevate significative dispersioni di liquami della concimaia contigua all’allevamento che percolavano lungo le aree agricole limitrofe per arrivare lungo le sedi stradali …” e si precisava “che l’allevamento di che trattasi presenta in realtà tre concimaie di diversa volumetria (140 mc, 300 mc e 360 mc) e di cui quella più rilevante … avente una impermeabilizzazione superficiale e precaria mediante semplici imballaggi assolutamente inadeguati e visibilmente logori…”, su cui erano convogliati gli scarichi abusivi di due locali. Veniva inoltre accertata la presenza di rifiuti speciali (pneumatici fuori uso, residui ferrosi e plastici). Da tali presupposti sono derivati i punti 2 e ss. dell’ordinanza.
Il primo muove invece da ulteriori passaggi del verbale, da cui viene desunta la “totale carenza dei minimi requisiti di igiene e la carenza strutturale dei ricoveri in ordine al rispetto delle norme sul benessere animale” nonché dalla presa d’atto “che l’area interessata dall’insediamento zootecnico ricade oggi interamente nel centro abitato” pur trattandosi di industria insalubre di 1° classe ai sensi del t.u.l.s. Da ciò è stato ritenuta “evidente l’incompatibilità ambientale dell’esercizio di tale attività zootecnica nel centro urbano, ancorché aggravata da comportamenti illeciti che mettano a rischio la salute pubblica”.
Il ricorrente deduce la carenza assoluta di motivazione in ordine alla sussistenza dei presupposti di contingibilità ed urgenza.
Il Comune di Paglieta non si è costituito in giudizio.
2 – Premesso che il ricorso, proposto nei confronti del Comune e notificato presso la sede dell’Ente, è ammissibile alla luce del principio che “I provvedimenti emessi dal Sindaco quale ufficiale di governo sono pur sempre imputabili al Comune, di cui il sindaco stesso è organo. Ritualmente, pertanto, il ricorso proposto contro il sindaco, che abbia agito nell’anzidetta qualità, viene notificato presso la sede del Comune anziché presso l’Avvocatura dello Stato.” (Cons. St., V, 7 settembre 2007, n. 4718. In termini cfr. TAR L’Aquila 554/2014).
Quanto al merito il ricorso è manifestamente fondato nei termini che seguono.
Riguardo all’ordine di sgombero l’ordinanza non evidenzia in alcun modo dove risieda il concreto pericolo per la salute pubblica e l’ambiente non fronteggiabile con gli strumenti ordinari (cfr. Cass. 30 luglio 2014, n. 33779, secondo cui un’ordinanza contingibile ed urgente richiede una motivazione illustrativa della concreta sussistenza dei presupposti previsti dalla legge, ossia della necessità di immediato intervento a tutela di interessi pubblici, come la salute o l’ambiente, non tutelabili diversamente con il ricorso agli strumenti ordinari).
È stato infatti affermato che “il Sindaco, secondo un fondamentale principio di proporzionalità e prima di ordinare la dismissione dell’attività e la chiusura della stalla, deve prescrivere particolari cautele o misure tecniche, atte ad evitare il pericolo o il danno per la salute o per l’igiene pubblica, in modo da preservare, ove possibile, la coesistenza – o, in questo caso, addirittura la preesistenza – dell’attività esercitata dal privato con le esigenze della popolazione residente” (Cons. St., III, 2900/2015).
Il provvedimento non solo non dà atto delle “esigenze della popolazione residente”, limitandosi a evidenziare che l’attività in questione è classificata come insalubre ed insiste in zona oggi abitata, ma nemmeno si è prospettata la possibilità di imporre misure atte ad evitare la dismissione dell’attività. D’altra parte non risulta alcun elemento tecnico a supporto della “totale carenza dei minimi requisiti di igiene”, che comunque di per sé giustifica provvedimenti sanzionatori e ordini di adeguamento alle eventuali prescrizioni violate, ma di per sé non implica che l’intero insediamento costituisca un pericolo per la salute pubblica di tale gravità da richiedere un intervento extra ordinem. È d’altronde evidente che “la carenza strutturale dei ricoveri in ordine al rispetto delle norme sul benessere animale” è anch’essa questione che non alcuna evidente ripercussione sulla salute pubblica e può essere semmai oggetto di specifici provvedimenti repressivi o inibitori.
È parimenti evidente che la pericolosità dell’allevamento per la salute pubblica non può scaturire dalle altre infrazioni contestate, ossia dalle “significative dispersioni di liquami dalla concimaia”, dall’accumulo di rifiuti o dal mancato allaccio di scarichi domestici alla fognatura, posto che si tratta di aspetti suscettibili di essere autonomamente sanzionati o comunque oggetto di provvedimenti ripristinatori in modo da soddisfare le esigenze espresse nel provvedimento. Le infrazioni contestate e la stessa violazione di varie specifiche prescrizioni in materia igienico-sanitaria, in altri termini, di per sé non dimostrano che l’allevamento in quanto tale costituisca un pericolo per la salute pubblica tale da richiedere un intervento immediato al di fuori degli ordinari procedimenti previsti dall’ordinamento.
Vanno invece confermati i suddetti successivi punti del provvedimento in quanto non sottoposti a specifiche censure.
Nulla in particolare è dedotto nei confronti dell’ordine di allacciare gli scarichi domestici alla fognatura pubblica e di pulire e bonificare il sito nonché sulla presenza di “ruscellamenti” interessanti “aree agricole limitrofe” e le sedi stradali sottostanti, sicché è irrilevante se la definizione di “tre modesti mucchi di letame” data dal ricorrente al totale di 800 mc. sia o meno aderente alla situazione, visto che l’ordine di rimozione dipende non tanto dalla consistenza bensì dal fatto che “l’immissione non controllata nei terreni o nelle acque superficiali costituisce indubbia fonte di pericolo per la salute pubblica”, su cui parte ricorrente nulla deduce. Resta d’altronde una mera affermazione astratta, a fronte della contestazione di uno smaltimento non conforme dei medesimi (qualificati in termini di rifiuti speciali a norma del codice dell’ambiente), anche l’affermazione della liceità dell’attività di spargimento dei predetti liquami sul terreno.
Il ricorso va quindi in tali limiti accolto, con conseguente annullamento del punto n. 1 dell’ordinanza.
Le spese di giudizio vanno compensate atteso il suo esito complessivo. Va disposto il rimborso del contributo unificato versato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei termini indicati in motivazione. Compensa le spese come da motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
 

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 13/1/2016 n.9 proviene da Giustamm.

Pres. S. Schillaci, est. C. Anastasi

Sui presupposti di urgenza per l’esecuzione anticipata, durante il termine dilatatorio stand still, del contratto con la P.A.

1. cfr: conf.: Cass. Civ. Sez. Un. 8.7.2015 n. 14188; Cass. Civ. Sez. Un., 23.7.2013 n. 17858
2. conf.: parere AVCP n. 93889 del 3.10.2013 e Determinazione AVCP n. 2/2005
3. cfr: conf.: Cons. Stato, Sez. III, 28.5.2015 n. 2671
4. cfr: conf.: Cass. n. 15260/2014

