Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
Unione dei Comuni della Trexenta e Comune di Gesico (avv. S. Congiu) c/ la Regione Autonoma
della Sardegna (avv.ti G. Parisi e P. Angius), il Comune di Ales, il Comune di Marrubiu, il Comune
di Carbonia (n.c.) e nei confronti di Unione dei Comuni dell’Alta Marmilla (avv.ti M. Barberio e S.
Porcu) e altri (OMISSIS)

Contratti della P.A. – Commissione giudicatrice – Bando – Previsione della facoltà di operare in composizione ridotta – Legittimità – Sussiste – Ragioni – Fattispecie

In una procedura concorsuale finalizzata all’erogazione di contributi, è legittima la previsione del bando relativa alla facoltà della Commissione giudicatrice di operare in composizione ridotta, nel caso in cui i commissari non sono portatori di distinte e non sovrapponibili esperienze, la cui necessaria contemporanea compresenza garantisce lo svolgimento dei lavori della Commissione, ma rivestono la funzione di rappresentanti di interessi (professionali, collettivi o comunque) esterni all’amministrazione procedente (nella specie si trattava di un bando per l’erogazione di contributi per opere da realizzare nell’ambito di programmi integrati e/o interventi di riqualificazione urbana)

sul ricorso numero di registro generale 285 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto

dall‘Unione dei Comuni della Trexenta, in persona del suo Presidente e legale rappresentante in carica; e dal Comune di Gesico, in persona del Sindaco pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall’avv. Silvana Congiu, con domicilio eletto presso lo studio legale della medesima in Cagliari, Vico II Merello n. 1;

contro

la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del suo Presidente, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Parisi e Patrizia Angius, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale della Regione Sardegna in Cagliari, viale Trento n. 69;

il Comune di Ales, in persona del Sindaco pro tempore, il Comune di Marrubiu, in persona del Sindaco pro tempore, il Comune di Carbonia in persona del Sindaco pro tempore, non costituiti in giudizio;

nei confronti di

Unione dei Comuni dell’Alta Marmilla, in persona del Presidente e legale rappresentante, rappresenta e difesa dagli avvocati Mauro Barberio e Stefano Porcu, con domicilio eletto presso il loro studio legale in Cagliari, via Garibaldi n. 105;

Unione dei Comuni del Montiferru – Sinis, in persona del Presidente e legale rappresentante, e il Comune di Nurachi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Mauro Barberio e Stefano Porcu, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, via Garibaldi n. 105;

Unione dei Comuni del Guilcer, Unione dei Comuni del Masullas, XIII Comunità Montana Sarcidano-Barbagia di Seulo Presidente, Unione Comuni Alta Gallura – Biddas Alta Gallura, Unione dei Comuni del Gerrei, Unione dei Comuni del Planargia e Montiferru “Istare in Bidda”, Unione dei Comuni Barbagia, Comune di Arzana in Persona del Sindaco P.T., Comune di Buggerru in Persona del Sindaco P.T., Unione dei Comuni del Parteolla e del Basso Campidano, Comune di Sinnai in Persona del Sindaco P.T., Unione dei Comuni del Meilogu, Comune di Osilo in Persona del Sindaco P.T., Comune di Siamaggiore in Persona del Sindaco P.T., Unione dei Comuni del Sarrabus e Burcei, Comune di Silanus in Persona del Sindaco P.T., Comune di Jerzu in Persona del Sindaco P.T., Unione dei Comuni del Barigadu, Comune di Oristano in Persona del Sindaco P.T., Unione dei Comuni del Logudoro, Unione dei Comuni dell’Anglona e della Bassa Valle del Coghinas, Comune di Tonara in Persona del Sindaco P.T., Comune di Serramanna in Persona del Sindaco P.T., Unione dei Comuni del Montalbo, Comune di Sedini in Persona del Sindaco P.T., Comune di Orgosolo in Persona del Sindaco P.T., Comune di Olbia in Persona del Sindaco P.T., Comune di Carloforte in Persona del Sindaco P.T., Comune di Ussana in Persona del Sindaco P.T., Comune di Decimoputzu in Persona del Sindaco P.T., Unione dei Comuni del Coros, Unione dei Comuni Valle del Cedrino, Comune di Benetutti in Persona del Sindaco P.T.,
tutti non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

a) della determinazione del direttore generale della Pianificazione Urbanistica Territoriale e della Vigilanza Edilizia- Servizio delle Politiche per le Aree Urbane, n. 2811/P.U. del 22.12.2009, con cui sono stati approvati i verbali della Commissione di valutazione delle proposte progettuali inerenti il Bando “Biddas – proposte di programmi di valorizzazione dell’edificato storico della Sardegna”, ed è stata, altresì, approvata la graduatoria delle medesime proposte, determinazione pubblicata per estratto sul Buras n. 2 parti I e II , del 18.1.2010,

b) della successiva determinazione n. 44/P.U. del 19.1.2010, di rettifica della precedente graduatoria;

c) del bando “Biddas 2008” indetto in base alla L.R. 13.10.1998 n. 29, nella parte in cui, all’art. 6, stabilisce la validità della composizione della Commissione di valutazione “se sono presenti almeno 4 componenti….”;

d) della determinazione. 53/P.U. del 21.1.2010 con cui si è approvata la programmazione delle risorse finanziarie del bando “Biddas 2008” attribuendo la disponibilità delle medesime risorse ai primi 24 in graduatoria;

e) degli atti e delle operazioni della Commissione di Valutazione;

nonchè avverso ogni ulteriore atto inerente, presupposto e conseguente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Sardegna e di Comune di Nurachi, di Unione dei Comuni dell’Alta Marmilla e di Unione dei Comuni del Montiferru – Sinis;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2010 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – L’Unione dei Comuni della Trexenta (associazione di comuni composta dai Comuni di Gesico, Senorbì, Guamaggiore, Guasila, Ortacesus, Siurgus Donigala, Suelli, Selegas e Pimentel), ha partecipato alla procedura indetta dalla Regione Autonoma della Sardegna col c.d. bando “Biddas” per l’anno 2008, finalizzata a ottenere l’erogazione di contributi per opere da realizzare nell’ambito di «un “programma di rete” in cui siano inseriti programmi integrati e/o interventi di riqualificazione urbana per consolidare il processo di valorizzazione dell’edificato storico».

A conclusione delle operazioni di valutazione il Direttore del Servizio Politiche per le Aree Urbane dell’Assessorato regionale degli Enti Locali, Finanze ed Urbanistica ha adottato le determinazioni 22/12/2009 n. 2811/P.U. e 19/1/2010 n. 44/P.U. con cui ha approvato la graduatoria finale, nella quale l’Unione dei Comuni della Trexenta figura al 36° posto (con punti 19,25), in posizione non utile per ottenere i richiesti finanziamenti.

2. – Con il ricorso in esame, consegnato all’ufficiale per la notifica il 19 marzo 2010 e depositato il successivo 7 aprile, l’Unione dei Comuni della Trexenta impugna i provvedimenti di approvazione della suddetta graduatoria, e gli ulteriori atti del procedimento meglio indicati in epigrafe, chiedendone l’annullamento per diversi profili di illegittimità. Nei confronti dei medesimi atti, con motivi aggiunti, consegnati all’ufficiale giudiziario per la notifica il 30 aprile 2010 e depositati il successivo 18 maggio 2010, estende l’oggetto del giudizio ad ulteriori vizi.

3. – Si è costituita in giudizio l’amministrazione regionale intimata, chiedendo preliminarmente che il ricorso sia dichiarato irricevibile per tardività, tenuto conto che la determinazione di approvazione della graduatoria finale, lesiva per i ricorrenti, è stata pubblicata sul BURAS del 18 gennaio 2010. Nel merito, conclude per l’infondatezza del ricorso.

4. – Si sono costituite in giudizio anche l’Unione dei Comuni Alta Marmilla, l’Unione del Montiferru e il Comune di Nurachi, eccependo in via preliminare la tardività dei soli motivi aggiunti e, nel merito, opponendosi all’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 10/11/2010 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. – Preliminarmente occorre esaminare le eccezioni di tardività sollevate. Peraltro, con riferimento alla notifica del ricorso introduttivo, l’eccezione non può essere accolta considerato che la pubblicazione sul Buras della determinazione n. 2811/P.U. del 22.12.2009, con cui è stata approvata la graduatoria finale, è avvenuta solo per estratto.

Deve essere, invece, accolta quella relativa ai motivi aggiunti, tenuto conto che gli stessi non riguardano nuovi atti (conosciuti successivamente alla notifica del ricorso introduttivo) ma sollevano nuovi vizi asseritamente conosciuti dopo l’accesso agli atti della procedura di cui trattasi. Tali atti, come risulta dalla documentazione versata in giudizio, sono stati consegnati all’avv. Terenzio Schirru (in qualità di Presidente dell’Unione dei Comuni della Trexenta, nonchè di Sindaco del Comune di Gesico) il giorno 11 febbraio 2010. Pertanto, i motivi aggiunti avrebbero dovuto essere notificati entro il successivo 12 aprile 2010. Mentre, come accennato in fatto, l’atto di motivi aggiunti è stato consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica il 30 aprile 2010. Ne deriva la sua irricevibilità.

2. – Con il primo motivo del ricorso introduttivo, i ricorrenti deducono la violazione della lex specialis, in quanto la commissione di valutazione dei progetti, con la predisposizione delle schede di valutazione approvate nelle sedute del 17 e 25 novembre 2008, avrebbe modificato i criteri stabiliti dal bando.

Il motivo è infondato, come risulta agevolmente dalla lettura della documentazione versata in atti e dal confronto fra le citate schede di valutazione approntate dalla commissione, in via di specificazione degli elementi indicati dall’art. 7 del bando e dalla scheda di valutazione allegata al bando medesimo. Confronto dal quale emerge che la commissione ha mantenuti inalterati i punteggi fissati dal bando per ciascuno degli elementi progettuali rilevanti, limitandosi ad articolare in subelementi il criterio di merito costituito dalla «Coerenza e rilevanza del progetto di rete con le strategie regionali con particolare riferimento agli indirizzi generali e territoriali del PPR».

3. – Con il secondo motivo, i ricorrenti sostengono che illegittimamente la Commissione non avrebbe fissato i punteggi per l’ipotesi, poi verificatasi, in cui l’organo di valutazione avesse operato in composizione ridotta (quattro componenti invece di cinque, cfr. art. 6 del bando). Da ciò sarebbe derivata anche la violazione della par condicio tra i concorrenti a danno dei progetti, quali quello presentato dall’Unione ricorrente, valutato da una Commissione composta da un numero inferiore di componenti.

Il motivo è privo di pregio. In primo luogo, va precisato che l’art. 6 del bando stabilisce la composizione strutturale della commissione e, sotto il profilo funzionale, prevede la validità delle riunioni della commissione anche in presenza di soli quattro componenti, compreso il presidente.

Ma nel senso della infondatezza dei rilievi formulati dai ricorrenti convincono, per un verso, la considerazione che la commissione non costituisce un’ipotesi di collegio perfetto (come si dirà meglio esaminando il terzo motivo); e, per altro verso, la previsione dell’art. 7 del bando, secondo cui la valutazione finale «è costituita dalla risultanza della media aritmetica dei punteggi attribuiti da ciascun componente della commissione per ogni criterio di merito», il che esclude qualsiasi incidenza della diversa composizione della commissione sul punteggio assegnato alle singole proposte.

4. – Con il terzo motivo sono impugnate le disposizioni di cui agli articoli 6 e 7 del bando, in quanto la facoltà ivi prevista di non operare come collegio perfetto integrerebbero violazione della par condicio e dei principi fondamentali in materia di procedure concorsuali.

Il motivo non può essere accolto. Come ha chiarito più volte il Consiglio di Stato (recentemente si veda Consiglio di Stato, sez. VI, 3 settembre 2009, n. 5187), con motivazione pienamente condivisa dal Collegio, «la caratteristica del c.d. “collegio perfetto” riposa nella circostanza che esso deve operare con il plenum dei suoi componenti nelle fasi in cui l’organo è chiamato a compiere valutazioni tecnico-discrezionali o ad esercitare prerogative decisorie, rispetto alle quali si configura l’esigenza che tutti i suoi componenti offrano il loro contributo ai fini di una corretta formazione della volontà collegiale». Tuttavia, tale modalità operativa si giustifica (in assenza di una norma che espressamente disponga in tal senso; ed anzi, nel caso di specie, in presenza della regola dettata dal bando che consente alla commissione di valutazione di operare in composizione ridotta) quando i componenti designati «quale che sia l’organismo designatore (…) non si distinguono in base alla rispettiva formazione professionale», ma si qualificano essenzialmente quali esperti del settore o della materia cui fa riferimento l’oggetto del procedimento selettivo. Ossia, quando i singoli componenti non rivestano la funzione di rappresentanti di interessi (professionali, collettivi o comunque) esterni all’amministrazione procedente. Pertanto, come sostenuto nella richiamata sentenza del giudice d’appello, «non v’è quella eterogeneità di provenienza, esperienza, possesso di titoli tecnici/accademici, che avrebbe potuto giustificare, nel silenzio della legge, l’attribuzione in via ermeneutica della qualifica di “collegio perfetto” alla Commissione, in quanto formato da soggetti portatori di distinte e non sovrapponibili esperienze, la cui necessaria contemporanea compresenza garantisce lo svolgimento dei lavori della Commissione. In carenza di tale elemento, la scelta di prevedere la possibilità che la Commissione renda il proprio parere seppure in assenza del plenum dei propri componenti non appare indebita manifestazione dell’esercizio del potere regolamentare» (ancora Cons. St., sez. VI, n. 5187/2009, cit.).

5. – Con il quarto motivo, si censura l’operato della commissione per la carenza di motivazione e per l’incongruenza dei giudizi espressi dai componenti. In particolare, il riferimento è fatto alla valutazione dell’elemento indicato con la lettera “C” nelle schede di valutazione redatte dai commissari: «Urgenza del recupero legato allo stato di degrado degli immobili caratterizzanti la cultura locale», per il quale la proposta dell’Unione dei Comuni della Trexenta ha ottenuto il punteggio di 3,50 (su 7 di punteggio massimo attribuibile).

