Pres. Cirillo – Est. Dell’Utri
C. T. (Avv.ti M. Gidaro, G. Gidaro, F. G. Scoca) c/ Azienda Ospedaliera “Pugliese-Ciaccio” di Catanzaro (Avv. V. Genovese) e F. R. (Avv. G. Carbone)

sull’autonomia dell’accesso agli atti rispetto alla difesa in giudizio della situazione sottostante

1. Atto amministrativo – Accesso – Giudizio sottostante – Rapporto di mera strumentalità – Esclusione – Autonomia – Sussiste

2. Atto amministrativo – Accesso – Collegamento con interesse sottostante – Interpretazione ampia – Necessità – Sussiste – Ragione

1. In tema di accesso agli atti, la necessaria sussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto di accedere, non significa che l’accesso sia stato configurato dal legislatore con carattere meramente strumentale rispetto alla difesa in giudizio della situazione sottostante; esso assume invece una valenza autonoma, non dipendente dalla sorte del processo principale, ma anche dall’eventuale infondatezza o inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti in questione, potrebbe proporre.

2. In tema di accesso agli atti, il “collegamento” tra l’interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza, di cui all’art. 22, co. 1, lett. b), l. n. 241/1990, non può che essere inteso in senso ampio, posto che la documentazione richiesta deve essere, genericamente, mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante, e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7383 del 2011, proposto da:

Carmelo Tumino, rappresentato e difeso dagli avv. Marziale Gidaro, Giuseppe Gidaro, Franco Gaetano Scoca, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Gidaro in Roma, via Tor Vergata n. 12;

Azienda Ospedaliera “Pugliese-Ciaccio” di Catanzaro, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Genovese, con domicilio eletto presso l’avv. Enza Stramandinoli in Roma, viale del Vignola n. 61;

Florenza Russo, rappresentata e difesa dall’avv. Giacomo Carbone, domicilia per legge presso il Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro n. 13;

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO :SEZIONE II n. 00956/2011, resa tra le parti, concernente DINIEGO ACCESSO AI DOCUMENTI.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera “Pugliese-Ciaccio” di Catanzaro e di Florenza Russo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2011 il Cons. Angelica Dell’Utri e uditi per le parti gli avvocati Gidaro Giuseppe, Gigli su delega di Scoca, Genovese e Carbone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con istanza in data 11 gennaio 2011 il dott. Carmelo Tumino, dirigente medico di I livello presso il reparto di dermatologia dell’Azienda ospedaliera “Pugliese-Ciaccio” di Catanzaro, ha chiesto di accedere al decreto di nomina dell’avv. Florenza Russso a dirigente dell’ufficio legale di quell’Azienda ed al relativo contratto, nonché, in caso di concorso, di tutti i rispettivi atti (bando, atto di nomina della commissione esaminatrice, linee guida e verbali, graduatoria, atto di nomina della vincitrice). All’uopo ha premesso di aver in corso due giudizi davanti al Tribunale civile di Catanzaro al fine di conseguire dalla stessa Azienda l’uno il rimborso di € 20.400,00 per spese legali occorsegli in un giudizio civile instaurato dagli eredi di una paziente deceduta, l’altro l’integrale rimborso delle analoghe spese sostenute nel procedimento penale avviato a seguito di denuncia sporta dai medesimi eredi; che in entrambi i giudizi l’Ente si costituiva in giudizio tramite l’avv. Florenza Russo, la quale nel primo proponeva anche domanda riconvenzionale nonché redigeva un parere sottoscrivendolo nella qualità di “Dirigente” dell’ufficio legale aziendale; che avrebbe appreso informalmente che l’incarico dirigenziale all’avv. Russo sarebbe stato conferito senza espletamento di concorso; che l’eventuale illegittimità dell’incarico, con consequenziale annullamento o revoca dello stesso, determinerebbe l’inefficacia del mandato e degli atti giudiziali posti in essere dal legale; che pertanto egli è titolare di interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti di cui si chiede di accedere.

Con nota datata 3 febbraio 2011 l’Azienda, ricordato il concetto di “interesse” richiesto dalla normativa in materia, ha negato l’accesso non ravvisando “alcun interesse meritevole di accoglimento, finalizzato a prendere visione o estrarre copia degli atti richiesti”; ciò in quanto “la richiesta e la ragione recata nella stessa come ‘motivazione’, adducendo quale interesse la domanda riconvenzionale presentata dall’AOPC nei confronti della S.V. per altro procedimento, contrasta con l’interesse di questa Azienda, poiché l’atto de quo, costituisce strategia difensiva di parte”.

Tale nota è stata impugnata dal dott. Tumino con ricorso davanti al TAR per la Calabria, che lo ha respinto con sentenza 6 luglio 2011 n. 956, rilevando l’assenza in capo al dott. Tumino di titolarità di una posizione soggettiva meritevole di tutela in ordine alla conoscenza degli atti inerenti l’assunzione della dott.ssa Russo, posto che non è personalmente interessato alla rispettiva procedura né l’instaurato contenzioso lo legittima al riguardo.

Di qui l’appello in epigrafe, col quale il dott. Tumino deduce laconicità ed insufficienza di motivazione della sentenza appellata, riproponendo i motivi formulati in primo grado ed insistendo, tra l’altro, sulla sussistenza del collegamento tra la propria posizione e la documentazione oggetto della richiesta, la cui mancata conoscenza gli impedirebbe di esercitare il proprio diritto di agire giudizialmente e al contempo di meglio difendersi nei giudizi civili già incardinati; d’altra parte la stessa Azienda, nell’affermare un conflitto di interessi circa la domanda riconvenzionale, ha implicitamente ammesso la presenza di un interesse apprezzabile dell’istante, seppure in contrasto col proprio. Si è altresì doluto della condanna al pagamento delle spese di primo grado.

L’Azienda e l’avv. Russo si sono costituite in giudizio e, eccepita l’inammissibiltà dell’appello sia in quanto privo di censure precise e sostanziali alla sentenza di primo grado, sia per carenza di interesse, ne hanno sostenuto comunque l’infondatezza nel merito, nonché la pretestuosità e temerarietà ai sensi degli artt. 96 cod. proc. civ. e 26, co. 2, cod. proc. amm..

In data 22 novembre 2011 il dott. Tumino ha prodotto “atto di costituzione di ulteriore difensore e memoria difensiva”. All’odierna udienza camerale il difensore dell’avv. Russo ne ha eccepito la tardività.

Ciò posto, va in primo luogo respinta l’eccezione di inammissibilità per genericità dell’appello in esame giacché l’appellante non è limitato a riproporre le doglianze avanzate in primo grado, ma ha diffusamente criticato le argomentazione esposte in sentenza. Quanto all’eccezione di carenza di interesse, essa si basa su considerazioni che attengono al merito piuttosto che al rito.

E nel merito l’appello è invece fondato.

Secondo principi pacificamente accolti dalla giurisprudenza amministrativa, la necessaria sussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto di accedere, non significa che l’accesso sia stato configurato dal legislatore con carattere meramente strumentale rispetto alla difesa in giudizio della situazione sottostante; esso assume invece una valenza autonoma, non dipendente dalla sorte del processo principale, ma anche dall’eventuale infondatezza o inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti in questione, potrebbe proporre (cfr. tra le più recenti, Cons. St., Sez. V, 23 febbraio 2010 n. 1067).

Ed invero, il diritto di accesso ai documenti amministrativi, introdotto dalla legge 7 agosto 1990 n. 241, a norma dell’art. 22, co. 2 della stessa legge (come sostituito dall’art. 15 della legge 11 febbraio 2005 n. 15) costituisce un principio generale dell’ordinamento giuridico, il quale si colloca in un sistema ispirato al contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte dell’amministrato, basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi. In quest’ottica, il “collegamento” tra l’interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza, di cui al cit. art. 22, co. 1, lett. b), non può che essere inteso in senso ampio, posto che la documentazione richiesta deve essere, genericamente, mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante, e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 maggio 2010 n. 3309, 10 gennaio 2007 n. 55 e 7 settembre 2004 n. 5873).

Nella specie, non v’è dubbio che il dott. Tumino debba ritenersi legittimato all’accesso in quanto titolare di una posizione giuridicamente rilevante e di interesse fondato su tale posizione, qualificato dalla pendenza degli indicati processi civili in cui va individuato il necessario nesso di strumentalità.

Né evidentemente i documenti di cui trattasi attengono a “strategie difensive” dell’Azienda, per cui potrebbero ritenersi sottratti all’accesso a salvaguardia appunto della strategia processuale e del segreto professionale. Neppure rileva che l’attuale appellante non potrebbe mai impugnare la nomina della controinteressata, non potendo aspirare a ricoprire l’incarico di dirigente dell’ufficio legale e stante il decorso dei termini di impugnativa, oppure che, ove in ipotesi la nomina fosse realmente illegittima, ciò non inficerebbe la difesa nei giudizi pendenti poiché il mandato sarebbe ugualmente valido, ovvero ancora che comunque il mandato sia stato conferito congiuntamente e disgiuntamente anche ad altro difensore. Tanto perché tali argomentazioni attengono all’eventuale inammissibilità o infondatezza delle domande giudiziali che il dott. Tumino potrebbe proporre sulla scorta dei documenti richiesti; inammissibilità o infondatezza la cui incidenza sul diritto di accesso è da escludersi per le ragioni indicate innanzi e perché il relativo apprezzamento spetta al giudice in ipotesi investito delle dette questioni.

Inoltre, stanti la sussistenza del predetto nesso di strumentalità, nonché la puntuale limitazione del chiesto accesso mediante indicazione dei contenuti dei documenti che ne formano oggetto e del procedimento in cui si collocano, la richiesta di cui si controverte non può essere considerata per come emulativa e diretta al controllo generalizzato dell’attività amministrativa, nel qual caso l’accesso sarebbe precluso.

Infine, neanche possono essere opposte all’interessato ragioni di riservatezza, in quanto gli atti in parola, per un verso, come già sottolineato non incidono sul segreto professionale; e, per altro verso, pur riguardando la sfera personale dell’avv. Russo, non possono comunque essere negati dal momento che la tutela della riservatezza dei terzi è destinata a recedere a norma dell’art. 24, co. 7, della legge n. 241 del 1990 e ss.mm.ii. nel caso, qui ricorrente, in cui i documenti siano necessari – nel senso sopra precisato – per curare o difendere gli interessi giuridici del richiedente.

In conclusione, in accoglimento dell’appello la sentenza appellata va riformata nel senso dell’accoglimento del ricorso di primo grado, con conseguente annullamento del diniego di cui alla nota 3 febbraio 2011 dell’Azienda ospedaliera “Pugliese-Ciaccio” ed ordine alla medesima Azienda di esibire gli atti di cui all’istanza del dott. Tumino in data in data 11 gennaio 2011.

Tuttavia, la peculiarità della vicenda consiglia la compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla l’impugnato diniego di accesso ed ordina all’Azienda ospedaliera “Pugliese-Ciaccio” di esibire gli atti richiesti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Lanfranco Balucani, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

Hadrian Simonetti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/01/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 13/1/2012 n.116 proviene da Giustamm.

Pres. ed est. A. Ravalli
M. M. nella qualità di amministratore di sostegno di M. G. (avv. G. Andreozzi) c/ Provincia di Cagliari (n.c.); Istituto Istruzione Superiore S. Atzeni Capoterra (Avv. Distr. st.)

sulla doverosità dell’assistenza per l’autonomia e la comunicazione a favore di alunni disabili di cui all’art. 13, comma 3, L. 5 febbraio 1992 n. 104

1. Pubblica istruzione – Alunni disabili – Assistenza per l’autonomia e la comunicazione – Art. 13, comma 3, L. 5 febbraio 1992 n. 104 – Doverosità – Ambito e portata

2. Pubblica istruzione – Alunni disabili – Assistenza per l’autonomia e la comunicazione – Art. 13, comma 3, L. 5 febbraio 1992 n. 104 – Illegittima decurtazione – Danno non patrimoniale

3. Pubblica istruzione – Alunni disabili – Assistenza per l’autonomia e la comunicazione – Art. 13, comma 3, L. 5 febbraio 1992 n. 104 – Illegittima decurtazione – Danno – Quantificazione

1. L’assistenza per l’autonomia e la comunicazione prevista dall’art. 13, comma 3, L. 5 febbraio 1992 n. 104 costituisce un diritto fondamentale che deve essere garantito dallo Stato in ossequio ai compiti inderogabili previsti dagli artt. 3, 32, 34 e 38 Cost.; tale assistenza, che si sostanzia nell’aiuto personale di cui l’alunno ha bisogno per soddisfare tutte le esigenze di ordine materiale che insorgono durante la sua permanenza a scuola, al fine di assicurargli la possibilità di frequentarla, deve essere assicurata in via sostanziale, cioè con interventi adeguati al tipo e alla gravità dell’handicap, al pari dell’assegnazione delle ore di sostegno di cui al medesimo art. 13, L. 5 febbraio 1992 n. 104

2. Il danno da illegittima decurtazione delle ore di assistenza per l’autonomia e la comunicazione prevista dall’art. 13, comma 3, L. 5 febbraio 1992 n. 104 a favore di alunno disabile è danno non patrimoniale ex art. 2059 c.c. – qualificabile come danno esistenziale, in presenza di lesioni ai valori della persona umana garantiti o protetti dalla carta costituzionale, ovvero ai diritti costituzionalmente inviolabili – e consiste negli effetti che la, seppur temporanea, diminuzione delle ore di assistenza subita provoca sulla personalità del minore, privato del supporto necessario a garantire la piena promozione dei bisogni di cura, di istruzione e di partecipazione a fasi di vita “normale”

3. Il danno da illegittima decurtazione delle ore di assistenza per l’autonomia e la comunicazione previsto dall’art. 13, comma 3, L. 5 febbraio 1992 n. 104, a favore di alunno disabile è quantificabile, in via equitativa, in una somma pari a euro 800,00 per ogni mese (con riduzione proporzionale per la frazione) di mancata assistenza per l’autonomia e la comunicazione da parte della P.A nel numero di ore spettanti (18 ore settimanali)

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1098 del 2011, proposto da:

M. M., nella sua qualità di amministratore di sostegno di Mura Gabriele, rappresentato e difeso dall’avv. Giulia Andreozzi, con domicilio eletto presso Giulia Andreozzi in Cagliari, via Gianturco N. 4;

contro

La Provincia di Cagliari, in persona del Presidente in carica, non costituito in giudizio;

L’Istituto Istruzione Superiore S. Atzeni Capoterra, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante N.23;

per l’annullamento

– della nota prot. 102682 del 27.9.2011, emessa dalla Provincia di Cagliari, con la quale sono state assegnate all’Istituto Scolastico un totale di 18 ore di assistenza specialistica da suddividersi tra tre alunni disabili frequentanti l’Istituto;

– del provvedimento della Dirigente Scolastica con il quale sono state assegnate a Gabriele Mura 6 ore settimanali di educativa specialistica;

– nonchè di ogni altro provvedimento presupposto,conseguente e inerente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Istituto Istruzione Superiore S. Atzeni Capoterra;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2011 il dott. Aldo Ravalli e uditi l’avv. Giulia Andreozzi, su delega, per i ricorrenti e l’avv.to dello Stato Francesco Caput, per le Amministrazioni resistenti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

G. M., nato nel 1993, è portatore di handicap in situazione di gravità ai sensi dell’art. 3 L. n. 104 del 1992.

Conseguentemente, la scuola, sulla scorta delle richieste del Consiglio di classe e dell’equipe psicopedagogica, in sede di formazione del Piano Educativo Individualizzato (P.E.I.) ha proposto, per l’anno scolastico 2011/2012, oltre all’insegnante di sostegno, l’assistenza per l’autonomia e la comunicazione personale, prevista dall’art. 13 comma 3 L. n. 104 del 1992, per almeno 18 ore settimanali.

Al predetto sono state invece assegnate solo sei ore di assistenza educativa specialistica, risultante dalla ripartizione in parti uguali fra tre minori di 18 ore di assistenza da parte della Provincia.

Da ciò l’odierno ricorso, proposto da Mura Marcello, autorizzato dal giudice tutelare, col quale si chiede, previa sospensione, l’annullamento dei provvedimenti meglio indicati in epigrafe, l’accertamento del diritto del minore alle ore di assistenza specialistica spettanti, con condanna al risarcimento dei danni.

A sostegno della domanda si prospettano vizi di violazione di legge ed eccesso di potere.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione scolastica intimata depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.

Alla camera di consiglio del 14 dicembre 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione ex art. 60 c.p.a., sentite sul punto le parti costituite.

DIRITTO

Il Collegio deve, innanzi tutto precisare che degli atti versati in giudizio appare certo che a M. G. spetta oltre al supporto dell’insegnate di sostegno con rapporto 1/1 anche l’assistenza educativa prevista dall’art. 13 L. n. 104 del 1992.