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso R.G. n. 1602 del 2015, proposto da “Ecoservizi s.r.l.”, con sede legale in Montepaone (CZ) alla via Giovanni XXIII°, in persona del legale rappresentante pro-tempore, sig.ra Cecilia Condito, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Pitaro, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Catanzaro, Via F. Acri, n. 88; 
contro
-Comune di Squillace, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gianfrancesco Fidone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luigi Caristo, in Squillace, Via Vasai, n. 21; 
-Sindaco Comune di Squillace in qualita’ di Funzionario del Governo, non costituito in giudizio; 
nei confronti di
“Sie.Co S.p.A.”, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio; 
per l’annullamento
– della Determinazione n. 42 del 27.2.2015 del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Squillace;
– della Determinazione prot. n. 2670 del 28.5.2015 del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Squillace;
– della Determinazione prot. n. 2689 del 29.5.2015 del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Squillace;
– della nota prot. n. 3491 del 15.7.2015 del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Squillace;
– della Deliberazione di G.C. del Comune di Squillace n. 63 del 17.7.2015;
– della nota prot. n. 4103 del 12.8.2015 del Responsabile del settore tecnico del Comune di Squillace trasmessa via pec alla ditta Ecoservizi;
– della nota prot. n. 3971 del 5.8.2015 del Sindaco del Comune di Squillace;
– del verbale di contestazione del 6.8.2015 del Responsabile del settore tecnico del Comune di Squillace;
– del verbale di contestazione prot. n. 4037 del 10.8.2015 del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Squillace;
– della nota prot. n. 4146 del 19.8.2015 del Sindaco del Comune di Squillace trasmessa via pec alla ditta Ecoservizi;
– della nota prot. n. 4184 del 27.8.2015 del Sindaco del Comune di Squillace;
– dell’Ordinanza sindacale contingibile ed urgente n. 40 del 15.8.2015, prot. n. 4139/2015, del Comune di Squillace;
– dell’Ordinanza sindacale contingibile ed urgente n. 42 del 31.8.2015 del Comune di Squillace;
– della nota prot. n. 4348 del 4.9.2015 del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Squillace;
– dell’ Ordinanza sindacale contingibile ed urgente n. 43 del 9.9.2015 del Comune di Squillace;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;
NONCHE’ PER L’ACCERTAMENTO
della responsabilità precontrattuale per colpa, negligenza e mancanza di buona fede del Comune di Squillace nei confronti della ditta “Ecoservizi s.r.l.”;
NONCHE’ PER LA CONDANNA
– del Comune di Squillace al pagamento delle fatture n. 199 del 23/7/2015 (euro 38.500.00), n. 227 del 31/07/2015 (euro 51.677.08) e n. 249 del 31/08/2015 (euro 51.677.08), emesse dalla ditta “Ecoservizi s.r.l.” per aver svolto it servizio di raccolta rif
E PER LA CONDANNA
del Comune di Squillace al risarcimento in capo alla ditta ricorrente del danno da responsabilità precontrattuale, per come meglio specificato in seguito;
NONCHE’ PER LA CONDANNA
del Comune di Squillace al risarcimento in forma specifica della ditta ricorrente attraverso la sottoscrizione del contratto di gestione del servizio di igiene urbana;
NONCHE’, IN VIA GRADATA, PER LA CONDANNA
del Comune di Squillace al risarcimento per equivalente, per come meglio specificato in seguito, della ditta ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Squillace;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del giorno 11 dicembre 2015, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO
Con atto notificato in data 20.9.2015 e depositato in data 6.10.2014, la ricorrente società premetteva che, dopo essere stata dichiarata aggiudicataria in via definitiva – giusta Determinazione n. 97 del 23.4.2015 del Responsabile del Settore Tecnico- dell’appalto per l’affidamento del Servizio di Raccolta Differenziata dei Rifiuti Urbani con il sistema del “porta-a porta”, indetto dal Comune di Squillace, per un importo a base d’asta di euro 1.824.715,29, iniziava ad espletare il servizio in via anticipata, prima della stipula del contratto, a decorrere dalla data del 1.6.2015, in adempimento alla richiesta del Comune, contenuta nella nota prot. n.2689 del 29.5.2015.
Precisava che, frattanto, con nota prot. n. 2879 del 10.6.2015 trasmetteva tutta la documentazione chiesta con nota prot. 2670 del 28.5.2015 del Comune di Squillace, in vista della stipula del contratto di servizio.
Esponeva che, in data 30.6.2015, dopo un mese dall’inizio dell’esecuzione anticipata del contratto, a riscontro della notifica della fattura n. 192, inerente il pagamento del canone per il servizio espletato, il Comune di Squillace, con nota prot. n. 3491 del 15.7.2015, contestava alla ricorrente la non conformità di detta fattura n. 192 alle previsioni di cui agli artt. 13 (“corrispettivo dell’appalto“) e 14 (“pagamento e revisione“) del Capitolato Speciale d’Appalto, pur non essendo ancora sorto il vincolo contrattuale.
Evidenziava che, con nota prot. n. 3623 del 16.7.2015, notificava al Comune una relazione analitica, contenente le attività di gestione del servizio svolte nel mese di giugno 2015, rilevando che il servizio di gestione rifiuti, eseguito in assenza della disponibilità dell’area ecologica, avrebbe determinato oneri non previsti , “dovuti ai continui conferimenti presso impianti e piattaforme per il recupero rifiuti” .
Rilevava che, però, il Comune di Squillace non provvedeva a consegnare l’area ecologica necessaria per l’espletamento del servizio di gestione rifiuti, tanto che, con l’epigrafata Delibera di G.M. del 17/7/2015 n. 63, emanava un atto di indirizzo al Responsabile del Settore Tecnico, proprio a causa dell’impossibilità di consegnare l’isola ecologica.
Esponeva che, successivamente, la ditta “Ecoservizi s.r.1.” emetteva la fattura n. 199 del 23.7.2015, per un importo di euro 38.500,00, per il servizio di igiene urbana, effettuato nel mese di giugno, attenendosi a quanto chiesto dalla P.A. e, continuando a svolgere il servizio di igiene urbana per i mesi di luglio e agosto 2015, notificava al Comune di Squillace la successiva fattura n. 227 del 31.7.2015, relativa al servizio espletato nel mese di luglio, e la fattura n. 249 del 31.8.2015, relativa al servizio espletato nel mese di agosto, dell’importo di euro 51.677,08.
Precisava che nessuna di queste fatture veniva pagata, per cui, allo stato, il Comune di Squillace sarebbe debitore nei confronti della ricorrente, per il servizio di igiene urbano espletato nei mesi di giugno/luglio/agosto 2015, della somma complessiva di euro 141.854,16 euro, oltre a interessi e rivalutazione monetaria come per legge.
Esponeva che, dopo oltre tre mesi di esecuzione anticipata del contratto, in assenza di alcun pagamento, la ditta ricorrente, a riscontro della nota del Sindaco del Comune di Squillace prot. n. 3971 del 5.8.2015 – che ordinava alla ricorrente società di prevedere la possibilità di liberare l’intero territorio comunale dal materiale indifferenziato- con nota prot. n. 4108 del 12.8.2015, invitava e diffidava il Comune di Squillace a pagare immediatamente per il servizio espletato entro e non oltre il 31.8.2015, precisando che, in caso di inadempienza, avrebbe cessato di espletare il servizio, a decorrere dalla data del 31.08.2015, ai sensi dell’art. 1454 cc.
Evidenziava che, successivamente, il Sindaco del Comune di Squillace emanava l’epigrafata Ordinanza n. 40 del 15.8.2015, con cui ordinava al Responsabile Tecnico di adottare tutti i necessari provvedimenti per l’espletamento del servizio raccolta di rifiuti, secondo l’esponente in carenza di attribuzione, difetto di delega e assenza di competenza del Responsabile tecnico, in materia di provvedimenti extra ordinem.
Esponeva che, in seguito, il Comune di Squillace, con nota prot. n. 4146 del 19.8.2015, segnalava alcune inadempienze contrattuali, in cui la ditta ricorrente sarebbe incorsa nell’espletamento del servizio, e, con nota prot. n. 4184 del 27.8.2015, la invitava a corrispondere le spettanze retributive ai dipendenti assunti.
Lamentava, in sostanza, che il Comune di Squillace, in asserita violazione dell’art. 11 del D. Lgs. n. 163 del 2006, non avrebbe sottoscritto il contratto conseguente all’aggiudicazione e, sotto altro aspetto, neanche erogato i compensi spettanti alla ditta ricorrente, per l’attività espletata nei mesi di giugno, luglio e agosto 2015, in sede di esecuzione anticipata dell’appalto, a fronte dei considerevoli investimenti effettuati per l’espletamento del servizio, nei mesi di giugno, luglio e agosto 2015.
Evidenziava che, in seguito, il Comune di Squillace, con l’epigrafata Ordinanza sindacale contingibile ed urgente ex art. 191 D. Lgs. 152/2006, n. 42 del 31/08/2015, “preso atto della volontà della ditta di non poter più espletare il servizio di raccolta di rifiuti“, affidava in via diretta il servizio di gestione rifiuti alla ditta “Si.eco. spa”, stabilendo il prezzo del servizio di gestione per un canone mensile pari ad euro 33.300,00 oltre Iva.
Esponeva che il Comune, con la successiva Ordinanza sindacale contingibile ed urgente n. 43/2015, autorizzava la ditta “ SIECO spa” , incaricata direttamente del servizio di gestione rifiuti, a depositare temporaneamente in un’area non adibita al centro di raccolta rifiuti come “area di sosta e trasferenza e deposito temporaneo dei rifiuti secchi differenziati“, in quanto il Comune non sarebbe stato ancora in grado di ultimare il Centro Comunale di Raccolta.
A sostegno del proprio gravame, deduceva:
1) violazione art. 1137 e 1338 cc.- responsabilità pre-contrattuale, violazione del principio di legittimo affidamento ed aspettativa; violazione art. 11 D. Lgs n. 163/2006; Violazione art. 1321 ss. cc; violazione art. 191 D. Lgs. n. 152/3006; eccesso di potere per sviamento di potere; falsità di presupposto; difetto di motivazione; travisamento dei fatti; difetto di istruttoria; illogicità della motivazione; irragionevolezza della motivazione; ingiustizia manifesta; disparità di trattamento;
Vi sarebbe responsabilità del Comune di Squillace per la mancata stipula del contratto, nonostante il decorso dei termini di legge previsti dall’art. 11 del D. Lgs. n. 163 del 2006.
L’Amministrazione, obbligata avrebbe tenuto comportamenti non rispettosi del canone di buona fede e correttezza ex art. 1337 c.c. incorrendo in responsabilità pre-contrattuale.
B2) sulla violazione del principio di legittimo affidamento ed aspettativa;
Nella specie, sarebbe stato violato il legittimo affidamento della ditta ricorrente, in ordine alla sottoscrizione del contratto. La ditta ricorrente non avrebbe risolto alcun contratto, ma avrebbe soltanto diffidato la P.A. a pagare il corrispettivo dovuto, in quanto impossibilitata ad espletare il servizio di gestione rifiuti in modo gratuito, sopportando costi esosi dovuti all’esclusiva responsabilità dell’Amministrazione Comunale, non in grado di consegnare l’isola ecologica.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.
Con atto depositato in data 29.10.2015, si costituiva formalmente il Comune di Squillace .
Con memoria depositata in data 30.10.2015, la ricorrente società deduceva che non sarebbe stato pagato il previsto canone e chiedeva la nomina di un CTU per l’individuazione del quantum risarcibile.
Con memoria depositata in data 6.11.2015, il Comune di Squillace contestava la ricostruzione dei fatti resa dalla parte ricorrente, evidenziando alcuni fatti sintomatici di carenze organizzative contestate alla ditta ricorrente nell’espletamento del servizio in questione, deduceva il difetto di giurisdizione del G.A., in quanto la controversia atterrebbe all’esecuzione di un contratto di diritto privato, svolgeva alcune eccezioni di inammissibilità delle domande avverse, evidenziando, fra l’altro, che alcune inadempienze della ditta ricorrente sarebbero state evidenziate in un esposto dei cittadini alla Prefettura di Catanzaro, la quale, a riscontro, avrebbe invitato il Comune ad assumere le conseguenti iniziative.
Precisava altresì che, con Determina del R.U.P. n. 294 del 9.9.2015, sarebbero state liquidate le retribuzione arretrate in favore dei dipendenti della “Ecoservizi srl”, i quali avrebbero chiesto l’attivazione della procedura di cui all’art. 5 Regolamento per i mesi di giugno e luglio 2015.
Quanto alle Determine con cui il Comune aveva affidato temporaneamente il servizio ad altre ditte, in attesa dell’espletamento di una nuova gara, deduceva la carenza di interesse della ditta ricorrente e la stessa carenza di legittimazione ad agire, poiché la ditta ricorrente, con lettera prot. n. 4108 del 12.8.2015, avrebbe dichiarato risolto il contratto, ai sensi dell’art. 1454 cc., a decorrere dalla data del 31.08.2015.
Con memoria depositata in data 9.11.2015, la ditta ricorrente replicava alle eccezioni del Comune ed insisteva per l’accoglimento delle proprie domande
Questa Sezione, con Ordinanza Cautelare n. 519 del 9.11.2015, respingeva la domanda cautelare, con ampia motivazione.
Con memoria depositata in data 24.11.2015, la ricorrente società, dopo aver premesso un breve commento sulla motivazione resa dalla precitata Ordinanza cautelare n. 519 del 2015, insisteva nell’illustrare la sua tesi, intesa a dimostrare la colpa della P.A., che, non avendo consegnato l’isola ecologica, avrebbe impedito il corretto espletamento del servizio, incorrendo in responsabilità precontrattuale, anche per quanto concerne l’obbligo di stipulare il contratto, con conseguente diritto al risarcimento dei danni.
Con memoria depositata in data 25.11.2015, il Comune deduceva difetto di giurisdizione sulla domanda dei corrispettivi e dei rimborsi, contestava il contenuto di alcune fatture, ribadendo che alcuni dipendenti della ditta ricorrente sarebbero stati retribuiti direttamente dal Comune di Squillace.
Con memoria depositata in data 30.11.2015, il Comune di Squillace replicava ad alcuni delle argomentazioni dedotte ex adverso.
Con memoria depositata in data 30.11.2015, la ricorrente società insisteva nelle già prese conclusioni.
Alla pubblica udienza del giorno 11 dicembre 2015, il ricorso passava in decisione.
DIRITTO
1. Sussiste la giurisdizione di questo giudice a conoscere sulla fattispecie dedotta in giudizio, ai sensi dell’art. 133, 1° comma, lettera a) e lettera e) n. 1) del c.p.a..
È stato recentemente ribadito che, nelle procedure ad evidenza pubblica, aventi ad oggetto la conclusione di contratti da parte della P.A., spetta al giudice amministrativo la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti prima dell’aggiudicazione (e nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto), mentre sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti, nella fase successiva afferente l’esecuzione del rapporto (conf.: Cass. Civ. Sez. Un. 8.7.2015 n. 14188).
In particolare, è stato precisato che la controversia introdotta dall’aggiudicatario decaduto per ottenere l’accertamento del preteso inadempimento dell’ente agli obblighi contrattuali e la sua condanna alla restituzione delle cauzioni versategli, oltre rivalutazione ed interessi, nonché al risarcimento del danno asseritamente patito nel corso della trattativa precontrattuale, appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, essendosi la fattispecie svolta ed esaurita tra l’originaria aggiudicazione e la stipula del contratto, mai avvenuta (conf.: Cass. Civ. Sez. Un., 23.7.2013 n. 17858)
Poiché, in materia di appalti, la stipulazione costituisce il discrimen tra la fase procedimentale autoritativa e la fase contrattuale da cui origina un rapporto di natura paritetica tra contraenti, ricadono nell’alveo della giurisdizione amministrativa le azioni a titolo di responsabilità precontrattuale proposte per condotte scorrette delle amministrazioni pubbliche nella fase delle trattative contrattuali (conf.: Cons. Stato, Ad. Plen., 5.8.2005, n. 6; Cass. Sez. Un. 27.2. 2008 n. 5084).
A conferma della natura pubblicistica del provvedimento impugnato, soccorre, peraltro, anche il chiaro tenore letterale del comma 7, dell’art. 11 del D. Lgs. n.163 del 2006, secondo cui “l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta”, dovendosi, così, escludere che, con l’aggiudicazione medesima, sorga il rapporto contrattuale.
Coerentemente con tale assunto, il successivo comma 9° fa espressamente salvo, una volta “divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva”, “l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti”.
2. Quanto alla posizione giuridica soggettiva azionata con riferimento a ciascuna delle domande proposte, giova rilevare che, mentre la domanda di rimborso delle spese contrattuali sostenute fa riferimento alla tutela di un diritto soggettivo, specificamente di natura creditoria, trattandosi di una fattispecie direttamente prevista da una norma, per la cui realizzazione non è richiesta alcuna intermediazione provvedimentale, la domanda risarcitoria ha ad oggetto la violazione di un obbligo generale di correttezza e di buona fede comportamentale, discendente dall’art. 1337 c.c., che s’impone all’amministrazione in aggiunta ed a completamento della pretesa di legittimità dell’azione svolta nella conduzione del procedimento di gara, per cui la violazione di un obbligo tempestivo di stipulazione, secondo la prospettazione offerta di parte ricorrente, integrerebbe un danno ingiusto, per lesione del diritto soggettivo alla correttezza dei rapporti sorti da contatto sociale qualificato.
3. Per quanto riguarda l’esecuzione anticipata del contratto, va premesso che, dopo l’entrata in vigore del D. Lgs. 20.3.2010 n.53 (“Attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici”), che, con l’art.1, ha modificato l’art. 11 del D. Lgs. n. 163 del 2006 (“Codice contratti”), l’esecuzione in via d’urgenza del servizio da aggiudicare, è consentita anche durante il termine dilatorio di cui all’art.11, comma 10° (il cosiddetto principio di “stand still”), e durante il periodo di sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto, previsto dal comma 10-ter, soltanto nella limitata ipotesi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara “determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare”.
La norma generale preclude, quindi, all’amministrazione di stipulare il contratto con il soggetto aggiudicatario prima che sia decorso il suddetto termine dilatorio (“stand still”), fatti salvi i “casi di urgenza” indicati dall’art. 11, comma 9°, del D. Lgs. n. 163 del 2006 (oltre a quelli specificamente esclusi dal successivo comma 10 bis), in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un “grave danno all’interesse pubblico” che è destinata a soddisfare.
L’urgenza che giustifica eccezionalmente l’esecuzione anticipata dei lavori, ai sensi dell’art. 11, comma 9 e ss., del D. Lgs. n. 163 del 2006 deve intendersi come urgenza qualificata e non generica, tale consentire verosimilmente di prevedere che il rinvio dell’intervento per il tempo necessario a completare l’ordinaria procedura comprometterebbe, con grave pregiudizio dell’interesse pubblico, la tempestività o l’efficacia dell’intervento stesso (conf.: parere AVCP n. 93889 del 3.10.2013 e Determinazione AVCP n. 2/2005 ).
Secondo jus receptum, il termine di sessanta giorni, previsto dal suddetto art. 11, comma 9, del D. Lgs. n. 163 del 2006, non ha carattere perentorio ed il suo inutile decorso ha il solo effetto di determinare, nell’aggiudicatario, la facoltà (rectius: il “diritto potestativo”) di sciogliersi dal vincolo obbligatorio (e cioè di recedere dall’impegno) nascente dalla sua offerta, salvo l’eventuale risarcimento del danno arrecatogli (a titolo di responsabilità precontrattuale).
La tesi propugnata dalla parte ricorrente, secondo cui l’Amministrazione aveva l’obbligo di pervenire, senza indugio e senza ritardo, alla conclusione del contratto entro il termine di sessanta giorni dall’aggiudicazione, non appare, dunque, condivisibile, tanto è vero che è ammissibile la facoltà della P.A. di disporre la sospensione del sub-procedimento volto alla conclusione del contratto in seguito all’aggiudicazione, allorquando se ne manifesti l’esigenza.
Ed invero, la norma in questione ha la funzione non già di obbligare, comunque, l’Amministrazione a stipulare tempestivamente il contratto a seguito dell’aggiudicazione, ma – più semplicemente – quella di ‘svincolare l’aggiudicatario dalla sua offerta nel caso in cui l’Amministrazione decida, per ragioni legittime, di ritardare la conclusione del contratto (conf.: Cons. Stato, Sez. III, 28.5.2015 n. 2671).
4. Quanto alla responsabilità precontrattuale della P.A., giova premettere che essa non si caratterizza come responsabilità daprovvedimento, ma comeresponsabilità dacomportamento, e presuppone la violazione dei doveri di correttezza e buona fede nella fase delle trattative e della formazione del contratto, sicchè ciò che rileva, ai fini della sua sussistenza, non è la legittimità dell’esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo di aggiudicazione o in altri provvedimenti successivi, ma la correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall’Amministrazione durante il corso delle trattative e della formazione del contratto.
Invero, tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica si pongono quale strumento di formazione progressiva del consenso contrattuale e presuppongono, per la P.A., il rispetto dei principi generali di comportamento, ai sensi degli artt. 1337 e 1338 c.c., posti a tutela degli interessi delle parti, non soltanto nel periodo successivo alla determinazione del contraente (conf.: Cass. n. 15260/2014, che ha superato il precedente orientamento espresso, ad esempio, da Cass. Sez. Un. n. 477/2013, n. 12313/2005, sez. un. n. 4673/1997; Cons. di Stato, Sez. IV, n. 1142/2015).
Un’ipotesi di responsabilità precontrattuale è stata individuata (cfr.: Cass., Sez. Un., n. 5328/1978) con riferimento ad un caso di consegna anticipata dei lavori in via d’urgenza, richiedente, quindi, l’impegno organizzativo e di spesa posto a carico dell’impresa per l’esecuzione di un contratto, che poi si è rivelato ineseguibile per la mancata registrazione del relativo decreto di approvazione, sulla base della considerazione secondo cui la P.A., in pendenza del procedimento di controllo ed approvazione del contratto stipulato con il privato ed in osservanza dell’obbligo generale di comportamento secondo correttezza e buona fede, non ha tenuto informato l’altro contraente delle vicende attinenti al procedimento di controllo, in modo da porre questi sia posto in grado di evitare i pregiudizi connessi agli sviluppi e ai tempi dell’indicato procedimento, a prescindere dagli strumenti di tutela spettanti al privato a seguito dell’eventuale esito negativo del controllo (recesso e rimborso delle spese sostenute).
Del resto, un riconoscimento del legittimo affidamento dell’appaltatore (per avere dovuto iniziare l’esecuzione del contratto prima della sua approvazione) era già stato espresso dall’art. 337, 2° comma, della Legge 20.3.1865 n. 2248, all. F, che gli riconosceva il diritto alla reintegrazione nelle spese per i lavori eseguiti qualora l’approvazione non fosse poi intervenuta.
5. Orbene, nella specie, i presupposti di urgenza, per l’esecuzione anticipata del contratto, sussistevano sia in relazione alla natura stessa del Servizio di Raccolta Differenziata dei Rifiuti Urbani con il sistema del “porta-a porta”, sia in relazione alla peculiare situazione fattuale in cui trovavasi il Comune e, comunque, non sono oggetto di notevoli contestazioni.
5.1. Risulta che, con nota prot. n. 2689 del 29.5.2015 del Responsabile Tecnico del Comune di Squillace, è stata inviata alla ricorrente la seguente “Comunicazione di avvio del servizio”, nella quale si afferma: “Facendo seguito alla note del 28.05.2015, n.2670 di prot., con cui e stata comunicata l’aggiudicazione definitiva del servizio in oggetto, nelle more di stipulazione del contratto, si invita codesta Ditta di dare avvio al servizio medesimo a decorrere dal 10 giugno p.v. e di comunicare gli automezzi (marca, tipo, targa) the dovranno essere autorizzati alto scarico.
La Ditta Lauritano, cui la presente è pure diretta, è invitata di espletare le proprie incombenze per la chiusura dei rapporti con questo ente al fine di consentire alla ditta subentrante di avviare il servizio nel termine come sopra fissato.
Stante le obiettive problematiche dovute al subentro nel servizio e nelle correlate attività tecnico-amministrative, si confida nella collaborazione di codeste ditte al fine di dare continuità al servizio”.
Il verbale di consegna dell’1.06.2015, controfirmato dal Responsabile del Settore Tecnico nonché dall’amministratore unico della “Ecoservizi s.r.l.”, così precisa: “A seguito delle disposizioni impartite e previo avviso all’Impresa precitata, Sig.ra Cecilia Condito, in qualità di Amministratore Unico dell’impresa ECOSERVIZI srl, convenuto negli uffici comunali.
Alla presenza continua degli intervenuti, ha proceduto alla consegna del servizio di che trattasi, attenendosi alle prescrizioni del D.P.R. 207/2010. Ha pertanto verificato, con la scoria del progetto suindicato, la corrispondenza tra i dati del progetto stesso e le attuali condizioni e circostanze locali, eseguendo accertamenti e ricognizioni; ha indicato i siti del servizio, riferendosi per il resto e per la più esatta ubicazione alle pattuizioni e prescrizioni del capitolato speciale reggente l’appalto, sul quale ha fornito ampi chiarimenti.
La Sig.ra Cecilia Condito, nella qualità summenzionata, dichiara di essere pienamente edotta di tutte le circostanze di fatto e di luogo inerenti all’esecuzione del servizio e di tutti gli obblighi accollati all’Impresa dal capitolato speciale dell’appalto e di accettare la consegna del servizio senza sollevare riserva od eccezione alcuna, restando inteso che il servizio avrà inizio in data 01 giugno 2015, data dalla quale decorrerà il tempo utile per dare compiuto tutto ili servizio, stabilito in anni 3 (tre), cosicchè l’ultimazione dei lavori stessi dovrà avvenire entro il giorno uno giugno duemiladiciotto.
Del che si è redatto i1 presente verbale in duplice copia, che previa lettura e conferma viene sottoscritto come appresso”.
L’art.1 del Capitolato Speciale precisa che “l’isola ecologica è in corso di ultimazione dei lavori”.
Dalla documentazione indicata, emergono, quindi, i seguente dati fattuali:
a) la lex specialis di gara non prevedeva indicazioni specifiche in ordine alla consegna dell’isola ecologica, ma anzi precisa che trovasi “in corso di ultimazione dei lavori”;
b) la predetta mancata ultimazione dei lavori dell’isola ecologica consente implicitamente la possibilità di un avvio del servizio in fase transitoria prima della suddetta consegna, trattandosi di servizio caratterizzato da evidenti connotati di essenzialità ed improcrastinabilità;
c) non risulta che parte ricorrente, in sede di consegna dei lavori abbia svolto alcuna rimostranza in relazione alla mancata consegna dell’isola ecologica ed anzi risulta che abbia accettato la situazione di fatto e di diritto in cui trovavasi il Comune al momento della consegna.
Ne consegue che la questione relativa alla mancata consegna dell’isola ecologica non può trovare ingresso nel presente giudizio al fine di giustificare la richiesta di pagamenti aggiuntivi rispetto a quelli preventivamente pattuiti, che, in assenza di specifiche indicazioni, sembrano da individuarsi, nella comune intenzione delle parti, nell’implicito riferimento ai parametri oggettivi rivenienti dalla lex specialis di gara.
Invero, la suddetta questione avrebbe potuto essere sollevata mediante una tempestiva e documentata segnalazione alla stazione appaltante intesa a far emergere le eventuali incongruenze contestate in fase successiva nonché in questa sede, pur dovendosi tener conto del fatto che il Capitolato Speciale di Gara non conteneva una clausola esplicita relativa ai termini ed alle modalità di consegna dell’isola ecologica.
In tale quadro, non emergono macroscopici profili di irrazionalità nel’impugnata Delibera di G.C. n. 63 del 17.7.2015, con cui, a seguito delle rimostranze della ricorrente rese con nota prot. n. 3623 del 16.7.2015, si statuisce di emanare apposito atto di indirizzo nei confronti del Responsabile del Settore tecnico, affinchè valuti tutte le componenti the possano comunque incidere sulla determinazione del corrispettivo del servizio di gestione, dopo aver premesso che il Comune “non risulta essere in condizione di consegnare l’isola ecologica e che pertanto i tre mesi di servizio: 01.06.2015- 31.08.2015, rappresentano un periodo transitorio nella gestione del servizio della raccolta differenziata con il sistema porta a porta, necessario affinchè lo stesso possa andare a regime; Ritenuto che la mancata consegna dell’isola ecologica, cosi come le operazioni di pulizia e bonifica di micro-discariche effettuate dalla ditte in questione già nel primo mese di gestione del servizio, in quanto imprescindibili per l’avvio del servizio in questione, incidono inevitabilmente sul corrispettivo del servizio stesso cosi come determinato ai sensi dei richiamati art.. 13 e 14 del Capitolato speciale di appalto”.
Conseguentemente, non può essere accolto il primo mezzo.
5.2. Quanto al secondo mezzo, in punto di fatto risulta che la ricorrente società, con nota prot. n. 4108 del 12.8.2015, ha invitato e diffidato il Comune di Squillace a pagare immediatamente il corrispettivo per il servizio espletato entro e non oltre il 31.8.2015, precisando che, in caso di inadempienza, il servizio sarebbe cessato a partire dalla data del 31.08.2015, ai sensi dell’art. 1454 cc.
Tale intenzione risulta confermata dalla ricorrente società con la successiva nota del 24.8.2015, trasmessa a mezzo pec al Comune, con cui si preannuncia che il servizio sarebbe cessato alla data del 31.8.2015 , se non fossero pervenuti i prescritti pagamenti entro la data del 27.8.2015.
Invero, tali note, seppure impropriamente fondate sulla presupposizione della sussistenza di un (inammissibile) contratto non scritto (conf.: Cass. Civ. Sez. I, 4.9.2009 n. 19206), rilevano, nella specie, come manifestazione di volontà di non voler proseguire nella esecuzione anticipata dall’appalto, dopo il 31.8.2015, o, quantomeno, come volontà di subordinare l’espletamento del servizio alla corresponsione di pagamenti contestati, in un quadro complessivo di contestazioni reciproche e di conflittualità tali che avrebbero richiesto, presumibilmente, l’avvio di trattative non di facile né celere soluzione.
In tale quadro giuridico e fattuale, va valutato l’operato dell’Amministrazione che ha ritenuto di provvedere in via di urgenza, nelle difficili condizioni climatiche e generali dell’estate, affidando l’incarico ad altra ditta con le epigrafate Ordinanze.
Invero, non emerge un interesse qualificato della parte ricorrente ex art. 100 cpc a censurare tali delibere di incarico ad altra ditta, avendo essa stessa esternato la volontà di non voler proseguire nell’esecuzione anticipata del servizio.
Ovviamente, la volontà manifestata della ricorrente società non può essere intesa come riferibile all’intero oggetto del servizio oggetto di gara, ma solo al segmento di esecuzione anteriore rispetto alla stipula del contratto, in una situazione in cui le parti non hanno posto in essere alcun fattivo tentativo di ricercare le soluzioni più appropriate al fine di risolvere le criticità riscontrate, comunque in relazione a prestazioni da considerarsi senz’altro fondamentali, in relazione all’intero oggetto del servizio da affidare.
Sotto altro aspetto, non possono essere condivisi i rilievi di parte ricorrente in ordine alla pretesa cattiva impostazione del servizio da parte della stazione appaltante, dovendosi tenere conto delle note di contestazione di incongruenze organizzative e di episodi di oggettivi disservizi, quali, ad esempio: nota prot. n. 58926 del 6.7.2015 del Viceprefetto Vicario della Prefettura di Catanzaro, con oggetto “esposto di alcuni cittadini di Squillace Lido inerenti a microdiscariche nel centro abitato“, con cui si invitava al Comune di Squillace ad adottare i “provvedimenti di competenza“; note del Comune del 15.7.2015 e del 23.7.2015, con cui si rappresenta che le fatture inviate dalla ditta ricorrente non recano il mod. DM/10 (denunce contributive mensili) e mod. Emens (denunce nominative), necessarie per denunciare all’INPS le retribuzioni mensili dei dipendenti, sulla base della loro qualifica e delle ore effettuate, e, quindi, a prescindere dalla applicabilità o meno dell’art. 14 Capitolato di Gara -che le richiama- al caso di esecuzione anticipata; nota del Comune prot. n. 4146 del 19.8.2015 , con cui si segnalano alcune violazioni contrattuali; nota del Comune prot. n. 4184 del 27.8.2015, invitava la ditta ricorrente a corrispondere le spettanze retributive ai dipendenti assunti.
Pertanto, la sopravvenuta situazione di fatto non consente di ravvisare, sotto l’evidenziato profilo, nei comportamenti della P.A., elementi suscettibili di dar luogo a responsabilità precontrattuale per violazioni di obblighi comunicativi da parte del Comune o, comunque, per comportamenti non improntati ai principi di correttezza e di buona fede, previsti dagli artt. 1337 e 1338 c.c..
Conseguentemente, il secondo mezzo non merita adesione.
6. Quanto alla domanda con cui l’instante ha chiesto il pagamento delle somme per l’attività espletata in fase di esecuzione anticipata del contratto, valgono le seguenti considerazioni.
La reintegrazione delle spese sostenute è prevista dall’art. 11, comma 9, del D.L. 12.4.2006 n.163 (“Nel caso di lavori, se è intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza e nel caso di servizi e forniture, se si e’ dato avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali. Nel caso di servizi e forniture, se si e’ dato avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell’esecuzione. contratti pubblici e le stesse sono adeguatamente documentate”) e dell’art. 302, commi 2° e 4° del D.P.R. 5.10.2010 n.207 (“Il responsabile del procedimento puo’ autorizzare, ai sensi dell’articolo 11, comma 9, del codice, l’esecuzione anticipata della prestazione dopo che l’aggiudicazione definitiva e’ divenuta efficace: a) quando il contratto ha ad oggetto beni o servizi che, per la loro natura o per il luogo in cui deve essere eseguito il contratto, debbono essere immediatamente consegnati o svolti; b) in casi di comprovata urgenza. 3. Il responsabile del procedimento autorizza, ai sensi del comma 2, l’esecuzione anticipata del contratto attraverso apposito provvedimento che indica in concreto i motivi che giustificano l’esecuzione anticipata. 4. Nei casi di cui al comma 2, nell’ipotesi di mancata stipula del contratto, il direttore della esecuzione tieneconto di quanto predisposto o somministrato dall’esecutore, per il rimborso delle relative spese”).
Invero, le obbligazioni nascenti a carico delle parti a seguito dell’avvio anticipato del servizio, pur se di carattere preparatorio e temporaneo, sono effettivamente sorte e non potrebbe dubitarsi della loro piena vincolatività, pena altrimenti la frustrazione dell’istituto acceleratorio, finalizzato a soddisfare il prevalente interesse pubblico.
Pertanto, l’assenza di quello che viene propriamente definito “vincolo contrattuale”, non esclude la sussistenza di un’obbligazione creditoria di natura indennitaria in capo alla parte ricorrente.
L’indennizzo da corrispondere all’istante va, pertanto, quantificato nelle spese documentate sostenute dalla “Ecoservizi s.r.l.” per l’attività effettivamente espletata nel periodo in cui ha avuto luogo l’esecuzione anticipata del contratto, detratte le somme che il comune ha versato direttamente ai dipendenti della ditta ricorrente, nonché ogni altra eventuale somma che il Comune potrebbe aver già versato a titolo di corrispettivo, in relazione al periodo di anticipata esecuzione del contratto, demandando, per la determinazione del quantum, ai sensi dell’art. 35 comma 2, D. Lgs. 31.3.1998 n. 80 (che può essere richiamato in via analogica anche per quanto concerne la determinazione dell’indennizzo), all’amministrazione resistente, la quale dovrà sottoporre alla parte ricorrente una proposta di accordo sulla determinazione dell’indennizzo, che dovrà essere formulata, seguendo i criteri sopra determinati, entro il termine di 90 (novanta) giorni, decorrenti dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione a cura di parte della sentenza.
Va infine precisato che l’importo rimborsabile, in quanto debito di valore (conf.: Cons. Stato, Sez. VI, 21.5.2009, n. 3144; Sez. VI, 5.3.2013, n. 1315), dovrà essere maggiorato con la rivalutazione monetaria, con decorrenza dalla data della domanda e sino al giorno della pubblicazione della sentenza e, inoltre, che dovranno essere computati gli interessi nella misura legale dalla data di deposito della presente sentenza sino a quella di effettivo soddisfo.
7. Dal parziale accoglimento del ricorso nonché dalla peculiarità e complessità delle questioni trattate giustifica, discente l’integrale compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente, nei sensi di cui in motivazione e, così statuisce:
– respinge la domanda di annullamento degli atti impugnati e la domanda di declaratoria dell’obbligo di stipulare il contratto a seguito dell’aggiudicazione;
– respinge la domanda di accertamento della responsabilità precontrattuale del Comune di Squillace;
– accoglie la domanda di indennizzo nei modi e nei sensi di cui in motivazione:
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro, nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2015, con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Schillaci, Presidente
Concetta Anastasi, Consigliere, Estensore
Giuseppina Alessandra Sidoti, Referendario