La censura è infondata.

Il punto di riferimento per comprendere le ragioni che hanno guidato i commissari nella assegnazione dei diversi punteggi non è, infatti, costituito dalle sole schede riassuntive compilate per ciascuna proposta, ma, altresì, dai criteri motivazionali indicati dalla Commissione nella prima seduta del 17 novembre 2008, nel corso della quale (come risulta dal relativo verbale n. 1) sono stati fissati i significati dei diversi giudizi (da ottimo a insufficiente).

Considerato che la doglianza non si sviluppa con riguardo alla adeguatezza di tali giudizi, si deve pertanto concludere per la sua complessiva infondatezza. Non è superfluo notare, infine, per la parte in cui si contesta l’assegnazione del punteggio di cui alla lettera “C” richiamata, che anche se la proposta avesse ottenuto il punteggio massimo per il criterio contestato (e quindi ulteriori 3,50 punti, arrivando ad un totale di 32,75, considerando anche i 10 punti per la premialità) non riuscirebbe a collocarsi in posizione utile (corrispondente al n. 24, occupato dalla controinteressata Unione Alta Marmilla, che ha ottenuto 37,88 punti).

6. – L’ultimo mezzo di gravame è inammissibile per la sua genericità e per la sua formulazione in termini dubbi sul piano degli elementi di fatto che dovrebbero sorreggerlo, non indicando (se non per la proposta “Biddas del Marghine”, la cui esclusione tuttavia non consentirebbe alla ricorrente di collocarsi in posizione utile) quali siano i progetti che si ritengono non conformi alle finalità del Bando, e quindi da escludere.

7. – Il ricorso introduttivo deve essere, in definitiva, respinto.

8. – Spese ed onorari di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidati come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Dichiara irricevibile l’atto di motivi aggiunti.

Condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali in favore della Regione Sardegna e delle amministrazioni controinteressate costituite, liquidandole in complessivi € 3.000/00 (tremila) pro parte, oltre I.V.A. e C.P.A. nella misura di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/01/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 13/1/2011 n.19 proviene da Giustamm.

Pres. C. L. Cardoni, Est. P. UngariG-mix S.r.l. (Avv.ti M. Rampini e P. Battistelli) c/ Provincia di Perugia (Avv. M.Minciaroni)

Artt. 214 e 215 d. lgs. 152/2006 – Procedura semplificata di recupero dei rifiuti – Esclusione rifiuti di plastica provenienti da lavorazioni di soggetti diversi da quelli che gestiscono l’attività di recupero stessa.

La tipologia di rifiuto speciale non pericoloso costituito da plastica e gomma, proveniente da operazioni di trattamento compiute da altri soggetti, diversi da quelli che gestiscono in concessione i servizi pubblici relativi ai rifiuti solidi urbani e assimilati, non rientra nella tipologia dei rifiuti non pericolosi sottoposti alle procedure semplificate di recupero, individuati, ai sensi degli articoli 31 e 33 del d.lgs. 22/1997, dal d.m. 5 febbraio 1998 (all’epoca in vigore, in attesa della nuova disciplina regolamentare prevista dal d.lgs. 152/2006). Ciò vale a dire che la stessa, richiede l’autorizzazione al trattamento in regime ordinario, oggi ai sensi degli articoli 208-211, del d.lgs. 152/2006, anziché degli articoli 214 e 216, concernenti il regime semplificato, delineato sul modello della comunicazione di inizio di attività.

N. 00006/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00030/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 30 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

G-Mix S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Mario Rampini e Paolo Battistelli, con domicilio eletto presso Mario Rampini in Perugia, piazza Piccinino n.9;

contro

Provincia di Perugia, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Minciaroni, con domicilio eletto presso Massimo Minciaroni in Perugia, via Palermo, 106;

per l’annullamento

– del provvedimento prot.n. 1-638522 in data 11 dicembre 2009, conosciuto in data 29 dicembre 2009, a firma del dirigente del Servizio gestione e controllo ambientale della Provincia di Perugia, con la quale la società ricorrente viene diffidata a conformarsi, entro 30 giorni dal ricevimento del provvedimento stesso, a quanto previsto dagli articoli 214 e 215 del D.lgs n. 152/06 ed “a trattare presso l’impianto di recupero solo ed esclusivamente i rifiuti individuati dai rispettivi codici e descritti negli allegati di cui al D.M. 5 febbraio 1998 e s.m.i. per i quali la ditta è iscritta”, ponendo l’ulteriore determinazione secondo cui l’inottemperanza da parte della ditta in indirizzo a tale provvedimento, comporterà la sospensione dell’iscrizione, così come previsto dall’art.216, comma 4, del D.lgs n. 152/2006 e s.m.i.;

– della nota del predetto Servizio prot. n. 96187 in data 2 marzo 2010;

– di ogni altro atto presupposto, connesso, conseguente e/o collegato;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Perugia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 novembre 2010 il dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La società ricorrente è iscritta nel registro provinciale delle imprese che esercitano attività di recupero di rifiuti non pericolosi, in regime autorizzatorio c.d. semplificato di cui al d.m. 5 febbraio 1998, per la tipologia di rifiuti 6.1. (oltre che per le tipologie 5.7., 5.8. e 6.2.).

Non è contestato che, per quanto interessa la presente controversia, la ricorrente acquisti materiale plastico derivante dal trattamento di cavi elettrici (eseguito da imprese che gestiscono impianti di trattamento di rifiuti, mediante triturazione ed estrazione e separazione del rame, che viene reimpiegato in vari modi); la plastica trattata dalla ricorrente viene poi utilizzata per la produzione di isolanti acustici per l’edilizia.

2. Detta circostanza – e precisamente che la ricorrente, nell’impianto sito in Corciano, località Mantignana- Zona Industriale, recuperi “un’unica tipologia di rifiuto speciale non pericoloso costituito da plastica e gomma derivante dalla triturazione di cavi elettrici (CER 191204) che riceve da ditte operanti nell’ambito della gestione dei rifiuti (impianti di recupero)” – è stata segnalata in data 3 dicembre 2009 dal N.O.E. dei Carabinieri di Perugia.

La Provincia di Perugia, sulla base del rapporto dei Carabinieri, ha adottato il provvedimento prot. 1-638522 in data 11 dicembre 2009, con cui, richiamati gli articoli 214 e 215 del d.lgs. 152/2006, ha diffidato la ricorrente a trattare nel proprio impianto “solo ed esclusivamente i rifiuti individuati dai rispettivi codici e descritti negli allegati di cui al D.M. 5.2.1998 e s.m.i. per i quali la ditta è iscritta”, pena la sanzione della sospensione dell’iscrizione prevista dall’articolo 216 del citato d.lgs..

3. Occorre precisare che i rifiuti non pericolosi sottoposti alle procedure semplificate di recupero sono stati individuati, ai sensi degli articoli 31 e 33 del d.lgs. 22/1997, dal citato d.m. 5 febbraio 1998 (tuttora in vigore, in attesa della nuova disciplina regolamentare prevista dal d.lgs. 152/2006). In particolare, l’articolo 1, comma 2, del regolamento stabilisce che «Negli allegati 1, 2 e 3 sono definite le norme tecniche generali che, ai fini del comma 1, individuano i tipi di rifiuti non pericolosi e fissano, per ciascun tipo di rifiuto e per ogni attività e metodo di recupero degli stessi, le condizioni specifiche in base alle quali l’esercizio di tali attività è sottoposto alle procedure semplificate (…)». Il successivo comma 4, si preoccupa di precisare che «Le procedure semplificate disciplinate dal presente decreto si applicano esclusivamente alle operazioni di recupero specificate ed ai rifiuti individuati dai rispettivi codici e descritti negli allegati».

Per quanto qui interessa, i rifiuti oggetto dell’attività della ricorrente sono considerati nell’Allegato 1, Suballegato 1 (“Norme tecniche generali per il recupero di materia dai rifiuti non pericolosi”), al punto 6. – “Rifiuti di plastiche” – per i quali vengono indicate, tra le altre, le seguenti “condizioni specifiche”: “6.1 Tipologia : Rifiuti di plastica; imballaggi usati in plastica compresi i contenitori per liquidi, con esclusione dei contenitori per fitofarmaci e per presidi medico-chirurgici [020104] [150102] [200103] [200104] [170203]. 6.1.1 Provenienza : raccolte differenziate, selezione da R.S.U. o R.A.; attività industriali, artigianali e commerciali e agricole; attività di costruzione e demolizione”.

4. In sostanza, dunque, la Provincia di Perugia ritiene che il rifiuto conferito all’impianto della ricorrente non sia conforme alle prescrizioni del regolamento riguardanti le plastiche, in quanto rifiuto proveniente da “impianti recupero rifiuti” (e non da raccolte differenziate, selezione da R.S.U. [rifiuti solidi urbani] o R.A. [rifiuti assimilati ai primi], attività industriali, artigianali e commerciali e agricole, ovvero attività di costruzione e demolizione).

5. La ricorrente, come esposto, non smentisce quanto accertato dai Carabinieri e sostiene la piena legittimità del proprio operato.

5.1. Anzitutto, lamenta che non esista alcuna disposizione che vieti che le imprese operanti in regime semplificato possano ricevere conferimenti da impianti di trattamento di rifiuti.

Di più, sottolinea che le imprese che gestiscono questi ultimi, possono essere iscritte alla C.C.I.A.A. come imprese industriali o artigianali ovvero commerciali e agricole, e possono così rientrare nella ampia formulazione del punto 6.1.1.; le imprese fornitrici della ricorrente, del resto, sono tutte iscritte alla C.C.I.A.A. nella divisione 37 (attività industriali) tranne due, iscritte nella divisione 51 (attività commerciali); e tutte, al fine di effettuare la triturazione dei cavi elettrici, sono in possesso di autorizzazione per le tipologie di cui ai punti 5.7. (“Spezzoni di cavo con il conduttore di alluminio ricoperto [160202] [170402] [170408]”) e 5.8. (“Spezzoni di cavo di rame ricoperto [170401] [170408] [160199] [160208]”) del d.m. 5 febbraio 1998, tipologie per le quali è previsto che il rifiuto da trattare provenga da attività industriali (compresa la demolizione e manutenzione di impianti o veicoli).

5.2. In ogni caso, il codice CER (Catalogo Europeo dei Rifiuti) 19.12.04 (19: rifiuti prodotti da impianti di trattamento dei rifiuti; 19.12.: rifiuti prodotti dal trattamento meccanico dei rifiuti; 19.12.04. rifiuti in plastica e gomma), richiamato anche nella relazione tecnica allegata al provvedimento di iscrizione, identifica proprio i rifiuti trattati dalla ricorrente, che quindi non solo possono, ma addirittura sembra che debbano necessariamente provenire da impianti di trattamento di rifiuti.

5.3. Inoltre, dal possesso dell’iscrizione anche per il trattamento dei rifiuti delle succitate tipologie 5.7. e 5.8., e dal fatto che nella relazione (scheda) tecnica allegata al provvedimento di iscrizione è espressamente precisato che “I rifiuti saranno conferiti a società autorizzate (recupero della frazione metallica nell’industria metallurgica [R4] e recupero della frazione plastica nell’industria delle materie plastiche [R4] o in alternativa la frazione plastica potrà essere inserita nel ciclo di recupero della tipologia 6.1.”, la ricorrente fa discendere l’ulteriore deduzione di poter essere fornitrice di sé stessa in relazione all’attività di trattamento dei suddetti rifiuti.

6. In corso di giudizio, la ricorrente ha chiesto il riesame del provvedimento, ma la Provincia ha ribadito il proprio orientamento mediante la nota prot. 96187 in data 2 marzo 2010,

La ricorrente ha impugnato detto atto con motivi aggiunti, “solo cautelarmente, nell’ipotesi in cui si dovesse qualificare tale nota come atto a contenuto provvedimentale”, sostanzialmente riproponendo e puntualizzando le censure già dedotte.

7. La Provincia di Perugia si è costituita in giudizio e controdeduce puntualmente.

8. Il ricorso non può essere accolto.

8.1. La stessa società ricorrente, al fine dell’iscrizione che le consente di svolgere attività di recupero dei rifiuti non pericolosi (ottenuta dalla società dante causa, e risultante dall’attestazione della Provincia prot. U-0152159 in data 22 maggio 2008), ha comunicato, per quanto concerne la tipologia di rifiuti 6.1. (cfr. scheda tecnica n. 3) di trattare rifiuti corrispondenti a “Tutti i codici CER previsti alla Tipologia 6.1.” ed ha indicato, quanto alle “attività produttive, di servizio o di consumo dalle quali proviene il rifiuto”, le seguenti: “Raccolte differenziate, selezione da R.S.U. o R.A.; attività industriali, artigianali e commerciali e agricole; attività di costruzione e demolizione”.

Nella scheda tecnica non vi sono riferimenti testuali al codice CER 191204.

8.2. Non sembra dubbio che le condizioni di operatività dell’iscrizione, stabilite dal d.m. 5 febbraio 1998 nella prospettiva di agevolare e semplificare l’ottenimento del titolo autorizzatorio, costituiscano i limiti entro i quale la ricorrente può esercitare la propria attività.

Per esercitare attività di recupero di rifiuti oltre detti limiti, peraltro espressamente dichiarati (accettati) dalla ricorrente nella comunicazione all’uopo richiesta dalla normativa, è necessaria l’autorizzazione vera e propria, ottenibile in esito al (ben più impegnativo, sotto i profili degli adempimenti burocratici e dell’entità delle fidejussioni da prestare) procedimento ordinario.

8.3. Il d.m. 5 febbraio 1998, per quanto concerne la tipologia 6.1., limita, al punto 6.1.1., le possibili provenienze dei rifiuti trattabili.