Va, in proposito, rammentato che l’art. 13, L. 104 del 1992 distingue tra il sostegno educativo-didattico – assicurato da insegnanti specializzati inquadrati nei ruoli del Ministero della pubblica istruzione – e l’assistenza materiale tesa a sviluppare l’autonomia e la comunicazione, fornita da personale non docente messo a disposizione dai Comuni. Si tratta della c.d. assistenza “ad personam” che – pur costituendo un diritto fondamentale riconosciuto a favore dei soggetti in difficoltà per la piena esplicazione del diritto allo studio – non consiste nell’erogazione di prestazioni educative bensì esclusivamente di tipo assistenziale (T.A.R. Brescia 4/2/2010 n. 581).

Ciò comporta che è fondata l’eccezione di difetto di legittimazione passiva formulata dall’Avvocatura dello Stato per l’Amministrazione scolastica, che ha compito di mera attuazione del provvedimento di assegnazione disposto nel caso dalla Provincia. L’Istituto scolastico va, peraltro, estromesso dal giudizio.

Va, poi, rammentato che l’assistenza per l’autonomia e la comunicazione prevista dal citato art. 13 si sostanzia nell’aiuto personale di cui l’alunno ha bisogno per soddisfare tutte le esigenze di ordine materiale che insorgono durante la sua permanenza a scuola, al fine di assicurargli la possibilità di frequentarla. Considerato, peraltro, uno strumento necessario per la tutela del diritto all’educazione ed istruzione, alla salute e per la tutela dello sviluppo della personalità all’interno delle formazioni sociali si pone come specifico compito per lo Stato di rimuovere gli ostacoli economici e sociali che possono impedire il pieno sviluppo della persona umana (art. 3, 32, 34 e 38 cost.) deve essere garantito in via sostanziale, cioè con interventi adeguati al tipo e alla gravità dell’handicap.

E’ appena il caso di rammentare che secondo l’art. 38 comma 3 Cost. (“Gli inabili ed i minorati hanno diritto all’educazione e all’avanzamento professionale”), il diritto del disabile all’istruzione si configura come un “diritto fondamentale”; che va assicurato mediante “misure di integrazione e sostegno idonee a garantire ai portatori di handicap la frequenza degli istituti di istruzione” (sent. Corte Cost. n. 219/1987 cit). Il che costituisce obbligo ugualmente fondamentale per lo Stato giusta la previsione dell’art. 38 comma 4 Cost. secondo cui “Ai compiti previsti in questo articolo provvedono organi ed istituti predisposti o integrati dallo Stato”.

Alla luce di quanto precede deve essere affermato il principio secondo cui l’assistenza per l’autonomia e la comunicazione, al pari dell’assegnazione delle ore di sostegno costituisce diritto fondamentale che va comunque assicurato all’alunno disabile.

Quanto alla colpa dell’intimata Amministrazione nel disporre l’avversata decurtazione delle ore di assistenza, è qui sufficiente rilevare che tale elemento soggettivo è comunque presente ex se ogni qualvolta vi sia violazione di diritti fondamentali tutelati da norme di rango costituzionale.

Ciò precisato in ordine all’illegittimità dell’impugnato provvedimento e alla colpa nell’emanarlo, il Collegio ritiene di dover seguire, ai fini risarcitori, l’orientamento che riconosce il diritto al ristoro del danno non patrimoniale ex art. 2059 cod. civ., qualificabile nella fattispecie come danno esistenziale, in presenza di lesioni ai valori della persona umana garantiti o protetti dalla carta costituzionale (Corte Cass., sez. III 30 aprile 2009 n. 10120 e sez I 19 maggio 2010 n. 12318), ovvero ai diritti costituzionalmente inviolabili (Corte Cass. SS.UU. 19 agosto 2009 n. 18356).

Il danno è individuabile negli effetti che la, seppur temporanea, diminuzione delle ore di assistenza subita provoca sulla personalità del minore, privato del supporto necessario a garantire la piena promozione dei bisogni di cura, di istruzione e di partecipazione a fasi di vita “normale”.

Il danno può essere quantificato, in via equitativa, pari a euro 800,00 per ogni mese (con riduzione proporzionale per la frazione) di mancata assistenza per l’autonomia e la comunicazione da parte dell’Amministrazione della Provincia nel numero di ore spettanti (18 ore settimanali).

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, estromette dal giudizio l’Amministrazione scolastica compensando le spese, lo accoglie e, per l’effetto, accertato il diritto, ordina che al minore venga assegnato l’assistente educativo per il resto delle ore spettanti.

Accoglie altresì la domanda risarcitoria e per l’effetto condanna la Provincia di Cagliari a pagare ai ricorrenti la somma di euro 800/00 (ottocento/00) a titolo di danno esistenziale per ogni mese di ritardo e frazione in proporzione.

Condanna la medesima Amministrazione al pagamento di spese e onorari di giudizio in favore della parte ricorrente, liquidandole forfettariamente in complessivi € 2.500/00 (duemilacinquecento/00) oltre a IVA e CPA e restituzione di quanto pagato a titolo di contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente, Estensore

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/01/2012

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 13/1/2012 n.34 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Flaim
I. Srl (avv.ti S. Monzani, A. Di Lascio e A. Pubusa) c/ Abbanoa Spa (avv.ti C. Castelli, M. Lippi e D. Urru) e nei confronti di CPL P. (avv.ti S. Galluzzo e L. Delirio); IMPRESA COSTRUZIONI EDILI E STRADALI P. A. (n.c.)

sull’interesse al ricorso dell’impresa terza graduata e sulla rilevanza della dichiarazioni sostitutive di certificati di qualità e di omologazione

1. Processo amministrativo – Gara – Graduatoria – Impugnazione – Impresa terza graduata – Interesse a ricorrere – Sussiste – Ragioni – Fattispecie

2. Contratti P.A.– Certificazione di qualità aziendale – Dichiarazione sostitutiva – Art. 47, D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 – In pendenza di rinnovo – E’ ammessa – Fattispecie

3. Contratti P.A. – Offerte – Lex specialis – Requisiti minimi prodotti – Certificazione di conformità a norme di omologazione – Autocertificazione del produttore – Insufficienza – Attestazione dell’organismo certificatore – Necessità – Fattispecie

1. In tema di contenzioso in gare pubbliche, sussiste l’interesse al ricorso dell’impresa terza graduata che si limiti a censurare l’avvenuta ammissione dell’impresa aggiudicataria senza formulare alcuna censura contro la posizione della seconda graduata; in caso di accoglimento delle censure contro l’impresa aggiudicataria, infatti, l’impresa terza graduata vanta una concreta possibilità di conseguire l’aggiudicazione ove, all’esito della doverosa riattivazione del procedimento di gara da parte della stazione appaltante e, in particolare, all’esito all’esperimento della verifica di congruità dell’offerta seconda graduata, si dovesse pervenire all’esclusione anche di quest’ultima impresa

2. In tema di gare pubbliche, è legittima l’ammissione di un’impresa che ha presentato una dichiarazione sostitutiva in luogo della certificazione di qualità ISO in corso di rinnovo (nella specie, il Collegio ha osservato che i tempi tecnici necessari per l’organismo di certificazione ISO per il rilascio della nuova certificazione, non essendo imputabili alla società concorrente, non possono considerarsi ostativi alla sua partecipazione alle gare)

3. In tema di gare pubbliche, laddove la lex specialis richieda caratteristiche di un prodotto certificate conformi a norme europee di omologazione (nella specie, UNI EN 295 per tubazione in gres ceramico), ai fini della conformità del prodotto non è sufficiente la dichiarazione di idoneità e conformità resa dal produttore (nella specie, soggetto terzo rispetto all’offerente) ma è indispensabile che la conformità delle caratteristiche del prodotto alle norme europee di omologazione vengano attestate dall’organismo certificatore (soggetto terzo)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 320 del 2011, proposto da:

I. Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Saul Monzani e Andrea Di Lascio, con domicilio eletto presso Andrea Pubusa in Cagliari, via Tuveri N.84;

contro

ABBANOA Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Castelli, Marcello Lippi e Debora Urru, con domicilio eletto presso Carlo Castelli in Cagliari, via Farina 44;

nei confronti di

-CPL P., rappresentata e difesa dagli avv. Salvatore Galluzzo e Luigi Delirio, con domicilio eletto presso Luigi Delirio in Cagliari, largo Gennari N.10;
-IMPRESA COSTRUZIONI EDILI E STRADALI P. A., non costituita;

per l’annullamento

– della determinazione n. 50/A del 24.2.2011, emessa dalla società Abbanoa, di aggiudicazione definitiva dell’appalto per l’affidamento di esecuzione dei lavori per il “completamento dei collettori dello schema fognario n. 170 della rete fognaria di Orist
– del verbale del 15.2.2011 delle operazione di verifica;

– nonchè di tutti gli atti allegati, presupposti o comunque connessi e consequenziali.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Abbanoa Spa e di Cpl Polistena;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Cpl Polistena soc. coop.

Viste tutte le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2011 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv.ti A. Di Lascio per il ricorrente, C. Castelli per l’amministrazione e S: Galluzzo per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Oggetto della gara è la realizzazione dei lavori di un “collettore fognario” in gres ceramico per metri 839,80 (importo complessivo: euro 1.128.990), con applicazione del criterio del prezzo più basso ( ex art. 82 comma 2° del Codice contratti 163/2006).

La gara è stata aggiudicata per l’importo di 652.761 euro (cfr. aggiudicazione provvisoria del 20.12.2010 e aggiudicazione definitiva del 24.2.2011) alla CPL POLISTENA che ha offerto il (miglior) ribasso del 40,332%.

Seconda l’impresa PUSCEDDU (con ribasso del 36,678%); terza la società ricorrente ISOF con il ribasso del 35,887%.

Si evidenzia che l’incidenza del costo delle “tubazioni” rappresenta quasi il 50% del valore complessivo del contratto. Infatti l’ importo per le tubazioni (come da progetto-computo metrico estimativo, doc. 4 fascicolo ricorrente) ammontava ad euro 499.192 rispetto all’importo globale stimato dalla stazione appaltante dell’appalto quantificato in euro 1.128.990.

***

Il Responsabile del procedimento (dopo l’aggiudicazione provvisoria e prima di procedere a quella definitiva) con nota del 18.1.2011 ha richiesto le giustificazioni alle società per la verifica dell’anomalia.

Inoltre con successiva nota del 25.3.2011 (sempre in sede di “valutazione di congruità”) il RUP ha richiesto (dopo la aggiudicazione definitiva) all’aggiudicataria Polistena ulteriori “chiarimenti” proprio in merito alle , di cui al preventivo prodotto della SII srl (Servizi Industriali International), società intermediaria con il produttore egiziano Sweillem dei tubi.

Con nota dell’ 1.4.2011 la Polistena produceva alla stazione appaltante le note del 4.1.2011 e del 31.3.2011 pervenute dal fornitore in merito. L’autore del preventivo (produttore) formulava due distinte precisazioni:

-che le caratteristiche tecniche delle tubazioni sarebbero di “Classe 105 e resistenza allo schiacciamento 95 En/m”, allegando un (MA), peraltro redatto dalla medesima ditta produttrice egiziana Sweillem;

-che l’offerta economica rimaneva valida fino al 31.12.2011 (con prolungamento del termine originariamente apposto –che era stato fissato in 20 giorni-).

A seguito di tali chiarimenti, ritenuti idonei e sufficienti, la società Polistena veniva confermata aggiudicataria definitiva dell’appalto per l’esecuzione dei lavori della condotta fognaria.

***

Con ricorso consegnato per la notifica il 26.3.2011 e depositato il successivo 8.4. ISOF (società terza in graduatoria) ha impugnato l’aggiudicazione ed il procedimento di gara, formulando le seguenti censure:

1) violazione art. 88 del D. Lgs. 163/2006 per mancato rispetto del procedimento di verifica dell’anomalia e di esclusione delle offerte anormalmente basse – inadeguatezza dell’ “offerta tecnica” presentata dall’aggiudicataria Polistena – il prodotto offerto avrebbe una “qualità inferiore” rispetto a quella minima richiesta – offerta di un materiale meno costoso, con conseguente possibilità di formulazione di un ribasso maggiore.

2) violazione del principio di legalità – errore sui presupposti di diritto – preventivo già scaduto – accolta la (successiva) conferma della “disponibilità” alla fornitura da parte del produttore della tubazione – validità temporale spirata del preventivo originario.

E’ stata formulata in ricorso anche richiesta di CTU in merito al profilo tecnico contestato.

***

Si sono costituite in giudizio sia l’amministrazione che la controinteressata aggiudicataria Polistena, sostenendo la legittimità del procedimento di gara.

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La controinteressata Polistena ha formulato anche RICORSO INCIDENTALE (notificato il 26.4.2011 e depositato il 2.5) contro ISOF, con il quale ha contestato:

-inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse in quanto la ricorrente ISOF avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per violazione delle prescrizioni di cui al punto 2.2 del Disciplinare – produzione da parte di Isof di (sola) fotocopia
***

Alla camera di consiglio del 25 maggio 2011 la domanda cautelare è stata accolta (con sospensione dell’aggiudicazione impugnata e con fissazione urgente dell’udienza pubblica al 16.11.2011), con la seguente motivazione:

“Ritenuto sussistente l’interesse della ricorrente principale –anche in assenza di specifiche censure avverso la seconda graduata-, posto che la procedura di verifica di congruità nei confronti della controinteressata Pusceddu non si è concretizzata (essendo stata valutata congrua la prima graduata CPL Polistena); ritenuto quindi riconoscibile l’interesse della terza a coltivare la prosecuzione del procedimento, previa esclusione della prima, in considerazione della valorizzazione della pretesa allo scorrimento, con nuovo esame di congruità delle graduate successivamente alla prima;

Considerato che –alla luce di quanto disposto dallo stesso punto 2.2 del disciplinare- il ricorso incidentale non appare fondato (certificazione di qualità aziendale idonea per ISOF);

ritenuto che invece il ricorso principale evidenzia un profilo di mancata corrispondenza del prodotto offerto (tubazioni in gres) rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis, privo delle necessarie omologazioni in riferimento alla “resistenza”;

considerato che effettivamente il prodotto richiesto da progetto esecutivo era stato individuato dalla stazione appaltante con diametro 90 (DN 900 PLU cat. “E” – EN 295), classe 95/KN/m2, carico di rottura FN pari a 95 KN/m;

rilevato che, da catalogo, il produttore egiziano Sweillem Co. Egypt non risulta avere un prodotto così configurato (per il diametro 90 il prodotto disponibile risulta di classe 2 con resistenza pari solo a 60 KN/m2);

considerato che per una commissione/produzione “personalizzata” (come prodotto fuori catalogo) non risultano soddisfatte le (necessariamente previe) valutazioni da parte degli organismi di certificazione/omologazione, con riconoscimento della bontà del prodotto atto a soddisfare le caratteristiche richieste dalla stazione appaltante”.

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Il Consiglio di Stato, sez. V, –su appello dell’impresa Polistena-, con propria ordinanza n. 3354 del 27.7.2011, ha respinto l’appello, con la seguente motivazione:

“Considerata l’imminenza della discussione, nel merito, del ricorso di primo grado;

considerato che l’intenzione dell’amministrazione di non riavviare il procedimento, affermata dal ricorrente in primo grado e non contestata dall’appellante, fa venir meno, nei confronti di quest’ultimo, il periculum in mora”, ponendo le spese a carico dell’appellante (2.000 euro).

***

Successivamente sono stati depositati in giudizio i seguenti documenti:

-“autocertificazione” resa dalla produttrice (soc. Sweillem Co. Egypt) concernente la produzione del lotto “DA REALIZZARE” e da consegnare a Polistena;

-certificazione di conformità alla normativa comunitaria, resa da organismo autorizzato, relativamente alla produzione “A CATALOGO” della soc. Sweillem Co. Egypt;

La ricorrente ISOF ha inoltre depositato (a seguito di contestazione della propria posizione) certificazioni tedesche MPA NRW per i lotti speciali (FN 60 e FN 108), rilasciate anteriormente (2007 e 2009).

Parte ricorrente contesta la rilevanza della documentazione prodotta dalle controparti in giudizio (in quanto non vagliata dalla Commissione di gara), essendo stata prodotta alla stazione appaltante Abbanoa solo successivamente all’aggiudicazione.