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Pres. Salvatore Schillaci, est. Concetta Anastasi

Sull’esecuzione anticipata del contratto con la P.A.

1. Giurisdizione e competenza – Contratti con la P.A.- Comportamenti assunti prima dell’aggiudicazione e nella fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto  – Controversie – Giurisdizione del G.A.- Sussiste

2. Giurisdizione e competenza – Contratti con la P.A.- Controversia introdotta dall’aggiudicatario decaduto per ottenere l’accertamento del preteso inadempimento dell’Ente agli obblighi contrattuali – Giurisdizione del G.A.- Sussiste – Ragioni

3. Contratti con la P.A.- Contratto di appalto – Esecuzione anticipata – Durante il termine dilatatorio stand still – Limite – Urgenza – Necessità – Sussiste

4. Contratti con la P.A.-  Contratto di appalto – Esecuzione anticipata – Urgenza – Art. 11, comma 9 e ss., del D. Lgs. n. 163 del 2006 – Deve intendersi – Urgenza qualificata e non generica – Ragioni

5.   Contratti con la P.A.- Art. 11 D. Lgs. n. 163/2006 – Termine di sessanta giorni – Non ha carattere perentorio – Inutile decorso – Effetto – Facoltà dell’aggiudicatario di sciogliersi dal vincolo obbligatorio – Sussiste

6. Contratti con la P.A.- Responsabilità precontrattuale – E’ responsabilità da comportamento – Presupposto – Violazione dei doveri di correttezza e buona fede nella fase delle trattative e della formazione del contratto – Necessità – Sussiste

7. Contratti con la P.A.- Avvio all’esecuzione dei lavori in via d’urgenza – Aggiudicatario – Reintegrazione delle spese sostenute – Spetta – Ragioni

1.Nelle procedure ad evidenza pubblica, aventi ad oggetto la conclusione di contratti da parte della P.A., spetta al giudice amministrativo la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti prima dell’aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, mentre sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti, nella fase successiva afferente l’esecuzione del rapporto.
2. In materia di contratti con la P.A., la controversia introdotta dall’aggiudicatario decaduto per ottenere l’accertamento del preteso inadempimento dell’Ente agli obblighi contrattuali e la sua condanna alla restituzione delle cauzioni versategli, oltre rivalutazione ed interessi, nonché al risarcimento del danno asseritamente patito nel corso della trattativa precontrattuale, appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, essendosi la fattispecie svolta ed esaurita tra l’originaria aggiudicazione e la stipula del contratto, mai avvenuta. (1).
3. In materia di contratti con la P.A., l’esecuzione anticipata del contratto in via d’urgenza, ai sensi dell’art. 11 del D. Lgs. n. 163 del 2006 come modificato dal D.Lgs. 20.3.2010 n.53,  è consentita durante il termine dilatorio “stand still” e durante il periodo di sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto, previsto dal comma 10-ter, soltanto nella limitata ipotesi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare.
4. In materia di contratti con la P.A., l’urgenza che giustifica eccezionalmente l’esecuzione anticipata dei lavori, ai sensi dell’art. 11, comma 9 e ss., del D. Lgs. n. 163 del 2006 deve intendersi come urgenza qualificata e non generica, tale consentire verosimilmente di prevedere che il rinvio dell’intervento per il tempo necessario a completare l’ordinaria procedura comprometterebbe, con grave pregiudizio dell’interesse pubblico, la tempestività o l’efficacia dell’intervento stesso (2).
5. In materia di contratti con la P.A., il termine di sessanta giorni, previsto dall’ art. 11, comma 9, del D. Lgs. n. 163 del 2006, non ha carattere perentorio ed il suo inutile decorso non ha l’effetto di obbligare l’Amministrazione a stipulare tempestivamente il contratto ma solo  di determinare, nell’aggiudicatario, la facoltà di sciogliersi dal vincolo obbligatorio, e cioè di recedere dall’impegno nascente dalla sua offerta, salvo l’eventuale risarcimento del danno arrecatogli, a titolo di responsabilità precontrattuale (3).
6. In materia di contratti con la P.A., la responsabilità precontrattuale non si caratterizza come responsabilità da provvedimento, ma come responsabilità da comportamento, e presuppone la violazione dei doveri di correttezza e buona fede nella fase delle trattative e della formazione del contratto, sicchè ciò che rileva, ai fini della sua sussistenza, non è la legittimità dell’esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo di aggiudicazione o in altri provvedimenti successivi, ma la correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall’Amministrazione durante il corso delle trattative e della formazione del contratto.(4) (Nel caso di specie, il TAR Calabria rilevato che dai comportamenti dell’Amministrazione resistente non emergono elementi suscettibili di dar luogo a responsabilità precontrattuale per violazione degli obblighi comunicativi e dei principi di correttezza e buona fede, ha respinto la domanda risarcitoria di parte ricorrente).
7. In materia di contratti con la P.A., all’aggiudicatario che ha dato avvio all’esecuzione dei lavori in via d’urgenza spetta, ai sensi degli artt.  11, co. 9, del D.L. n.163/2006 e 302, D.P.R. n.207/2010, la reintegrazione delle spese sostenute, atteso che le obbligazioni nascenti a carico delle parti a seguito dell’avvio anticipato del servizio, pur se di carattere preparatorio e temporaneo, sono effettivamente sorte e non potrebbe dubitarsi della loro piena vincolatività, pena altrimenti la frustrazione dell’istituto acceleratorio, finalizzato a soddisfare il prevalente interesse pubblico.(Nel caso di specie, il TAR Calabria rilevato che l’assenza di vincolo contrattuale, non esclude la sussistenza di un’obbligazione creditoria di natura indennitaria in capo alla parte ricorrente, ha accolto la domanda di indennizzo delle spese sostenute)
 