E le limita, per quanto qui interessa, nel senso che sono trattabili, da un’impresa che operi in regime autorizzatorio c.d. semplificato, soltanto rifiuti di plastica che provengano da “raccolte differenziate, selezione da R.S.U. o R.A.; attività industriali, artigianali e commerciali e agricole; attività di costruzione e demolizione”. Nell’elencazione non rientrano i rifiuti provenienti da operazioni di trattamento, compiute da altri soggetti, in altre fasi del ciclo di recupero (come avviene, nel caso degli impianti gestiti dalle altre imprese – qualificabili, ad altri fini, industriali o commerciali – che conferiscono alla ricorrente il materiale plastico). Può sottolinearsi che, secondo quanto precisato in atti, la selezione consiste nella separazione e nel raggruppamento per tipi di materiale (nel caso, vari tipi di plastiche), ed è operazione preliminare al trattamento vero e proprio (macinazione, termogranulazione, lavaggio, vibrovagliatura e imballaggio).

Se la previsione del punto 6.1.1. ha un senso – e che si tratti di condizioni specifiche essenziali, affinché l’attività possa svolgersi in forma semplificata, lo stabilisce l’univoco tenore dell’articolo 1 del d.m. 5 febbraio 1998 – provenienze diverse da quelle ivi considerate non rientrano nell’ambito di efficacia del regolamento.

Vale a dire, richiedono l’autorizzazione al trattamento in regime ordinario, oggi ai sensi degli articoli 208-211, del d.lgs. 152/2006 (anziché degli articoli 214 e 216, concernenti il regime semplificato, delineato sul modello della comunicazione di inizio di attività).

Sulla base dell’iscrizione di cui è in possesso, la ricorrente può acquisire materiali da impianti di selezione di rifiuti solidi urbani e assimilati, dalle altre attività classificate al punto 6.1.1., e con i codici indicati al punto 6.1., del d.m. 5 febbraio 1998. Secondo quanto precisato dalla Provincia, nell’ambito provinciale il rifiuto può essere prelevato dagli impianti della Gesenu S.p.a. (Comune di Perugia), della Trasimeno Servizi Ambientali S.p.a. (Comuni del Lago Trasimeno) e della Centro Ambiente S.p.a. (Comuni di Foligno, Spoleto e Trevi), oltre che da attività produttive che abbiano come scarto la plastica.

8.4. Il riferimento ai codici CER (oggi, Allegato D alla Parte Quarta, del d.lgs. 152/2006 – Elenco dei rifiuti istituito dalla Decisione della Commissione 2000/532/CE del 3 maggio 2000) non può condurre ad una diversa conclusione.

La circostanza che i rifiuti trattati dalla società ricorrente rientrino nel codice CER 191204 non modifica la portata applicativa delle previsioni del d.m. 5 febbraio 1998.

Il codice 191204 non è richiamato nell’iscrizione come tale, senza eccezioni.

I rifiuti identificati dal codice 191204, sottolinea la Provincia, ai sensi e per gli effetti di cui al punto 6.1. del d.m. 5 febbraio 1998, sono recuperabili soltanto se provenienti da impianti di trattamento di R.S.U. o R.A.

8.5. D’altro canto, non può nemmeno sostenersi che le iscrizioni che possiede la ricorrente la metterebbero in grado di gestire tutte le diverse fasi di trattamento dei cavi elettrici. Infatti, le imprese autorizzate al trattamento degli spezzoni di cavo di cui alle tipologie 5.7. e 5.8., secondo quanto precisato ai punti 5.7.3. e 5.8.3., possono conferire per il recupero della frazione plastica esclusivamente all’industria delle materie plastiche e non ad un ulteriore impianto di trattamento dei rifiuti, quale quello della ricorrente oggetto del provvedimento impugnato; e la ricorrente non si può sottrarre a questo limite generale, per il solo fatto di svolgere anche le attività di recupero considerate al punto 6.1..

8.6. Il nodo non sta neanche nella conformità del tipo di attività svolta dalla ricorrente a quelle consentite per i rifiuti plastici dal d.m. 5 febbraio 1998 – secondo il punto 6.1.3. (appunto, “attività di recupero”), si tratta della “messa in riserva [R13] per la produzione di materie prime secondarie per l’industria delle materie plastiche, mediante asportazione delle sostanze estranee (qualora presenti), trattamento per l’ottenimento di materiali plastici conformi alle specifiche UNIPLAST-UNI 10667 e per la produzione di prodotti in plastica nelle forme usualmente commercializzate [R3]” – conformità che non viene in discussione.

Ma, si ripete, unicamente del rispetto della provenienza del materiale (limitata dal punto 6.1.).

8.7. In estrema sintesi, la società ricorrente, con la mera iscrizione può acquisire il rifiuto plastico tal quale, ma non il rifiuto trattato (per lo meno, non quello trattato da soggetti diversi da quelli che gestiscono in concessione i servizi pubblici relativi ai rifiuti solidi urbani e assimilati).

Si potrebbe discutere a lungo sulla ragionevolezza di una simile limitazione. La ricorrente, del resto, documenta prassi applicative di altre Province, che presuppongono una diversa interpretazione del d.m. 5 febbraio 1998.

Certamente, il fatto che le imprese della filiera della plastica, utilizzando materiale proveniente dal trattamento dei rifiuti (nel caso in esame, un granulo plastico), anziché materia prima, oltre a ridurre la quantità dei rifiuti da smaltire, traggano anche un vantaggio economico mediante la riduzione dei costi di produzione, costituisce un dato positivo. Sempre che a questi vantaggi non corrisponda un abbassamento del livello dei controlli a tutela dell’ambiente, tale da rendere non praticabile la procedura semplificata.

La Provincia sottolinea, appunto, che una possibile ratio della previsione limitativa del punto 6.1.1. stia nel ridurre i passaggi del rifiuto tra imprese che lo trattano per fasi successive, in un settore che costituisce in alcune regioni terreno fertile per le attività della criminalità organizzata. Ma per taluni categorie di prodotti, la regola del mercato sembra essere proprio quella del recupero per fasi successive, anche da parte di imprese diverse.

Comunque sia, il Collegio deve concludere nel senso che la disciplina regolamentare non possa essere disapplicata, semplicemente in base ad una valutazione di affidabilità e meritevolezza dell’impresa richiedente.

Se è vero che la normativa in materia ambientale, secondo un’autorevole dottrina – come è stato ricordato anche nelle memorie – spesso costringe l’interprete ad un estenuante sforzo di ermeneutica ricostruttiva, tale sforzo non può spingersi fino a stravolgere l’univoco tenore letterale di previsioni regolamentari, per di più non impugnate.

Il compito di razionalizzare la disciplina, dosando verifiche e controlli, e in particolare semplificando le attività di recupero dei rifiuti dove non vi è motivo che siano limitate o condizionate, poiché coinvolge delicate valutazioni tecnico-operative che riguardano direttamente la tutela di interessi pubblici di prioritaria rilevanza costituzionale, non può che essere svolto dal Legislatore.

9. Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Luigi Cardoni, Presidente FF

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

Stefano Fantini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/01/2011

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 13/1/2011 n.6 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Flaim
V. F. (avv. N. Melis) c/ MINISTERO DELLA GIUSTIZIA – Dipartimento Amministrazione
Penitenziaria Direzione del Personale (Avv. Distr. St.)

sulla rilevanza del parere del Comitato di verifica delle cause di servizio nel procedimento di liquidazione dell’equo indennizzo di cui al D.P.R. 29 ottobre 2001 n. 461 e sul sindacato esperibile da parte del G.A.

1. Pubblico Impiego – Infermità e lesioni – Causa di servizio – Riconoscimento – D.P.R. 29 ottobre 2001, n. 461 – Comitato di verifica per le cause di servizio – Parere – Rilevanza – Contenuto

2. Giustizia amministrativa – Infermità e lesioni – Causa di servizio – Comitato di verifica per le cause di servizio – Parere – Valutazioni – Discrezionalità tecnica – Sindacato – Limiti

1. l Comitato di verifica per le cause di servizio (corrispondente all’ex C.P.P.O.) è l’unico organo competente, ai sensi dell’art. 11 del d.P.R. 29 ottobre 2001, n. 461, ad esprimere un “giudizio conclusivo” circa il riconoscimento della dipendenza di infermità da causa di servizio in sede di liquidazione dell’equo indennizzo. In considerazione della sua peculiare funzione di elemento consultivo decisorio (per tutti gli aspetti sia medici che giuridici), il parere deve essere quanto più analitico possibile e nelle sue valutazioni debbono trovare riscontro tutti gli elementi caratterizzanti la fattispecie, in particolare tutti i fattori causali e oggettivamente riscontrabili negli atti e nei documenti

2. I giudizi resi dagli organi medico-legali sulla dipendenza da causa di servizio dell’infermità denunciata dal pubblico dipendente sono connotati da discrezionalità tecnica, sicché il sindacato esperibile su di essi dal giudice amministrativo deve intendersi limitato ai profili di irragionevolezza, illogicità o travisamento dei fatti; si tratta di un limite che permette al giudice amministrativo una valutazione esterna di congruità e sufficienza del giudizio di non dipendenza, vale a dire sulla mera esistenza di un collegamento logico tra gli elementi accertati e le conclusioni che da essi si ritiene di trarre, ma l’accertamento del nesso di causalità tra la patologia insorta ed i fatti di servizio, che sostanzia il giudizio sulla dipendenza o meno dal servizio, costituisce tipicamente esercizio di attività di merito tecnico riservato al Comitato di verifica per le cause di servizio

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2 del 2010, proposto da:

V. F., rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Melis, con domicilio eletto in Cagliari, corso Vittorio Emanuele N.76;

contro

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA – Dipartimento Amministrazione Penitenziaria Direzione del Personale, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante N.23;

per l’annullamento

-del decreto del Direttore Generale del Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria (direzione generale del personale e della formazione del ministero della giustizia) del 7/8/2009, notificato al ricorrente il 9/11/2009, con cui è stato disposto che l
-del parere del Comitato di Verifica per le cause di servizio (posizione n. 39553/2006) reso in data 27/12/2007, ai sensi dell’articolo 11 del d.p.r. 461/01, notificato anch’ esso il 9/11/2009, che ha ritenuto che l’infermità non può riconoscersi dipenden
e per l’accertamento del diritto al riconoscimento della causa di servizio ed all’equo indennizzo con condanna dell’amministrazione resistente alla corresponsione delle somme spettanti a tale titolo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia – Dipartimento Amministrazione Penitenziaria Direzione del Personale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 dicembre 2010 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv. Melis per il ricorrente e avv. dello Stato Tenaglia per l’amministrazione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente ha presentato il 5 maggio 1999 istanza per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell’infermità “turbe depressive ansiose reattive”.

La CMO di Torino con verbale del 9.1.2001 riteneva la patologia “disturbo delirante, tipo di persecuzione di grado moderato a decorso cronico” non dipendente da causa di servizio (fattori individuali e costituzionali) e non stabilizzata.

La Commissione medica di II^ istanza della regione militare Nord (Padova), con verbale del 14/11/2002, ha riconosciuto invece che l’infermità fosse dipendente da causa di servizio. In particolare tale Commissione riteneva che:

“Come ribadito dalla giurisprudenza, in tema di causalità di servizio, la sussistenza del nesso causale o concausale efficiente e determinante tra l’infermità ed il servizio stesso vanno condotti non alla stregua di un concetto assoluto bensì relazionato alle effettive concrete possibilità di resistenza psicofisica del soggetto di fronte a particolari stimoli esterni. Nella fattispecie risulta che il dipendente negli anni immediatamente precedenti l’insorgenza dell’infermità lamentata ha prestato servizio al carcere palermitano dell’Ucciardone, in ambiente particolarmente ostile e caratterizzato da rapporti molto tesi con i detenuti. Per altro alla luce della negatività anamnestica per patologie psichiatriche, escludendo un carattere di endogeno costituzionale della stessa per l’aspetto reattivo della sintomatologia psichiatrica, escludendo anche fatti estranei al servizio non documentati in atti, questa CM II^ istanza, in discordanza con quanto sancito dalla CMO, giudica l’infermità di cui al giudizio diagnostico SI DIPENDENTE da causa di servizio”.

Tale provvedimento medico legale venne fatto proprio dal ministero della giustizia il 23/4/2004.

Con una prima domanda del 23/1/2003 il ricorrente formulava la richiesta di equo indennizzo per “disturbo delirante cronico di tipo persecutorio a carattere moderato”.

Con nota del 6 novembre 2003 del dirigente ministeriale competente veniva comunicato il mancato accoglimento, in quanto l’infermità non risultava stabilizzata (come da verbale della CMO di Torino del 9/1/2001).

Con nuova domanda del 27/30 aprile 2004 il ricorrente chiedeva di essere sottoposto ai prescritti accertamenti sanitari per ottenere una classificazione tabellare della menomazione dell’integrità fisica.

La Commissione Medica Ospedaliera di Cagliari, con verbale del 1/9/2005, ha giudicato la menomazione “disturbo delirante in fase di compenso” ascrivibile alla tabella A-5^ categoria annessa al d.p.r. 30/12/1981 n. 834 (data di stabilizzazione 30/4/2004).

Con successiva istanza del 6 dicembre 2005 il ricorrente ha chiesto la liquidazione dell’ “equo indennizzo” per l’infermità “disturbo delirante cronico di tipo persecutorio a carattere moderato “.

Il Comitato di Verifica per le cause di servizio, con proprio parere del 27 dicembre 2007, ha invece negato che l’infermità possa riconoscersi dipendente da fatti di servizio.

Con decreto del 7 agosto 2009 il Direttore Generale del Ministero ha quindi respinto la richiesta di concessione dell’equo indennizzo formulata il 6/12/2005.