In ogni caso la ricorrente ISOF sostiene che:

a) la produzione di tubi “DN 900” non è presente in catalogo Sweillem e la certificazione comunitaria prodotta si riferisce solo alla produzione “standard”, e attesta la conformità solo dei materiali inclusi in “catalogo”;

b) la normativa “UNI EN 295 Parte II punti 1.5 e ss.” disciplina le modalità di certificazione dei oggetto di produzione, sia “ordinaria” che “diversa”;

c) le certificazioni di conformità debbono essere emesse da organismi terzi e “indipendenti” rispetto al produttore, espressamente autorizzati a svolgere i prescritti “controlli di qualità” esterni;

d) il lotto se “fuori produzione ordinaria” può essere testato solo “dopo essere stato prodotto” e va sottoposto a specifiche prove ai fini dell’ottenimento della certificazione (sempre da parte dell’organismo terzo e indipendente rispetto al produttore), previo svolgimento dei necessari e connessi controlli di qualità;

e) nel nostro caso invece vi sarebbe solo la dichiarazione dell’ “intenzione di produrre un lotto” di tubi “DN 900 a resistenza pari almeno a 95 kn/m”, da sottoporre –poi- a certificazione di conformità con la normativa UNI EN 295;

f) la certificazione prodotta in gara sarebbe inidonea ad assolvere le specifiche pretese della stazione appaltante, trattandosi di mera “promessa” del produttore egiziano di una peculiare fornitura (“fuori catalogo”) non previamente testata.

In definitiva manccherebbe il necessario certificato (emesso da organismo indipendente) che attesti che il prodotto proposto è effettivamente “conforme” alle caratteristiche richieste dalla stazione appaltante ed alle norme comunitarie di produzione (attestazione da parte del “certificatore” e non del solo “produttore”).

Peraltro la stazione appaltante solleva l’ulteriore problematica concernente l’ “interpretazione della norma UNI EN 295”, la quale sarebbe relativa al “ciclo produttivo” e non al singolo “prodotto” finale.

Inoltre la stazione appaltante (in memoria) ha sostenuto in giudizio che neppure la ricorrente ISOF avrebbe dimostrato la “disponibilità” di tubi conformi (e certificati).

In relazione a quest’ultima contestazione la ricorrente ISOF ha provveduto a depositare, fra gli altri, (doc. 14 della produzione 21.5.2011) un documento attestante la produzione da parte del proprio fornitore (appartenente allo stesso gruppo societario) di “tubi” di diametro 90 aventi caratteristiche tecniche di resistenza superiori e precisamente “KN 108” (quindi con “resistenza allo schiacciamento” maggiore rispetto a quello richiesto dalla stazione appaltante –come minimo- di 95 KN), come attestato e certificato dall’ Istituto esterno tedesco MPA di Dortmund .

All’udienza del 16 novembre 2011 la causa, dopo discussione, è stata spedita in decisione.

DIRITTO

RITO.

PROFILO dell’INTERESSE all’IMPUGNAZIONE.

La ricorrente ISOF (terza graduata) ha interesse a coltivare il ricorso contro l’aggiudicazione pur avendo svolto solo censure contro la prima –aggiudicataria- Polistena. Ciò in quanto l’attività amministrativa di verifica della congruità della seconda (Pusceddu, impresa alla quale comunque il ricorso è stato notificato) non è stata compiuta dall’Amministrazione (e come tale non poteva, conseguentemente, essere oggetto di contestazione da parte della ricorrente). Si tratta in sostanza di attività procedimentale “futura” (da svolgersi a cura di Abbanoa nei confronti della seconda –verifica della congruità della sua offerta-).

Allo stato degli atti nei confronti della seconda (la soc. Pusceddu di Oristano) non sono state esperite le verifiche da parte della stazione appaltante, che si è limitata a verificare la posizione della prima e, giudicandola congrua, ad aggiudicare la gara a Polistena.

La ricorrente principale ISOF, peraltro, sostiene che Pusceddu (la seconda) non avrebbe documentato congruamente le giustificazioni non avendo depositato, in sede di verifica della congruità delle offerte, i “preventivi” proprio riferiti alla fornitura delle “tubazioni in gres”.

Sussiste e va riconosciuto, dunque, in capo ad ISOF l’ interesse alla “prosecuzione” del procedimento (come già è stato dal Collegio espressamente affermato in sospensiva).

L’effetto utile richiesto con il ricorso principale si sostanzia nella richiesta di annullamento dell’aggiudicazione e di “riavvio” del procedimento di “verifica della congruità” delle offerte (secondo l’ordine di graduatoria economica), quale conseguenza direttamente derivante con l’esclusione dell’aggiudicataria Polistena (per i motivi dedotti nel ricorso principale).

E se venisse esclusa l’aggiudicataria (la prima) effettivamente il procedimento dovrebbe essere riattivato, con verifica della posizione della seconda Pusceddu; con concreta possibilità, in caso di esclusione della seconda -per mancata giustificazione, a causa dell’ omessa produzione dei preventivi per i tubi- di verifica della terza offerta classificata Isof.

Quindi con possibilità concreta di eventuale aggiudicazione (previa esclusione della seconda, qualora sussistenti i motivi di esclusione).

In sostanza non poteva la ricorrente Isof contestare una attività non ancora posta in essere dall’Amministrazione (verifica della congruità nei confronti della seconda).

La sussistenza di tale fondata presunzione (di futura esclusione della seconda) rende la posizione della terza rilevante ai fini dell’interesse all’impugnazione dell’aggiudicazione (contro la prima).

Oltretutto l’ elemento di fatto contestato (nei confronti della seconda –allo stato solo ipotetico e non oggetto di questo giudizio) non è stato posto in dubbio né contestato dalla stazione appaltante (e neppure dalla odierna controinteressata Polistena).

Questo interesse procedimentale è sufficiente a sostenere la posizione processuale di Isof a coltivare il ricorso avverso l’aggiudicazione a Polistena.

***

MERITO.

I) Preliminare esame del RICORSO INCIDENTALE POLISTENA C/ ISOF (INFONDATO).

Si contesta con il ricorso incidentale la possibilità per ISOF di “autocertificare” la SOA (certificato qualità aziendale).

Nella specie era “in corso” il “rinnovo” ed i tempi tecnici necessari per l’organismo di certificazione non sono un elemento imputabile alla società, la quale ben può partecipare alle gare.

Come già riconosciuto da questo TAR con la sentenza I sez. n. 68 del 27/01/2011.

“La facoltà di produrre certificazione sostituitiva anche per la SOA è ammessa dal sistema normativo (cfr. art. 47 DPR 445 28.12.2000) che disciplina le “autodichiarazioni”, sia dalla giuriprudenza, per facilitare la massima partecipazione alle gare (salva ovviamente la verifica successiva).

“Non è corretto ricostruire in termini privatistici il rapporto Soa-Impresa, in quanto l’attestazione di qualità è certificazione a rilevanza pubblica. Le Soa, infatti, e la ratio della disciplina vigente lo dimostra, pur essendo organismi privati, rilasciano « attestazioni » aventi contenuto vincolato e rilievo pubblicistico, nell’esercizio di una funzione pubblicistica di certificazione, che sfocia in una attestazione con valore di atto pubblico. Da ciò discende che non vi è motivo di ritenere che la prescritta certificazione non possa essere effettuata mediante il sistema dell’autocertificazione.” (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 15 maggio 2007 , n. 4374).

“È illegittima l’esclusione di un concorrente da una gara d’appalto di opere pubbliche per la produzione di una dichiarazione sostitutiva al posto dell’attestato Soa del quale riproduce integralmente il contenuto” (cfr. T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 23 febbraio 2006 , n. 265).

“Le s.o.a., « pur essendo organismi privati, rilasciano « attestazioni » aventi contenuto vincolato e rilievo pubblicistico, nell’esercizio di una funzione pubblicistica di certificazione (che sfocia in una attestazione con valore di atto pubblico) ».Tale certificato possiede la qualificazione di atto (certificatorio) rilasciato da una pubblica amministrazione, secondo la lettera dell’art. 19, d.P.R. n. 445 del 2000, e ciò a fronte di una forma di attestazione della conformità della copia all’originale, quella appunto ex art. 19, cit., consentita da una previsione legislativa che, in linea di principio, trova applicazione anche in carenza di un espresso richiamo da parte del bando e della disciplina di gara in genere, e che è capace di soddisfare l’interesse della stazione appaltante di disporre di adeguata certezza in ordine al possesso dei requisiti tecnici dell’impresa concorrente.” (Consiglio Stato , sez. VI, 19 gennaio 2007 , n. 121).

“In sede di presentazione della documentazione, solo in base al combinato disposto degli art. 19, 19 bis, 38 e 47 d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 l’imprenditore può dichiarare la conformità di copie di certificati e attestati agli originali custoditi nei propri uffici, possibilità non contemplata dalla l. 4 gennaio 1968 n. 15 (Consiglio Stato , sez. IV, 10 maggio 2007 , n. 2254).

“La presentazione della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà equivale, in virtù di un effetto legale tipico, alla esibizione dei documenti dichiarati conformi all’originale in forma autenticata. Pertanto, allorquando il disciplinare di gara relativo all’aggiudicazione di un appalto pubblico richieda, a pena di esclusione, copia autentica dell’atto costitutivo della società consortile, è illegittima l’esclusione della concorrente che abbia presentato dichiarazione sostitutiva relativa al predetto atto, posto che siffatta clausola concerne un documento che, essendo conservato presso il registro delle imprese, rientra tra quelli che possono essere sostituiti da una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, secondo l’art. 19, d.P.R. n. 445 del 2000” (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 20 gennaio 2009 , n. 57).

***

II) RICORSO PRINCIPALE ISOF C/ POLISTENA (FONDATO).

La questione controversa verte essenzialmente nell’analisi della “qualità dei tubi” offerti dall’aggiudicataria Polistena nonchè della relativa “certificazione” di conformità (del materiale: tubi) alle norme comunitarie (in particolare per il parametro “resistenza”).

Il “prodotto” offerto dall’aggiudicataria (tipologia dei tubi), di estrema rilevanza economica in quanto rappresenta economicamente circa la metà del valore dell’appalto, è costituito da tubazioni che sono risultate non essere corredate da idonee certificazioni “preventive” di conformità e di resistenza (specificamente richieste dalla lex specialis).

Trattasi infatti di materiale“fuori catalogo” (considerate le specifiche caratteristiche richieste dal bando), qualificabile come “lotto speciale” (e non come prodotto “ordinario”) commissionato “ad hoc” per questo specifico lavoro.

I tubi proposti da Polistena non sono rispondenti ai connotati minimi ed essenziali richiesti dalla stazione appaltante con il bando/disciplinare/progetto, che impone ai partecipanti l’utilizzo di tubazioni aventi peculiari caratteristiche tecniche (minime essenziali), certificate, per compiere il lavoro di realizzazione delle nuove condotte fognarie.

In particolare il materiale offerto (trattasi dei “tubi”prodotti in Egitto da Sweillem) è privo delle “certificazioni” di “resistenza 95 kN/m”.

E’ fondata quindi la prima censura promossa da ISOF (nel ricorso principale) ove si sostiene la non corrispondenza tra la tubazione in gres offerta dall’aggiudicataria Polistena ed il prodotto richiesto dal capitolato descrittivo della prestazione contrattuale (in una pluralità di punti).

Precisamente la lex specialis richiedeva le peculiari caratteristiche nei seguenti quattro atti di gara.

A)* Il BANDO al punto II.1.5 identifica i lavori da realizzarsi nel seguente modo:

“realizzazione di un collettore finale di collegamento della rete fognaria della zona nord del centro abitato di Oristano con il sistema dei collettori esistenti che recapitano i reflui dello schema n. 170 dell’impianto di depurazione ubicato nella zona industriale di Oristano. Il progetto prevede la realizzazione di un collettore fognario in gres ceramico del e due sfioratori delle acque di pioggia”.

B)* Il DISCIPLINARE al punto 1.1 precisa:

“BASE DELL’APPALTO È IL PROGETTO ESECUTIVO redatto dall’ing. Porcheddu approvato dall’Autorità d’Ambito della Sardegna con Deliberazione Commissariale n. 106 del 25.10.2010 (luogo esecuzione lavori Oristano)”.

“l’appalto consiste nell’attuazione di tutte le opere e provviste occorrenti per eseguire e dare completamente ultimati i lavori di realizzazione di un collettore finale di collegamento della rete fognaria della zona nord del centro abitato di Oristano con il sistema dei collettori esistenti che recapitano i reflui dello schema n. 170 dell’impianto di depurazione ubicato nella zona industriale di Oristano. Il progetto prevede la realizzazione di un collettore fognario in gres ceramico del e due sfioratori delle acque di pioggia”

C)* IL PROGETTO esecutivo dell’Autorità d’Ambito (doc. 4 ricorrente) richiede, nella “RELAZIONE DI VERIFICA STATICA TUBAZIONI IN GRES” (pag. 5), che I TUBI DEBBANO AVERE LE SEGUENTI CARATTERISTICHE:



D)* Analoga caratteristica viene imposta anche dal “COMPUTO METRICO ESTIMATIVO” del progetto, che (a pag. 7/24) per la “tubazione in gres ceramico con giunzione in resina poliuretanica (tipo C)” richiede le seguenti caratteristiche:

(per un importo globale stimato in progetto di euro 499.192, corrispondente a 820 metri di tubi –costo unitario al metro 608,40 euro).

Il Collegio ritiene che tali caratterizzazioni del prodotto (sia in termini di “dimensione/resistenza”, sia in termini di “conformità” delle certificazioni correlate alle relative caratteristiche) sono da considerarsi “essenziali” nella logica della fornitura richiesta, trattandosi di appalto di lavori le cui componenti (materiali) debbono avere le caratteristiche minime specificamente esposte in progetto (con correlata certificazione dimostrativa).

**

PREVENTIVO allegato dall’AGGIUDICATARIA POLISTENA.

Polistena ha prodotto un preventivo (sottoscritto da Servizi Industriali Internazionali srl) Sweillem del 4.1.2011 in riferimento al seguente prodotto:

“TUBI E PEZZI SPECIALI IN GRES CERAMICO PER FOGNATURE NORME EN 295 E CE”; in particolare la “descrizione materiale” è la seguente:

“EN 295 DN 900 tubo Extra – Classe -/95”.

Per una quantità di 821 metri lineari, per un totale di euro 224.543 + IVA

Ma in catalogo Sweillem (doc. 10 prodotto dalla ricorrente) i tubi (costruiti secondo norme UNI-EN 295) con DN 900 sono invece così caratterizzati:

“Classe L – FN kN/m 60” (con una resistenza quindi inferiore rispetto a quella richiesta in capitolato dalla stazione appaltante 95 KN).

Sostanzialmente il preventivo prodotto da Polistena OMETTE di indicare le caratteristiche distintive del prodotto.

Per la “classe L” è prevista dalla norma comunitaria la “resistenza allo schiacciamento di 95 Kn/m”.

Il preventivo prodotto non garantisce invece tale resistenza (ma solo quella inferiore di 60 Kn/m)

Trattasi di fornitura di un tubo diverso, di qualità inferiore (e presumibilmente più economico), rispetto a quello richiesto dalla stazione appaltante (con conseguente possibilità di formulare un ribasso maggiore in sede di offerta).

La lex specialis di gara richiedeva, quindi, le seguenti (da ritenersi essenziali) caratteristiche:

“DN 900 categoria E – EN 295 classe 95 kN/m2 e carico di rottura FN pari a 95 kN/m”.

Sorge semmai il problema dell’effettuato “richiamo” nel disciplinare solo della metratura e delle dimensioni (DN) e non anche del “carico di resistenza” (peraltro profilo neppure sollevato dalle parti).

Ma tale profilo va qualificato “essenziale” (trattandosi di caratteristica MINIMA del prodotto richiesto) in quanto espressamente stabilita come condizione nel progetto (nella descrizione del materiale necessario).

La capacità di resistenza era stata infatti chiaramente evidenziata in due documenti tecnici (“progetto esecutivo” e “computo estimativo”), espressamente richiamati dalla lex specialis.

Trattasi pacificamente di caratteristiche “essenziali” del prodotto/materiale e condizione da accertarsi ai fini della valutazione di congruità dell’offerta (e, ancor prima, ai fini dell’ammissibilità della stessa offerta).

E ciò coerentemente all’ esplicito disposto del “Disciplinare” di gara che, al punto 9 lett. d), prevedeva la seguente “causa autonoma di esclusione”:

“sono comunque escluse le offerte in contrasto con < clausole essenziali> del bando e del presente disciplinare” (e in esso deve includersi anche il “progetto esecutivo”, espressamente richiamato dal punto 1.1. del Disciplinare).

Si evidenzia che il materiale “tubazioni” nell’economia dell’appalto rappresenta una voce fondamentale e preponderante:

trattasi infatti di fornitura che sostanziai circa il 50% del valore dell’intera opera progettata (cfr. “computo metrico estimativo”, ove per tale voce viene indicato l’importo di euro 499.192).

In sintesi:

* il “PROGETTO ESECUTIVO” redatto dall’Autorità d’Ambito (doc. 4 ricorrente) stabilisce nella “Relazione di verifica statica tubazioni in gres” (pag. 5) che i tubi debbano avere le seguenti caratteristiche (da considerarsi “MINIME” per soddisfare la bontà del lavoro):

.