(1)cfr: conf.: Cass. Civ. Sez. Un. 8.7.2015 n. 14188; Cass. Civ. Sez. Un., 23.7.2013 n. 17858
(2)conf.: parere AVCP n. 93889 del 3.10.2013 e Determinazione AVCP n. 2/2005
(3)cfr: conf.: Cons. Stato, Sez. III, 28.5.2015 n. 2671
(4)cfr: conf.: Cass. n. 15260/2014
 

sul ricorso R.G. n. 1602 del 2015, proposto da “Ecoservizi s.r.l.”, con sede legale in Montepaone (CZ) alla via Giovanni XXIII°, in persona del legale rappresentante pro-tempore, sig.ra Cecilia Condito, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Pitaro, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Catanzaro, Via F. Acri, n. 88; 

-Comune di Squillace, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gianfrancesco Fidone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luigi Caristo, in Squillace, Via Vasai, n. 21; 
-Sindaco Comune di Squillace in qualita’ di Funzionario del Governo, non costituito in giudizio; 

“Sie.Co S.p.A.”, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio; 

– della Determinazione n. 42 del 27.2.2015 del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Squillace;
– della Determinazione prot. n. 2670 del 28.5.2015 del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Squillace;
– della Determinazione prot. n. 2689 del 29.5.2015 del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Squillace;
– della nota prot. n. 3491 del 15.7.2015 del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Squillace;
– della Deliberazione di G.C. del Comune di Squillace n. 63 del 17.7.2015;
– della nota prot. n. 4103 del 12.8.2015 del Responsabile del settore tecnico del Comune di Squillace trasmessa via pec alla ditta Ecoservizi;
– della nota prot. n. 3971 del 5.8.2015 del Sindaco del Comune di Squillace;
– del verbale di contestazione del 6.8.2015 del Responsabile del settore tecnico del Comune di Squillace;
– del verbale di contestazione prot. n. 4037 del 10.8.2015 del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Squillace;
– della nota prot. n. 4146 del 19.8.2015 del Sindaco del Comune di Squillace trasmessa via pec alla ditta Ecoservizi;
– della nota prot. n. 4184 del 27.8.2015 del Sindaco del Comune di Squillace;
– dell’Ordinanza sindacale contingibile ed urgente n. 40 del 15.8.2015, prot. n. 4139/2015, del Comune di Squillace;
– dell’Ordinanza sindacale contingibile ed urgente n. 42 del 31.8.2015 del Comune di Squillace;
– della nota prot. n. 4348 del 4.9.2015 del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Squillace;
– dell’ Ordinanza sindacale contingibile ed urgente n. 43 del 9.9.2015 del Comune di Squillace;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

della responsabilità precontrattuale per colpa, negligenza e mancanza di buona fede del Comune di Squillace nei confronti della ditta “Ecoservizi s.r.l.”;

– del Comune di Squillace al pagamento delle fatture n. 199 del 23/7/2015 (euro 38.500.00), n. 227 del 31/07/2015 (euro 51.677.08) e n. 249 del 31/08/2015 (euro 51.677.08), emesse dalla ditta “Ecoservizi s.r.l.” per aver svolto it servizio di raccolta rif

del Comune di Squillace al risarcimento in capo alla ditta ricorrente del danno da responsabilità precontrattuale, per come meglio specificato in seguito;

del Comune di Squillace al risarcimento in forma specifica della ditta ricorrente attraverso la sottoscrizione del contratto di gestione del servizio di igiene urbana;

del Comune di Squillace al risarcimento per equivalente, per come meglio specificato in seguito, della ditta ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Squillace;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del giorno 11 dicembre 2015, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con atto notificato in data 20.9.2015 e depositato in data 6.10.2014, la ricorrente società premetteva che, dopo essere stata dichiarata aggiudicataria in via definitiva – giusta Determinazione n. 97 del 23.4.2015 del Responsabile del Settore Tecnico- dell’appalto per l’affidamento del Servizio di Raccolta Differenziata dei Rifiuti Urbani con il sistema del “porta-a porta”, indetto dal Comune di Squillace, per un importo a base d’asta di euro 1.824.715,29, iniziava ad espletare il servizio in via anticipata, prima della stipula del contratto, a decorrere dalla data del 1.6.2015, in adempimento alla richiesta del Comune, contenuta nella nota prot. n.2689 del 29.5.2015.
Precisava che, frattanto, con nota prot. n. 2879 del 10.6.2015 trasmetteva tutta la documentazione chiesta con nota prot. 2670 del 28.5.2015 del Comune di Squillace, in vista della stipula del contratto di servizio.
Esponeva che, in data 30.6.2015, dopo un mese dall’inizio dell’esecuzione anticipata del contratto, a riscontro della notifica della fattura n. 192, inerente il pagamento del canone per il servizio espletato, il Comune di Squillace, con nota prot. n. 3491 del 15.7.2015, contestava alla ricorrente la non conformità di detta fattura n. 192 alle previsioni di cui agli artt. 13 (“corrispettivo dell’appalto“) e 14 (“pagamento e revisione“) del Capitolato Speciale d’Appalto, pur non essendo ancora sorto il vincolo contrattuale.
Evidenziava che, con nota prot. n. 3623 del 16.7.2015, notificava al Comune una relazione analitica, contenente le attività di gestione del servizio svolte nel mese di giugno 2015, rilevando che il servizio di gestione rifiuti, eseguito in assenza della disponibilità dell’area ecologica, avrebbe determinato oneri non previsti , “dovuti ai continui conferimenti presso impianti e piattaforme per il recupero rifiuti” .
Rilevava che, però, il Comune di Squillace non provvedeva a consegnare l’area ecologica necessaria per l’espletamento del servizio di gestione rifiuti, tanto che, con l’epigrafata Delibera di G.M. del 17/7/2015 n. 63, emanava un atto di indirizzo al Responsabile del Settore Tecnico, proprio a causa dell’impossibilità di consegnare l’isola ecologica.
Esponeva che, successivamente, la ditta “Ecoservizi s.r.1.” emetteva la fattura n. 199 del 23.7.2015, per un importo di euro 38.500,00, per il servizio di igiene urbana, effettuato nel mese di giugno, attenendosi a quanto chiesto dalla P.A. e, continuando a svolgere il servizio di igiene urbana per i mesi di luglio e agosto 2015, notificava al Comune di Squillace la successiva fattura n. 227 del 31.7.2015, relativa al servizio espletato nel mese di luglio, e la fattura n. 249 del 31.8.2015, relativa al servizio espletato nel mese di agosto, dell’importo di euro 51.677,08.
Precisava che nessuna di queste fatture veniva pagata, per cui, allo stato, il Comune di Squillace sarebbe debitore nei confronti della ricorrente, per il servizio di igiene urbano espletato nei mesi di giugno/luglio/agosto 2015, della somma complessiva di euro 141.854,16 euro, oltre a interessi e rivalutazione monetaria come per legge.
Esponeva che, dopo oltre tre mesi di esecuzione anticipata del contratto, in assenza di alcun pagamento, la ditta ricorrente, a riscontro della nota del Sindaco del Comune di Squillace prot. n. 3971 del 5.8.2015 – che ordinava alla ricorrente società di prevedere la possibilità di liberare l’intero territorio comunale dal materiale indifferenziato- con nota prot. n. 4108 del 12.8.2015, invitava e diffidava il Comune di Squillace a pagare immediatamente per il servizio espletato entro e non oltre il 31.8.2015, precisando che, in caso di inadempienza, avrebbe cessato di espletare il servizio, a decorrere dalla data del 31.08.2015, ai sensi dell’art. 1454 cc.
Evidenziava che, successivamente, il Sindaco del Comune di Squillace emanava l’epigrafata Ordinanza n. 40 del 15.8.2015, con cui ordinava al Responsabile Tecnico di adottare tutti i necessari provvedimenti per l’espletamento del servizio raccolta di rifiuti, secondo l’esponente in carenza di attribuzione, difetto di delega e assenza di competenza del Responsabile tecnico, in materia di provvedimenti extra ordinem.
Esponeva che, in seguito, il Comune di Squillace, con nota prot. n. 4146 del 19.8.2015, segnalava alcune inadempienze contrattuali, in cui la ditta ricorrente sarebbe incorsa nell’espletamento del servizio, e, con nota prot. n. 4184 del 27.8.2015, la invitava a corrispondere le spettanze retributive ai dipendenti assunti.
Lamentava, in sostanza, che il Comune di Squillace, in asserita violazione dell’art. 11 del D. Lgs. n. 163 del 2006, non avrebbe sottoscritto il contratto conseguente all’aggiudicazione e, sotto altro aspetto, neanche erogato i compensi spettanti alla ditta ricorrente, per l’attività espletata nei mesi di giugno, luglio e agosto 2015, in sede di esecuzione anticipata dell’appalto, a fronte dei considerevoli investimenti effettuati per l’espletamento del servizio, nei mesi di giugno, luglio e agosto 2015.
Evidenziava che, in seguito, il Comune di Squillace, con l’epigrafata Ordinanza sindacale contingibile ed urgente ex art. 191 D. Lgs. 152/2006, n. 42 del 31/08/2015, “preso atto della volontà della ditta di non poter più espletare il servizio di raccolta di rifiuti“, affidava in via diretta il servizio di gestione rifiuti alla ditta “Si.eco. spa”, stabilendo il prezzo del servizio di gestione per un canone mensile pari ad euro 33.300,00 oltre Iva.
Esponeva che il Comune, con la successiva Ordinanza sindacale contingibile ed urgente n. 43/2015, autorizzava la ditta “ SIECO spa” , incaricata direttamente del servizio di gestione rifiuti, a depositare temporaneamente in un’area non adibita al centro di raccolta rifiuti come “area di sosta e trasferenza e deposito temporaneo dei rifiuti secchi differenziati“, in quanto il Comune non sarebbe stato ancora in grado di ultimare il Centro Comunale di Raccolta.
A sostegno del proprio gravame, deduceva:
1) violazione art. 1137 e 1338 cc.- responsabilità pre-contrattuale, violazione del principio di legittimo affidamento ed aspettativa; violazione art. 11 D. Lgs n. 163/2006; Violazione art. 1321 ss. cc; violazione art. 191 D. Lgs. n. 152/3006; eccesso di potere per sviamento di potere; falsità di presupposto; difetto di motivazione; travisamento dei fatti; difetto di istruttoria; illogicità della motivazione; irragionevolezza della motivazione; ingiustizia manifesta; disparità di trattamento;
Vi sarebbe responsabilità del Comune di Squillace per la mancata stipula del contratto, nonostante il decorso dei termini di legge previsti dall’art. 11 del D. Lgs. n. 163 del 2006.
L’Amministrazione, obbligata avrebbe tenuto comportamenti non rispettosi del canone di buona fede e correttezza ex art. 1337 c.c. incorrendo in responsabilità pre-contrattuale.
B2) sulla violazione del principio di legittimo affidamento ed aspettativa;
Nella specie, sarebbe stato violato il legittimo affidamento della ditta ricorrente, in ordine alla sottoscrizione del contratto. La ditta ricorrente non avrebbe risolto alcun contratto, ma avrebbe soltanto diffidato la P.A. a pagare il corrispettivo dovuto, in quanto impossibilitata ad espletare il servizio di gestione rifiuti in modo gratuito, sopportando costi esosi dovuti all’esclusiva responsabilità dell’Amministrazione Comunale, non in grado di consegnare l’isola ecologica.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.
Con atto depositato in data 29.10.2015, si costituiva formalmente il Comune di Squillace .
Con memoria depositata in data 30.10.2015, la ricorrente società deduceva che non sarebbe stato pagato il previsto canone e chiedeva la nomina di un CTU per l’individuazione del quantum risarcibile.
Con memoria depositata in data 6.11.2015, il Comune di Squillace contestava la ricostruzione dei fatti resa dalla parte ricorrente, evidenziando alcuni fatti sintomatici di carenze organizzative contestate alla ditta ricorrente nell’espletamento del servizio in questione, deduceva il difetto di giurisdizione del G.A., in quanto la controversia atterrebbe all’esecuzione di un contratto di diritto privato, svolgeva alcune eccezioni di inammissibilità delle domande avverse, evidenziando, fra l’altro, che alcune inadempienze della ditta ricorrente sarebbero state evidenziate in un esposto dei cittadini alla Prefettura di Catanzaro, la quale, a riscontro, avrebbe invitato il Comune ad assumere le conseguenti iniziative.
Precisava altresì che, con Determina del R.U.P. n. 294 del 9.9.2015, sarebbero state liquidate le retribuzione arretrate in favore dei dipendenti della “Ecoservizi srl”, i quali avrebbero chiesto l’attivazione della procedura di cui all’art. 5 Regolamento per i mesi di giugno e luglio 2015.
Quanto alle Determine con cui il Comune aveva affidato temporaneamente il servizio ad altre ditte, in attesa dell’espletamento di una nuova gara, deduceva la carenza di interesse della ditta ricorrente e la stessa carenza di legittimazione ad agire, poiché la ditta ricorrente, con lettera prot. n. 4108 del 12.8.2015, avrebbe dichiarato risolto il contratto, ai sensi dell’art. 1454 cc., a decorrere dalla data del 31.08.2015.
Con memoria depositata in data 9.11.2015, la ditta ricorrente replicava alle eccezioni del Comune ed insisteva per l’accoglimento delle proprie domande
Questa Sezione, con Ordinanza Cautelare n. 519 del 9.11.2015, respingeva la domanda cautelare, con ampia motivazione.
Con memoria depositata in data 24.11.2015, la ricorrente società, dopo aver premesso un breve commento sulla motivazione resa dalla precitata Ordinanza cautelare n. 519 del 2015, insisteva nell’illustrare la sua tesi, intesa a dimostrare la colpa della P.A., che, non avendo consegnato l’isola ecologica, avrebbe impedito il corretto espletamento del servizio, incorrendo in responsabilità precontrattuale, anche per quanto concerne l’obbligo di stipulare il contratto, con conseguente diritto al risarcimento dei danni.
Con memoria depositata in data 25.11.2015, il Comune deduceva difetto di giurisdizione sulla domanda dei corrispettivi e dei rimborsi, contestava il contenuto di alcune fatture, ribadendo che alcuni dipendenti della ditta ricorrente sarebbero stati retribuiti direttamente dal Comune di Squillace.
Con memoria depositata in data 30.11.2015, il Comune di Squillace replicava ad alcuni delle argomentazioni dedotte ex adverso.
Con memoria depositata in data 30.11.2015, la ricorrente società insisteva nelle già prese conclusioni.
Alla pubblica udienza del giorno 11 dicembre 2015, il ricorso passava in decisione.