**

Con ricorso consegnato per la notifica il 23 dicembre 2009 il ricorrente ha impugnato il diniego e gli atti endoprocedimentali in epigrafe indicati, formulando le seguenti censure:

eccesso di potere per evidenti vizi logici – contraddittorietà con i precedenti accertamenti medici effettuati dalla stessa amministrazione (contrasto con i pareri medici resi dalle Commissioni mediche di Padova e di Cagliari, che invece hanno riconosciuto la sussistenza del “nesso causale” tra l’infermità ed il servizio svolto, in particolare in considerazione del periodo prestato presso il carcere dell’Ucciardone di Palermo) – omessa sufficiente motivazione per sostenere la decisione di segno negativo ai fini dell’equo indennizzo – illegittimità del parere reso dal Comitato di verifica, nel dicembre 2007, il quale ha ritenuto, contrariamente alle informazioni emergenti dagli atti, che non sarebbero state documentate “situazioni conflittuali relative al servizio idonee, per intensità e durata, a favorirne lo sviluppo” – omessa considerazione e verifica della documentazione d’ufficio – insufficiente valutazione della documentazione in atti ed evidente difetto di motivazione.

Con il ricorso è stata formulata, inoltre, richiesta di “accertamento del diritto” al riconoscimento della causa di servizio ed all’equo indennizzo, con nomina, eventualmente, di CTU al fine di confermare la sussistenza del nesso di “derivazione causale” tra la patologia riscontrata ed il servizio lavorativo prestato dal ricorrente.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione chiedendo il rigetto del ricorso; in ogni caso l’Avvocatura ha chiesto il rigetto della domanda “di accertamento” del diritto, in quanto, in materia di riconoscimento della dipendenza di infermità da causa di servizio, il dipendente pubblico non è titolare di una posizione di “diritto soggettivo” ma solo di “interesse legittimo”, in relazione alla quale non sono ammesse azioni dichiarative, di accertamento o di condanna.

All’udienza del 9 dicembre 2010 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

I) DOMANDA IMPUGNATORIA.

Il ricorrente ha svolto l’attività di agente penitenziario fin dal 1993 (senza manifestazioni di patologie psichiche) ed è stato posto in congedo -come agente- per riforma, il 28/3/2001; svolge servizio nella Casa circondariale di Isili come collaboratore “B2”.

Sostiene in ricorso di essersi trovato ad affrontare un periodo lavorativo molto difficile nell’estate 1997, quando fu inviato in missione, come agente penitenziario, presso il carcere palermitano dell’Ucciardone. La circostanza è stata riconosciuta ed attestata anche dalla Commissione medica di seconda istanza di Padova nel novembre 2002 (la missione iniziata nel maggio del 1997 è proseguita fino all’ 1.10.1997).

In particolare risulta dagli atti depositati che le Commissioni Mediche di Padova (in seconda istanza, il 14 novembre 2002) e di Cagliari (CMO dell’ 1 settembre 2005) hanno riconosciuto la sussistenza del nesso causale tra la delicata patologia (“disturbo delirante cronico di tipo persecutorio a carattere moderato”-“disturbo delirante in fase di compenso”) ed il servizio svolto come agente di p.p., indicando –specificamente- nel servizio prestato presso il carcere di Palermo un “ambiente particolarmente ostile e caratterizzato da rapporti molto tesi con i detenuti”, escludendo espressamente la sussistenza di “un carattere endogeno costituzionale della malattia” (cfr. motivazioni del giudizio medico-legale di Padova, in seconda istanza, ed in riforma al giudizio precedentemente espresso dalla CMO di Torino il 9 gennaio 2001, che invece negava la sussistenza della dipendenza da causa di servizio).

Per contro il Comitato di verifica, nell’espressione del proprio parere tecnico-giuridico di “sintesi” (il 27/12/2007), ai fini della concessione dell’equo indennizzo, ha disconosciuto la sussistenza della dipendenza da fatti di servizio con la seguente motivazione:

in quanto trattasi di forma di nevrosi che si estrinseca con disturbi di somatizzazione attraverso i canali neuro-vegetativi, scatenata spesso da situazioni contingenti che si innescano, di frequente, su personalità predisposta. Non rinvenendosi, nel caso di specie, documentate situazioni conflittuali relative al servizio, idonee, per intensità e durata, a favorirne lo sviluppo, l’infermità non può ricollegarsi agli invocati eventi, neppure sotto il profilo concausale efficiente e determinante.

Il Collegio ritiene che il Comitato per la Verifica delle cause di servizio, nell’analizzare la situazione personale e di servizio, non abbia adeguatamente valutato gli elementi fattuali che hanno determinato –quale fattore scatenante- il disturbo sofferto dal ricorrente.

Dall’esame degli atti emerge che l’esperienza palermitana ha realmente iniziato a menomare la salute del ricorrente per il disagio ambientale ivi riscontrato, a causa dei rapporti che si sono sviluppati con i detenuti, con la nascita di forti preoccupazioni personali (telefonate anonime, minacce, ritorsioni,…).

La Questura di Palermo segnalava al Ministero dell’Interno e di Grazia e Giustizia (con nota del settembre 1998), da fonte confidenziale, che comportamenti vessatori assunti nei confronti di detenuti da parte di agenti di p.p. provenienti da istituti di pena della Sardegna avrebbero suscitato “propositi di vendetta” (cfr. doc. n. 16).

Risulta che il ricorrente abbia prestato servizio in sezioni ove erano detenuti soggetti sottoposti al 41 bis. In particolare è emerso che alcuni agenti (tra cui il Farci) sono stati coinvolti in fatti che hanno scatenato peculiari e rilevanti tensioni emotive per gli addetti al controllo delle sezioni, fatti che hanno reso necessario (per il ricorrente) l’allontanamento da quel settore, con assegnazione alle sezioni detentive “a regime ordinario” (“curando che lo stesso non abbia per nessun motivo contatti con detenuti sottoposti alle limitazioni di cui all’articolo 41 bis O.P” –cfr. la disposizione del 5 febbraio 1999 del Direttore della casa circondariale di Cuneo, in riferimento “a quanto comunicato al gruppo operativo mobile dalla questura di Palermo”; cfr. doc. n. 30-).

Anche una particolare attenzione, diretta alla protezione della sua famiglia, emerge dagli atti; in particolare dalla nota del prefetto di Nuoro del 30 marzo 1999 da cui risulta che “il Comitato provinciale per l’ordine e la sicurezza pubblica ha esaminato la problematica concernente la sicurezza dei familiari dell’agente scelto di polizia penitenziaria Vinicio Farci. Al riguardo è stato disposto l’inserimento dell’abitazione dei predetti tra gli che verranno vigilati nel contesto del piano di controllo coordinato del territorio, da parte della stazione carabinieri di Gergei” (cfr. doc. n. 21).

Tali “elementi oggettivi” non risulta che siano stati tenuti in adeguata considerazione da parte del Comitato, che si è espresso con opposta valutazione (negativa), semplicemente rimettendo, sbrigativamente, alla sfera meramente soggettiva (qualificandola “personalità predisposta”) la delicata patologia del ricorrente.

Al fine di descrivere in modo approfondito l’eziologia e lo sviluppo della patologia sono state depositate in giudizio 2 consulenze mediche di parte (redatte il 28.12.2000 e il 14.7.2005 dal dott. Stefano Scano, Psichiatra –docc. n. 23 e n. 24), oltre a svariati “certificati psichiatrici” (del 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 e 2009, doc. 25). Nell’insieme si rileva un . La patologia viene identificata come “disturbo delirante, Tipo di persecuzione, di grado moderato”, caratterizzato da ansia, rabbia, risentimento. Inoltre, per quel che qui interessa, il tema delirante viene riconosciuto come “riguardante direttamente il contesto lavorativo” (cfr. pag. 18 della relazione medica del 2005). L’insorgenza dei primi disturbi psichici viene individuata nell’estate del 1997, in corrispondenza dell’ “episodio responsabile” (esperienza nel carcere palermitano) per la lamentata difficoltà nella gestione dei rapporti con i detenuti. Tale servizio in missione è stato riconosciuto scatenante la patologia (sia dal consulente di parte che dalle Commissioni mediche di Padova e di Cagliari).

La situazione medica presentò, poi, una fase di “stasi” nel corso del 1998 (in quanto il ricorrente, in seguito all’incidente stradale subìto nel dicembre 1997, usufruì di diversi mesi di convalescenza, giovandosi di un lungo allontanamento dall’ambiente di lavoro); ma a partire dal 1999 le problematiche si sono riacutizzate, con lievitazione dei sentimenti di angoscia e delle sensazioni di minaccia, con ansia paranoide e ideazione persecutoria, ed ancora maturazione di sentimenti di rabbia e di risentimento.

I fatti e la patologia erano stati valutati positivamente ai fini del riconoscimento della “causa di servizio” anche dalle Commissioni mediche di Padova e di Cagliari (nel 2002 e nel 2005).

Per contro la correlazione e la sussistenza del nesso di causalità non è stato riconosciuto ai fini del procedimento dell’equo indennizzo.

In questa sede però non risulta che siano stati adeguatamente valutati, dal Comitato, tutti i fatti oggettivamente rilevanti.

L’art. 11 rubricato “Pareri del Comitato” del DPR 29 ottobre 2001, n. 461 “ Regolamento recante semplificazione dei procedimenti per il riconoscimento della dipendenza delle infermita’ da causa di servizio, per la concessione della pensione privilegiata ordinaria e dell’equo indennizzo, nonche’ per il funzionamento e la composizione del comitato per le pensioni privilegiate ordinarie.” stabilisce che:

“1. Il Comitato accerta la riconducibilità ad attività lavorativa delle cause produttive di infermità o lesione, in relazione a fatti di servizio ed al rapporto causale tra i fatti e l’infermità o lesione.

2. Entro sessanta giorni dal ricevimento degli atti, il Comitato, nel giorno fissato dal Presidente, sentito il relatore, si pronuncia sulla dipendenza dell’infermità o lesione da causa di servizio con parere da comunicare entro quindici giorni all’amministrazione.

3. Il parere è motivato ed è firmato dal Presidente e dal Segretario.

4. Entro venti giorni dal ricevimento degli atti, il Comitato può richiedere supplementi di accertamenti sanitari alla Commissione medica prevista dall’articolo 6 o ad una delle Commissioni di cui all’articolo 9, scelta in modo da assicurare la diversità dell’organismo rispetto a quello che ha reso la prima diagnosi; la visita medica è effettuata nel rispetto dei termini e delle procedure di cui ai predetti articoli. Salvi i casi di impossibilità di ulteriore corso del procedimento ai sensi dell’articolo 6, commi 8 e 11, il verbale della visita medica è trasmesso direttamente al Comitato entro quindici giorni; il Comitato si pronuncia ai sensi del comma 2 entro trenta giorni dalla ricezione del verbale.”

Il Comitato di Verifica per le cause di servizio (corrispondente all’ex C.P.P.O.) è dunque l’unico organo competente, ai sensi dell’art. 11 del d.P.R. 461/ 2001, ad esprimere un “giudizio conclusivo” circa il riconoscimento della dipendenza di infermità da causa di servizio, in sede di liquidazione dell’equo indennizzo.

Ma avendo questa peculiare funzione di elemento consultivo decisorio (per tutti gli aspetti sia medici che giuridici) deve essere un parere ancor più analitico, specie se si considera che l’autorità decidente, in presenza di pareri medico – legali di segno opposto sulla dipendenza da causa di servizio dell’infermità contratta e sofferta dal pubblico dipendente, non ha l’ obbligo di indicare le ragioni in favore della scelta compiuta dal Comitato di Verifica, atteso che il d.P.R. 29 ottobre 2001 n. 461 attribuisce a detto organo competenza esclusiva nella materia de qua e, anzi, impone all’organo di amministrazione attiva di conformarsi al parere reso dal Comitato e di assumerlo come motivazione dell’adottando provvedimento (sia esso di accoglimento che di rigetto).

La fase di espressione del parere del Comitato è dunque essenziale e ancor più delicata: nelle sue valutazioni debbono trovare riscontro tutti gli elementi caratterizzanti la fattispecie, in particolare tutti i fattori scatenanti e oggettivamente riscontrabili negli atti e nei documenti.

Il Collegio ritiene che il Comitato, nell’esprimere il proprio giudizio tecnico-giuridico, non abbia adeguatamente analizzato e valutato, con la dovuta attenzione ed approfondimento, in particolare l’esperienza maturata in missione (nel carcere di Palermo, come agente di p.p.), nel corso del 1997. Tale servizio ha duramente provato il ricorrente, scatenando un sentimento di ansia e di preoccupazione patologica. Da ciò sono derivati forti timori sia per la propria persona, che per la propria famiglia (composta dal coniuge e da figli piccoli, residenti in Gergei, prov. di Nuoro) –come risulta dal verbale di dichiarazioni rese dall’agente Farci il 5.2.1999, doc. n. 17, presso la Casa circondariale di Cuneo, ove il ricorrente era stato convocato per il radiogramma della Questura di Palermo del 8.9.1998- .

Il servizio reso in missione presso un carcere particolarmente difficile –Ucciardone di Palermo- (non così fino ad allora era stata l’esperienza presso gli altri carceri di Mamone e di Cuneo, sedi di servizio) è divenuto, nel caso esaminato, elemento scatenante la patologia sofferta.

Disconoscere tale profilo di causalità/concausalità determinante significa negare apoditticamente che un servizio reso in condizioni oggettivamente particolarmente difficili e stressanti (specie sotto il profilo psicologico) possa assumere un ruolo essenziale nel verificarsi della patologia ansiosa/delirante.

E tali elementi fattuali erano oggettivamente riscontrabili dalla documentazione in atti, contrariamente a quanto affermato dal Comitato, che invece ha ritenuto -nel passaggio della motivazione- “non rinvenendosi, nel caso di specie, documentate situazioni conflittuali relative al servizio, idonee, per intensità e durata, a favorirne lo sviluppo”.

Sotto il profilo motivazionale il parere del Comitato risulta quindi carente ed inidoneo, non avendo valutato elementi e profili che invece appaiono essenziali nell’eziologia e nella creazione del rapporto di causalità determinante.