*Il “COMPUTO METRICO ESTIMATIVO” del progetto (a pag. 7/24) a sua volta richiede:

“tubazione in gres ceramico con giunzione in resina poliuretanica (tipo C)”, avente le seguenti caratteristiche



(per un importo globale stimato in progetto di euro 499.192, corrispondente a 820 metri per un importo stimato a m. di euro 608,40).

In definitiva la società aggiudicataria Polistena, in sede di valutazione di congruità, avrebbe dovuto dimostrare l’utilizzazione di tubi aventi queste caratteristiche minime, idoneamente “certificati”.

Sotto il profilo della CERTIFICAZIONE il controllo deve poter essere esplicato “ex ante” e non “ex post” (come l’amministrazione ha sostenuto in giudizio, in sede di esecuzione lavori/collaudo opere).

Trattandosi di opere “fuori catalogo”, commissionate come “lotto dedicato” alla fornitura/lavori in questione, la certezza preventiva della sussistenza delle caratteristiche richieste non è stata dimostrata (da organismo terzo).

Si sostiene che il “produttore” avrebbe, poi, “autocertificato” la sussistenza delle caratteristiche richieste; ma tale produzione non è sufficiente in quanto l’idoneità e conformità delle caratteristiche deve essere attestata dall’organismo certificatore (soggetto terzo) e non dal solo produttore.

Non basta cioè l’attestazione di chi produce il materiale (fuori catalogo).

Infine, in ordine al profilo sollevato che la direttiva comunitaria (per la conformità materiali) si riferirebbe solo al “ciclo produttivo” (attestazione di qualità delle modalità di produzione) e non anche ai prodotti, il Collegio ritiene che la tesi non sia condivisibile in quanto la certificazione deve attestare anche la conformità dei materiali.

**

Per quanto concerne infine l’eccezione sollevata dalla stazione appaltante (in merito alla mancata “disponibilità” della ricorrente principale ISOF di tubi idonei) la tesi è smentita in quanto con la produzione del doc. n. 14 la ISOF ha dimostrato che il materiale offerto ha una “resistenza allo schiacciamento” superiore (e certificata) rispetto a quello richiesto:



(quindi maggiore rispetto alla specifica caratteristica essenziale richiesta dal Capitolato di gara “DN 900 con resistenza pari a 95 kN/m”).

****

In definitiva il ricorso principale va accolto, con annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore di Polistena.

Con obbligo di riattivazione del procedimento di gara.

Le spese di giudizio, quantificabili in euro 7.000 (settemila) seguono la soccombenza e vengono poste a carico delle parti soccombenti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

-respinge il ricorso incidentale;

-accoglie il ricorso principale;

con conseguente obbligo di riattivazione del procedimento e con prosecuzione dell’attività amministrativa scaturente dall’esclusione della aggiudicataria controinteressata.

In capo alla ricorrente sussiste, allo stato, solamente una “aspettativa” alla futura stipula del contratto, in quanto tale obiettivo potrà essere raggiunto solo qualora sarà dall’ amministrazione effettivamente esclusa la seconda impresa graduata (Pusceddu).

Condanna l’Amministrazione e la controintreressata al pagamento di euro 3.500 ciascuna in favore della ricorrente per spese e onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 13/1/2012 n.28 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
I. A. G. S.r.l. (avv. ti V. Maggiani, G. Frau e A. Vinci) c/ Società Consortile P. T. di Oristano a r.l. (avv. G. M. Lauro); Regione Autonoma della Sardegna (n.c.)

sulla doverosità o meno dell’autotutela di provvedimenti anticomunitari

1. Atto amministrativo – Autotutela – Provvedimenti anticomunitari – Art. 16-bis L. 4 febbraio 2005 n. 11 – Doverosità – Sussiste – Valutazione dell’interesse pubblico attuale e ponderazione dell’interesse privato inciso – Irrilevanza – Ragioni

2. Atto amministrativo – Autotutela – Provvedimenti anticomunitari – Art. 16-bis L. 4 febbraio 2005 n. 11 – Violazione Direttiva 92/43/CEE cd. direttiva habitat – Revoca di finanziamento – Legittimità – Sussiste – Fattispecie

1. L’esercizio del potere di autotutela in presenza della illegittimità comunitaria del provvedimento è da ritenere, in forza dell’art. 16-bis, L. 4 febbraio 2005, n. 11, introdotto dalla L. 25 febbraio 2008, n. 34, doveroso e sostanzialmente svincolato, sia dalla previa valutazione dell’interesse pubblico concreto, sia dalla ponderazione dell’interesse del privato inciso dal potere di autotutela, dovendosi assegnare valore preponderante all’esigenza di evitare che l’azione amministrativa anticomunitaria produca effetti economici pregiudizievoli per la collettività territoriale di riferimento, in conseguenza del possibile esercizio dell’azione di rivalsa da parte dello Stato, responsabile sul piano internazionale dell’inadempimento (anche posto in essere dall’ente locale) degli obblighi comunitari

2. E’ legittimo, in forza dell’art. 16-bis, L. 4 febbraio 2005, n. 11, introdotto dalla L. 25 febbraio 2008, n. 34, il provvedimento di revoca d’ufficio della concessione provvisoria di un contributo in conto capitale per la realizzazione all’interno del Sito di Importanza Comunitaria (nella specie S.I.C. Is Arenas) di un complesso turistico e immobiliare, motivato in relazione alla circostanza che la CGCE (nella specie, sentenza 10 giugno 2010, in causa C-491/08) ha condannato la Repubblica italiana per inadempimento agli obblighi derivanti dalla direttiva n. 92/43/CEE, direttiva “Habitat”, per non aver adottato misure di protezione idonee a salvaguardare il ridetto S.I.C.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 260 del 2011, proposto da

I. A. G. S.r.l., in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione e legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Valeria Maggiani, Giovanni Frau e Alessio Vinci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessio Vinci in Cagliari, via G.Deledda n. 74;

contro

la Società Consortile P. T. di Oristano a r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Maria Lauro, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Salaris n. 29;
la Regione Autonoma della Sardegna, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. 1567 del 15.12.2010 con cui la Società Consortile Patto Territoriale di Oristano annullava d’ufficio la concessione provvisoria di un contributo, nell’ambito del programma operativo multiregionale a sostegno delle imprese turisti


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Patto Territoriale di Oristano a r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 novembre 2011 il dott. Giorgio Manca e uditi l’avv. Alessio Vinci per la ricorrente e l’avv. Giovanni Maria Lauro per l’Amministrazione resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Ritenuto, in fatto,

che con ricorso, avviato alla notifica il 18 febbraio 2011 e depositato il 18 marzo 2011, la Is Arenas Golf s.r.l. ha impugnato il provvedimento in epigrafe, di annullamento d’ufficio del precedente atto del 6 dicembre 1999 avente ad oggetto la concessione provvisoria di un contributo in conto capitale nell’ambito della «Misura 4 – Sostegno alle imprese turistiche del Programma Operativo Multiregionale Sviluppo Locale – Patti Territoriali per l’Occupazione – Obiettivo 1 Italia – Sottoprogramma 8 – Oristano»;

che il provvedimento impugnato è motivato in relazione alla circostanza che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sezione quarta, con sentenza 10 giugno 2010, nella causa C-491/08, ha condannato la Repubblica italiana per inadempimento agli obblighi derivanti dalla direttiva n. 92/43, direttiva “Habitat”, con riferimento alla realizzazione del complesso turistico e immobiliare, oggetto del contributo in conto capitale di cui sopra, per non aver adottato le misure di protezione idonee a salvaguardare il sito di Is Arenas su cui il complesso è sorto, inserito tra i Siti di Importanza Comunitaria (S.I.C.);

che la società ricorrente avverso il predetto provvedimento deduce la violazione degli articoli 3 e 21 nonies della legge n. 241/90 ed eccesso di potere sotto vari profili;

che si è costituita in giudizio la società consortile Patto Territoriale di Oristano, chiedendo che il ricorso sia respinto;

che all’udienza pubblica del 30 novembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione;

Considerato, in diritto,

che il provvedimento impugnato, per come risulta motivato, appare non solo legittimo, ma addirittura dovuto, alla stregua dell’obbligo di cooperazione gravante sulle pubbliche amministrazioni nazionali in forza dell’art. 4, comma 3, del Trattato sull’Unione Europea (ex art. 10 del Trattato CE), che nella interpretazione che ne ha dato la Corte di Giustizia si estende fino ad esigere dall’amministrazione l’annullamento in autotutela di provvedimenti amministrativi contrastanti con il diritto europeo anche quando si tratti di atti del tutto legittimi al tempo della loro emanazione, ma divenuti comunitariamente illegittimi per effetto di sentenze della stessa Corte di Giustizia pronunciate successivamente alla inoppugnabilità dell’atto; e anche se nel frattempo si formi la cosa giudicata: sentenza 13 gennaio 2004, in causa C-453/00, Kühne & Heitz;

che il principio di leale collaborazione ha trovato recepimento, per gli specifici profili implicati nella vicenda oggetto del ricorso, nell’art. 16 bis della legge 4 febbraio 2005, n. 11, introdotto dalla legge 25 febbraio 2008, n. 34 (Diritto di rivalsa dello Stato nei confronti di regioni o altri enti pubblici responsabili di violazioni del diritto comunitario), in specie nei primi quattro commi, ai sensi dei quali: «1. Al fine di prevenire l’instaurazione delle procedure d’infrazione di cui agli articoli 226 e seguenti del Trattato istitutivo della Comunità europea o per porre termine alle stesse, le regioni, le province autonome di Trento e di Bolzano, gli enti territoriali, gli altri enti pubblici e i soggetti equiparati adottano ogni misura necessaria a porre tempestivamente rimedio alle violazioni, loro imputabili, degli obblighi degli Stati nazionali derivanti dalla normativa comunitaria. Essi sono in ogni caso tenuti a dare pronta esecuzione agli obblighi derivanti dalle sentenze rese dalla Corte di giustizia delle Comunità europee, ai sensi dell’articolo 228, paragrafo 1, del citato Trattato.

2. Lo Stato esercita nei confronti dei soggetti di cui al comma 1, che si rendano responsabili della violazione degli obblighi derivanti dalla normativa comunitaria o che non diano tempestiva esecuzione alle sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee, i poteri sostitutivi necessari, secondo i princìpi e le procedure stabiliti dall’articolo 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131, e dall’articolo 11, comma 8, della presente legge.

3. Lo Stato ha diritto di rivalersi nei confronti dei soggetti di cui al comma 1 indicati dalla Commissione europea nelle regolazioni finanziarie operate a carico dell’Italia a valere sulle risorse del Fondo europeo agricolo di garanzia (FEAGA), del Fondo europeo agricolo per lo sviluppo rurale (FEASR) e degli altri Fondi aventi finalità strutturali.

4. Lo Stato ha diritto di rivalersi sui soggetti responsabili delle violazioni degli obblighi di cui al comma 1 degli oneri finanziari derivanti dalle sentenze di condanna rese dalla Corte di giustizia delle Comunità europee ai sensi dell’articolo 228, paragrafo 2, del Trattato istitutivo della Comunità europea»;

che, quindi, in punto di peculiarità dell’esercizio del potere di autotutela in presenza della illegittimità comunitaria del provvedimento, non possono essere accolte le prospettate censure circa la mancata valutazione dell’interesse pubblico concreto, così come le doglianze basate sulla omessa ponderazione dell’interesse della ricorrente, poiché la fattispecie si connota (anche) in relazione all’esigenza di evitare che l’azione amministrativa anticomunitaria produca effetti economici pregiudizievoli per la collettività territoriale di riferimento, in conseguenza del possibile esercizio dell’azione di rivalsa da parte dello Stato, responsabile sul piano internazionale dell’inadempimento (anche posto in essere dall’ente locale) degli obblighi comunitari, ai sensi dell’art. 16 bis cit.;

che è infondata anche la dedotta violazione della tutela dell’affidamento formatosi a seguito della concessione del contributo finanziario di cui trattasi, atteso che (come emerge dalla motivazione dell’atto impugnato), la sospensione del contributo originariamente concesso è intervenuta tempestivamente (in data 25 maggio 2000), a distanza di pochi mesi dal provvedimento di concessione (datato 6 dicembre 1999) e a distanza di poche settimane rispetto alla comunicazione (dell’8 maggio 2000) con la quale la Commissione ha avviato la procedura di infrazione; così come si deve rilevare la tempestività dell’annullamento di ufficio, rispetto alla pubblicazione della sentenza della Corte di Giustizia sopra richiamata, con la quale la procedura di infrazione si è conclusa;

che, in conclusione, il ricorso deve essere rigettato;

che, tuttavia, sussistono giusti motivi per la compensazione fra le parti delle spese del giudizio, avuto riguardo al peculiare svolgimento della vicenda in esame;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 13/1/2012 n.27 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. T. Aru
M. E. S. (avv.ti A. e P. Pubusa) c/ il Comune di Carbonia (avv. C. Murru); la Regione Autonoma della Sardegna (n.c.)

sulla possibilità o meno delle parafarmacie di esercitare la vendita all’ingrosso di medicinali veterinari senza obbligo di ricetta medica

1. Giustizia amministrativa – Ricorso – Impugnazione – Atto impugnato – Mancata indicazione nell’epigrafe – Inammissibilità – Non sussiste

2. Farmacie e farmacisti – Esercizi al dettaglio per la vendita di farmaci da banco (cd. parafarmacie) – Vendita all’ingrosso di medicinali veterinari senza obbligo di ricetta – Divieto – Art. 100, comma 2, D. Lgs. 24 aprile 2006 n. 219, abrogato dall’art. 5, comma 7, D.L. 4 luglio 2006 n. 223, come modificato, in sede di conversione, dalla L. 4 agosto 2006 n. 248 – Non sussiste – Ragioni

1. La mancata indicazione, nell’epigrafe del ricorso, del provvedimento impugnato non rende inammissibile il ricorso proposto, allorché il provvedimento medesimo sia stato menzionato nel ricorso stesso e censurato espressamente come oggetto dell’impugnazione

2. A seguito dell’entrata in vigore dell’art. 5, comma 7, D.L. 4 luglio 2006 n. 223, come modificato, in sede di conversione, dalla L. 4 agosto 2006 n. 248 – che ha abolito l’incompatibilità prevista dal comma 2, art. 100, D. Lgs. 24 aprile 2006 n. 219, tra attività di distribuzione all’ingrosso di medicinali e quella di fornitura al pubblico di medicinali in farmacia -, anche le parafarmacie, e non soltanto le farmacie, possono ottenere l’autorizzazione alla vendita all’ingrosso dei medicinali veterinari senza obbligo di ricetta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 438 del 2011, proposto da:

M. E. S., rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea e Paolo Pubusa, con domicilio eletto in Cagliari presso il loro studio legale, via Tuveri n. 84;

contro

il Comune di Carbonia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Corrado Murru, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio del medesimo legale, via San Saturnino n. 85/A;
la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente p.t., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– del verbale in data 9.3.2011 della conferenza dei servizi ex art. 1, comma 25, Lr. n. 3/2008 dello sportello unico attività produttive del Comune di Carbonia, di diniego dell’autorizzazione al commercio di medicinali ad uso veterinario richiesta da Serr
– di ogni atto ad esso presupposto, connesso e consequenziale, in particolare, se ed in quanto necessario, del verbale in data 23.2.2011, prot. 5748, della Conferenza di servizi ex art. 1, comma 25, L.R. n. 3/2008 dello Sportello attività produttive del C


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Carbonia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2011 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame, notificato il 4 maggio 2011 e depositato il successivo giorno 13, la dott.ssa Maria Ester Serra, in possesso del diploma di laurea in farmacia e abilitata all’esercizio della professione in quanto iscritta all’Albo professionale dell’Ordine dei farmacisti al n. 1797 dal 18 gennaio 1993, espone di aver avviato in Carbonia, nella via Dalmazia nn. 2/4, un esercizio al dettaglio per la vendita di farmaci da banco (cd. parafarmacia).

In data 2 febbraio 2011 la stessa ricorrente presentava allo sportello unico per le attività produttive di Carbonia un’istanza per ottenere l’autorizzazione alla vendita all’ingrosso, nello stesso esercizio, di medicinali veterinari, con l’intento di chiedere successivamente l’autorizzazione anche alla loro vendita al dettaglio.

Il Comune di Carbonia, per il tramite degli uffici competenti, avviava la relativa istruttoria, procedendo, ai sensi dell’art. 1, comma 25, della legge regionale n. 3/2008, alla convocazione della conferenza di servizi per il giorno 23 febbraio 2011, invitando a parteciparvi i seguenti uffici:

Assessorato regionale dell’Igiene e Sanità – Servizio Prevenzioni;

Servizio Veterinario d’Igiene degli Allevamenti e delle Produzioni Zootecniche

Servizio Attività Produttive – Ufficio Commercio

Veniva altresì convocata la dott.ssa Serra.