1. Sussiste la giurisdizione di questo giudice a conoscere sulla fattispecie dedotta in giudizio, ai sensi dell’art. 133, 1° comma, lettera a) e lettera e) n. 1) del c.p.a..
È stato recentemente ribadito che, nelle procedure ad evidenza pubblica, aventi ad oggetto la conclusione di contratti da parte della P.A., spetta al giudice amministrativo la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti prima dell’aggiudicazione (e nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto), mentre sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti, nella fase successiva afferente l’esecuzione del rapporto (conf.: Cass. Civ. Sez. Un. 8.7.2015 n. 14188).
In particolare, è stato precisato che la controversia introdotta dall’aggiudicatario decaduto per ottenere l’accertamento del preteso inadempimento dell’ente agli obblighi contrattuali e la sua condanna alla restituzione delle cauzioni versategli, oltre rivalutazione ed interessi, nonché al risarcimento del danno asseritamente patito nel corso della trattativa precontrattuale, appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, essendosi la fattispecie svolta ed esaurita tra l’originaria aggiudicazione e la stipula del contratto, mai avvenuta (conf.: Cass. Civ. Sez. Un., 23.7.2013 n. 17858)
Poiché, in materia di appalti, la stipulazione costituisce il discrimen tra la fase procedimentale autoritativa e la fase contrattuale da cui origina un rapporto di natura paritetica tra contraenti, ricadono nell’alveo della giurisdizione amministrativa le azioni a titolo di responsabilità precontrattuale proposte per condotte scorrette delle amministrazioni pubbliche nella fase delle trattative contrattuali (conf.: Cons. Stato, Ad. Plen., 5.8.2005, n. 6; Cass. Sez. Un. 27.2. 2008 n. 5084).
A conferma della natura pubblicistica del provvedimento impugnato, soccorre, peraltro, anche il chiaro tenore letterale del comma 7, dell’art. 11 del D. Lgs. n.163 del 2006, secondo cui “l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta”, dovendosi, così, escludere che, con l’aggiudicazione medesima, sorga il rapporto contrattuale.
Coerentemente con tale assunto, il successivo comma 9° fa espressamente salvo, una volta “divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva”, “l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti”.
2. Quanto alla posizione giuridica soggettiva azionata con riferimento a ciascuna delle domande proposte, giova rilevare che, mentre la domanda di rimborso delle spese contrattuali sostenute fa riferimento alla tutela di un diritto soggettivo, specificamente di natura creditoria, trattandosi di una fattispecie direttamente prevista da una norma, per la cui realizzazione non è richiesta alcuna intermediazione provvedimentale, la domanda risarcitoria ha ad oggetto la violazione di un obbligo generale di correttezza e di buona fede comportamentale, discendente dall’art. 1337 c.c., che s’impone all’amministrazione in aggiunta ed a completamento della pretesa di legittimità dell’azione svolta nella conduzione del procedimento di gara, per cui la violazione di un obbligo tempestivo di stipulazione, secondo la prospettazione offerta di parte ricorrente, integrerebbe un danno ingiusto, per lesione del diritto soggettivo alla correttezza dei rapporti sorti da contatto sociale qualificato.
3. Per quanto riguarda l’esecuzione anticipata del contratto, va premesso che, dopo l’entrata in vigore del D. Lgs. 20.3.2010 n.53 (“Attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici”), che, con l’art.1, ha modificato l’art. 11 del D. Lgs. n. 163 del 2006 (“Codice contratti”), l’esecuzione in via d’urgenza del servizio da aggiudicare, è consentita anche durante il termine dilatorio di cui all’art.11, comma 10° (il cosiddetto principio di “stand still”), e durante il periodo di sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto, previsto dal comma 10-ter, soltanto nella limitata ipotesi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara “determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare”.
La norma generale preclude, quindi, all’amministrazione di stipulare il contratto con il soggetto aggiudicatario prima che sia decorso il suddetto termine dilatorio (“stand still”), fatti salvi i “casi di urgenza” indicati dall’art. 11, comma 9°, del D. Lgs. n. 163 del 2006 (oltre a quelli specificamente esclusi dal successivo comma 10 bis), in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un “grave danno all’interesse pubblico” che è destinata a soddisfare.
L’urgenza che giustifica eccezionalmente l’esecuzione anticipata dei lavori, ai sensi dell’art. 11, comma 9 e ss., del D. Lgs. n. 163 del 2006 deve intendersi come urgenza qualificata e non generica, tale consentire verosimilmente di prevedere che il rinvio dell’intervento per il tempo necessario a completare l’ordinaria procedura comprometterebbe, con grave pregiudizio dell’interesse pubblico, la tempestività o l’efficacia dell’intervento stesso (conf.: parere AVCP n. 93889 del 3.10.2013 e Determinazione AVCP n. 2/2005 ).
Secondo jus receptum, il termine di sessanta giorni, previsto dal suddetto art. 11, comma 9, del D. Lgs. n. 163 del 2006, non ha carattere perentorio ed il suo inutile decorso ha il solo effetto di determinare, nell’aggiudicatario, la facoltà (rectius: il “diritto potestativo”) di sciogliersi dal vincolo obbligatorio (e cioè di recedere dall’impegno) nascente dalla sua offerta, salvo l’eventuale risarcimento del danno arrecatogli (a titolo di responsabilità precontrattuale).
La tesi propugnata dalla parte ricorrente, secondo cui l’Amministrazione aveva l’obbligo di pervenire, senza indugio e senza ritardo, alla conclusione del contratto entro il termine di sessanta giorni dall’aggiudicazione, non appare, dunque, condivisibile, tanto è vero che è ammissibile la facoltà della P.A. di disporre la sospensione del sub-procedimento volto alla conclusione del contratto in seguito all’aggiudicazione, allorquando se ne manifesti l’esigenza.
Ed invero, la norma in questione ha la funzione non già di obbligare, comunque, l’Amministrazione a stipulare tempestivamente il contratto a seguito dell’aggiudicazione, ma – più semplicemente – quella di ‘svincolare l’aggiudicatario dalla sua offerta nel caso in cui l’Amministrazione decida, per ragioni legittime, di ritardare la conclusione del contratto (conf.: Cons. Stato, Sez. III, 28.5.2015 n. 2671).
4. Quanto alla responsabilità precontrattuale della P.A., giova premettere che essa non si caratterizza come responsabilità daprovvedimento, ma comeresponsabilità dacomportamento, e presuppone la violazione dei doveri di correttezza e buona fede nella fase delle trattative e della formazione del contratto, sicchè ciò che rileva, ai fini della sua sussistenza, non è la legittimità dell’esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo di aggiudicazione o in altri provvedimenti successivi, ma la correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall’Amministrazione durante il corso delle trattative e della formazione del contratto.
Invero, tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica si pongono quale strumento di formazione progressiva del consenso contrattuale e presuppongono, per la P.A., il rispetto dei principi generali di comportamento, ai sensi degli artt. 1337 e 1338 c.c., posti a tutela degli interessi delle parti, non soltanto nel periodo successivo alla determinazione del contraente (conf.: Cass. n. 15260/2014, che ha superato il precedente orientamento espresso, ad esempio, da Cass. Sez. Un. n. 477/2013, n. 12313/2005, sez. un. n. 4673/1997; Cons. di Stato, Sez. IV, n. 1142/2015).
Un’ipotesi di responsabilità precontrattuale è stata individuata (cfr.: Cass., Sez. Un., n. 5328/1978) con riferimento ad un caso di consegna anticipata dei lavori in via d’urgenza, richiedente, quindi, l’impegno organizzativo e di spesa posto a carico dell’impresa per l’esecuzione di un contratto, che poi si è rivelato ineseguibile per la mancata registrazione del relativo decreto di approvazione, sulla base della considerazione secondo cui la P.A., in pendenza del procedimento di controllo ed approvazione del contratto stipulato con il privato ed in osservanza dell’obbligo generale di comportamento secondo correttezza e buona fede, non ha tenuto informato l’altro contraente delle vicende attinenti al procedimento di controllo, in modo da porre questi sia posto in grado di evitare i pregiudizi connessi agli sviluppi e ai tempi dell’indicato procedimento, a prescindere dagli strumenti di tutela spettanti al privato a seguito dell’eventuale esito negativo del controllo (recesso e rimborso delle spese sostenute).
Del resto, un riconoscimento del legittimo affidamento dell’appaltatore (per avere dovuto iniziare l’esecuzione del contratto prima della sua approvazione) era già stato espresso dall’art. 337, 2° comma, della Legge 20.3.1865 n. 2248, all. F, che gli riconosceva il diritto alla reintegrazione nelle spese per i lavori eseguiti qualora l’approvazione non fosse poi intervenuta.
5. Orbene, nella specie, i presupposti di urgenza, per l’esecuzione anticipata del contratto, sussistevano sia in relazione alla natura stessa del Servizio di Raccolta Differenziata dei Rifiuti Urbani con il sistema del “porta-a porta”, sia in relazione alla peculiare situazione fattuale in cui trovavasi il Comune e, comunque, non sono oggetto di notevoli contestazioni.
5.1. Risulta che, con nota prot. n. 2689 del 29.5.2015 del Responsabile Tecnico del Comune di Squillace, è stata inviata alla ricorrente la seguente “Comunicazione di avvio del servizio”, nella quale si afferma: “Facendo seguito alla note del 28.05.2015, n.2670 di prot., con cui e stata comunicata l’aggiudicazione definitiva del servizio in oggetto, nelle more di stipulazione del contratto, si invita codesta Ditta di dare avvio al servizio medesimo a decorrere dal 10 giugno p.v. e di comunicare gli automezzi (marca, tipo, targa) the dovranno essere autorizzati alto scarico.
La Ditta Lauritano, cui la presente è pure diretta, è invitata di espletare le proprie incombenze per la chiusura dei rapporti con questo ente al fine di consentire alla ditta subentrante di avviare il servizio nel termine come sopra fissato.
Stante le obiettive problematiche dovute al subentro nel servizio e nelle correlate attività tecnico-amministrative, si confida nella collaborazione di codeste ditte al fine di dare continuità al servizio”.
Il verbale di consegna dell’1.06.2015, controfirmato dal Responsabile del Settore Tecnico nonché dall’amministratore unico della “Ecoservizi s.r.l.”, così precisa: “A seguito delle disposizioni impartite e previo avviso all’Impresa precitata, Sig.ra Cecilia Condito, in qualità di Amministratore Unico dell’impresa ECOSERVIZI srl, convenuto negli uffici comunali.
Alla presenza continua degli intervenuti, ha proceduto alla consegna del servizio di che trattasi, attenendosi alle prescrizioni del D.P.R. 207/2010. Ha pertanto verificato, con la scoria del progetto suindicato, la corrispondenza tra i dati del progetto stesso e le attuali condizioni e circostanze locali, eseguendo accertamenti e ricognizioni; ha indicato i siti del servizio, riferendosi per il resto e per la più esatta ubicazione alle pattuizioni e prescrizioni del capitolato speciale reggente l’appalto, sul quale ha fornito ampi chiarimenti.
La Sig.ra Cecilia Condito, nella qualità summenzionata, dichiara di essere pienamente edotta di tutte le circostanze di fatto e di luogo inerenti all’esecuzione del servizio e di tutti gli obblighi accollati all’Impresa dal capitolato speciale dell’appalto e di accettare la consegna del servizio senza sollevare riserva od eccezione alcuna, restando inteso che il servizio avrà inizio in data 01 giugno 2015, data dalla quale decorrerà il tempo utile per dare compiuto tutto ili servizio, stabilito in anni 3 (tre), cosicchè l’ultimazione dei lavori stessi dovrà avvenire entro il giorno uno giugno duemiladiciotto.
Del che si è redatto i1 presente verbale in duplice copia, che previa lettura e conferma viene sottoscritto come appresso”.
L’art.1 del Capitolato Speciale precisa che “l’isola ecologica è in corso di ultimazione dei lavori”.
Dalla documentazione indicata, emergono, quindi, i seguente dati fattuali:
a) la lex specialis di gara non prevedeva indicazioni specifiche in ordine alla consegna dell’isola ecologica, ma anzi precisa che trovasi “in corso di ultimazione dei lavori”;
b) la predetta mancata ultimazione dei lavori dell’isola ecologica consente implicitamente la possibilità di un avvio del servizio in fase transitoria prima della suddetta consegna, trattandosi di servizio caratterizzato da evidenti connotati di essenzialità ed improcrastinabilità;
c) non risulta che parte ricorrente, in sede di consegna dei lavori abbia svolto alcuna rimostranza in relazione alla mancata consegna dell’isola ecologica ed anzi risulta che abbia accettato la situazione di fatto e di diritto in cui trovavasi il Comune al momento della consegna.
Ne consegue che la questione relativa alla mancata consegna dell’isola ecologica non può trovare ingresso nel presente giudizio al fine di giustificare la richiesta di pagamenti aggiuntivi rispetto a quelli preventivamente pattuiti, che, in assenza di specifiche indicazioni, sembrano da individuarsi, nella comune intenzione delle parti, nell’implicito riferimento ai parametri oggettivi rivenienti dalla lex specialis di gara.
Invero, la suddetta questione avrebbe potuto essere sollevata mediante una tempestiva e documentata segnalazione alla stazione appaltante intesa a far emergere le eventuali incongruenze contestate in fase successiva nonché in questa sede, pur dovendosi tener conto del fatto che il Capitolato Speciale di Gara non conteneva una clausola esplicita relativa ai termini ed alle modalità di consegna dell’isola ecologica.
In tale quadro, non emergono macroscopici profili di irrazionalità nel’impugnata Delibera di G.C. n. 63 del 17.7.2015, con cui, a seguito delle rimostranze della ricorrente rese con nota prot. n. 3623 del 16.7.2015, si statuisce di emanare apposito atto di indirizzo nei confronti del Responsabile del Settore tecnico, affinchè valuti tutte le componenti the possano comunque incidere sulla determinazione del corrispettivo del servizio di gestione, dopo aver premesso che il Comune “non risulta essere in condizione di consegnare l’isola ecologica e che pertanto i tre mesi di servizio: 01.06.2015- 31.08.2015, rappresentano un periodo transitorio nella gestione del servizio della raccolta differenziata con il sistema porta a porta, necessario affinchè lo stesso possa andare a regime; Ritenuto che la mancata consegna dell’isola ecologica, cosi come le operazioni di pulizia e bonifica di micro-discariche effettuate dalla ditte in questione già nel primo mese di gestione del servizio, in quanto imprescindibili per l’avvio del servizio in questione, incidono inevitabilmente sul corrispettivo del servizio stesso cosi come determinato ai sensi dei richiamati art.. 13 e 14 del Capitolato speciale di appalto”.
Conseguentemente, non può essere accolto il primo mezzo.
5.2. Quanto al secondo mezzo, in punto di fatto risulta che la ricorrente società, con nota prot. n. 4108 del 12.8.2015, ha invitato e diffidato il Comune di Squillace a pagare immediatamente il corrispettivo per il servizio espletato entro e non oltre il 31.8.2015, precisando che, in caso di inadempienza, il servizio sarebbe cessato a partire dalla data del 31.08.2015, ai sensi dell’art. 1454 cc.
Tale intenzione risulta confermata dalla ricorrente società con la successiva nota del 24.8.2015, trasmessa a mezzo pec al Comune, con cui si preannuncia che il servizio sarebbe cessato alla data del 31.8.2015 , se non fossero pervenuti i prescritti pagamenti entro la data del 27.8.2015.
Invero, tali note, seppure impropriamente fondate sulla presupposizione della sussistenza di un (inammissibile) contratto non scritto (conf.: Cass. Civ. Sez. I, 4.9.2009 n. 19206), rilevano, nella specie, come manifestazione di volontà di non voler proseguire nella esecuzione anticipata dall’appalto, dopo il 31.8.2015, o, quantomeno, come volontà di subordinare l’espletamento del servizio alla corresponsione di pagamenti contestati, in un quadro complessivo di contestazioni reciproche e di conflittualità tali che avrebbero richiesto, presumibilmente, l’avvio di trattative non di facile né celere soluzione.
In tale quadro giuridico e fattuale, va valutato l’operato dell’Amministrazione che ha ritenuto di provvedere in via di urgenza, nelle difficili condizioni climatiche e generali dell’estate, affidando l’incarico ad altra ditta con le epigrafate Ordinanze.
Invero, non emerge un interesse qualificato della parte ricorrente ex art. 100 cpc a censurare tali delibere di incarico ad altra ditta, avendo essa stessa esternato la volontà di non voler proseguire nell’esecuzione anticipata del servizio.
Ovviamente, la volontà manifestata della ricorrente società non può essere intesa come riferibile all’intero oggetto del servizio oggetto di gara, ma solo al segmento di esecuzione anteriore rispetto alla stipula del contratto, in una situazione in cui le parti non hanno posto in essere alcun fattivo tentativo di ricercare le soluzioni più appropriate al fine di risolvere le criticità riscontrate, comunque in relazione a prestazioni da considerarsi senz’altro fondamentali, in relazione all’intero oggetto del servizio da affidare.
Sotto altro aspetto, non possono essere condivisi i rilievi di parte ricorrente in ordine alla pretesa cattiva impostazione del servizio da parte della stazione appaltante, dovendosi tenere conto delle note di contestazione di incongruenze organizzative e di episodi di oggettivi disservizi, quali, ad esempio: nota prot. n. 58926 del 6.7.2015 del Viceprefetto Vicario della Prefettura di Catanzaro, con oggetto “esposto di alcuni cittadini di Squillace Lido inerenti a microdiscariche nel centro abitato“, con cui si invitava al Comune di Squillace ad adottare i “provvedimenti di competenza“; note del Comune del 15.7.2015 e del 23.7.2015, con cui si rappresenta che le fatture inviate dalla ditta ricorrente non recano il mod. DM/10 (denunce contributive mensili) e mod. Emens (denunce nominative), necessarie per denunciare all’INPS le retribuzioni mensili dei dipendenti, sulla base della loro qualifica e delle ore effettuate, e, quindi, a prescindere dalla applicabilità o meno dell’art. 14 Capitolato di Gara -che le richiama- al caso di esecuzione anticipata; nota del Comune prot. n. 4146 del 19.8.2015 , con cui si segnalano alcune violazioni contrattuali; nota del Comune prot. n. 4184 del 27.8.2015, invitava la ditta ricorrente a corrispondere le spettanze retributive ai dipendenti assunti.
Pertanto, la sopravvenuta situazione di fatto non consente di ravvisare, sotto l’evidenziato profilo, nei comportamenti della P.A., elementi suscettibili di dar luogo a responsabilità precontrattuale per violazioni di obblighi comunicativi da parte del Comune o, comunque, per comportamenti non improntati ai principi di correttezza e di buona fede, previsti dagli artt. 1337 e 1338 c.c..
Conseguentemente, il secondo mezzo non merita adesione.
6. Quanto alla domanda con cui l’instante ha chiesto il pagamento delle somme per l’attività espletata in fase di esecuzione anticipata del contratto, valgono le seguenti considerazioni.
La reintegrazione delle spese sostenute è prevista dall’art. 11, comma 9, del D.L. 12.4.2006 n.163 (“Nel caso di lavori, se è intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza e nel caso di servizi e forniture, se si e’ dato avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali. Nel caso di servizi e forniture, se si e’ dato avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell’esecuzione. contratti pubblici e le stesse sono adeguatamente documentate”) e dell’art. 302, commi 2° e 4° del D.P.R. 5.10.2010 n.207 (“Il responsabile del procedimento puo’ autorizzare, ai sensi dell’articolo 11, comma 9, del codice, l’esecuzione anticipata della prestazione dopo che l’aggiudicazione definitiva e’ divenuta efficace: a) quando il contratto ha ad oggetto beni o servizi che, per la loro natura o per il luogo in cui deve essere eseguito il contratto, debbono essere immediatamente consegnati o svolti; b) in casi di comprovata urgenza. 3. Il responsabile del procedimento autorizza, ai sensi del comma 2, l’esecuzione anticipata del contratto attraverso apposito provvedimento che indica in concreto i motivi che giustificano l’esecuzione anticipata. 4. Nei casi di cui al comma 2, nell’ipotesi di mancata stipula del contratto, il direttore della esecuzione tieneconto di quanto predisposto o somministrato dall’esecutore, per il rimborso delle relative spese”).
Invero, le obbligazioni nascenti a carico delle parti a seguito dell’avvio anticipato del servizio, pur se di carattere preparatorio e temporaneo, sono effettivamente sorte e non potrebbe dubitarsi della loro piena vincolatività, pena altrimenti la frustrazione dell’istituto acceleratorio, finalizzato a soddisfare il prevalente interesse pubblico.
Pertanto, l’assenza di quello che viene propriamente definito “vincolo contrattuale”, non esclude la sussistenza di un’obbligazione creditoria di natura indennitaria in capo alla parte ricorrente.
L’indennizzo da corrispondere all’istante va, pertanto, quantificato nelle spese documentate sostenute dalla “Ecoservizi s.r.l.” per l’attività effettivamente espletata nel periodo in cui ha avuto luogo l’esecuzione anticipata del contratto, detratte le somme che il comune ha versato direttamente ai dipendenti della ditta ricorrente, nonché ogni altra eventuale somma che il Comune potrebbe aver già versato a titolo di corrispettivo, in relazione al periodo di anticipata esecuzione del contratto, demandando, per la determinazione del quantum, ai sensi dell’art. 35 comma 2, D. Lgs. 31.3.1998 n. 80 (che può essere richiamato in via analogica anche per quanto concerne la determinazione dell’indennizzo), all’amministrazione resistente, la quale dovrà sottoporre alla parte ricorrente una proposta di accordo sulla determinazione dell’indennizzo, che dovrà essere formulata, seguendo i criteri sopra determinati, entro il termine di 90 (novanta) giorni, decorrenti dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione a cura di parte della sentenza.
Va infine precisato che l’importo rimborsabile, in quanto debito di valore (conf.: Cons. Stato, Sez. VI, 21.5.2009, n. 3144; Sez. VI, 5.3.2013, n. 1315), dovrà essere maggiorato con la rivalutazione monetaria, con decorrenza dalla data della domanda e sino al giorno della pubblicazione della sentenza e, inoltre, che dovranno essere computati gli interessi nella misura legale dalla data di deposito della presente sentenza sino a quella di effettivo soddisfo.
7. Dal parziale accoglimento del ricorso nonché dalla peculiarità e complessità delle questioni trattate giustifica, discente l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente, nei sensi di cui in motivazione e, così statuisce:
– respinge la domanda di annullamento degli atti impugnati e la domanda di declaratoria dell’obbligo di stipulare il contratto a seguito dell’aggiudicazione;
– respinge la domanda di accertamento della responsabilità precontrattuale del Comune di Squillace;
– accoglie la domanda di indennizzo nei modi e nei sensi di cui in motivazione:
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro, nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2015, con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Schillaci, Presidente
Concetta Anastasi, Consigliere, Estensore
Giuseppina Alessandra Sidoti, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/01/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 
 