In materia il Consiglio di Stato, sez. IV, 16 ottobre 2009 n. 6352, ha affermato che:

“L’uso di formule generiche e, per alcuni versi, stereotipe per dare atto di adempimenti istruttori e valutazioni impedisce di verificare se effettivamente è tenuta in considerazione tutta la documentazione di ufficio presentata. In sostanza, costituisce obbligo del Comitato per la verifica delle cause di servizio dare contezza specifica di aver esaminato i documenti prodotti, attraverso una loro puntuale indicazione, ed esternare, in caso di contrasto di pareri, la motivazione puntuale che dia conto del percorso logico seguito dal predetto Comitato e delle considerazioni tecniche per le quali la patologia accertata non ha alcuna incidenza favorevole ai fini del riconoscimento della dipendenza da causa di servizio.”

Inoltre, come la Commissione medica di 2^ istanza ha espressamente considerato, non si può approcciare a questa delicata patologia in senso assoluto, ma è necessario rapportarsi con concetti di resistenza psico-fisica individuali.

Il ricorso, per la parte impugnatoria, è quindi fondato, con annullamento del disposto rigetto e del presupposto parere espresso dal Comitato di Verifica.

**

II) DOMANDA DI ACCERTAMENTO.

Per quanto attiene, invece, la domanda di accertamento del diritto si riporta la recente massima del Consiglio di Stato, sez. IV, 06 maggio 2010 , n. 2619:

“I giudizi resi dagli organi medico-legali sulla dipendenza da causa di servizio dell’infermità denunciata dal pubblico dipendente sono connotati da discrezionalità tecnica, sicché il sindacato esperibile su di essi dal giudice amministrativo deve intendersi limitato ai profili di irragionevolezza, illogicità o travisamento dei fatti; si tratta quindi di limite che permette al giudice amministrativo una valutazione esterna di congruità e sufficienza del giudizio di non dipendenza, vale a dire sulla mera esistenza di un collegamento logico tra gli elementi accertati e le conclusioni che da essi si ritiene di trarre, ma l’accertamento del nesso di causalità tra la patologia insorta ed i fatti di servizio, che sostanzia il giudizio sulla dipendenza o meno dal servizio, costituisce tipicamente esercizio di attività di merito tecnico riservato al Comitato di verifica per le cause di servizio.” (v. anche: Consiglio Stato , sez. IV, 14 aprile 2010 , n. 2099).

Analogamente CS 6352/2009: “Il sindacato giurisdizionale sui giudizi espressi in relazione a domande di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di patologie contratte da pubblici dipendenti in costanza di servizio e/o di riconoscimento dell’equo indennizzo è ammesso esclusivamente nelle ipotesi in cui emergano dall’atto contestato evidenti vizi logici, desumibili dalla sua motivazione, in ragione dei quali si evidenzi l’inattendibilità metodologica delle conclusioni cui è pervenuta l’Amministrazione; segue da ciò che il giudice della legittimità non può impingere nel merito, specialmente se tecnico, di valutazioni che competono esclusivamente all’Amministrazione, né tanto meno sostituire la valutazione di merito dell’Amministrazione con una propria determinazione di merito di segno opposto, che direttamente conceda il beneficio richiesto dall’interessato.”

La domanda di accertamento del diritto va quindi respinta.

**

Il procedimento dovrà dunque essere rinnovato ed il Comitato per la verifica è tenuto a riesaminare la situazione del ricorrente alla luce di tutti i fatti evidenziati in motivazione ed emergenti dalla documentazione in atti, con nuova adozione del provvedimento finale.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente, limitatamente alla domanda impugnatoria, con conseguente annullamento degli atti impugnati (diniego e correlato parere negativo del Comitato) .

Condanna l’Amministrazione al pagamento di euro 2.000 (duemila) per spese di giudizio, oltre iva e cpa .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/01/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 13/1/2011 n.18 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Flaim
G. S. (avv. G. C. Ragnedda) c/ Ministero della Difesa (Avv. Distr. St.)

sulla legittimità o meno della scheda valutativa del militare in caso di omessa espressione del giudizio da parte dell’organo revisore

Militare e militarizzato – Carabiniere – Scheda valutativa – Mancanza del giudizio del revisore – Illegittimità – Non sussiste – Fattispecie

In tema di documentazione caratteristica del personale militare, non è illegittimo il giudizio espresso nella scheda valutativa da parte del (solo) compilatore in caso di omessa espressione del giudizio da parte del revisore, laddove il superiore in grado si trovi nella oggettiva impossibilità di esprimere, per mancanza di elementi di conoscenza, un proprio giudizio di concordanza o meno (nella specie, il Comandante del Reparto – che doveva esprimere il giudizio di revisione – aveva assunto l’incarico solo un mese dopo il periodo di decorrenza semestrale della valutazione)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 501 del 2007, proposto da:

GRANATO Salvatore, rappresentato e difeso dall’avv. Gian Comita Ragnedda, con domicilio eletto presso Doc Service in Cagliari, via Cimarosa N. 40;

contro

MINISTERO DELLA DIFESA, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distr.le Cagliari, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante N.23;

per l’annullamento

della SCHEDA VALUTATIVA n. 32 del 20.3.2007 (ruolo MARESCIALLI ARMA DEI CARABINIERI) relativa al periodo 8.8.2006-14.2.2007, con qualifica finale “superiore alla media”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2010 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv. Ragnedda e avv. dello Stato Tenaglia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente ricopre dall’11 maggio 2006 l’incarico di Comandante della Stazione carabinieri di Buddusò.

Ha ottenuto, dopo aver assunto tale incarico, un “rapporto informativo” (il n. 31 –relativo al primo trimestre: dall’11 maggio al 7 agosto 2006-) con valutazioni estremamente positive (giudizio complessivo finale: “Ispettore di recente assegnazione a Stazione distaccata particolarmente impegnata sotto il profilo della sicurezza pubblica, il Mar. Granato è in possesso di ottime doti morali, militari e di carattere. Di valida preparazione tecnico-professionale, nel periodo in esame ha operato con impegno, disponibilità e motivazione al lavoro fornendo rendimento che ha soddisfatto in ogni circostanza”).

La precedente scheda invece (la n. 30 relativa al periodo 11 ottobre 2005/10 maggio 2006, con valutazione “eccellente”) si riferisce all’attività svolta prima di tale incarico (così come pure tutte le altre schede/rapporti informativi anteriori prodotti in giudizio).

La scheda impugnata n. 32 (per il periodo successivo: semestre 8.8.2006-14.2.2007) è stata redatta dal superiore (Comandante della compagnia di Ozieri, Lgt. Pasquale G. Valentino), che ha formulato il seguente giudizio complessivo finale:

“ Comandante di stazione distaccata in area particolarmente sensibile sotto il profilo dell’ordine e della sicurezza pubblica. Nel periodo oggetto di valutazione ha evidenziato distinti requisiti di fondo e valida capacità professionale. Il rendimento fornito si attesta su livelli soddisfacenti, tuttavia necessita di affinare ulteriormente tutti i compiti demandati ad un Comandante di Stazione. Certamente può e deve fare molto di più. Qualifica finale: superiore alla media”

***

Con ricorso consegnato per la notifica il 12/ 6 /2007 e depositato il successivo 21/6 il ricorrente ha impugnato, con istanza cautelare, la scheda valutativa n. 32 del 20 marzo 2007, contenente le note caratteristiche per il periodo compreso tra l’8 agosto 2006 ed il 14 febbraio 2007, concernente lo svolgimento dell’attività quale Comandante della stazione di Buddusò.

La scheda risulta compilata e sottoscritta dal Comandante della compagnia di Ozieri.

Non compare il giudizio (di concordanza o meno) del primo revisore in quanto il Comandante provinciale si è espressamente astenuto, dichiarando di “non avere sufficienti elementi di valutazione”, avendo assunto la carica di Comandante prov.le solo l’11 settembre 2006.

Queste le censure proposte:

1) violazione e falsa applicazione degli articoli 2 e 13 del DPR n. 213 dell’8 agosto 2002 e successive modificazioni;

2) violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 della legge 241/1990 – motivazione insufficiente – eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza manifeste.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione depositando tutta la documentazione e chiedendo il rigetto.

In particolare sono state prodotte in giudizio:

-nota del 25 giugno 2007 del Comandante della compagnia di Ozieri, compilatore della scheda, con la quale sono state illustrate, con indicazione di fatti specifici, le carenze/rilievi sottesi al giudizio concernenti il periodo in esame;

– la relazione del 2 luglio 2007 del Ministero della Difesa.

Alla camera di consiglio del 4 luglio 2007 la domanda cautelare è stata rinviata al merito.

All’udienza del 24 novembre 2010 la causa è stata spedita in decisione.

DIRITTO

Il ricorrente lamenta, con il primo motivo, che il procedimento di “revisione” del giudizio espresso dal compilatore non è stato espletato, in violazione dell’articolo 2, primo comma, e 13 comma 3 del d.p.r. 213/2002.

L’art. 2 del DPR 213/2002, rubricata “competenza”, prevedeva che:

1. I documenti caratteristici sono compilati dall’autorità dalla quale il militare dipende per l’impiego, secondo la linea ordinativa, e sono sottoposti alla revisione di non più di due autorità superiori in carica lungo la stessa linea ordinativa.

2. L’intervento delle autorità di cui al comma 1 è condizionato dall’effettiva esistenza del rapporto di servizio lungo la linea ordinativa, tale da consentire il , e dalla possibilità di esprimere un giudizio obiettivo. Salvo quanto previsto dall’articolo 6, facendone menzione nel documento caratteristico.

3. I documenti caratteristici del personale militare dell’Esercito, della Marina, dell’Aeronautica e dell’Arma dei carabinieri che presta servizio nell’ambito del Corpo della Guardia di finanza sono redatti dai superiori da cui i valutandi dipendono per l’impiego, ancorché appartenenti al citato Corpo.

4. Mancando il compilatore o uno dei revisori, i documenti caratteristici sono compilati e revisionati dalle rimanenti autorità di cui al comma 1. Mancando tutte le autorità giudicatrici, è compilata d’ufficio la dichiarazione di mancata redazione della documentazione caratteristica, di cui al modello F, con la relativa motivazione.

5. L’autorità che regge interinalmente un comando o un ufficio non sostituisce il titolare del comando o dell’ufficio nella compilazione o revisione dei documenti caratteristici.

6. L’autorità superiore che revisiona il documento caratteristico deve motivare l’eventuale dissenso dal giudizio espresso dall’autorità inferiore.”

L’art. 13 del medesimo DPR rubricato “Ruolo marescialli e ruoli corrispondenti” prevedeva

al primo comma che:

“ I documenti caratteristici del personale appartenente al ruolo marescialli, o ruoli corrispondenti, da redigere in duplice esemplare, sono i seguenti:

a) scheda valutativa: modello C;

b) rapporto informativo: modello C, parti contrassegnate con la sigla RI, privo della qualifica finale;

c) foglio di comunicazione: integrato nel modello C. “

al terzo comma che:

“ I documenti caratteristici sono compilati dal superiore da cui il giudicando dipende per l’impiego e sottoposti alla revisione di almeno un ufficiale, posto lungo la stessa linea ordinativa.”

Si sostiene in ricorso che la garanzia imposta dalle norme regolamentari -quale meccanismo di controllo interno nella redazione della scheda-, mancherebbe nel caso di specie, con attribuzione di (unica) rilevanza della visione meramente soggettiva del compilatore (unico soggetto redattore) e con sostanziale privazione della combinata lettura da parte di due diversi soggetti (compilatore e revisore).

Il Collegio ritiene che l’impossibilità manifestata dal Comandante provinciale di redigere un “proprio” giudizio (di concordanza o meno con la valutazione espressa dal compilatore) -per mancanza di elementi di conoscenza (avendo assunto l’incarico solo un mese dopo il periodo di decorrenza semestrale della valutazione)-, fosse reale e a tale soggetto non poteva essere “imposta” l’espressione di un giudizio rispetto al quale egli stesso ravvisava di non disporre dei necessari elementi di conoscenza.

Non può sostenersi, per tale unico elemento (omessa espressione del giudizio da parte del revisore), l’illegittimità del giudizio espresso nella scheda valutativa da parte del (solo) compilatore, in quanto il superiore in grado non era nella oggettiva possibilità di esprimere un proprio giudizio di concordanza o meno.

La norma regolamentare del resto stabilisce (al comma 4° dell’art. 2 del DPR 213/2002) che solo in caso di mancanza di tutte le autorità giudicatrici è compilata d’ufficio la dichiarazione di mancata redazione della documentazione caratteristica, di cui al modello F, con la relativa motivazione; mentre in caso di mancanza del compilatore o di uno dei revisori, i documenti caratteristici sono compilati e revisionati dalle rimanenti autorità di cui al comma 1.

Nel caso di specie il compilatore ha reso il giudizio (“superiore alla media”), mentre il revisore (Comandante provinciale) si è astenuto (senza espressione del giudizio di “concordanza” o meno), in applicazione del 2° comma dell’art. 2 del DPR 213/2002 per mancata conoscenza personale (la disposizione, in mancanza di giudizio personale diretto, imponeva l’astensione).

In assenza di autorità superiore idonea ad esprimere il giudizio di revisione, rimane valido, per tali peculiari casi, il giudizio del compilatore, privo del giudizio di controllo del revisore –così come espressamente attestato nella scheda-.

L’alternativa (impossibilità assoluta di redigere la scheda) è prevista dalla disposizione –come si è visto- solo in caso di “mancanza di tutte le autorità giudicatrici” (e non è questo il caso).

Comunque il Collegio rileva che il giudizio sintetico finale (“superiore alla media”) , anche se non espresso in termini di eccellenza (giudizio ottenuto in schede precedenti dal ricorrente, in riferimento ad altre attività), si raccorda ad un nuovo incarico assunto (Comandante Stazione C.C. di Buddusò, primo incarico da titolare, dall’11.5.2006), rispetto al quale sono state ravvisate dal superiore talune carenze di gestione e di presenza (cfr. relazione integrativa depositata in giudizio il 4.7.2007, doc. n.2 dell’Avvocatura, a firma del medesimo compilatore Comandante Valentino, datata 25.6.2007, rispetto alla quale nulla si è controdedotto da parte del ricorrente).