Per acquisire integrazioni documentali i lavori della Conferenza di Servizi venivano aggiornati al 9 marzo 2011.

In tale seduta si prendeva atto del parere favorevole all’accoglimento dell’istanza espresso sia dall’Assessorato regionale dell’Igiene e Sanità – Servizio Prevenzioni (nota n. 7182 dell’8 marzo 2011), che dal Servizio Veterinario d’Igiene degli Allevamenti e delle Produzioni Zootecniche (nota n. 5560 del 22 febbraio 2011).

Il Servizio Attività Produttive del Comune di Carbonia, invece, esprimeva parere negativo fondato sulle seguenti argomentazioni:

l’art. 26 del D.Lgvo n. 114/98 dispone che è vietato l’esercizio congiunto nello stesso locale dell’attività di vendita all’ingrosso e al dettaglio salve deroghe stabilite dalle Regioni;

l’art. 3, comma 9, della legge regionale n. 5/2006 dispone che è vietato l’esercizio congiunto nello stesso locale dell’attività di vendita all’ingrosso e al dettaglio;

l’art. 5, comma 7, della legge n. 248 del 4 agosto 2006, che abroga il comma 2 dell’art. 100 del D. Lgvo n. 219 del 24 aprile 2006, che dichiarava incompatibile l’attività di distribuzione all’ingrosso e la fornitura al pubblico di medicinali in farmacia, è riferito espressamente alle sole farmacie, non valendo anche per gli esercizi al dettaglio per la vendita di farmaci da banco (cd. parafarmacie).

Tali motivazioni venivano quindi poste a fondamento dell’atto finale di diniego adottato dal SUAP n. 7694 del 14 marzo 2011.

Sennonché, nell’assunto della ricorrente tali provvedimenti sarebbero illegittimi per i seguenti motivi:

Violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990: per il mancato invio del c.d. preavviso di rigetto, ossia della comunicazione recante l’indicazione dei motivi che ostano all’accoglimento della domanda al fine di consentire agli interessati la produzione di osservazioni;

Incompetenza: in quanto ai sensi dell’art. 70, comma 3, del D.Lgvo n. 193/2006, la competenza al rilascio delle autorizzazioni all’attività di vendita diretta di medicinali veterinari spetterebbe alla Regione, salva espressa diversa previsione legislativa non indicata dall’amministrazione comunale procedente;

Violazione di legge (art. 3 legge n. 241/1990 in relazione all’art. 70, comma 2, del D.Lgvo n. 193/2006 e al parere favorevole della RAS) ed eccesso di potere (insufficienza della motivazione): per omessa valutazione del D. L gvo n. 193/2006, di attuazione della direttiva 2004/28/CE, recante codice comunitario dei medicinali veterinari, che costituisce la disciplina speciale della materia;

Violazione di legge: art. 70, comma 2, del D. L gvo n. 193/2006: in quanto tale previsione introdurrebbe, per i medicinali veterinari, una deroga alla previsione dell’art. 9 della legge regionale n. 5/2006, che vieta nello stesso locale l’esercizio congiunto della vendita al dettaglio e all’ingrosso. E l’abrogazione del divieto non varrebbe solo per le farmacie ma anche per le parafarmacie.

Concludeva quindi la ricorrente chiedendo, previa sospensione, l’annullamento degli atti impugnati, con ogni provvedimento consequenziale anche in ordine al risarcimento del danno subito a causa del ritardo nel rilascio dell’autorizzazione richiesta, vinte le spese.

Per resistere al ricorso si è costituito il Comune di Carbonia che, con memorie scritte, ne ha chiesto il rigetto, con vittoria delle spese.

Alla camera di consiglio del 15 giugno 2011 l’esame dell’istanza cautelare è stato rinviato per essere deciso unitamente al merito della causa.

In vista dell’udienza di trattazione le controparti hanno depositato memorie con le quali hanno ulteriormente illustrato le rispettive conclusioni.

Alla pubblica udienza del 23 novembre 2011, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Occorre preliminarmente esaminare l’eccezione d’inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa comunale con riguardo alla mancata impugnazione del provvedimento finale di diniego n. 7694 del 14 marzo 2011.

L’eccezione è infondata.

E’ ben vero che l’epigrafe dell’atto introduttivo del giudizio, tra gli atti di cui si chiede l’annullamento, menziona in via esplicita soltanto i due verbali della conferenza di servizio tenutasi in data 23 febbraio e 9 marzo 2011, ma, come si ricava dalla lettura del ricorso e dalle argomentazioni in esso contenute, l’impugnazione proposta dalla dott.ssa Serra è inequivocamente volta a censurare, pur in mancanza di una formale indicazione dei suoi estremi, il provvedimento con il quale il Comune di Carbonia ha negato l’autorizzazione richiesta.

L’impugnazione del diniego finale, infatti, risulta evidente sia con riguardo alla prima censura, con la quale si contesta la violazione dell’art. 10 bis per il mancato invio del preavviso di diniego (sul presupposto, evidentemente, che si intendeva impugnare l’atto negativo adottato a conclusione del procedimento), sia con riferimento alla censura del difetto di motivazione, ove si contesta, tra l’altro, che il provvedimento di diniego non ha tenuto conto del parere favorevole espresso in sede di conferenza di servizio dall’amministrazione regionale.

Trova pertanto applicazione, nella specie, il consolidato orientamento giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, per il quale la mancata indicazione, nell’epigrafe del ricorso, del provvedimento impugnato non rende inammissibile il ricorso proposto, allorché il provvedimento medesimo sia stato menzionato nel ricorso stesso e censurato espressamente come oggetto dell’impugnazione.

(da ultimo, T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 06 aprile 2011 , n. 1957).

Può quindi passarsi all’esame del merito del ricorso.

A tal fine il Collegio ritiene di prendere le mosse dalla censura principale sollevata dalla ricorrente, tenuto conto che in caso di accoglimento la stessa si rivelerebbe assorbente rispetto alle ulteriori deduzioni.

Come esposto in narrativa, il Comune di Carbonia oppone al rilascio dell’autorizzazione richiesta il divieto di esercizio congiunto, nello stesso locale, dell’attività di vendita all’ingrosso e al dettaglio, previsto dall’art. 26 del D.Lgvo n. 114/1998 e dall’art. 3, comma 9, della legge regionale n. 5/2006.

Sempre ad avviso dell’amministrazione comunale, infatti, sarebbe erroneo il richiamo all’abrogazione – per effetto dell’art. 5, comma 7, del D.L. 4 luglio 2006 n. 223 – dell’incompatibilità prevista dall’art. 100 del D. Lgvo 24 aprile 2006 n. 219 tra attività di distribuzione all’ingrosso di medicinali e quella di fornitura al pubblico di medicinali in farmacia.

Tale norma derogatrice, infatti, nell’assunto della difesa comunale, riguarderebbe esclusivamente le farmacie e non le attività commerciali del tipo di quella esercitata dalla dott.ssa Serra.

La ricorrente, invece, sostiene che tale restrittiva interpretazione operata dall’ufficio comunale si pone in contrasto con la normativa vigente, che consentirebbe, a determinate condizioni (e cioè che la vendita avvenga sotto la responsabilità e alla presenza di persona abilitata all’esercizio della professione di farmacista), la vendita di medicinali veterinari, sia all’ingrosso che al dettaglio, anche fuori dalle farmacie.

Il Collegio condivide l’interpretazione del quadro normativo operata dalla ricorrente.

La Circolare del Ministero della salute 3 ottobre 2006, n. 3 (Vendita di alcune tipologie di medicinali ad di fuori della farmacia: in applicazione dell’articolo 5, commi 1, 2, 3, 3-bis e 4 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248), al punto 2, tra l’altro stabilisce che siccome “…l’art. 5 del decreto-legge n. 223/2006, come modificato dalla legge di conversione n. 248/2006, non fa esplicito riferimento ai soli medicinali per uso umano, è da ritenere che anche i medicinali per uso veterinario che possono essere acquistati senza ricetta medica rientrino nell’ambito di tale previsione normativa.”

E’ dunque pacificamente consentita nelle parafarmacie anche la vendita al dettaglio di medicinali veterinari che non richiedono ricetta medica.

L’art. 100, comma 2, del D. Lgvo n. 219/2006, recante il principio secondo il quale “Le attività di distribuzione all’ingrosso di medicinali e quella di fornitura al pubblico di medicinali in farmacia sono fra loro incompatibili” è stata abrogata dall’art. 5, comma 7, D.L. 4 luglio 2006, n. 223, come modificato dalla legge di conversione 4 agosto 2006 n. 248.

Per effetto dell’abrogazione di tale incompatibilità, dunque, le farmacie hanno ottenuto il riconoscimento della possibilità di svolgere, alle condizioni previste dal D. Lgvo n. 219/2006, attività di vendita di medicinali, sia all’ingrosso che al dettaglio.

La questione all’esame del Collegio attiene alla verifica di legittimità del diniego dell’autorizzazione alla vendita all’ingrosso di medicinali veterinari in una parafarmacia.

Il ricorso della dott.ssa Serra, come detto, è fondato.

L’interpretazione restrittiva dell’anzidetta abrogazione del divieto di cumulo di vendita di medicinali all’ingrosso e al dettaglio, fondata su l’interpretazione letterale della disposizione che menziona le sole farmacie, non tiene conto, infatti, della sostanziale equiparazione che il D.L. 4 luglio 2006, n. 223, come modificato dalla legge di conversione 4 agosto 2006 n. 248 ha operato, per tutti i medicinali senza obbligo di ricetta, tra farmacie ed esercizi diversi abilitati alla vendita dei medicinali da banco.

Le uniche disposizioni inderogabili anche per le parafarmacie, finalizzate a comprensibili esigenze di tutela dell’utenza, sono quelle della presenza e dell’assistenza personale e diretta al cliente di uno o più farmacisti abilitati all’esercizio della professione ed iscritti al relativo ordine.

Non è più, dunque, solo la farmacia, intesa come esercizio di vendita, ad avere l’abilitazione alla distribuzione dei medicinali, essendosi privilegiata la scelta di estendere il servizio di erogazione dei servizi farmaceutici anche attraverso strutture parallele, distribuite capillarmente sul territorio, purché presidiate, esattamente come le farmacie tradizionali, da farmacisti abilitati all’esercizio della professione ed iscritti al relativo ordine.

E’ quest’ultimo profilo, cioè, quello della presenza e dell’assistenza del farmacista nell’attività di vendita, anche in un’ottica di “consulenza” in favore dell’utente, e non la sede nella quale l’attività di vendita si svolge, a costituire la garanzia della corretta erogazione del servizio che, ovviamente, attesa la sua peculiarità, richiede una particolare e costante vigilanza.

Del resto, anche in un’ottica di adeguamento alla normativa comunitaria, da sempre contraria alle previsioni nazionali recanti restrizioni nello svolgimento di attività commerciali, questa tendenza all’estensione delle attribuzioni e delle competenze delle parafarmacie è ormai talmente radicata nel settore che in un processo di ulteriore liberalizzazione della vendita dei farmaci, il legislatore ha in corso di esame diversi progetti di legge volti ad estendere ulteriormente le possibilità di vendita di prodotti farmaceutici da parte delle parafarmacie.

Se tutto quanto esposto è vero, appare contrario alla ratio dell’intervento legislativo del 2006 ritenere restrittivamente che i destinatari dell’abrogazione dell’incompatibilità tra la distribuzione all’ingrosso e al dettaglio di medicinali di cui all’art. 5, comma 7, del D.L. 4 luglio 2006 n. 223 siano solo le farmacie e non anche le parafarmacie.

Deve quindi ritenersi che, alla luce delle considerazioni sopra esposte, anche le parafarmacie, in base al quadro normativo vigente, possano ottenere l’autorizzazione alla vendita all’ingrosso dei medicinali veterinari senza obbligo di ricetta.

Di qui, con assorbimento delle ulteriori censure, l’accoglimento del ricorso, con annullamento per l’effetto del provvedimento impugnato.

La novità della questione giustifica la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Tito Aru, Consigliere, Estensore

Antonio Plaisant, Consigliere

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 13/1/2012 n.22 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. T. Aru
C. di N. S. e Figli Snc (avv.ti M. E. Mameli e A. Ferrara) c/ il Ministero dell’Economia e delle Finanze, l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, l’Ispettorato Compartimentale dei Monopoli di Stato di Cagliari (Avv. Distr. St.)

sui requisiti per il rilascio di autorizzazioni per rivendite speciali di generi di monopolio

1. Autorizzazioni e concessioni – Rivendite speciali di generi di monopolio – Requisiti – Artt. 22, L. 22 dicembre 1957 n. 1293 e 53 D.P.R. 14 ottobre 1958 n. 1074 – Portata – Distanza da altre rivendite – Rilevanza decisiva – Non sussiste

2. Autorizzazioni e concessioni – Rivendite speciali di generi di monopolio – Requisiti – Artt. 22, L. 22 dicembre 1957 n. 1293 e 53 D.P.R. 14 ottobre 1958 n. 1074 – Interpretazione – Distanza da altre rivendite – Rilevanza decisiva – Non sussiste – Circolare dirigenziale sulle distanze – Illegittimità – Ragioni

3. Autorizzazioni e concessioni – Rivendite speciali di generi di monopolio – Requisiti – Artt. 22, L. 22 dicembre 1957 n. 1293 e 53 D.P.R. 14 ottobre 1958 n. 1074 – Valutazioni discrezionali della P.A. – Interesse pubblico – Crescita dell’offerta di prodotti nel mercato di riferimento – E’ tale – Tutela dell’interesse commerciale delle rivendite esistenti – Irrilevanza

1. Ai fini del rilascio di autorizzazione per l’istituzione di rivendite speciali di generi di monopolio, l’Amministrazione deve valutare discrezionalmente la sussistenza dei requisiti previsti dalla legge e dal regolamento (artt. 22, L. 22 dicembre 1957 n. 1293 e 53 D.P.R. 14 ottobre 1958 n. 1074, i quali prevedono che tali esercizi sono consentiti per soddisfare particolari esigenze del pubblico servizio anche di carattere temporaneo quando, a giudizio dell’Amministrazione, mancano le condizioni per procedere alla istituzione di una rivendita ordinaria, ovvero al rilascio di un patentino), senza in alcun modo assegnare rilevanza decisiva alla densità di popolazione della zona e/o alle distanze con altre rivendite di generi di monopoli

2. Ai fini del rilascio di autorizzazione per l’istituzione di rivendite speciali di generi di monopolio, la circolare dell’Amministrazione finanziaria (D.G. dei Monopoli di Stato n. 04/63406 del 25 settembre 2001) che fissa le distanze minime tra rivendite non è coerente con le specifiche previsioni di legge e regolamentari relative alle rivendite speciali (art. 22, L. 22 dicembre 1957 n. 1293, art. 53 D.P.R. 14 ottobre 1958 n. 1074) le quali, invece, assegnano rilevanza preponderante alla mancanza delle condizioni necessarie per l’istituzione di una rivendita ordinaria e, implicitamente, escludono che possa assumere rilevanza decisiva il criterio della distanza, che condiziona, invece, il rilascio dell’autorizzazione per le rivendite ordinarie

3. Ai fini del rilascio di autorizzazione per l’istituzione di rivendite speciali di generi di monopolio, la valutazione dell’Amministrazione non può orientarsi alla tutela dell’interesse commerciale delle rivendite già esistenti, garantendo così, di fatto, delle vere e proprie rendite di posizione, ma deve tendere a creare le condizioni per la crescita dell’offerta di prodotti nel mercato di riferimento e a produrre, in definitiva, l’incremento del volume di affari connesso allo svolgimento di tale peculiare attività

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 98 del 2011, proposto da:

A. C. di N. S. e Figli Snc, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Elena Mameli e Alessandra Ferrara, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio della prima, via Satta n. 70;

contro

il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro p.t.
l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, in persona del legale rappresentante p.t.
l’Ispettorato Compartimentale dei Monopoli di Stato di Cagliari,
rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, e domiciliati per legge in Cagliari, presso gli uffici della medesima, via Dante n. 23;

per l’annullamento

– del diniego di istituzione di una nuova rivendita speciale permanente di tabacchi in Iglesias, presso il bar della stazione di servizio automobilistica Agip, in Iglesias, di cui alla nota n. 0016264 del 02.12.2010, ricevuta il 04.12.2010 successivo, a f
– della nota n. 0011278 del 12.08.2010 e di ogni altro atto preordinato, presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze, dell’Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato e dell’Ispettorato Compartimentale dei Monopoli di Stato di Cagliari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2011 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente è titolare della stazione di servizio di carburanti ENI 7626, sita in Iglesias in via Crocifisso.