 

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Galtieri – Orefice

Danno da frode comunitaria

Contributi Comunitari – azienda privata – utilizzazione di fatture false per operazioni inesistenti – non corrispondenza di quanto realizzato al programma preventivato – danno erariale – quota parte del contributo non impiegata per la realizzazione del programma 

Si configura un danno erariale in relazione all’alterato rapporto – mediante artifici e raggiri –  tra i mezzi propri e l’apporto pubblico fissato nel decreto concessorio di un contributo pubblico, che copre solo una parte delle spese ammissibili, a cui consegue la non corrispondenza di quanto realizzato al programma preventivato ed, in sostanza, il mancato, parziale, soddisfacimento della finalità di interesse pubblico perseguita con la concessione del contributo.
 
Ipotesi ricorrente quella della frode comunitaria commessa da privati. Nel caso di specie il Giudice d’Appello ha confermato la prima sentenza nella quale il Collegio aveva accertato che l’opera cui era destinato il finanziamento era stata realizzata sebbene avesse poi accertato il danno erariale poiché il beneficiario non aveva di fatto speso l’intera somma dichiarata. Il danno era costituito dalla parte di contributo incamerato ma non dovuto poiché la corrispondente spesa andava coperta con mezzi propri e non con contributo pubblico.
 
Al beneficiario era stato concesso un contributo ammontante complessivamente ad euro 365.235,03, di cui euro 328.621,53 effettivamente percepiti a fronte di complessivi euro 418.846,51 corrispondenti alle spese ritenute ammissibili al finanziamento. Tale contributo era finalizzato alla costruzione di un laboratorio per la produzione di biscotti e fette biscottate, che risulta essere stato effettivamente realizzato. Nel corso delle indagini era emersa tuttavia l’utilizzazione di fatture relative ad operazioni inesistenti, poiché da accertamenti svolti sul conto corrente intestato a costui veniva individuato un anomalo flusso finanziario con la società fornitrice di macchinari ed attrezzature, concomitante con il pagamento delle relative fatture. In sostanza la società fornitrice di macchinari ed attrezzature aveva ricevuto pagamenti per euro 511.000,00 di cui euro 271.000,00 restituiti dalla titolare della ditta in favore della moglie del beneficiario, che a sua volta girava i suddetti importi al marito.
 
Nel periodo interessato dalle citate transazioni commerciali il beneficiario  e la moglie, unitamente al legale rappresentante della società fornitrice di macchinari, hanno eseguito operazioni bancarie i cui flussi in uscita risultavano controbilanciati dai flussi in ingresso, con un sostanziale pareggio tra le poste di credito e quelle a debito, con l’evidente finalità di gonfiare artificiosamente sia l’importo delle fatture emesse dalla società, relative all’acquisto dei macchinari e delle attrezzature, sia i volumi di disponibilità registrati sul conto corrente del predetto (c.d. apporto di capitale proprio), ai fini del finanziamento pubblico in oggetto.
 
Tanto è sufficiente – secondo il Giudice d’Appello – a configurare un danno erariale in relazione all’alterato rapporto tra i mezzi propri e l’apporto pubblico fissato nel decreto concessorio, che copre solo una parte delle spese ammissibili, a cui consegue la non corrispondenza di quanto realizzato al programma preventivato ed, in sostanza, il mancato, parziale, soddisfacimento della finalità di interesse pubblico perseguita con la concessione del contributo.

Composta dai seguenti magistrati:
dott. Claudio GALTIERI                                      Presidente
dott. Nicola LEONE                                              Consigliere
dott. Mauro OREFICE                                          Consigliere rel.
dott.ssa Emma ROSATI                                        Consigliere
dott.ssa Maria Teresa D’ URSO                          Consigliere
ha pronunciato la seguente

nel giudizio pensionistico di appello iscritto al n. 48616 del registro di Segreteria, proposto da Lucia MORETTO, rappresentata e difesa dagli avv. Silvia Morini e Raffaele De Girolamo, avverso la sentenza n. 543/2014, depositata il 23 giugno 2014, della Sezione giurisdizionale per la regione Lazio, resa nei confronti della medesima.
Visti tutti gli atti di causa.
Uditi, nella pubblica udienza del 15 dicembre 2015, il relatore Consigliere Mauro Orefice, l’avv. Silvia Morini, difensore della ricorrente e l’avv. Lidia Carcavallo per l’INPS
Visti tutti gli atti introduttivi ed i documenti di causa.

Con il ricorso introduttivo del giudizio, la signora Lucia Moretto ha rappresentato di essere titolare di pensione diretta INPS dal 1985, nonché di altro trattamento pensionistico di reversibilità n°6836508, erogata dall’INPDAP, dal 21/05/1983, in qualità di vedova di ex dipendente pubblico (ex dipendente Regione Lazio).
Lamenta la signora Moretto che sulla pensione di reversibilità n. 6836508 non è stata corrisposta l’indennità integrativa speciale, in misura intera.
La ricorrente ha rivolto all’INPDAP, specifica istanza ricevuta in data 24/12/2010, diretta ad ottenere la corresponsione della indennità integrativa speciale in misura intera su tutti i ratei di pensione di reversibilità n°6836508 maturati dal 21/05/1983 e maturandi, oltre a interessi e/o rivalutazione dalle singole scadenze al saldo.
Con nota del 20/01/11, prot. n. 35189/2010, l’Inpdap, sede provinciale di Latina, rigettava la domanda della ricorrente “..in ossequio al generale principio del divieto di cumulo di due indennità integrative speciali, riguardante tanto soggetti che siano titolari di più trattamenti di pensione, quanto i pensionati che prestino contemporaneamente opera retribuita alle dipendenze di terzi, sia pubblici che privati, stabilito dall’art. 17 della legge 843 del 21/1 2/1978, fermo restando il diritto alla corresponsione del trattamento minimo di pensione previsto per il fondo pensioni lavoratori dipendenti”
Il ricorrente con il petitum sostanziale di cui all’atto introduttivo ha contestato la mancata attribuzione, sul trattamento pensionistico di reversibilità, dell’indennità integrativa speciale, in misura intera.
Risulta in atti che l’Amministrazione si è costituita in primo grado in data 30 aprile 2013 ed ha chiesto il rigetto del ricorso, oltre ad eccepire la prescrizione quinquennale, nei limiti del quinquennio precedente il primo atto interruttivo del 24 dicembre 2010.
Il Giudice di primo grado accoglieva il ricorso della signora Moretto, riconoscendo per l’effetto il diritto alla corresponsione dell’IIS in misura intera sul trattamento pensionistico di reversibilità in assenza di corresponsione di IIS sul trattamento pensionistico diretto, fatti salvi i limiti prescrizionali.
La signora Moretto impugnava la decisione in epigrafe ritenendo la sentenza erronea ed illegittima per violazione e falsa applicazione delle norme (e/o omessa pronuncia) in materia di interessi legali e rivalutazione monetaria.
In occasione dell’odierna udienza le parti hanno confermato gli atti scritti.

Come noto, l’art. 429, comma 3, c.c. dispone testualmente: ” Il giudice, quando pronuncia sentenza di condanna al pagamento di somme di denaro per crediti di lavoro, deve determinare, oltre gli interessi nella misura legale, il maggior danno eventualmente subito dal lavoratore per la diminuzione di valore del suo credito, condannando al pagamento della somma relativa con decorrenza dal giorno della maturazione del diritto”.
A sua volta, l’art. 5, comma 2, della legge n. 205/2000 dispone che “Innanzi al giudice unico delle pensioni si applicano gli articoli 420, 421, 429, 430 e 431 del codice di procedura civile”.
L’impostazione normativa che precede ha indotto la giurisprudenza di questa Corte a fissare in materia una serie di precetti volti a regolamentare la casistica de qua (v. SS.RR. n. 10/2002/QM e n. 6/2008/QM).
L’art. 429, co. 3, cod. proc. civ. ha introdotto il generale diritto del titolare di trattamento pensionistico, per il caso di ritardata liquidazione dello stesso, a veder riconosciuti, contestualmente alla prestazione principale, gli interessi legali e la rivalutazione monetaria;
In primo luogo,  è stato affermato  che l’art. 429, co. 3, cod. proc. civ. trova applicazione a tutti i giudizi pensionistici di cognizione della Corte dei conti, compresi quelli afferenti alle pensioni di guerra ed alle pensioni militari c. d. tabellari. In tale ottica la norma citata, oltreché ai nuovi giudizi, trova applicazione per tutti i giudizi pensionistici pendenti avanti il Giudice Monocratico alla data (10 agosto 2000) di entrata in vigore della L. n. 205/2000 al medesimo trasferiti dalla precedente sede collegiale, nonché ai giudizi d’appello sia che i pregressi processi pensionistici siano stati decisi in prime cure in composizione monocratica che collegiale.
La menzionata norma trova inoltre applicazione anche ai giudizi afferenti a rapporti creditori maturati anteriormente alla data di entrata in vigore della L. n. 205/2000 anche se il principio del cumulo tra interessi e rivalutazione monetaria stabilito dall’art. 429, co. 3, cod. proc. civ., non va inteso in senso “integrale”, quale matematica sommatoria dell’una e dell’altra componente accessoria del credito pensionistico liquidato con ritardo, bensì “parziale”, quale possibile integrazione degli interessi legali, ove l’indice di svalutazione dovesse eccedere la misura dei primi.
A tal proposito le SS.RR. hanno chiarito che l’estensione del disposto dell’art. 429, comma 3 c.p.c. – nel testo risultante dalla modifica di cui agli artt. 16, comma 6, della l. n. 412/1991; 22, comma 36, della l. n. 724/1994 e 45, comma 6, della l. n. 448/1998 – opera anche per i giudizi in corso, dalla data di entrata in vigore della l. n. 205/2000 (10/8/2000), nel senso che le disposizioni del precitato art. 429, comma 3, c.p.c. si applicano ai ratei scaduti dopo tale data. Per i ratei maturati prima, invece, continuano a trovare applicazione i principi affermati dalle Sezioni Riunite con le sentenze SS.RR. n. 525-A/1987, n. 84-C/1990, n. 97-C/1993, n. 17-QM/1995 e n. 4-QM/1998.
A ciò va aggiunto che il maggior danno da svalutazione nell’eventuale importo differenziale nonché gli interessi legali, costituiscono componenti essenziali legate da automatismo giuridico al credito pensionistico soddisfatto con ritardo, per cui gli indicati accessori, anche nel caso di pensioni di guerra e di pensioni militari c. d. tabellari, debbono essere attribuiti d’ufficio dal Giudice, anche in sede d’appello senza necessità di costituzione in mora o di richiesta di parte, nè di prova del danno, con decorrenza degli interessi medesimi e dell’eventuale credito differenziale da svalutazione, determinato alla stregua degli indici fissati ex art. 150 disp. att. cod. proc. civ., dal giorno della maturazione del diritto. Ne consegue che il calcolo del c. d. “maggior importo” tra interessi e rivalutazione va operato ex art. 429, co.3, cod. proc. civ., tenuto conto delle percentuali di interessi legali e dell’indice ISTAT ex art. 150 disp. att. cod. proc. civ. rilevati anno per anno, da applicare agli importi pensionistici spettanti alle singole scadenze a far data dal momento di maturazione del diritto pensionistico, fino al soddisfo, salvi i limiti indotti dall’eventuale prescrizione del credito o di suoi ratei.
Atteso quanto precede e riguardata la fattispecie di causa questo Collegio non ha motivo di discostarsi dalla citata impostazione, in ciò ritenendo accoglibile l’appello de quo dichiarando per l’effetto il diritto della appellante a vedersi corrisposta l’indennità integrativa speciale riconosciuta con la sentenza impugnata in uno con i relativi accessori di legge, secondo i principi e le decorrenze indicate.
Spese a carico di parte soccombente liquidate in € 1.000,00.