E la pretesa ad ottenere un giudizio di “eccellenza” non trova ingresso sia per il principio generale di “indipendenza” e “autonomia” che ogni scheda valutativa, per sua natura, possiede, sia in considerazione del fatto che lo svolgimento di un “nuovo incarico” (Comandante di Stazione) implica capacità ulteriori di organizzazione e di gestione. Il rilievo emergente dalla scheda impugnata, del resto, è stato formulato solo in termini di minore esperienza nel comando (e non anche in relazione alle qualità personali/professionali che rimangono elevate, come si evince dalle Tabelle: rendimento “molto buono”).

E tali capacità debbono consolidarsi nel tempo. Sotto tale profilo non assume neppure rilievo la circostanza che nel precedente “rapporto informativo” del 31.8.2006 -per il primo periodo dei 3 mesi di Comando dall’ 11.5.2006 al 7.8.2006- redatto dal Comandante della Compagnia Pagliaro (che evidenziava un “rendimento che ha soddisfatto in ogni circostanza”) non fossero emerse carenze. Per contro la relazione integrativa depositata in giudizio (già richiamata) segnala fatti specifici (successivi) accaduti nel settembre 2006 e nel gennaio 2007, ricadenti nel periodo concernente la scheda impugnata.

In conclusione il ricorso va respinto.

Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/01/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 13/1/2011 n.12 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
A. Srl in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del costituendo R.T.I.
con le mandanti T. E. Srl, P. C. A. s.r.l.,e M. di PORTOROTONDO s.r.l.;
T. E. Srl (avv.ti F. Montaldo ed E. Ferrero) c/ la Regione Autonoma della Sardegna
(avv.ti G. Parisi e M. Pani) e nei confronti di A. I. S.C. e C. Srl
e Studio Tecnico Associato Ingg. V. & C. (n.c.)

sulla verifica di cause di incompatibilità con l’esercizio della libera professione in presenza di una pluralità di direttori tecnici nell’organigramma aziendale

1. Contratti P.A. – Appalto di servizi – Art. 53, D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 – Direttore tecnico – In caso di pluralità di direttori tecnici nell’organigramma aziendale – E’ solo quello designato per la gara – Conseguenze

2. Contratti della P.A. – Gara – Mancata aggiudicazione – Illegittimità – Risarcimento del danno – Danno emergente e lucro cessante – Onere della prova – Spetta al ricorrente

3. Giustizia amministrativa – Poteri del giudice – Sanzioni alternative – Art. 123 c.p.a. – Irretroattività – Ragioni

1. In una gara per l’affidamento di servizi di ingegneria e architettura, le funzioni di cui all’art. 53, D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 possono essere svolte anche solo dal direttore tecnico scelto tra quelli presenti nell’organigramma aziendale societario; ne discende che le eventuali cause di incompatibilità con l’esercizio della libera professione (ai sensi dell’art. 11, del DPR 11 luglio 1980 n. 382 e dell’art. 53, D. Lgs. 30 marzo 2001 n. 165) devono essere verificate solo in capo al direttore tecnico designato in sede di gara per lo svolgimento delle ridette funzioni

2. Ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo, il ricorrente deve fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti; in tale contesto, la possibilità di ricorrere alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c., è ammissibile solo per fornire la prova del danno subito e della sua entità, fermo restando l’ obbligo del ricorrente di allegare circostanze di fatto precise

3. Per il congiunto operare del principio di irretroattività delle sanzioni, fissato dall’art.1, L. 24 novembre 1981, n. 689, e della scelta legislativa, risultante dal d.lgs. 20 marzo 2010 n. 53 e dal d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104, di non derogare a tale principio (deroga in ipotesi ammissibile, data la natura non costituzionale del principio) – le sanzioni alternative di cui all’art. 123 del c.p.a. (ovvero all’art. 245-quater, d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163, introdotto dall’art. 11, d.lgs. 20 marzo 2010 n. 53), possono essere applicate solo alle condotte illecite poste in essere in epoca successiva all’entrata in vigore dell’art. 11 del cit. d.lgs. n. 53/2010 (ossia, per i fatti successivi al 27 aprile 2010)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1233 del 2009, proposto da:

– A. Srl, con sede in Roma, in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante, in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con le mandanti TELLUS Engineering Srl, con sede in Cagliari, P. C. A. s.r.l., con sed
– T. E. Srl, con sede in Cagliari, in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante,
entrambe rappresentate e difese dagli avv. Fabrizio Montaldo, Enrico Ferrero, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Cagliari, corso Vittorio Emanuele n. 1;

contro

la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del suo Presidente, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Parisi e Mattia Pani, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale della Regione Sarda in Cagliari, viale Trento n. 69;

nei confronti di

A. I. S.C., con sede in Carrara, Criteria Srl, con sede in Cagliari e Studio Tecnico Associato Ingg. V. & C., con sede in Livorno;

per l’annullamento

1) della Determinazione n. 38179/2833/S.A.R. del 2.10.2009, con la quale il Direttore del Servizio, dott.ssa Teresa Ivana Falco, in relazione alla gara avente ad oggetto lo “Studio di fattibilità sul completamento della rete portuale turistica isolana con riferimento ai quadranti Nord Occidentale, Nord Orientale, Sud Occidentale e Sud Orientale” e del “Piano regionale della rete di portualità turistica”, ha dichiarato la decadenza dal beneficio dell’ammissione alla gara del costituendo raggruppamento temporaneo Acquatecno s.r.l. (mandataria), classificato al secondo posto nella graduatoria finale – per incompatibilità con l’esercizio della libera professione, ai sensi dell’art. 11, del DPR 382/1980 e dell’art. 53 D. Lgs. 165/2001, accertata in capo a un mandante – ed ha conseguentemente disposto l’aggiudicazione provvisoria del servizio di ingegneria di cui all’oggetto, in favore del raggruppamento temporaneo Ambiente Ingegneria Soc. Coop. (mandataria), con sede a Carrara (MS), Via Frassina, 21, Criteria S.r.l., Studio Tecnico Associato Ingg. Verzoni & Chiavaccini;

2) della nota prot. 38182/ SAR del 2.10.2009 con cui il Servizio Albi Regionali e contratti, accertata l’incompatibilità con l’esercizio della libera professione del prof. Ing. Nicola Montaldo, socio e direttore tecnico della Tellus Engineering S.r.l. (mandante), ai sensi dell’art. 11, del DPR 382/1980 e dell’art. 53 del D.Lgs. 165/2001, – ha comunicato la decadenza dal beneficio dell’ammissione alla procedura di gara in oggetto, già disposta con la determinazione 38179/21833/SAR del 2.10.2009;

3) della Determinazione n. 44984/3454/ S.A.R. del 18.11.2009, con cui è stata disposta, in esito agli intervenuti accertamenti sul possesso dei requisiti generali e speciali di capacità, l’aggiudicazione definitiva del servizio di ingegneria in favore del costituendo raggruppamento temporaneo Ambiente Ingegneria Soc. Coop.;

4) ove occorra e per mero tuziorismo difensivo, subordinatamente alla denegata ipotesi in cui, stante il richiamo effettuato nelle determinazioni impugnate, si ritenga che possa essere considerata atto presupposto o comunque incidente, della nota prot. 37605/SAR del 29.09.2009 – precisamente richiamata dalla Determinazione n. 38179/2833/S.A.R. del 2.10.2009 del 7 maggio 2007 – con cui il Servizio Albi Regionali e contratti – accertata, fra l’altro, l’incompatibilità con l’esercizio della libera professione, ai sensi dell’art. 11, del DPR 382/1980 e dell’art. 53 del D.Lgs. 165/2001, in capo al prof. Ing. Nicola Montaldo, direttore tecnico della Tellus Engineering S.r.l. (mandante) – ha comunicato l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva, disposta con la determinazione 29652/2184 SAR del 16.7.2009, per l’affidamento dei Servizi di ingegneria integrata concernenti la predisposizione dello “Studio di fattibilità per la realizzazione degli interventi necessari alla difesa delle coste per la ridefinizione degli equilibri ambientali nelle aree a rischio di erosione nel settore Nord Occidentale della Sardegna (Alghero Sassari, Porto Torres, Castelsardo e Valledoria) – bando di Gara n. 21/2008/LL.PP – dell’importo complessivo a base d’asta di € 250.000,00 in favore del costituendo raggruppamento temporaneo Acquatecno S.r.l. (mandataria), con sede a Roma, via Gaeta, 15, Tellus Engineering S.r.l. – Agr. Claudio Papoff (mandanti);

5) ove occorra e per mero tuziorismo difensivo, subordinatamente alla denegata ipotesi in cui, stante il richiamo effettuato nelle determinazioni impugnate, si ritenga che possa essere considerata atto presupposto o comunque incidente, della Determinazione n. 38136/2828/SAR dell’1.10.2009- precisamente richiamata dalla Determinazione n. 38179/2833/S.A.R. del 2.10.2009 del 7 maggio 2007 – di annullamento dell’aggiudicazione definitiva disposta per l’affidamento dei Servizi d’ingegneria integrata concernenti la predisposizione dello Studio di fattibilità per la realizzazione degli interventi necessari alla difesa delle coste per la ridefinizione degli equilibri ambientali nelle aree a rischio di erosione nel settore Nord Occidentale della Sardegna (Alghero Sassari, Porto Torres, Castelsardo e Valledoria) in favore del costituendo raggruppamento temporaneo Acquatecno S.r.l. (mandataria);

6) di tutti gli atti presupposti, conseguenti o comunque collegati a quelli impugnati, anche ad oggi non conosciuti;

nonché, per il risarcimento in forma specifica mediante la declaratoria del diritto della Acquatecno S.r.l. alla aggiudicazione dell’appalto (previa ove occorra la declaratoria dell’inefficacia e/o nullità del contratto di appalto eventualmente stipulato) e, in via estremamente subordinata, per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Sardegna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2010 il dott. Giorgio Manca e uditi l’avv. Marco Pisano, su delega dell’avv. Fabrizio Montaldo, per le ricorrenti e l’avv. Giovanni Parisi per l’amministrazione regionale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – La soc. Acquatecno S.r.l. (mandataria) e la soc. Tellus Engineering S.r.l. (mandante) hanno partecipato, in regime di costituendo raggruppamento, unitamente alla Pricewaterhouse Coopers Advisory S.r.l., alla Marina di Portorotondo s.r.l. (mandanti), alla procedura di gara indetta dalla Regione Sardegna per l’appalto di servizi d’ingegneria integrata concernenti la predisposizione dello “Studio di fattibilità sul completamento della rete portuale turistica isolana con riferimento ai quadranti Nord-Occidentale, Nord-Orientale, Sud-Occidentale e Sud-Orientale” e del “Piano regionale della rete di portualità turistica”, da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Partecipavano altresì alla gara la Modimar S.r.l. [quale mandataria del costituendo raggruppamento composto da Tei S.p.a., Geol. Giovanni Tilocca – Andrea Sanzone, Claudia Boeris Clemen (mandanti)], l’Ambiente ingegneria soc. Coop [quale mandataria del costituendo raggruppamento composto da Criteria S.r.l., Studio Tecnico Associato Ingg. Verzoni & Chiavaccini (mandanti)], gli Studi tecnici di ingegneria S.T.I. S.r.l. [quale mandataria del costituendo raggruppamento composto da Serv. In. S.r.l., Studio associato Busetti & Cozzi, ing. Guido Boggio, ing. Giancarlo Mundula, dott. Biol. Matteo Murenu, Geol. Felice Di Gregorio (mandanti)].

2. – All’esito delle operazioni di gara, è stata pubblicata la graduatoria finale: 1) Modimar S.r.l.; 2) Studio Tecnico di Ingegneria S.T.I. S.r.l.; 3) Acquatecno S.r.l.; 4) Ambiente Ingegneria soc. Coop.

Con determinazione dell’11 maggio 2009 è stata annullata l’aggiudicazione provvisoria in favore della costituenda A.T.I. Modimar. Con determinazione dell’11 maggio 2009 è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore della costituenda A.T.I. Projenia S.r.l., risultante dalla fusione per incorporazione tra la S.T.I. S.r.l. e l’Interprogetti S.r.l..

Con successiva determinazione del 30 luglio 2009, è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore della predetta Projenia S.r.l., in seguito annullata con la determinazione del 29 settembre 2009, in conseguenza della dichiarazione di decadenza dal beneficio dell’ammissione alla gara della predetta Associazione temporanea.

3. – Il costituendo raggruppamento di cui fanno parte le società ricorrenti, classificato al terzo posto della graduatoria finale e quindi in posizione utile per ottenere l’aggiudicazione del contratto a seguito degli eventi sopra riassunti, con determinazione del 2 ottobre 2009, di cui in epigrafe, è stato invece escluso dalla gara, per la asserita incompatibilità a svolgere le funzioni di direttore tecnico da parte dell’ing. Nicola Montaldo, indicato dalla mandante TELLUS ENGINEERING quale direttore tecnico ai sensi dell’art. 53 del D.P.R. n. 554/1999.

4. – E’ stata conseguentemente disposta, con determinazione del 18 novembre 2009, di cui in epigrafe, l’aggiudicazione in favore della costituenda A.T.I. Ambiente Ingegneria, controinteressata.

5. – Con il ricorso consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica il 30 novembre 2009 e depositato il successivo 15 dicembre 2009, le ricorrenti chiedono l’annullamento degli atti lesivi sopra richiamati, meglio indicati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi:

– violazione della lex specialis in ordine ai requisiti di partecipazione richiesti, violazione degli articoli 90, 38, 39 e 42 del d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 53 del D.P.R. n. 554/1999, dell’art. 11 del D.P.R. n. 382/1980 e dell’art. 53 del d.lgs. n. 16
– violazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006, anche in relazione all’art. 7 della legge n. 241/1990.