Con istanza del 15 febbraio 2010 chiedeva all’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, Ufficio regionale della Sardegna, l’autorizzazione all’istituzione di una rivendita speciale di generi di monopolio da esercitare all’interno del locale Bar “Agip – Caffè” annesso alla propria stazione di servizio.

Sennonché, dopo aver ricevuto dall’amministrazione adita il preavviso di rigetto dell’istanza, e malgrado la tempestiva proposizione di osservazioni, in data 2 dicembre 2010, con nota n. 0016264, riceveva il provvedimento di diniego dell’atto autorizzativo richiesto.

Di qui, avverso tale atto sfavorevole, il ricorso in esame, affidato ai seguenti motivi:

Violazione o falsa applicazione dell’art. 22 della legge 22.12.1957 n. 1293, dell’art. 53 del DPR 14.10.1958 n. 1074, dell’art. 83 bis, comma 17, del D.L. n. 112/2008, Violazione dell’art. 41 della Costituzione: in quanto, in ragione di quanto previsto dalla normativa di settore, tenuto conto della specialità dell’utenza propria delle stazioni di servizio di carburanti, non potrebbe fondarsi il diniego di istituzione di una rivendita speciale con riferimento alla sola distanza da altre rivendite ordinarie di generi di monopolio;

Eccesso di potere per carenza o insufficienza della motivazione, carenza di istruttoria, illogicità manifesta, contraddittorietà, irrazionalità ed ingiustizia manifesta, disparità di trattamento: in quanto nel provvedimento impugnato l’amministrazione non avrebbe adeguatamente motivato le ragioni del diniego opposto alla sua richiesta.

Concludeva quindi la ricorrente chiedendo, previa sospensiva, l’annullamento del provvedimento impugnato, con vittoria delle spese.

Per resistere al ricorso si sono costituite le amministrazioni intimate che, con difese scritte, ne hanno chiesto le reiezione, vinte le spese.

Con ordinanza n. 87 del 17 febbraio 2011 il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare di sospensione.

In vista dell’udienza di discussione le controparti hanno depositato scritti difensivi con i quali hanno ulteriormente illustrato le rispettive difese.

Alla pubblica udienza del 23 novembre 2011, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso merita accoglimento.

Il provvedimento di diniego impugnato si fonda, sostanzialmente, su tre ordini di considerazioni:

il bar della stazione di servizio della ricorrente è ubicato in un contesto edilizio e commerciale già adeguatamente servito dalle rivendite di tabacchi vicine;

non sussistono le ragioni di servizio necessarie all’istituzione di una rivendita speciale, in quanto le esigenze di servizio della zona interessata sono già adeguatamente soddisfatte dalle rivendite già esistenti;

l’eventuale apertura della nuova rivendita determinerebbe non soltanto un afflusso di clientela oggettivamente riferibile al bar della stazione di servizio, ma, vista l’ubicazione della struttura, servirebbe anche la clientela generica non correlata alla specificità della rivendita speciale.

Ad avviso del Collegio nessuno di tali argomenti è decisivo.

Con riferimento alle distanze dalle altre rivendite di generi di monopoli può osservarsi che, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale (v. da ultimo TAR Sardegna, Sezione II, n. 1076 del 14 novembre 2011; TAR Roma, Lazio, 5 aprile 2007, n. 3001, con richiamo alla giurisprudenza), l’istituzione di rivendite speciali si caratterizza per il fatto che il servizio di vendita è destinato ad essere reso a particolari categorie di persone variamente indicate e qualificate, con la conseguenza che il ricorrere dei requisiti richiesti dall’art. 53 D.P.R. 1074/1958 costituisce una condizione necessaria e sufficiente affinché una rivendita di generi di monopolio possa essere qualificata come speciale, mentre non risultano decisivi né la densità di popolazione della zona, né le distanze con altre rivendite di generi di monopoli.

Quest’ultimo aspetto, invero, può essere valutato dall’amministrazione, in via discrezionale, sotto la visuale del venir meno dell’interesse pubblico, soltanto nell’ipotesi in cui il profilo della distanza divenga in concreto talmente rilevante (ad es. rivendite poste a pochi metri l’una dall’altra), da rendere inconciliabile la contemporanea presenza nella medesima zona di due rivendite.

Per contro, nella specie, il diniego impugnato si fonda sul rilievo che la zona risulta servita da altre rivendite ordinarie che, seppur ubicate ad alcune centinaia di metri, risultano situate ad una distanza inferiore a quella prevista dalla circolare della Direzione generale dei Monopoli di Stato n. 04/63406 del 25 settembre 2001 (vedi preavviso di rigetto).

Sul punto, peraltro, come già recentemente affermato nella citata sentenza n. 1076/2011, il Collegio condivide il recente orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo il quale la circolare dell’Amministrazione finanziaria che fissa le distanze minime tra rivendite non è coerente con le specifiche previsioni di legge e regolamentari relative alle rivendite speciali (art. 22, l. 22 dicembre 1957 n. 1293, art. 53 d.P.R. 14 ottobre 1958 n. 1074), secondo cui tali esercizi sono consentiti “per soddisfare particolari esigenze del pubblico servizio anche di carattere temporaneo quando, a giudizio dell’Amministrazione, mancano le condizioni per procedere alla istituzione di una rivendita ordinaria, ovvero al rilascio di un patentino”.

Va considerato, infatti, che, come emerge dal testo della citata norma primaria, proprio l’espresso riferimento alla mancanza delle condizioni necessarie per una rivendita ordinaria induce a concludere nel senso che non possa trovare applicazione il solo criterio della distanza, che caratterizza appunto le rivendite ordinarie, occorrendo invece una valutazione improntata a discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, volta specificamente ad accertare la sussistenza dei presupposti stabiliti per la istituzione delle rivendite speciali (cfr: Consiglio Stato , sez. IV, 18 febbraio 2010 , n. 964).

Ed invero, l’istituzione della rivendita speciale si riconnette esclusivamente a peculiari esigenze di servizio, da valutarsi discrezionalmente dall’amministrazione competente, che deve accuratamente apprezzarle, prendendo in considerazione la tipologia dell’esercizio, le sue dimensioni e il numero di persone che lo frequenta, e tenendo comunque presente che gli automobilisti fruitori delle stazioni di servizio carburanti costituiscono utenza diversa e distinta da quella stanziale propria delle rivendite ordinarie.

E all’attribuzione di tale potere discrezionale si accompagna, secondo un principio generale dell’ordinamento di cui alla L. n. 241/90, il preciso obbligo di motivare congruamente sulla valutazione effettuata con riferimento alla situazione di fatto e agli interessi coinvolti.

Peraltro, in presenza di un generale principio costituzionale volto alla tutela della libera iniziativa economica privata, e di un ordinamento comunitario fortemente orientato alla eliminazione delle limitazioni nazionali alla creazione di nuove attività imprenditoriali, tale onere motivazionale richiede una stretta aderenza ai requisiti indicati dalla legge, non potendosi comunque prescindere da un’attenta valutazione dell’interesse imprenditoriale del richiedente.

Sotto questo profilo non merita accoglimento l’argomento difensivo dell’amministrazione secondo il quale il provvedimento impugnato non si fonderebbe soltanto sul rilievo dell’insufficiente distanza dalle altre rivendite ma, anche, sulla considerazione che la zona in questione sarebbe già adeguatamente servita dalle rivendite ordinarie esistenti.

Secondo l’amministrazione, infatti, l’eventuale apertura della nuova rivendita determinerebbe non soltanto un afflusso di clientela oggettivamente riferibile al bar della stazione di servizio, ma, vista l’ubicazione della struttura, servirebbe anche la clientela generica non correlata alla specificità della rivendita speciale.

Ad avviso del Collegio tale argomento non è decisivo.

Premesso che, come risulta dalla stessa istruttoria esperita dall’Amministrazione, le rivendite più vicine al locale proposto dalla ricorrente si trovano ad una distanza di 400 metri, resta evidente che la valutazione dell’interesse pubblico affidato all’amministrazione ai fini del rilascio dell’autorizzazione all’apertura di una rivendita speciale di generi di monopolio non può esaurirsi in una tutela dell’interesse commerciale delle rivendite già esistenti, garantendo così, di fatto, delle vere e proprie rendite di posizione, quanto, piuttosto, al contrario, in una valutazione complessiva del mercato finalizzata a favorire gli strumenti idonei a determinarne la crescita e a comportare, dunque, l’incremento del volume di affari connesso allo svolgimento di tale peculiare attività.

E con riguardo al caso di specie, in particolare, non vi è chi non veda che, con riguardo alla già rilevata specificità dell’utenza automobilistica propria delle rivendite speciali allocate all’interno delle stazioni di servizio di carburanti, la distanza di diverse centinaia di metri dalla rivendita più vicina determina una verosimile perdita dell’occasione d’acquisto di prodotti di monopolio o, comunque, quantomeno, un disservizio nell’offerta del prodotto.

Deve infatti tenersi conto che, come noto, nell’attuale contesto, nel quale la propensione al consumo dev’essere favorita attraverso una efficiente gestione dell’offerta.

Tra le componenti di quest’ultima rientra, senz’altro, la realizzazione delle condizioni per un agevole acquisto da parte dei consumatori, anche attraverso la creazione di una più diffusa rete di distribuzione del prodotto, sicché l’introduzione di preclusioni all’apertura di nuovi esercizi speciali, legate – in ultima analisi – a potenziali ed ipotetici pregiudizi economici delle rivendite già esistenti, porterebbe ad una complessiva contrazione del mercato anziché al suo sviluppo.

E ciò è in contrasto con la valutazione dell’interesse pubblico sotteso dalla norma in questione, che, come detto, non può essere certamente individuato nell’interesse commerciale di singole rivendite ma in quello, più generale, della crescita dell’intero comparto.

In conclusione, quindi, il ricorso merita accoglimento ai fini del riesame della domanda del ricorrente, con annullamento a tali fini del provvedimento impugnato;

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna l’amministrazione delle finanze intimata al pagamento in favore della ricorrente delle spese del giudizio, che liquida in euro 2500,00 (duemilacinquecento//00), oltre IVA, CPA e rimborso del contributo unificato se assolto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Tito Aru, Consigliere, Estensore

Antonio Plaisant, Consigliere

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 13/1/2012 n.21 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. T. Aru
S. M. (avv.ti R. Damonte e G. Cossu) c/ Comune di La Maddalena (avv.ti S. Forgiarini, G. C. Ragnedda e S. Congiu); il Ministero di Grazia e Giustizia (Avv. Distr. St.); Regione Autonoma della Sardegna (n.c.)

sul vincolo di in edificabilità assoluto nella fascia di 150 metri dal mare previsto dalla legislazione sarda

Edilizia e urbanistica – Condono – Vincolo di inedificabilità più volte prorogato – Fascia di rispetto 150 mt. dal mare – Disciplina regionale sarda – L.R. Sardegna 9 marzo 1976, n. 10 prorogato da successive LL.RR. – Diniego – Legittimità – Sussiste – Fattispecie

Il vincolo di inedificabilità non viene meno quando una successiva legge ne rinnovi la fonte riconfermando l’interesse del legislatore alla salvaguardia della suddetta porzione di territorio regionale; pertanto, deve ritenersi legittimo il diniego di condono di un immobile ad uso residenziale realizzato nella fascia di 150 metri dal mare presidiata da vincolo di inedificabilità previsto dalla L.R. Sardegna 9 marzo 1976, n. 10, in seguito prorogato e confermato, senza soluzione di continuità, da fonti legislative regionali fino alla data di emissione del diniego (nella specie, l’immobile abusivo era stato realizzato nel 1981 e il diniego di condono era stato emesso nel 2002)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 270 del 2004, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

S. M., rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Damonte, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio dell’avv. Giovanni Cossu, via Satta n. 33;

contro

il Comune di La Maddalena, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Stefano Forgiarini e Gian Comita Ragnedda, con domicilio eletto presso in Cagliari, presso lo studio dell’avv. Silvana Congiu, Vico II Merello n. 1;
il Ministero di Grazia e Giustizia, in persona del Ministro .p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, domiciliato per legge in Cagliari presso gli uffici della medesima, via Dante n. 23;
la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente p.t., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

con il ricorso principale:

– della nota prot. n. 4882 del 19.4.2002, a firma del Dirigente capo area tecnica del Comune di La Maddalena, avente ad oggetto: diniego di condono edilizio ex L. n. 47/85 per opere abusive, fabbricato di nuova costruzione ad uso residenziale sito in regi
– di ogni atto ad esso precedente e/o presupposto, conseguente e/o connesso,

e per la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni patiti e patiendi;

e con i motivi aggiunti depositati in data 15.4.2008:

– del provvedimento prot. n. 2313 dell’8.2.2008, portante diniego di presa d’atto e costituzione di silenzio assenso su domanda di condono edilizio ex L. 326/03;

– di ogni atto ad esso precedente, presupposto, conseguente e/o connesso;

e per la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni patiti e patiendi a causa dell’atto gravato.

e con i secondi motivi aggiunti

del provvedimento n. 4709 del 14 aprile 2009, adottato al fine della comunicazione dell’avviso di inizio del procedimento volto alla reiezione della richiesta di concessione in sanatoria ex art. 32 della legge n. 326/03 e della legge regionale n. 4/2004;

di ogni atto ad esso precedente, presupposto, conseguente e/o connesso;

e per la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni patiti e patiendi a causa dell’atto gravato;

e con i terzi motivi aggiunti

del provvedimento n. 12317 del 19 settembre 2009, recante il diniego di condono edilizio ex L. 326/2003 e L.R. n. 4/2004 e n. 6/2004, per opere abusive realizzate in Comune di La Maddalena, sull’immobile distinto in catasto al foglio 3, particella 7-8, sito in regione Spalmatore, consistenti in nuova costruzione di immobile ad uso residenziale;

di ogni atto ad esso precedente, presupposto, conseguente e/o connesso;

e per la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni patiti e patiendi a causa dell’atto gravato;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di La Maddalena e del Ministero di Grazia e Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2011 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente è comproprietaria di un lotto di terreno sito nel Comune di La Maddalena, regione Spalmatore, distinto in catasto al foglio 3, mappale nn. 7 e 8.

Anteriormente al 1985 vi ha realizzato, in assenza di concessione edilizia, un fabbricato destinato ad uso residenziale.

Per quanto sopra presentava, in data 24 settembre 1986, domanda di condono edilizio ai sensi della legge 25 febbraio 1985 n. 47.

Sennonché, con nota n. 4882 del 19 aprile 2002, il Comune di La Maddalena rendeva noto l’avvenuto rigetto della richiesta di condono nel rilievo che l’opera abusiva non era ammessa a sanatoria in quanto realizzata entro la fascia dei 150 metri dal mare successivamente all’apposizione del vincolo di cui alla legge regionale n. 10/1976.

Nell’assunto della ricorrente, tuttavia, tale atto di diniego sarebbe illegittimo per i seguenti motivi:

Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11, lett. c), della legge regionale 9 marzo 1976 n. 10 – Difetto assoluto di presupposto legittimante – Carenza di istruttoria e difetto di motivazione – Eccesso di potere per travisamento di atti e fatti decisivi: in quanto la legge reg. n. 10/1976 non avrebbe affatto apposto un vincolo di in edificabilità duraturo ma , piuttosto, un vincolo temporaneo ormai decaduto per effetto dell’entrata in vigore della legge regionale n. 17/1981. Sarebbe pertanto illegittimo il provvedimento impugnato in quanto fondato su un presupposto normativo inesistente;

Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 14, lett. b), della legge regionale n. 17 del 19 maggio 1981 – Difetto assoluto di presupposto legittimante – Carenza di istruttoria e difetto di motivazione – Eccesso di potere per travisamento di atti e fatti decisivi: in ogni caso, neppure l’art. 14 della legge regionale n. 17/1981 poteva fondare, quale fonte del vincolo di inedificabilità, il provvedimento di reiezione dell’istanza, in quanto a sua volta abrogata dall’art. 39 della legge regionale n. 43/1989;

Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 14, lett. b), della legge regionale n. 17 del 19 maggio 1981 in relazione all’art. 18 della stessa legge regionale e violazione e/o falsa applicazione della medesima norma – Carenza di istruttoria e difetto di motivazione – Eccesso di potere per travisamento di atti decisivi: in ogni caso il provvedimento impugnato sarebbe comunque illegittimo per non essersi considerate le deroghe previste dall’art. 18 cit. per le isole minori;

Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 28 della legge regionale n. 23/1985 – Difetto di presupposto legittimante – Eccesso di potere per travisamento di atti e fatti decisivi: in quanto il menzionato art. 28 sarebbe divenuto inefficace essendo venute meno le disposizioni impositive del vincolo da esso richiamate;

Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 33, comma 1, lett. b) e dell’art. 28 della legge reg. n. 23/1985 – Difetto di presupposto – Eccesso di potere per travisamento di atti e fatti decisivi: con riguardo all’illegittimo richiamo al citato art. 33 nella parte in cui non consente il rilascio del condono edilizio per il caso di vincoli imposti da norme statali e regionali a difesa di coste marine, lacuali e fluviali.