Accoglie l’appello iscritto al n. 48616 del registro di Segreteria, proposto da Lucia MORETTO, rappresentata e difesa dagli avv. Silvia Morini e Raffaele De Girolamo, avverso la sentenza n. 543/2014, depositata il 23 giugno 2014, della Sezione giurisdizionale per la regione Lazio, resa nei confronti della medesima ed per l’effetto dichiara il diritto della medesima a vedersi corrisposta l’indennità integrativa speciale riconosciuta con la sentenza impugnata in uno con i relativi accessori di legge. Spese a carico di parte soccombente liquidate in € 1.000,00 oltre IVA, CPA e spese generali.
Manda alla segreteria per gli adempimenti di competenza.
Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del 15 dicembre 2015.
 

L'articolo Corte dei Conti – Sezione I centrale di appello – Sentenza – 13/1/2016 n.6 proviene da Giustamm.

Pres. Paolo Passoni, est. Maria Abbruzzese

Sulla necessaria sottoposizione a VIA in caso di rinnovo della concessione di acque minerarie

1. Giustizia amministrativa – Comune – Impugnazione – Atti che hanno incidenza ambientale sul territorio comunale – Legittimazione – Sussiste – Ragioni  

2. Autorizzazioni e concessioni – Acque minerarie e termali – Concessione – Valutazione di impatto ambientale – Necessità

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 229 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Comune di Canistro in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Salvatore Braghini, Renzo Lancia, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in L’Aquila, Via Salaria Antica Est; 
contro
Regione Abruzzo in persona del Presidente P.T., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata in L’Aquila, Complesso Monumentale S. Domenico; 
e con l’intervento di
ad opponendum:
Sorgente Santa Croce S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Fasciani, con domicilio eletto presso TAR Segreteria in L’Aquila, Via Salaria Antica Est; 
per l’annullamento
della determinazione dirigenziale di8/5 del 25 febbraio 2015 con allegato “A” contenente un avviso di procedura di evidenza pubblica e relativo capitolato di gara pubblica sul b.u.r.a. n. speciale del 13 marzo 2015, avente ad oggetto: individuazione del soggetto cui assegnare la concessione per lo sfruttamento del giacimento di acque minerali “Fonte S. Antonio – Sponga” nel comune di Canistro (AQ). indizione procedura di selezione ad evidenza pubblica; della aggiudicazione conseguente all’espletamento della gara intervenuta in favore della controinreressata.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Abruzzo in Persona del Presidente P.T.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2015 la dott.ssa Maria Abbruzzese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con il ricorso in epigrafe, integrato da successivi motivi aggiunti, il Comune di Canistro ha impugnato gli atti indittivi della selezione ad evidenza pubblica indetta dalla regione Abruzzo per l’individuazione del soggetto cui assegnare la concessione per lo sfruttamento del giacimento di acque minerali “Fonte S. Antonio – Sponga” ubicato nel Comune di Canistro.
Premesso il proprio interesse e la propria legittimazione ad agire, tenuto conto della peculiare posizione dell’Ente Comune tra i soggetti dell’ordinamento e dell’ubicazione della fonte oggetto di concessione, il ricorrente deduceva: 1) incompetenza e violazione dei principi generali in materia di distinzione tra attività di indirizzo politico-amministrativo e quella di gestione nonché difetto di istruttoria: secondo la ricostruzione operata dal ricorrente, il Dirigente autore dell’avviso pubblico di selezione si sarebbe in realtà limitato ad attuare contenuti provvedimentali già presenti nella presupposta delibera di giunta regionale, che si sarebbe indebitamente ingerita in contesti propri dell’attività dirigenziale; in particolare, già sulla base della delibera di giunta regionale, si rappresentava necessitata l’indizione di procedura ad evidenza pubblica in razione della scadenza imminente delle concessioni in atto, senza considerare alternative derivanti da previa istruttoria, che sarebbe stata del tutto omessa; l’organo giuntale, peraltro, vincola ulteriormente l’operato del Dirigente elencando criteri valutativi per la selezione degli operatori e dei commissari componenti la Commissione giudicatrice; 2) Omessa considerazione dell’incidenza del prelievo idrico assentito sulle componenti ambientali e difetto di istruttoria: il provvedimento dirigenziale si basa su elementi di fatto incompleti in assenza di puntuali indagini idrogeologiche e geologiche rappresentative dello stato dei luoghi, in violazione degli articoli 97 e 144, comma 4 del D.Lgs. 152/2006 e della legge regionale 15/2002: non risultano osservate le procedure finalizzate all’individuazione e rispetto del c.d. Deflusso Minimo vitale (DMV) da cui consegue la non verificabilità dei dati in ordine alla disponibilità idrica; né è chiarito se il rilascio della concessione contempli l’indipendenza della risorsa acqua minerale dalle sorgenti destinate al consumo umano; in violazione del Piano di tutela delle Acque adottato dalla Regione, non risultando la compatibilità dell’utilizzazione commerciale della risorsa idrica in subordine al mantenimento degli usi idropotabili della sorgente e dell’equilibrio del relativo bacino; né tale compatibilità risulta accertata all’esito dello sfruttamento del corpo idrico attivo da oltre 35 anni e previsto per ulteriori 30 anni; non è stato considerato che le nuove concessioni di sfruttamento delle sorgenti di acque minerali sono soggette a valutazione di impatto ambientale (Corte costituzionale n.1/2011); il vizio è tanto più evidente in quanto manca il Piano regionale delle acque minerali e termali, mai adottato dalla regione, con ciò venendo meno lo strumento per valutare la compatibilità dell’ulteriore sfruttamento della risorsa; 3) Irragionevolezza e indeterminatezza della clausola di salvaguardia e omessa partecipazione del Comune di Canistro, eccesso di potere, irragionevolezza, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà, illogicità, violazione dei principi generali dell’ordinamento, illegittimità costituzionale dell’art. 33 commi 5-bis e dei commi 1-4 del medesimo articolo della L.R. 15/2002 per violazione dei principi costituzionali di cui all’art. 23, 5, 41, 97, 118. Violazione dei principi concernenti la libera circolazione delle merci e la libera prestazione dei servizi di cui agli articoli 28-30 e 43-55 del trattato UE. Violazione della direttiva 2004/18/CE: il capitolato di gara prevede la riduzione abnorme del canone da versare per l’uso delle acque minerali nell’ambito dell’attività di imbottigliamento e commercializzazione a fronte della mera generica sottoscrizione di un protocollo d’intesa con la regione Abruzzo, recante patti sulla difesa dei livelli occupazionali, senza alcuna più precisa indicazione e dunque del tutto indeterminato; inoltre, la mancata attuazione del progetto proposto in sede di offerta non viene sanzionata in alcun modo e comunque non con l’applicazione della tariffa base; la riduzione della tariffa incide peraltro direttamente sul Comune di Canistro cui non è stata consentita la partecipazione alla sottoscrizione del protocollo in alcun modo, in violazione del principio di sussidiarietà verticale.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso e dell’istanza cautelare.
Si costituiva la regione Abruzzo che deduceva la piena legittimità del provvedimento impugnato, chiedendo pertanto il rigetto del ricorso.
Il ricorrente impugnava con motivi aggiunti l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, deducendo in via derivata gli stessi vizi già dedotti, e inoltre: 4) violazione della legge 241/90 e in particolare dell’articolo 21-nonies, violazione delle norme di cui al punto 10.6 lett. a) e 11 dell’Allegato “A” alla determina dirigenziale D18/15 relative all’aggiudicazione provvisoria e definitiva della Gara, violazione del principio di ragionevolezza, buon andamento, trasparenza della P.A.; eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, manifesta illogicità, manifesta ingiustizia: la determina di aggiudicazione è intervenuta nonostante l’aggiudicatario non abbia fornito la documentazione necessaria a termini del bando, pervenendo ad una irrituale aggiudicazione “sospesa” in attesa della conclusione della attività di verifica dei requisiti generali;
Interveniva ad opponendum l’aggiudicataria Sorgente Santa Croce s.p.a., preliminarmente eccependo la inammissibilità del ricorso per difetto di interesse e di legittimazione e chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato.
All’udienza pubblica del 16 dicembre 2105, nel corso della quale veniva depositato in atti copia del provvedimento di annullamento delle disposta aggiudicazione, il Collegio riservava la decisione in camera di consiglio.
DIRITTO
I. Il Comune di Canistro impugna gli atti relativi alla selezione pubblica per l’individuazione del concessionario della sorgente d’acqua “S.Antonio – Spong”a ubicata nel proprio territorio.
II. Vanno preliminarmente riconosciuti l’interesse e la legittimazione alla proposta impugnazione in capo al Comune ricorrente.
II.1) Il Comune è ente rappresentativo degli interessi radicati sul proprio territorio; la diretta incidenza ambientale della concessione de qua che impatta sul patrimonio idrico rifluente nell’ambito territoriale riconducibile al Comune medesimo, e la sua incidenza anche patrimoniale (posto che parte dei proventi della concessione vengono poi riversati al Comune di Canistro, in misura, secondo la sua prospettazione, sproporzionatamente bassa, come dedotto nel terzo motivo di ricorso) lo abilitano inoltre alla diretta impugnazione degli atti de quibus, che di tale patrimonio dispongono.
II.2) Va infine evidenziato che il Comune agisce anche a tutela della propria posizione ordinamentale, considerato che lamenta anche la sua estromissione dal procedimento (ancora con riferimento al terzo motivo dedotto).
III. Il ricorso e i succedanei motivi aggiunti investono la procedura di selezione nel suo complesso e il suo esito finale di aggiudicazione in favore della controinteressata.
III.1) Come risultante in atti, l’aggiudicazione è allo stato rimossa per effetto dell’autoannullamento disposto dalla determina dirigenziale n. DPC023/56 del 14 dicembre 2015 (depositata in atti all’udienza odierna), il che comporta l’improcedibilità dei motivi aggiunti che appunto l’aggiudicazione hanno ad oggetto.
III.2) Il ricorso resta tuttavia procedibile quanto alla procedura di indizione (contestata nel ricorso principale), che viene investita in radice e che il Comune ha tuttora interesse a vedere annullata per gli eventuali effetti conformativi derivanti dall’eventuale annullamento oltre che per scongiurare ulteriori esiti della procedura nonostante l’intervenuto annullamento dell’aggiudicazione (per effetto di eventuali ulteriori segmenti procedimentali successivi).
IV. In ordine al ricorso principale, rileva il Collegio la natura sostanziale e dirimente del secondo motivo di censura, incentrato sulla riferita carenza di idonee procedure istruttorie volte a verificare la compatibilità ambientale in generale e in particolare riferita alla possibilità di persistente sfruttamento della risorsa idrica.
IV.1) Il Comune ricorrente richiama opportunamente la nota sentenza della Corte costituzionale n.1/2011 che, sul rilievo della concorrenza sul bene acque minerali e terminali di competenze regionali (per quanto attiene l’utilizzazione del bene) e statali (per quel che riguarda la tutela o conservazione del bene di interesse anche ambientale), ha statuito la necessità di far precedere ad ogni concessione di siffatte risorse la valutazione di impatto ambientale, in particolare nelle ipotesi di rinnovo della concessione, reputando necessario il vaglio di permanenza della compatibilità con mutamenti delle condizioni territoriali ed ambientali eventualmente sopravvenuti.
Tanto impone, a giudizio della Corte, la preventiva procedura di valutazione di impatto ambientale ove debba disporsi la concessione del bene, dovendo preventivamente accertarsi in concreto e preventivamente la “sostenibilità ambientale” del prelievo derivante dalla concessione.
IV.2) La rilevanza “ambientale” del bene oggetto di concessione è inoltre strettamente connessa al concetto di “minimo deflusso vitale“ del corpo idrico che è prioritariamente destinato alla sua conservazione e non allo sfruttamento.
Considerato, peraltro, che a tale idea si è pervenuti solo recentemente e comunque ben dopo le risalenti pregresse concessioni pluriennali di sorgenti minerali e termali, la Corte ne ha desunto la sicura ineludibilità della valutazione di impatto ambientale in ipotesi di riassegnazione di concessioni già operanti, come direttamente portata dal D.Lgs. 152/2006 e dal diritto UE.
Le attività di prelievo mai sottoposte a tale procedura, in quanto precedenti l’entrata in vigore della normativa comunitaria ovvero interessate da intervenuti mutamenti di condizioni territoriali e ambientale, restano dunque sicuramente sottoposte a procedura di VIA.
IV.3) Sotto diverso profilo, la prevista concessione (di durata trentennale ) confligge con l’assenza di un Piano regionale delle acque minerali e termali mai adottato dalla Regione, in quanto sicuramente impattante su qualsivoglia progetto di pianificazione, e risulta disposta in assenza degli elementi normativamente (ex L.R.15/2002) a base delle misure attuative della annunciata politica di valorizzazione e gestione del patrimonio delle acque minerali e termali.
Per altro verso, proprio le indicazioni che avrebbero dovuto trarsi dal Piano regionale e che, in mancanza del piano risultano assenti, confermano la assoluta rilevanza ambientale di dati omessi (ma normativamente dovuti), quali “la quantità di risorsa idrica erogata e quella sfruttabile, distinta per caratteristiche e usi” di cui all’all. I) dell’art. 8 della L.R. 15/02 (che impone una previa misurazione e comparazione tra l due entità, nell’ottica della residualità della quantità sfruttabile commercialmente una volta soddisfatte le esigenze di conservazione), e “la quantificazione aggiornata delle risorse idriche utilizzabili compatibilmente con il bilancio idrogeologico e gli altri usi della risorsa idrica, ivi compresi quelli prioritari relativi all’uso idropotabili (cfr. lett. S), art. cit), che ancora dimostra la necessità di vaglio preventivo della sostenibilità ambientale del prelievo a scopi commerciali, che non ha in concreto mai costituito oggetto di disamina e che meglio già avrebbe dovuto trovare spazio in sede di valutazione di impatto ambientale.
IV.4) Né può sostenersi, con la difesa erariale, che la valutazione di impatto ambientale sarebbe espressamente esclusa dall’Allegato III alla parte II del D.Lgs. 152/20076, lett. b), che invero esclude da tale valutazione l’utilizzo di acque sotterranee, anche di quelle termali e minerali, nei caso in cui la derivazione non superi i 100 litri al secondo.
Orbene, il riferimento operato conferma vieppiù la necessità dell’incombente procedimentale, posto che in alcun atto istruttorio è dato rinvenire che la derivazione sia inferiore a 100 litri al secondo; al contrario, nessun limite è posto all’emungimento (negli atti di indizione della gara e nello stesso Capitolato), onde il concessionario sarebbe abilitato all’emungimento per l’intera portata della derivazione (superiore a 100 l/sec.) come non manca di rilevare il ricorrente.
Il che conferma che, non verificata la circostanza escludente, è ineludibile l’incombente procedimentale.
IV.5) In definitiva, la mancata valutazione di impatto ambientale e la carenza di un piano delle acque minerali e termali (con i contenuti normativamente fissati in termini anzitutto di descrizione e misurazione dell’esistente) si traduce in una determinazione concessoria del tutto ignara delle sue conseguenze ambientali e decisamente traslata sugli effetti meramente gestori della risorsa.
Ove poi si considerai la peculiare ubicazione della sorgente “Fonte S.Antonio – Sponga”, ben evidenziata da parte ricorrente, che ne ricorda l’insistenza su area di interesse naturalistico (parco “La Sponga”), la complessiva rilevanza imbrifera (si tratta di sorgente che alimenta un affluente del Liri) e l’importanza a fini di approvvigionamento idrico del territorio del Comune di Canistro e dei Comuni limitrofi, oltre che le criticità rappresentate in relazione al tratto idrografico in questione risultante dall’elenco degli elaborati dal Piano di tutela delle Acque della Regione Abruzzo (cfr. All. 11 e 12 della produzione di parte ricorrente), è di tutta evidenza la necessità di una preventiva e attenta valutazione di impatto che, la stessa Regione ha riconosciuto totalmente omessa.
IV.6) La radicalità della omissione procedimentale evidenziata è tale da assorbire sia la censura sollevata con il primo motivo (che prospetta, come meglio descritto in fatto, un’ingerenza dell’organo politico sui poteri propri del Dirigente) sia quella prospettata nel terzo motivo (che attiene al contenuto della convenzione a stipularsi con l’aggiudicatario, a valle del procedimento di selezione del contraente), stante la necessità di rieditare funditus il procedimento concessorio a partire dalla sua stessa praticabilità fisica.
V. Il ricorso avverso l’indizione della selezione, come originariamente proposto, va dunque accolto e per l’effetto annullati gli atti indittivi della selezione meglio in epigrafe individuati.
V.1) I motivi aggiunti sono invece, per quanto sopra detto, improcedibili.
VI. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nell’importo in dispositivo fissato, a carico della Regione Abruzzo e in favore del Comune ricorrente; le spese relative all’intervento, invece, restano a carico dell’interventore/controinteressato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo – L’AQUILA
definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, accoglie il ricorso nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e dichiara improcedibile per il resto.
Condanna la Regione Abruzzo al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Canistro che si liquidano in complessivi euro 3.000,00 (tremila), oltre alla rifusione del contributo unificato; spese per il resto irripetibili.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Passoni, Presidente FF
Maria Abbruzzese, Consigliere, Estensore
Lucia Gizzi, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/01/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 
 