6. – Si è costituita in giudizio la Regione Sardegna, chiedendo che il ricorso sia respinto.

7. – Con ordinanza n. 29 del 2010, questa Sezione ha rigettato la domanda cautelare incidentalmente proposta dalle ricorrenti. L’ordinanza è stata riformata dal Consiglio di Stato, con ordinanza Sez. VI, n. 3085 del 7 luglio 2010, che ha accolto la domanda cautelare, sospendendo i provvedimenti impugnati.

8. – All’udienza pubblica del 24 novembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

9. – Con il primo, articolato, motivo le ricorrenti denunciano l’illegittimità delle determinazioni adottate dalla stazione appaltante regionale, aventi per oggetto l’esclusione dalla gara del raggruppamento capeggiato dalla ACQUATECNO e la susseguente aggiudicazione definitiva del contratto al raggruppamento controinteressato (mandataria capogruppo la AMBIENTE INGEGNERIA Soc. Coop.), per la violazione dell’art. 53 del D.P.R. n. 554/1999, dettato in tema di società di ingegneria, nonchè della lex specialis e delle disposizioni che disciplinano le incompatibilità tra rapporto di lavoro pubblico ed esercizio della libera professione, con specifico riferimento alla posizione dei professori universitari a tempo pieno.

In linea di fatto, la decadenza dal beneficio dell’ammissione alla gara del costituendo raggruppamento temporaneo con mandataria designata la società ACQUATECNO è stata disposta con riferimento alla situazione di incompatibilità con l’esercizio della libera professione (ai sensi dell’art. 11 del DPR 382/1980 e dell’art. 53 D. Lgs. 165/2001) accertata nei confronti dell’ing. Nicola Montaldo, professore universitario a tempo pieno e direttore tecnico della TELLUS ENGINEERING, mandante nell’ambito del costituendo raggruppamento ACQUATECNO.

Ad avviso delle ricorrenti, la statuizione si pone in evidente contrasto con l’art. 53 del D.P.R. n. 554/1999 (secondo cui «Ai fini dell’affidamento dei servizi disciplinati dal presente titolo, le società di ingegneria sono tenute a disporre di almeno un direttore tecnico, con funzioni di collaborazione alla definizione degli indirizzi strategici della società e di collaborazione e controllo sulle prestazioni svolte dai tecnici incaricati delle progettazioni, che sia ingegnere o architetto o laureato in una disciplina tecnica attinente all’attività prevalente svolta dalla società, abilitato all’esercizio della professione da almeno 10 anni nonchè iscritto, al momento dell’assunzione dell’incarico, al relativo albo professionale previsto dai vigenti ordinamenti ovvero abilitato all’esercizio della professione secondo le norme dei paesi dell’Unione Europea cui appartiene il soggetto le società di ingegneria»), posto che – seppure nell’organigramma della TELLUS sono inseriti una pluralità di direttori tecnici, fra i quali l’ing. Nicola Montaldo – la norma consente la indicazione in sede di gara anche di uno solo di essi, per lo svolgimento delle funzioni di cui al cit. art. 53. E la società mandante, conformandosi anche a quanto prescritto dalla lex specialis di gara (al punto 3.3. “Domanda di partecipazione”, del disciplinare di gara), indicava quale direttore tecnico (nell’apposito modello 1, allegato a detto disciplinare) l’ing. Enrico Montaldo. L’eventuale situazione di incompatibilità dell’ing. Nicola Montaldo a svolgere l’incarico di direttore tecnico, in quanto professore universitario a tempo pieno, era, quindi, del tutto irrilevante.

10. – Il motivo è fondato ed assorbente.

In effetti, come emerge dalla documentazione versata in atti, nella domanda di partecipazione alla gara redatta dalla TELLUS il soggetto preposto allo svolgimento delle funzioni di direttore tecnico di cui all’art. 53 del D.P.R. n. 554/1999 è rappresentato dall’ing. Enrico Montaldo, mentre l’ing. Nicola Montaldo è indicato come “socio e direttore tecnico” esclusivamente nell’ambito della elencazione dei soci e amministratori della società iscritti presso il registro delle imprese. Il dubbio di carattere interpretativo coinvolge, peraltro, il significato della disposizione dell’art. 53 cit., nel punto in cui fa riferimento alla necessità per le società di ingegneria di «disporre di almeno un direttore tecnico», quando – come nel caso di specie – la società di ingegneria disponga di una pluralità di direttori tecnici. Deve concordarsi, tuttavia, con la soluzione (che sembrerebbe implicitamente accolta anche dal Consiglio di Stato, nell’ordinanza cautelare che ha riformato l’ordinanza della Sezione, come riferito in fatto) secondo cui le funzioni di cui all’art. 53 cit. possano essere svolte anche solo dal direttore tecnico scelto tra quelli presenti nell’organigramma societario. In tal senso sembrerebbe, infatti, deporre la disposizione in esame quando limita l’ambito di applicazione all’affidamento con procedure di evidenza pubblica dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria; e stabilisce che il compito di approvare e controfirmare gli elaborati tecnici redatti dal progettista incaricato è affidato al direttore tecnico mediante atto di delega della società, il che implica una scelta sostanzialmente intuitu personae, anche per le rilevanti conseguenze che comporta lo svolgimento della funzione (ossia la responsabilità civile del direttore tecnico nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice, in solido con il progettista). Se, dunque, la scelta del direttore tecnico si deve effettuare di volta in volta in relazione alle esigenze connesse alla partecipazione alle diverse procedure di affidamento, la presenza nella società di ingegneria di una pluralità di soggetti con la qualifica di direttore tecnico non significa che ognuno di essi debba svolgere le funzioni di cui all’art. 53 del D.P.R. n. 554/1999. Da ciò la irrilevanza della circostanza che per uno di essi, non indicato quale delegato alle funzioni di cui trattasi, si accertino situazioni di incompatibilità quale quella che ha dato luogo al provvedimento impugnato.

A tale interpretazione si conforma anche il disciplinare di gara, come accennato.

11. – Il ricorso deve essere, quindi, accolto, con il conseguente annullamento delle determinazioni più volte richiamate.

12. – Le ricorrenti chiedono, altresì, a titolo di risarcimento in forma specifica, l’annullamento del contratto stipulato nelle more del giudizio e la dichiarazione del diritto all’aggiudicazione, vale a dire (riformulata la domanda secondo il linguaggio del d.lgs. n. 53/2010 e, attualmente, dell’art. 122 del cod. proc. amm.) del diritto a subentrare nel contratto.

13. – Preliminarmente occorre, ad avviso del Collegio, esaminare la questione della efficacia nel tempo delle norme in materia introdotte dapprima con il cit. d.lgs. n. 53/2010 e poi con il codice del processo amministrativo (articoli 121, 122, 123 e 124). La Sezione condivide sul punto l’orientamento secondo cui la disciplina legislativa in questione, in difetto di norme transitorie, è di immediata applicazione ai giudizi in corso (cfr. con riferimento al d.lgs. n. 53/2010, Cons. St., sez. VI, 15 giugno 2010, n. 3759; TAR Lazio, Roma, sez. III, 16 giugno 2010, n. 18131).

Con la conseguenza che, nel caso di specie, appurato agevolmente che il vizio accolto ai fini dell’annullamento dei provvedimenti impugnati non rientra in alcuna delle ipotesi di cui all’art. 121 del c.p.a., e inquadrata la fattispecie nell’ambito di applicazione dell’art. 122 del c.p.a., occorre verificare la sussistenza degli elementi cui quest’ultima norma subordina la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato con l’aggiudicatario illegittimo.

14. – In particolare, stabilito che il vizio che inficia i provvedimenti impugnati, accolto con la presente pronuncia, implica il conseguimento dell’aggiudicazione del contratto; e che – come detto in premessa – le parti ricorrenti hanno espressamente formulato la domanda di subentro nel contratto, il punto centrale è l’accertamento della concreta possibilità di subentrare in relazione allo stato di esecuzione delle prestazioni contrattuali.

15. – Va premesso che il contenuto del contratto, oggetto dell’affidamento di cui trattasi, secondo il capitolato d’oneri (cfr. art. 1 “Oggetto dell’appalto”) si distingue nettamente in due fasi autonome ma interdipendenti: la fase di redazione dello “Studio di fattibilità sul completamento della rete portuale turistica isolana con riferimento ai quadranti Nord Occidentale, Nord Orientale, Sud Occidentale e Sud Orientale” (fase 1); la fase della redazione del “Piano regionale della rete di portualità turistica” (fase 2). La presupposizione della prima fase rispetto alla seconda si ricava, oltre che sul piano funzionale, anche dallo stretto coordinamento dei tempi di esecuzione, fissati in 240 giorni dalla stipula del contratto (per la fase 1), e in 120 giorni «dalla comunicazione della acquisizione della certificazione dello studio di fattibilità» (per la fase 2) (cfr. art. 8 del capitolato).

16. – Secondo quanto affermato dalla Regione nella memoria conclusionale depositata l’8 novembre 2010, e non contestato da parte ricorrente nella memoria di replica del 13 novembre 2010, le prestazioni relative alla redazione dello “Studio di fattibilità sul completamento della rete portuale turistica isolana con riferimento ai quadranti Nord Occidentale, Nord Orientale, Sud Occidentale e Sud Orientale” sono state eseguite in una percentuale pari a circa il 70% del corrispettivo previsto. Ritiene il Collegio che l’avanzato stato di esecuzione del servizio (di cui alla fase 1 del contratto) influisca sulla valutazione degli interessi delle parti (comparazione imposta dall’art. 122 del c.p.a. ), sia per la peculiarità delle prestazioni coinvolte, sia per la circostanza che è precipuo interesse dell’amministrazione pubblica acquisire il risultato contrattuale programmato in tempi certi e solleciti. Mentre, per altro verso, il risultato economico conseguibile dalle ricorrenti sarebbe di scarso rilievo (considerato anche il ribasso sul prezzo a base d’asta del raggruppamento ACQUATECNO, pari al 40%).

16. – Discende da quanto osservato che l’inefficacia del contratto non coinvolge le prestazioni contrattuali relative alla fase 1 del contratto in esame, che dovranno essere portate a termine dall’attuale contraente. Il subentro del raggruppamento capeggiato dalla ACQUATECNO riguarderà, pertanto, esclusivamente la fase della redazione del “Piano regionale della rete di portualità turistica”, con decorrenza dalla notificazione della presente decisione a cura delle parti ricorrenti.

17. – Le società ricorrenti chiedono, altresì, in via subordinata rispetto alla dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato con il raggruppamento controinteressato, il risarcimento del danno derivante dalla illegittima attività provvedimentale dell’amministrazione intimata, nella misura del mancato utile rispetto all’importo del contratto oggetto della gara. A seguito del parziale accoglimento della domanda di inefficacia del contratto, la domanda risarcitoria va intesa come riferita al mancato guadagno per le prestazioni contrattuali in ordine alle quali non si verifica il subentro.

18. – La domanda pone, innanzitutto, la questione della prova della quantificazione del danno, sia sotto il profilo del danno emergente che sotto quello del mancato guadagno. Le ricorrenti non hanno, infatti, allegato alcun elemento di prova, riguardo ai danni asseritamente subiti.

19. – Questo Tribunale, muovendo dal pacifico presupposto che, in tema di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, ricade interamente sul ricorrente l’onere della prova dell’esistenza e della quantificazione del danno (esigenza ribadita dall’art. 124 del c.p.a.: «…il giudice … dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato»), ha in primo luogo affermato come sia ammissibile sopperire a tale prova (con riferimento al lucro cessante), richiamando l’art. 345 l. 20 marzo 1865 n. 2248 all. F, «solo qualora il danno sia di ammontare incerto, ovvero, in relazione alla peculiarità del caso concreto, la precisa determinazione di esso sia difficoltosa, in quanto altrimenti il ricorrente potrebbe invocare il potere del giudice di liquidare il danno in via equitativa per sottrarsi al proprio onere probatorio» (così già in sez. I, 9 maggio 2006, n. 892). La statuizione è stata compiutamente argomentata con la successiva sentenza di questa Sezione (sez. I, 8 ottobre 2009 n. 1498) nella quale, «ricordato che in base al principio generale sancito dall’art. 2697 c.c, ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo, il ricorrente deve fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti (Cons. Stato, 6 aprile 2009 n. 2143, Cons. St., sez. V, 13 giugno 2008, n. 2967; sez. V, 7 maggio 2008, n. 2080; ad. plen., 30 luglio 2007, n. 10; sez. VI, 2 marzo 2004, n. 973)», si ammette «la possibilità di ricorrere alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità» fermo restando l’ obbligo del ricorrente di «allegare circostanze di fatto precise». In tal senso, e condivisibilmente, è stato richiamato un consistente orientamento del Consiglio di Stato che considera infondata la domanda risarcitoria formulata in maniera del tutto generica senza alcuna allegazione dei fatti costitutivi (Cons. Stato, 6 aprile 2009 n. 2143, Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2008, n. 2967; sez. IV, 4 febbraio 2008, n. 306).

20. – Anche l’individuazione dei presupposti in presenza dei quali è possibile operare la valutazione equitativa dei danni è stata oggetto di esame da parte della Sezione, osservandosi come “pur apparendo certa l’esistenza dei danni lamentati (Cass. Civ., sez. I, 29 luglio 2009, n. 17677), non si può giungere alla loro liquidazione equitativa ai sensi dell’art. 1226 del codice civile (quando non ricorra) l’ulteriore presupposto richiesto dalla norma codicistica, costituito dalla relativa impossibilità di fornire la prova del danno da parte del ricorrente ( si veda sul punto Cass. Civ., sez. III, 15 maggio 2009, n. 11331)” (così sez. I, 30 dicembre 2009, n. 2682; ma, in precedenza, si veda nello stesso senso la citata sez. I, 8 ottobre 2009 n. 1498).