Contestualmente alla domanda di annullamento la ricorrente ha chiesto la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno, da quantificarsi nel corso del giudizio.

Concludeva, quindi, la sig.ra Sacchi chiedendo l’accoglimento del ricorso, vinte le spese.

In data 9 dicembre 2004 la ricorrente presentava, in relazione al medesimo immobile, una nuova domanda di condono ai sensi dell’art. 32 della legge n. 326/03 e della legge regionale n. 4/2004, allegando all’uopo la prescritta documentazione.

In assenza di pronunciamento espresso del comune, ritenendo formatosi il silenzio assenso per decorso del termine di 24 mesi di cui all’art. 32, comma 37, della legge n. 326/03, la ricorrente inviava al comune di Nuoro, in data 21 gennaio 2008, un atto di significazione e presa d’atto dell’intervenuto silenzio assenso.

Sennonché, con nota n. 2313 dell’8 febbraio 2008, il Comune di La Maddalena esprimeva il proprio diniego a prendere atto dell’avvenuto silenzio assenso ritenendone insussistenti i presupposti per carenza della necessaria documentazione.

Avverso tale provvedimento negativo la ricorrente ha proposto ricorso per motivi aggiunti, lamentandone l’illegittimità per i seguenti motivi:

Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 32, commi 35 lett. b) e 37 della legge n. 326/2003 – Difetto di presupposto – Eccesso di potere: con riguardo alla ritenuta infondatezza dei motivi posti dall’amministrazione a fondamento del suo provvedimento;

Violazione e falsa applicazione dell’art. 10bis della legge n. 241/1990, per la mancata preventiva comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.

Contestualmente alla domanda di annullamento la ricorrente ha chiesto la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno, da quantificarsi nel corso del giudizio.

Con secondo ricorso per motivi aggiunti, depositato il 26 giugno 2009, la sig.ra Sacchi ha poi impugnato il provvedimento n. 4709 del 14.4.2009, adottato al fine della comunicazione dell’avviso di inizio del procedimento volto alla reiezione della richiesta di concessione in sanatoria ex art. 32 della legge n. 326/03 e della legge regionale n. 4/2004, affidandolo, attesa la sostanziale identità dei motivi del rigetto, agli stessi motivi di impugnazione indicati nell’atto introduttivo del giudizio.

Successivamente, in data 16 dicembre 2009, la ricorrente ha depositato un terzo ricorso per motivi aggiunti, con il quale ha impugnato il provvedimento n. 12317 del 19 settembre 2009, col quale il Dirigente dell’Area Tecnica del Comune di La Maddalena ha respinto la domanda di condono di cui sopra, affidandolo ad analoghi motivi di censura.

Concludeva quindi la ricorrente chiedendo l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con vittoria delle spese.

Per resistere al ricorso si è costituita l’amministrazione intimata che, con memoria depositata il 21 ottobre 2011, ne ha chiesto la reiezione, vinte le spese.

Per il Ministero della Giustizia si è altresì costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato che ha chiesto il rigetto dell’impugnazione, con favore delle spese.

In vista della trattazione del merito della causa la ricorrente ha depositato memorie di replica.

Alla pubblica udienza del 23 novembre 2011, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente dev’essere disposta l’estromissione dal giudizio del Ministero della Giustizia, non risultando impugnati atti riferibili a tale amministrazione ma, soltanto, provvedimenti adottati dal Comune di La Maddalena nell’ambito del procedimento di condono di opere realizzate in assenza di concessione edilizia avviato dalla ricorrente nel 1986, restando dunque quest’ultima l’unica amministrazione legittimata passivamente nel presente giudizio.

Sempre in via preliminare, va disattesa la richiesta istruttoria formulata dalla ricorrente con atto depositato il 24 giugno 2011 al fine di acquisire le domande di sanatoria e i provvedimenti conclusivi dei relativi procedimenti concernenti la posizione di taluni proprietari di immobili collocati nelle vicinanze di quello per cui è causa.

E’ invero pacifico in giurisprudenza che il provvedimento di diniego di condono edilizio costituisce espressione di potere vincolato rispetto ai presupposti normativi richiesti e dei quali deve farsi applicazione, con la conseguenza che in ordine al medesimo non possono venire in rilievo profili di eccesso di potere quali la disparità di trattamento, propri dell’esercizio del potere discrezionale, atteso altresì che il rilascio del condono registratosi in analoghi casi di abusi non condonabili, e quindi suscettibili di annullamento giurisdizionale o amministrativo, non può comunque ex se legittimare la pretesa a identico trattamento (da ultimo, Consiglio Stato , sez. IV, 24 febbraio 2011 , n. 1235).

Può quindi passarsi all’esame del merito della controversia, precisando che l’opera abusiva per cui è causa è stata realizzata nella fascia dei 150 metri dal mare successivamente all’imposizione del vincolo di cui all’art. 11, lettera b) della legge regionale 9 marzo 1976 n. 10, ai sensi del quale “È vietato eseguire costruzioni o opere di urbanizzazione soggette a licenza edilizia ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 agosto 1967, n. 765:

…

b) nel demanio marittimo e in ogni caso ad una distanza inferiore a centocinquanta metri dal mare nelle zone territoriali omogenee – confinanti con il mare – classificate «D» «E» ed «F» ai sensi del decreto interassessoriale n. 01856 del 6 agosto 1968….”.

Il Collegio ritiene di affrontare per prima la questione centrale della controversia (sostanzialmente unitaria anche se articolata nei motivi 1, 2 e 4 del ricorso), ossia quella relativa alla contestazione della persistenza del vincolo di inedificabilità dell’area interessata dall’abuso edilizio, con conseguente illegittimità, ad avviso della ricorrente, della decisione di reiezione della domanda di condono fondata su tale presupposto normativo.

Sostiene infatti quest’ultima che il vincolo imposto dalle richiamate disposizioni normative avrebbe avuto natura temporanea, con la conseguente illegittimità di un diniego fondato su disposizioni divenute inefficaci.

L’argomento è infondato.

L’impugnato atto di diniego della domanda di concessione in sanatoria, infatti, rinviene il suo fondamento nell’ubicazione delle opere abusive all’interno della fascia di rispetto dei 150 metri dal mare, circostanza determinante la non assentibilità della istanza di sanatoria in virtù del vincolo di assoluta inedificabilità ivi insistente ai sensi degli artt. 11 l.r. Sardegna 9 marzo 1976, n. 10, 14 l.r. Sardegna 19 maggio 1981, n. 17, e 10 bis l.r. Sardegna 22 dicembre 1989, n. 45, introdotto dall’art. 2 l.r. Sardegna 7 maggio 1993, n. 23, letti in combinato disposto con gli artt. 28, comma 1, l.r. Sardegna 11 ottobre 1985, n. 23, ed 11 l.r. Sardegna 7 aprile 1995, n. 6.

In particolare, nel caso di specie, l’amministrazione ha invocato, al fine di giustificare la non assentibilità in sanatoria delle stesse, l’art. 28, comma 1, lett. a) l.r. 11 ottobre 1985, n. 23 (richiamato dall’art. 11 l.r. 7 aprile 1995, n. 6), ai sensi del quale “non possono conseguire il rilascio della concessione o dell’autorizzazione in sanatoria le opere abusive, realizzate dopo l’apposizione del vincolo, che si trovino entro la fascia di rispetto costiero dei 150 metri dal mare, di cui all’art. 14, lett. b), della l.r. 19 maggio 1981, n. 17, per le quali non sia ammessa la deroga ai sensi dell’art. 18 della medesima legge regionale”.

Orbene, il quadro ordinamentale sopra precisato evidenzia la sostanziale continuità del vincolo di inedificabilità di cui sopra, in relazione al quale le disposizioni normative che si sono succedute, nell’attesa del perfezionarsi di definitivi assetti della materia, pur con talune variazioni in ordine all’ampiezza della fascia di inedificabilità assoluta, hanno sempre evidenziato l’intento del legislatore regionale di salvaguardare il territorio costiero da interventi suscettibili di pregiudicarne l’integrità paesaggistica.

Con riguardo al caso di specie, alla data di realizzazione dell’abuso (risalente, come si ricava dalla fatture in atti, al mese di aprile 1983) il vincolo in questione era sicuramente vigente per effetto dell’art. 14 l.r. Sardegna 19 maggio 1981, n. 17, che ha confermato quello imposto dalla legge regionale n. 10/1976 “fino all’emanazione di un’organica legge regionale sarda in materia di pianificazione urbanistica”, il divieto di costruzioni od opere di urbanizzazione soggette a concessione edilizia nella fascia dei 150 metri dal mare.

La legge regionale 22 dicembre 1989 n. 45, all’art. 39, ha abrogato l’art. 14 sopra riportato prevedendo, peraltro, all’art. 12, che “Nei territori compresi entro una fascia di due chilometri dal mare, fino all’approvazione dei piani territoriali paesistici di cui ai precedenti articoli 10 e 11 e per un periodo non superiore a due anni dalla data di entrata in vigore della presente legge, è vietato realizzare opere nuove soggette a concessione edilizia, ad autorizzazione, nonché ogni nuova modificazione dell’assetto del territorio…”.

Tale termine è stato prorogato a 30 mesi dall’art.1 della legge regionale 18 dicembre 1991 n. 37.

Successivamente è intervenuta la legge regionale 7 maggio 1993, n. 23 che, con l’art. 2, ha inserito dall’art. 10 bis della bis l.r. Sardegna 22 dicembre 1989, n. 45 recante il vincolo di inedificabilità per la fascia costiera di 300 metri.

E’ dunque pacifico che, senza soluzione di continuità, dalla data di realizzazione dell’abuso fino all’adozione del provvedimento impugnato (19 aprile 2002), l’area interessata dall’abuso edilizio commesso dalla ricorrente è sempre stata soggetta a vincolo di inedificabilità (ed alla conseguente inammissibilità di sanatoria), con conseguente legittimità, sotto tale profilo della decisione di rigetto dell’istanza di condono assunta dall’amministrazione.

Vale infatti il principio, già affermato da questo Tribunale (TAR Sardegna, 16 maggio 1996 n. 701), per il quale il vincolo non viene meno quando una successiva legge ne rinnovi la fonte riconfermando l’interesse del legislatore alla salvaguardia della suddetta porzione di territorio regionale.

Di qui la reiezione delle censure 1,2 e 4 del ricorso principale.

Col terzo motivo del ricorso la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 18 della legge regionale n. 17/1981, che alla lettera g) prevede la possibilità di deroghe con riguardo alle costruzioni ubicate nel territorio delle isole minori.

A suo avviso, infatti, l’amministrazione non avrebbe motivato in ordine alle ragioni impeditive dell’applicazione del regime derogatorio.

Neppure tale argomento è decisivo.

La disposizione invocata dalla ricorrente consente la deroga alla disposizione dell’art. 14 ove accordata dal Sindaco, su conforme deliberazione del Consiglio comunale, previo nulla osta dell’Assessore regionale competente, sentita la Commissione urbanistica regionale di cui all’art. 21 della stessa legge, e previo eventuale parere della Soprintendenza per i beni ambientali, architettonici, artistici e storici.

Ebbene, non risulta che nel caso di specie la ricorrente abbia presentato la sua domanda di condono chiedendo di essere ammessa al regime di deroga sopra precisato, né che al fine di sollecitare in tal senso la determinazione dell’amministrazione la sig.ra Sacchi abbia inoltrato specifica istanza.

Con la conseguenza di non potersi oggi dolere della mancata iniziativa d’ufficio, da parte del Comune di La Maddalena, nell’esercizio di valutazioni legate a situazioni eccezionali, meramente facoltative e comunque rimesse a scelte amministrative ampiamente discrezionali, all’invocato procedimento derogatorio, giacché, nella specie, l’amministrazione non ha ritenuto di esercitare tali poteri.

Alla luce di quanto sopra viene meno l’interesse della ricorrente all’esame della 5° censura, con il quale si contesta la legittimità, nel diniego impugnato, sotto il profilo dell’illegittimo richiamo all’art. 33, lettera b) della legge reg. n. 47/85, giacché, per quanto sopra esposto con riguardo agli altri motivi, anche l’eventuale accoglimento della censura non consentirebbe comunque la sanabilità dell’abuso.

In ogni caso essa non sarebbe decisiva, giacché, comunque, essendo l’intero territorio di La Maddalena sottoposto a vincolo paesaggistico, il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria restava subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso, che nella specie non è mai stato rilasciato.

Come esposto in narrativa, nel 2004 la ricorrente ha presentato un’ulteriore domanda di condono.

Decorsi 24 mesi senza ottenere riscontro, ha inoltrato all’amministrazione un atto di significazione ai fini della presa d’atto, da parte di quest’ultima, dell’intervenuto silenzio assenso.

Con nota n. 2313 dell’8 febbraio 2008, il Comune di La Maddalena esprimeva il proprio diniego a prendere atto dell’avvenuto silenzio assenso ritenendone insussistenti i presupposti per carenza della necessaria documentazione.

Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato tale provvedimento chiedendone l’annullamento per i motivi indicati in narrativa.

Neppure tale ricorso è fondato.

Anche a prescindere da ogni ulteriore considerazione, si è già rilevato che l’intero territorio di La Maddalena è sottoposto a vincolo paesaggistico.

Con la conseguenza che tra la documentazione necessaria ai fini del positivo riscontro della domanda di condono, e, comunque, al fine di rendere la stessa corredata di tutta la documentazione necessaria al maturarsi del silenzio assenso, occorreva acquisire il parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso, parere che, come giustamente rilevato dall’amministrazione nell’impugnata nota n. 2313/2008, non è mai stato rilasciato.

Con conseguente infondatezza dell’asserita formazione del silenzio assenso per una carenza documentale che ha impedito il decorso dl termine necessario alla formazione del provvedimento implicito.

Questo Tribunale, infatti, ha più volte precisato che nell’ipotesi di mancata esplicita definizione della domanda di condono, la formazione del silenzio assenso ai sensi dell’art. 35, l. 28 febbraio 1985 n. 47, si ha dopo il termine di ventiquattro mesi decorrente dalla data nella quale viene depositata la documentazione completa a corredo della domanda di concessione in sanatoria (per tutte, TAR Sardegna, Sez. II, 17 novembre 2010 n. 2600).

Di qui, senza necessità di ulteriori argomentazioni, la reiezione del ricorso.

Con i secondi motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato il preavviso di rigetto di cui alla determinazione dirigenziale n. 4709 del 14 .4.2009.

I motivi aggiunti vanno tuttavia dichiarati inammissibili perché l’atto con essi impugnato non ha natura provvedimentale.

Con i terzi motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato la determinazione conclusiva del secondo procedimento di condono deducendo, nella sostanza, le medesime censure proposte avverso l’atto introduttivo del giudizio.

Quanto al primo motivo, interamente sovrapponibile alle censure nn. 1,2 e 4 del primo ricorso, è sufficiente rinviare alle conclusioni sopra esposte per concludere per la sua infondatezza.

Quanto alla seconda censura, rivolta alla qualificazione come zona H dell’area nella quale ricade l’immobile in questione, anche senza necessità di acquisire presso l’amministrazione comunale precisazioni in ordine all’anzidetta destinazione urbanistica, attraverso la produzione dello stralcio dello strumento urbanistico, deve concludersi per la sua irrilevanza attesa, comunque, l’insuperabile insanabilità dell’opera per tutte le considerazioni esposte nella precedente censura.

Il ricorso si rivela, pertanto, in parte inammissibile ed in parte palesemente infondato, nei sensi precisati in motivazione.

Le spese del giudizio seguono la regola della soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile e per il residuo lo respinge secondo quanto precisato in motivazione.