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Pres. S. Romano, Est. C. Testori

Sulla responsabilità del Comune per i provvedimenti contingibili ed urgenti adottati dal Sindaco quale ufficiale di Governo e sulla nozione, configurabilità ed individuazione del “controinteressato” e sul mancato riconoscimento del danno per concorso colposo nella non sollecita presentazione del ricorso

1. Giustizia Amministrativa – Responsabilità dell’ente comunale per l’adozione di ordinanze contingibili ed urgenti illegittime adottate dal Sindaco quale ufficiale di Governo
 
2. Giustizia Amministrativa – -Controinteressato – Nozione – Integrazione del contraddittorio
 
3. Atto amministrativo – Comunicazione di avvio del procedimento – Provvedimenti contingibili ed urgenti – Esclusione – Solo per effettive ragioni di urgenza – Decorso di oltre 15 giorni – Denota assenza di urgenza
 
4. Giustizia Amministrativa – Responsabilità della P.A.- Risarcimento del danno derivante da comportamento colposo della p.a. – È escluso in caso di concorso colposo del ricorrente – Fattispecie
 
 

1. Sul punto Consiglio di Stato, sez. III, nella sentenza 6 agosto 2014 n. 4184; in senso conforme si veda la sentenza della sez. IV 29 aprile 2014 n. 2221)

 
 
N. 00005/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01893/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1893 del 2014, proposto dal sig. Waid Abdelaziz, titolare dell’omonima impresa individuale, rappresentato e difeso dall’avv. Anna Lisi, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dello Statuto 3;
contro
Comune di Campi Bisenzio in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Ettore Nesi, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, Via Puccinotti 30;
per l’annullamento
1) dell’ordinanza contingibile ed urgente n. 336 del 9 ottobre 2014, notificata in pari data, con la quale il sindaco del Comune di Campi Bisenzio ha ordinato al ricorrente, titolare dell’impresa individuale Waid Abdelaziz, a decorrere dal 15 ottobre 2014 e fino a tutto il 15 gennaio 2015, per esigenze di ordine e sicurezza pubblica finalizzate alla prevenzione di fenomeni, anche di rilevanza penale, il divieto di protrarre l’apertura giornaliera dell’esercizio di “ristorazione con somministrazione” posto in via Risorgimento n. 24/B Campi Bisenzio, oltre le ore 22,00, festivi compresi, significando pur tuttavia che è consentibile l’anticipazione dell’orario di apertura nelle ore diurne;
2) di ogni altro atto preparatorio, successivo, consequenziale o comunque connesso al provvedimento di cui al punto 1;
con condanna al risarcimento del danno subito e subendo.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Campi Bisenzio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2015 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1.1) Con l’ordinanza contingibile e urgente n. 336 del 9/10/2014, notificata in pari data, il Sindaco del Comune di Campi Bisenzio ha disposto a carico del sig. Waid Abdelaziz, titolare dell’omonima impresa individuale che gestisce l’esercizio di “ristorazione con somministrazione” posto in via Risorgimento n. 24/B nel predetto Comune, “il divieto di protrarre l’apertura giornaliera dell’esercizio… oltre le ore 22.00, festivi compresi, significando pur tuttavia che è consentìbile l’anticipazione dell’orario di apertura nelle ore diurne“. Tale provvedimento è stato adottato ai sensi dell’art. 54 comma 4 del TUEL “per esigenze di ordine e sicurezza pubblica finalizzate alla prevenzione di fenomeni anche di rilevanza penale“.
1.2) Contro la citata ordinanza il sig. Waid Abdelaziz ha proposto il ricorso in epigrafe, prospettando vizi di violazione di legge ed eccesso di potere e formulando anche una domanda risarcitoria.
Per resistere al gravame si è costituito in giudizio il Comune di Campi Bisenzio che ha innanzitutto formulato eccezioni di irricevibilità/inammissibilità del ricorso.
1.3) Con il decreto n. 694 del 26 novembre 2014 il Presidente di questa Sezione ha respinto l’istanza di misura cautelare provvisoria presentata dal ricorrente. Nella camera di consiglio del 18 dicembre 2014 il Collegio ha accolto, con l’ordinanza n. 747, la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato. Il Consiglio di Stato, sez. V, ha respinto l’appello contro il provvedimento collegiale di primo grado (ordinanza n. 338 del 21 gennaio 2015).
1.4) La causa è stata trattata nel merito all’udienza pubblica del 12 marzo 2015, in vista della quale le parti hanno depositato memorie e repliche.
Con l’ordinanza n. 474 del 26 marzo 2015 il Tribunale ha disposto il deposito di documentazione da parte del Comune di Campi Bisenzio, che ha provveduto all’adempimento.
Le parti hanno presentato ulteriori memorie e repliche in vista dell’udienza del 3 dicembre 2015, in cui la causa è passata in decisione.
2) Vanno innanzitutto esaminate le eccezioni formulate dalla difesa del Comune di Campi Bisenzio, che ha sostenuto l’inammissibilità del ricorso in quanto:
a) non notificato alla Prefettura di Firenze;
b) non notificato a nessuno dei controinteressati, individuabili negli abitanti della zona e nel titolare della discoteca Club 2001.
Entrambe le eccezioni sono infondate.
Sulla prima si richiama il condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo cui “il sindaco, anche laddove agisca come organo dello stato, opera pur sempre nel quadro del complesso organizzatorio comunale, quale elemento cardine di tale complesso, con la conseguente responsabilità del comune, e non dello Stato, per gli atti posti in essere dal sindaco nella suddetta qualità” (così si è espresso il Consiglio di Stato, sez. III, nella sentenza 6 agosto 2014 n. 4184; in senso conforme si veda la sentenza della sez. IV 29 aprile 2014 n. 2221). Si è così superato l’opposto indirizzo precedentemente seguito che riconduceva in capo al Ministero dell’Interno la responsabilità civile connessa ai provvedimenti contingibili e urgenti adottati dal sindaco in qualità di ufficiale di governo.
Anche la seconda eccezione va superata in quanto:
– secondo la giurisprudenza amministrativa “la qualifica di controinteressato richiede un requisito sostanziale, costituito dalla sussistenza di un interesse qualificato al mantenimento dell’utilità riconosciuta dal provvedimento, di natura eguale e c
– il provvedimento impugnato non contiene nessuna indicazione puntuale che consenta di identificare eventuali soggetti controinteressati; dunque non era possibile notificare il ricorso a nessuno tra gli abitanti della zona, individuati in modo del tutto g
– anche la mancata notifica alla (o meglio, al legale rappresentante della) discoteca Club 2001 non incide sull’ammissibilità del ricorso, posto che, a tutto concedere, essa potrebbe rilevare solo in relazione al motivo di ricorso (disparità di trattament
3) Il provvedimento impugnato, sospeso dal TAR con l’ordinanza n. 747 del 18/12/2014, aveva efficacia del 15/10/2014 al 15/1/2015 e dunque ha da tempo esaurito i suoi effetti. Di ciò ha dato atto il ricorrente nella memoria depositata il 9/2/2015 in cui peraltro ha insistito nella decisione della causa, permanendo l’interesse alla domanda di risarcimento dei danni. L’azione di annullamento proposta con il ricorso va dunque dichiarata improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse; il Collegio è peraltro chiamato a pronunciarsi sulla legittimità o meno del provvedimento impugnato ai fini risarcitori, ai sensi dell’art. 34 comma 3 del codice del processo amministrativo.
A questo riguardo meritano conferma le considerazioni già sinteticamente svolte nella fase cautelare, che hanno indotto questo TAR a disporre la sospensione del provvedimento impugnato e il Consiglio di Stato a respingere l’appello contro tale decisione. Risultano infatti fondate le censure relative alla violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 e del principio di proporzionalità. In particolare:
– l’orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato è nel senso “che non sussista l’obbligo di avviso di avvio del procedimento quando l’ordinanza contingibile ed urgente non possa tollerare il previo contraddittorio con l’interessato a pena di
– nel caso in esame il provvedimento impugnato è stato adottato in data 9/10/2014 a seguito di una segnalazione della Stazione Carabinieri di Campi Bisenzio pervenuta al Comune in data 23/9/2014; sono dunque intercorsi più di 15 giorni tra la segnalazione
– se quest’ultimo avesse potuto interloquire, facendo presente le caratteristiche dell’esercizio e l’orario di apertura, l’Amministrazione avrebbe potuto valutare sulla base di un quadro completo se e in quali termini limitare l’orario in questione; la sc
In relazione a quanto sopra, va riconosciuta l’illegittimità del provvedimento impugnato perché viziato sotto i profili appena esaminati.
4) Ciò detto, si tratta ora di pronunciarsi sulla domanda risarcitoria proposta dal ricorrente, che va però respinta sulla base delle seguenti considerazioni.
Premesso che il provvedimento impugnato costituisce, in quanto illegittimo, il fatto antigiuridico posto a fondamento della domanda risarcitoria, si rileva che nel caso in esame sussiste anche la condotta colpevole dell’Amministrazione. Come ribadito dal Consiglio di Stato, sez. III, nella sentenza n. 1272 dell’11 marzo 2015, “per giurisprudenza pacifica, ai fini dell’ammissibilità della domanda di risarcimento, avanzata nei confronti della Pubblica Amministrazione, di un danno determinato dall’emanazione di un provvedimento ritenuto illegittimo, non è sufficiente il solo annullamento del provvedimento lesivo ma è altresì necessaria la prova del danno subito e la sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo ovvero della colpa.
Si deve quindi verificare se l’adozione e l’esecuzione dell’atto impugnato sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede alle quali l’esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi, con la conseguenza che il giudice amministrativo può affermare la responsabilità dell’Amministrazione per danni conseguenti a un atto illegittimo quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento normativo e giuridico tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato. Viceversa la responsabilità deve essere negata quando l’indagine presupposta conduce al riconoscimento dell’errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto (fra le tante, Consiglio di Stato, Sez. III n. 4574 del 16 settembre 2013, n. 2452 del 6 maggio 2013) “.
Nel caso in esame i vizi che rendono illegittimo il provvedimento impugnato sono frutto del comportamento negligente e dunque colposo dell’Amministrazione, non sussistendo i presupposti per il riconoscimento dell’errore scusabile così come individuati dalla giurisprudenza citata.
Il danno di cui il ricorrente chiede il risarcimento riguarda:
– le perdite subite nel periodo in cui l’ordinanza impugnata ha avuto efficacia (dal 9/10/2014 fino all’adozione dell’ordinanza cautelare di questo TAR n. 747 del 19/12/2014);
– i costi per le spese legali sostenute dai proprietari del locale per la procedura di sfratto per morosità avviata nei confronti del ricorrente dopo l’adozione dell’ordinanza impugnata e oggetto di un successivo accordo tra le parti in base al quale il s
Quest’ultima voce non può essere presa in considerazione in quanto non risulta sufficientemente documentato il preteso legame tra la procedura di sfratto per morosità e il provvedimento impugnato, tenuto anche conto che lo sfratto è stato intimato per il mancato pagamento del canone di locazione a partire dal giugno 2014, cioè da epoca precedente l’adozione dell’ordinanza sindacale del 9/10/2014.
Per il resto si osserva quanto segue:
– il provvedimento impugnato è stato notificato il 9/10/2014; il ricorso è stato depositato il 25/11/2014; con il decreto presidenziale n. 694 del 26 novembre 2014 è stata respinta l’istanza di misura cautelare provvisoria proposta dal ricorrente ritenend
– quanto sopra induce alla ragionevole conclusione che se il ricorso fosse stato presentato con immediatezza anche la domanda ex art. 56 c.p.a. avrebbe avuto buone probabilità di accoglimento e che conseguentemente il danno lamentato dal ricorrente (deriv
– non si discute, ovviamente, il diritto del ricorrente di agire in giudizio anche alla scadenza del termine utile per proporre l’azione di annullamento, ma non possono essere addebitate all’Amministrazione le conseguenze negative derivanti, in termini di
– in sostanza, una più sollecita presentazione del ricorso, ad esempio nell’arco di un mese dalla notifica del provvedimento impugnato, avrebbe con molta probabilità consentito all’interessato di ottenere immediatamente la tutela cautelare urgente e di li
– in relazione a quanto sopra non possono trovare accoglimento le pretese risarcitorie avanzate dal ricorrente con specifico riferimento al mese in questione (e al periodo del mese di dicembre 2014 precedente l’ordinanza cautelare di questo TAR); mentre n
5) Visto l’esito del giudizio, appare equo compensare tra le parti le spese di causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando:
a) dichiara improcedibile il ricorso in epigrafe, limitatamente all’azione di annullamento;
b) riconosciuta, ai sensi dell’art. 34 comma 3 c.p.a., l’illegittimità del provvedimento impugnato, respinge la domanda risarcitoria;
c) compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Carlo Testori, Consigliere, Estensore
Luigi Viola, Consigliere