Condanna parte ricorrente, risultata soccombente, al pagamento delle spese del giudizio in favore del Comune di Maddalena, che liquida nella complessiva somma di € 2500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge, mentre le compensa nei confronti del Ministero di Grazia e Giustizia.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Tito Aru, Consigliere, Estensore

Antonio Plaisant, Consigliere

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 13/1/2012 n.18 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. T. Aru
Società F. lli F. S. & R. Snc (avv. S. P. Satta) c/ il Comune di Gonnesa (avv. C. Piccardi); il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Gonnesa (n.c.) e nei confronti di L. A. (n.c.)

sul regime giuridico dei muri di cinta e delle cancellate in Sardegna

Edilizia e urbanistica – Titoli edilizi – Autorizzazione – Muri di cinta e cancellate – Disciplina edilizia sarda – Art. 13, comma 2, L.R. Sardegna 11 ottobre 1985, n. 23, nel testo sostituito dall’art. 1, L.R. Sardegna 16 maggio 2003, n. 5 – Vi rientrano

Ai sensi dell’art. 13, comma 2, L.R. Sardegna 11 ottobre 1985, n. 23, nel testo sostituito dall’art. 1, L.R. Sardegna 16 maggio 2003, n. 5, la realizzazione di muri di cinta e cancellate rientra tra le opere soggette ad autorizzazione

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 506 del 2001, proposto da:

Società F. lli Fois S. & R. Snc, rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Paolo Satta, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio del medesimo legale, via Libeccio n. 32;

contro

il Comune di Gonnesa, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Piccardi, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio del medesimo legale, via Pessina n. 87;
il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Gonnesa, non costituito in giudizio;

nei confronti di

L. A., non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– dell’autorizzazione per la realizzazione di una recinzione di un lotto di terreno sito in località IS Argiolas, rilasciata al sig. Lampis Angelo con atto prot. n. 7092 dell’8.2.2000;

– di qualunque altro atto ad essa comunque connesso e/o coordinato, anteriore e/o conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Gonnesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2011 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame, notificato il 30 marzo 2001 e depositato il successivo 14 aprile, la società ricorrente espone quanto segue.

Da circa 25 anni svolge l’attività di commercio di materiali per l’agricoltura nei locali ubicati nell’area, di circa 800 mq., avente accesso carrabile dalla strada vicinale “Is Argiolas”, nel territorio del Comune di Gonnesa.

Attraverso tale ingresso vengono effettuati i rifornimenti e i trasporti dei materiali tramite autocarri di grosse dimensioni, che solo grazie all’ampiezza della sede stradale, larga circa 11 metri, possono compiere le complicate manovre di ingresso e uscita dall’azienda.

In questo contesto, il sig. Angelo Lampis, proprietario di un’area prospiciente il lato opposto della strada, veniva autorizzato, con provvedimento n. 7092 dell’8 febbraio 2000, alla realizzazione di una recinzione consistente, nel lato prospiciente la strada “Is Argiolas”, in un muro alto circa un metro e sormontato per un altro metro da un pannello prefabbricato in CLS, per un fronte complessivo di 25 metri interrotto da un ampio cancello di 8 metri.

Gli altri tre lati della proprietà Lampis, invece, venivano recintati da un muro alto 50 cm sormontato da una rete metallica in acciaio zincato.

Avverso tale provvedimento la società ricorrente ha proposto il ricorso in esame, affidato ai seguenti motivi:

Violazione di legge, errata interpretazione e applicazione dell’art. 13 della legge regionale 11.10.1985 n. 23 e dell’art. 7 del D.L. 23.1.1982 n. 9: in quanto potrebbero costruirsi in forza di mera autorizzazione solo le recinzioni consistenti in opere rimovibili o comunque sostanzialmente prive di carico urbanistico, laddove, invece, la costruzione di recinzioni in muratura – come quella realizzata dal contro interessato – richiederebbe il rilascio di una concessione edilizia; inoltre, solo in presenza di una costruzione all’interno dell’area si potrebbe instaurare quel rapporto di pertinenzialità della recinzione che ne consentirebbe la realizzabilità in virtù di una mera autorizzazione;

Eccesso di potere per difetto di adeguata istruttoria – Mancata ponderazione di interessi – Sviamento: in quanto nel rilasciare l’autorizzazione l’amministrazione non avrebbe considerato che l’area del Lampis ricade, secondo il PRG, in zona C di espansione non ancora lottizzata, sicché sarebbe irragionevole aver consentito la realizzazione della recinzione di un lotto la cui destinazione appare verosimilmente quella industriale o artigianale. In tal modo, inoltre, si sono creati forti condizionamenti alla futura attività di lottizzazione dell’area.

Concludeva quindi la ricorrente chiedendo l’annullamento del provvedimento impugnato, vinte le spese.

Per resistere al ricorso si è costituito il Comune di Gonnesa che, con memoria scritta, ne ha chiesto il rigetto, con favore delle spese.

Con memoria depositata il 3 novembre 2011 la difesa della ricorrente ha ulteriormente illustrato le proprie argomentazioni, insistendo, infine, nelle già rassegnate conclusioni di accoglimento.

Alla pubblica udienza del 7 dicembre 2011, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è palesemente infondato.

La recinzione di un’area privata rientra tra le manifestazioni del diritto di proprietà, comprendenti lo ius excludendi alios e la delimitazione e l’assetto dei confini.

Orbene, ai sensi dell’art. 13, comma 2, della legge regionale 11 ottobre 1985 n. 23, nel testo sostituito dall’art. 1, legge regionale 16 maggio 2003, n. 5, rientra tra le opere soggette ad autorizzazione, tra le altre, la realizzazione di “ …. c) muri di cinta e cancellate” .

Nel nostro ordinamento regionale, dunque, l’anzidetta disposizione speciale sottopone al regime autorizzatorio la realizzazione delle diverse tipologie di recinzione, compresi, come nella specie, i muri di solo calcestruzzo (per un lato) o i muri sovrastati da rete metallica (per i restanti tre lati ), restando conseguentemente superata la giurisprudenza richiamata dalla ricorrente, fondata sulla normativa nazionale, che guardava, quanto alla necessità di munirsi di un titolo autorizzatorio o concessorio, alla natura ed alle dimensioni delle opere di recinzione, consentendo il ricorso al primo solo in caso di opere prive di carico urbanistico.

Di qui, senza necessità di ulteriori argomentazioni, la reiezione della prima censura.

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta che l’amministrazione comunale avrebbe rilasciato il titolo autorizzatorio contestato senza considerare la destinazione impressa all’area del contro interessato dal vigente strumento urbanistico (zona C di espansione), con la conseguenza di aver così notevolmente condizionato l’attività di lottizzazione che nel prossimo futuro potrà interessare l’area.

L’argomento è privo di pregio.

A parte il rilievo che in relazione alla destinazione urbanistica della zona, e in vista di future possibili lottizzazioni dell’area, anche l’attività della ricorrente, consistente nel commercio di materiali per l’agricoltura (impianti di irrigazione, attrezzature per l’enologia, attrezzi agricoli), appare di dubbia compatibilità, resta evidente che in relazione alla richiesta di autorizzazione alla realizzazione di una recinzione di un’area di proprietà privata, priva all’interno di ogni edificazione, l’ufficio comunale, senza potersi inoltrare in valutazioni pregiudiziali o ipotetiche rispetto ai suoi futuri assetti urbanistici, non poteva che decidere in relazione alla disciplina vigente, che, come detto con riferimento alla prima censura, ben consentiva il rilascio dell’autorizzazione edilizia per la realizzazione della recinzione contestata.

Ferma restando, naturalmente, anche in modifica dell’assetto autorizzato, ogni futura ulteriore valutazione dell’amministrazione comunale in sede di valutazione dell’ammissibilità dei piani di lottizzazione che potranno essere presentati con riguardo all’intera area per la quale vi è oggi contestazione.

Per quanto sopra, quindi, il ricorso si rivela infondato e va respinto.

Tenuto conto che la difesa comunale non ha neanche prodotto difese scritte, si ritengono sussistenti giusti motivi per disporre la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Tito Aru, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 13/1/2012 n.14 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pagano, est. C. Polidori
Prisco Caterina (Avv. Luisa Acampora) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio di Napoli e Provincia (Avvocatura Distrettuale dello Stato) c. Comune di Vico Equense (N.C.)

sui pareri resi dalla Soprintendenza a seguito della riformulazione del progetto da parte del privato

1. Edilizia ed urbanistica – Vincoli – Parere reso dalla soprintendenza – Riformulazione del proggetto – Nuovo parere – Non può essere fondato sic et simplicer sul precedente parere – Conseguenze

2. Giustizia amministrativa – Risarcimento dei danni – Derivanti da lesione di interessi legittimi – Prova dei danni subiti – Necessità – Sussiste ex art. 2697 cod. civ. – Principio dispositivo con metodo acquisitivo – Inapplicabilità

1. Deve essere dichiarato illegittimo per eccesso di potere, per arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità e travisamento dei fatti, il parere reso dalla Soprintendenza ai sensi dell’art. 146, comma V, D.Lgs. 42/2004, che richiami sic et simplicer un precedente parere negativo già reso e, nonostante la parte abbia dimostrato di aver riformulato il proprio progetto per renderlo conforme al parere reso dalla medesima P.A.

2. In base al principio basilare sancito dall’art. 2697 c.c. (secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda), deve ritenersi, in linea generale, che ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo il ricorrente debba fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il c.d. principio acquisitivo, perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti (1)

— *** —

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 17.10.2008, n. 5098

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso n. 6184/2011, proposto da

PRISCO Caterina rappresentata e difesa dall’avvocato Luisa Acampora, con la quale è elettivamente domiciliata in Napoli, viale Gramsci n. 16;

– il Ministero per i beni e le attività culturali – Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio di Napoli e Provincia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli nei cui uffici è ope legis domiciliato in Napoli via A. Diaz n. 11;
– il Comune di Vico Equense, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

a) della nota della Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio di Napoli e Provincia n. 16768 del 1° agosto 2011, con la quale è stato espresso parere negativo al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in relazione ad un intervento di realizzazione di un’autorimessa seminterrata; b) della successiva nota n. 22561 del 15 settembre 2011, con la quale è stato confermato il predetto parere negativo; c) di ogni altro atto preordinato, presupposto, collegato o comunque connesso a quello impugnato sub a); nonché per il risarcimento dei danni cagionati dall’adozione dei provvedimenti impugnati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i beni e le attività culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2012 il dott. Carlo Polidori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

CONSIDERATO, in punto di fatto, che:

– con la nota della Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio di Napoli e Provincia n. 16768 del 1° agosto 2011 è stato espresso parere negativo evidenziando in motivazione che l’intervento comporta «la realizzazione di un garage seminte
– con la successiva nota n. 22561 del 15 settembre 2011 – in relazione al nuovo progetto dell’intervento presentato dalla ricorrente, caratterizzato da una nuova soluzione tecnica per l’accesso all’autorimessa, comportante la sostituzione del portellone b
– la ricorrente ha dedotto quattro distinti motivi. In particolare: a) il primo motivo, relativo al secondo parere, è sostanzialmente incentrato sul difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto l’Amministrazione «non potendo più evidentemente addurr
CONSIDERATO che il secondo ed il terzo motivo partono dall’erroneo presupposto che i pareri impugnati siano stati adottati nell’ambito del procedimento previsto dall’art. 159 del decreto legislativo n. 42/2004, che effettivamente precludeva alla Soprintendenza un controllo di merito sulle valutazioni operate dall’amministrazione comunale; invece tali pareri sono stati adottati ai sensi dell’art. 146, comma 5, del decreto legislativo n. 42/2004, dal quale si desume che, nell’ambito del procedimento finalizzato al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, la Soprintendenza è chiamata a rendere, in piena autonomia dalla Regione o dall’ente dalla stessa delegato, un parere vincolante per tali soggetti in ordine alla “compatibilità paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformità dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico” (art. 146, comma 8, del decreto legislativo n. 42/2004);

CONSIDERATO che il primo motivo ricorso risulta invece fondato in quanto – ferma restando la natura tecnico-discrezionale delle valutazioni spettanti alla Soprintendenza nell’espressione del parere di cui al’art. 146, comma 5, del decreto legislativo n. 42/2004 e che tali valutazioni non sfuggono al sindacato di legittimità del giudice amministrativo laddove risultino inficiate, ictu oculi, da eccesso di potere, sub specie delle figure sintomatiche dell’arbitrarietà, dell’irragionevolezza, irrazionalità e travisamento dei fatti – il Collegio deve rilevare che il secondo parere effettivamente non reca alcuna indicazione in merito alle ragioni per cui la Soprintendenza ha ritenuto in contrasto con il vincolo il nuovo progetto dell’intervento presentato dalla ricorrente, che risulta presentato proprio al fine di superare i rilievi evidenziati dalla Soprintendenza con il primo parere, attraverso una nuova soluzione tecnica per l’accesso all’autorimessa comportante la sostituzione del portellone basculante in legno con una struttura a scorrimento su binari in carpenteria metallica, completamente rivestita in pietra calcarea a faccia vista, che appare effettivamente idonea a garantire la continuità visiva del varco d’accesso con il muro di contenimento;

CONSIDERATO che sussistono i presupposti per ritenere assorbita la censura incentrata sulla violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990 in quanto tale censura, sebbene riferibile anche al primo parere, se accolta porterebbe soltanto ad un nuovo esercizio del potere rispetto al quale l’interesse della ricorrente può ritenersi, allo stato, superato dall’annullamento del secondo parere;

CONSIDERATO che, secondo una consolidata giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 17 ottobre 2008, n. 5098), nel rispetto del principio sancito dall’art. 2697, c.c., secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda, ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo il ricorrente deve fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il cd. principio acquisitivo, perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti; pertanto è inammissibile e comunque infondata la domanda risarcitoria formulata in maniera del tutto generica senza alcuna allegazione dei fatti costitutivi della stessa. Ne consegue che la domanda risarcitoria formulata dal ricorrente non può trovare accoglimento, non essendo supportata da alcuna allegazione in merito ai danni cagionati dai provvedimenti impugnati;

CONSIDERATO che, stante quanto precede:

– il presente ricorso deve essere accolto in parte, con conseguente annullamento della nota n. 22561 del 15 settembre 2011 e assorbimento della censura incentrata sulla violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990;

– tenuto conto del parziale accoglimento del presente gravame, sussistono giusti motivi per compensare le spese del presente giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima)

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 6184/2011 lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla la nota della Soprintendenza n. 22561 del 15 settembre 2011.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Pagano, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere

Carlo Polidori, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/01/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 13/1/2012 n.157 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento del Sindaco di decadenza di un farmacista dall’autorizzazione all’esercizio di una farmacia rurale, in quanto l’esercizio farmaceutico di cui è causa ha perduto i caratteri della ruralità per forte compressione del bacino di utenza, tant’è che il procedimento regionale di inurbamento del predetto esercizio è stato portato a conclusione in ottemperanza alle ordinanze di questo Tribunale; che sotto tale profilo appare illegittimo l’atto impugnato in quanto adottato in assenza di coordinamento con gli interessi regionali. (G.S.)

N. 00038/2012 REG.PROV.CAU.

N. 02105/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2105 del 2011, proposto da:

Antonio Annino Santoro, rappresentato e difeso dall’avv. Tommaso Di Gioia, con domicilio eletto presso l’avv. Tommaso Di Gioia in Bari, via Argiro, 135;

contro

Comune di Cerignola in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Nino Matassa, con domicilio eletto presso l’avv. Nino Matassa in Bari, via Andrea da Bari, 35;

Regione Puglia in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonella Loffredo, con domicilio eletto presso l’avv. Antonella Loffredo in Bari, presso il Settore Legale della Regione in Lgm. Nazario Sauro, 33;

Azienda Sanitaria Locale Foggia, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Miccolis, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Miccolis in Bari, corso Cavour 156;

nei confronti di

Carla Alicino;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento del Sindaco del Comune di Cerignola, prot. n. 8231gab del 25.11.2011, di decadenza del dott. Santoro Antonio dall’autorizzazione all’esercizio della farmacia rurale di Borgo Libertà, ricevuto per le vie postali in data 2 dicembre 2011;

di ogni altro atto comunale e di tutti gli atti dell’ASL FG ivi citati, degli atti citati nel presente ricorso, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguenziale, ancorché non conosciuto dal ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cerignola, della Regione Puglia e dell’Azienda Sanitaria Locale Foggia;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2012 la dott. Francesca Petrucciani e uditi l’avv. Tommaso Di Gioia, per la parte ricorrente; l’avv. Nino Matassa, per il Comune resistente; l’avv. Pietro Martire, su delega dell’avv. Antonella Loffredo, per la Regione Puglia; l’avv. Giovanna Morgante, su delega dell’avv. Giuseppe Miccolis;

Considerato che, al sommario esame proprio della presente fase, paiono sussistenti i requisiti per l’accoglimento dell’istanza cautelare, in quanto l’esercizio farmaceutico di cui è causa ha perduto i caratteri della ruralità per forte compressione del bacino di utenza, tant’è che il procedimento regionale di inurbamento del predetto esercizio è stato portato a conclusione in ottemperanza alle ordinanze di questo Tribunale;

che sotto tale profilo appare illegittimo l’atto impugnato in quanto adottato in assenza di coordinamento con gli interessi regionali;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza)

Accoglie l’istanza cautelare e per l’effetto sospende l’efficacia del provvedimento impugnato:

fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 21.6.2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morea, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere

Francesca Petrucciani, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/01/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 13/1/2012 n.38 proviene da Giustamm.