21. – Alla luce dei principi appena esposti, e considerato che, nel caso concreto, gli elementi probatori rilevanti ai fini della determinazione del danno rientrano nella sfera di disponibilità delle ricorrenti (danneggiate), le quali, pertanto, agevolmente avrebbero potuto allegarli e produrli in giudizio, si deve giungere necessariamente alla conclusione della infondatezza della domanda risarcitoria in esame.

In particolare, le ricorrenti non indicano alcun elemento dal quale si possano trarre i dati rilevanti per la determinazione del danno emergente (non essendo nemmeno chiaro se tale voce di danno involga le spese, rivelatesi inutili, per la partecipazione alla gara; o riguardi altri profili di danno risarcibile; ove si optasse per la prima alternativa, la domanda di risarcimento del danno emergente così formulata escluderebbe, secondo l’orientamento di questo Tribunale – dal quale, nel caso di specie, non ci sarebbero ragioni per discostarsi – la risarcibilità del lucro cessante ).

Con riferimento a quest’ultimo aspetto, ugualmente si deve rilevare come le ricorrenti si limitino ad invocare l’applicazione alla fattispecie di cui trattasi dell’orientamento giurisprudenziale che determina il lucro cessante da mancata (e illegittima) aggiudicazione del contratto sulla base di una percentuale dell’importo del corrispettivo contrattuale proposto in sede di offerta dal soggetto leso.

Tuttavia, come visto, l’orientamento prediletto dalla Sezione richiede la precisa dimostrazione, sotto il profilo probatorio, dei dati che sorreggono la quantificazione del danno, argomentando a partire dalla struttura dell’offerta presentata in gara, dei suoi elementi di carattere organizzativo ed economico, per giungere a illustrare con elementi concreti e precisi quale fosse il livello di utile preventivato e conseguibile ove le prestazioni contrattuali fossero state affidate alle ricorrenti. Tutti elementi e dati che, come già rilevato, rientrano nella sfera di disponibilità delle ricorrenti (danneggiate), le quali, pertanto, agevolmente avrebbero potuto allegarli e produrli in giudizio.

22. – Infine, non è superfluo precisare che non possono trovare applicazione, nei confronti dell’amministrazione soccombente, le sanzioni alternative di cui all’art. 123 del c.p.a. (ovvero all’art. 245-quater del codice dei contratti, introdotto dall’art. 11 del d.lgs. n. 53/2010), che – per il congiunto operare del principio di irretroattività delle sanzioni, fissato dall’art.1 della 24 novembre 1981, n. 689, e della scelta legislativa, risultante dal d.lgs. n. 53/2010 e dal d.lgs. n. 104/2010, di non derogare a tale principio (deroga in ipotesi ammissibile, data la natura non costituzionale del principio) – possono essere applicate solo alle condotte illecite poste in essere in epoca successiva all’entrata in vigore dell’art. 11 del cit. d.lgs. n. 53/2010 (ossia, per i fatti successivi al 27 aprile 2010) (nello stesso senso T.A.R. Abruzzo Pescara, sez. I, 14 ottobre 2010 , n. 1136).

23. – La disciplina delle spese di lite segue la soccombenza, nei termini indicati in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto:

– annulla la determinazione n. 38179/2833/S.A.R. del 2 ottobre 2009, del Direttore del “Servizio albi regionali e contratti”, dell’Assessorato Lavori Pubblici della Regione Autonoma Sardegna, nonchè la determinazione n. 44984/3454/ S.A.R. del 18 novembre
– dichiara la parziale inefficacia del contratto stipulato il 2 febbraio 2010 con il raggruppamento temporaneo Ambiente Ingegneria Soc. Coop., nei limiti indicati in motivazione;

– dichiara il diritto delle ricorrenti di subentrare nel predetto contratto, per l’esecuzione delle prestazioni indicate in motivazione, con decorrenza dalla notifica della presente sentenza a cura di parte ricorrente.

Rigetta la domanda di risarcimento del danno per equivalente.

Condanna la Regione Autonoma della Sardegna al pagamento delle spese giudiziali a favore delle ricorrenti, liquidate in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila), oltre la rifusione del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/01/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 13/1/2011 n.16 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Scola
Ucodep Onlus (Avv.ti Gattamelata, Pisillo) c/ Estav Centro (Avv. Viciconte), Consorzio Metropoli Scs Onlus (Avv. M. Mariani)

sulla non sanabilità della procura conferita per la richiesta di finanziamento pubblici ai fini della partecipazione ad una gara pubblica

Contratti della P.A. – Gara – Domanda di partecipazione – Procura speciale – Difetto di potere rappresentativo – Successiva sanabilità – Esclusione – Ragioni

La procura speciale conferita con la dizione “affinché rappresentino la detta associazione per la firma di progetti e relativa documentazione per la richiesta di finanziamenti agli enti finanziatori” non è idonea a conferire il potere di sottoscrizione di una offerta in una procedura ad evidenza pubblica, tale non potendo ritenersi il riferimento alla presentazione di progetti per la richiesta di finanziamento a enti finanziatori. Infatti, la procura speciale conferita ai fini della sottoscrizione della domanda di partecipazione ad una gara d’appalto, deve essere interpretata con rigore, senza poterne inferire significati sganciati da quelli testuali e senza alcuna possibilità di rifarsi ad atti interpretazione autentica, visto che nelle gare di appalto il difetto di valido potere rappresentativo, alla data di presentazione della domanda di partecipazione, non è sanabile successivamente, per il necessario rispetto delle regole proprie delle procedure ad evidenza pubblica.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso r.g.n. 5261/2010, proposto dalla:

Ucodep Onlus, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Gattamelata e Fabio Pisillo, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via di Monte Fiore, 22;

E.s.t.A.V. – Centro – Ente per i servizi tecnico-amministrativi di Area Vasta Centro, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Viciconte, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandro Turco, in Roma, largo dei Lombardi, 4;

Consorzio Metropoli s.c.s. Onlus, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Mariani, con domicilio eletto presso lo studio Mariani, Menaldi & Associati, in Roma, via Barberini, 3;

della sentenza del T.a.r. Toscana, Firenze, Sezione I, n. 00972/2010, resa tra le parti e concernente l’affidamento del servizio linguistico-culturale e la connessa richiesta risarcitoria.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’E.s.t.A.V. – Centro e del Consorzio Metropoli Onlus;

visti tutti gli atti e documenti di causa;

relatore, nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2010, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA ed uditi, per le parti, gli avv.ti Cuonzo, per delega di Gattamelata, Lauteri, per delega di Viciconte, e Mariani;

ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

A) – In data 14 ottobre 2008 l’E.s.t.A.V-Centro bandiva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di mediazione linguistico-culturale a favore delle Aziende sanitarie di Firenze, Careggi, Meyer, Pistoia e Prato, per una durata triennale e con possibilità di rinnovo per ulteriori 24 mesi.

L’importo a base d’asta era fissato in € 2.250.000,00, i.v.a. inclusa, ed il criterio di aggiudicazione veniva indicato in quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla procedura partecipavano tre concorrenti: l’attuale appellante Ucodep, il raggruppamento Consorzio Metropoli/A.r.c.i. Firenze e la ditta C.e.i.s.. All’esito della procedura di gara risultava aggiudicatario il r.t.i. tra Consorzio Metropoli ed A.r.c.i. Firenze, mentre l’originaria ricorrente risultava seconda classificata, per cui insorgeva impugnando i seguenti atti:

– (quanto al ricorso principale) provvedimento dirigenziale n. 157 dell’ 11.3.2009, comunicato con lettera datata 13 marzo 2009, prot. 6738/DM, del coordinatore del dipartimento acquisizione beni e servizi dell’A.s.l. di Firenze, nonché ogni atto p
– (quanto al ricorso incidentale) provvedimento n. 157 del giorno 11 marzo 2009, ove approvante le risultanze di gara, quanto ad ammissione e valutazione dell’offerta Ucodep; verbale della seduta pubblica del 2 dicembre 2008, ove non escludente dal
B) – Venivano dedotte le seguenti censure:

1 – violazione degli artt. 4 e 5, c.s.a., del principio della par condicio dei concorrenti, eccesso di potere per travisamento di fatti e per difetto di istruttoria;

2 – violazione dell’art. 38, d.lgs. n. 163/2006, dell’art. III.2.1. del bando di gara e del principio della par condicio dei concorrenti;

3 – sviamento di potere, travisamento dei fatti, disparità di trattamento, difetto di motivazione e presupposti ed illogicità manifesta.

L’E.s.t.A.V.-Centro ed il raggruppamento controinteressato si costituivano in giudizio per resistere al gravame; il secondo proponeva pure ricorso incidentale, contestando l’ammissione alla gara della società originaria ricorrente per violazione degli artt. 38, 41, 73, 86, comma 5, ed 87, commi 2 e 4, d.lgs. n. 163/2006, in relazione al punto IV.3.8. del bando, all’art. 8 del capitolato ed all’art. 3 del disciplinare di gara, violazione della lex specialis di gara e del principio della par condicio dei concorrenti, eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria.

Con ordinanza n. 499/2009 il T.a.r. adìto respingeva la domanda incidentale di sospensione ed in sede di appello il Consiglio di Stato, con ordinanza della V sezione n. 5045/2009, accoglieva l’istanza cautelare ai soli fini della fissazione dell’udienza di trattazione del merito: in tale sede il gravame incidentale veniva accolto, dichiarandosi improcedibile quello principale della Ucodep.

C) – Quest’ultima, risultata soccombente in prime cure, impugnava detta sentenza per violazione dell’art. 1362, c.c., e del bando di gara, ingiustizia manifesta e travisamento dei fatti (dovendosi interpretare civilisticamente il contratto – prima di applicarvi la prassi giurisdizionale amministrativa circa la valutazione dei requisiti di partecipazione – secondo la comune intenzione delle parti, al di là del dato meramente letterale, in rapporto ad una onlus senza fine di lucro, già presentatrice di offerte in altre gare e per la quale la domanda di partecipazione ad una di queste non avrebbe potuto che implicare una richiesta di finanziamento), richiamando poi tutte le doglianze di merito esposte in primo grado e non esaminate dal T.a.r. adìto, in relazione al capitolato recante cinque diversi tipi di prestazioni (presenza fissa, presenza su chiamata programmata, chiamata urgente, presenza fisso-mobile programmata, interpretariato telefonico in base alle lingue più parlate dagli emigranti: araba, cinese, croata, polacca, ucraina, ecc.), ricollegabili alla presenza del c.d. mediatore culturale e del coordinatore, nonché della segreteria organizzativa attiva ogni giorno e raggiungibile anche telefonicamente nelle ore serali.

L’E.s.t.A.V.-Centro ed il Consorzio Metropoli appellati si costituivano in giudizio e resistevano al gravame, anche con rispettive memorie.

All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato e va respinto.

I) – Si trattava di una procedura di gara, con tre concorrenti, impugnata sia con ricorso principale della Ucodep Onlus, avverso l’aggiudicazione della procedura ed i verbali di gara, che con ricorso incidentale, con cui il r.t.i. controinteressato ed aggiudicatario della procedura aveva gravato gli atti di gara, evidenziando motivi che avrebbero dovuto portare all’esclusione dell’originaria ricorrente principale dalla procedura stessa.

In ordine al rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale, l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato si era espressa con la decisione 10 novembre 2008 n. 11, puntualmente esaminando il caso in cui “l’aggiudicatario di una gara – cui siano state ammesse almeno tre offerte – abbia dedotto l’illegittimità dell’atto che vi abbia ammesso il ricorrente principale”.

In proposito, la decisione citata aveva ribadito la validità del consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui “ove il ricorso incidentale vada accolto… l’impresa ricorrente principale… non può più essere annoverata tra i concorrenti alla gara e non può conseguire non solo l’aggiudicazione ma neppure la ripetizione della gara”; con la conseguenza che “il ricorso principale diventa dunque improcedibile per sopravvenuto difetto di legittimazione, poiché proposto da impresa che non può ottenere alcuna utilità”.

In tal caso “il ricorso incidentale costituisce una eccezione in senso tecnico, che, se accolta, preclude l’esame del ricorso principale”.

Applicando alla fattispecie detti principi, i primi giudici correttamente esaminavano prioritariamente il ricorso incidentale, in cui il raggruppamento aggiudicatario della gara aveva contestato l’ammissione dell’originaria ricorrente principale alla procedura, evidenziando come la domanda di partecipazione alla stessa, l’offerta tecnica e l’offerta economica di Ucodep fossero state sottoscritte da un soggetto privo dei necessari poteri rappresentativi: secondo l’art. 3 del disciplinare di gara, la sottoscrizione della documentazione di partecipazione, da parte del legale rappresentante del concorrente o di suo procuratore, avrebbe postulato l’obbligatoria allegazione della procura, mentre nella specie la Ucodep aveva presentato atti di partecipazione sottoscritti da procuratore privo del necessario potere rappresentativo.

Per il cit. art. 3, la busta n. 3, inerente alla documentazione amministrativa, avrebbe dovuto contenere “l’istanza di partecipazione di cui alla documentazione di gara, con allegata copia di un valido documento d’identità del sottoscrittore” e “nel caso di sottoscrizione da parte di un procuratore, deve essere allegata copia della procura”.

II) – La Ucodep aveva presentato una domanda di partecipazione firmata da tale Federica Comanducci e, in aderenza alle prescrizioni del disciplinare, aveva allegato all’istanza copia della procura speciale rilasciata alla stessa Comanducci dal legale rappresentante della Ucodep, certo Francesco Petrelli.

La ricorrente incidentale attendibilmente contestava, tuttavia, che l’allegata procura fosse idonea a fondare il potere rappresentativo della Comanducci nel caso in esame, emergendo chiaramente, dal tenore dell’atto di procura prodotto in giudizio, che il legale rappresentante dell’associazione riconosciuta Ucodep aveva nominato e costituito la Federica Comanducci, assieme ad altri, quale procuratrice speciale dell’associazione, “affinché rappresentino la detta associazione, ciascuno per le attività connesse alla propria unità, per la firma di quanto segue: progetti e relativa documentazione per la richiesta di finanziamenti agli enti finanziatori; contratti con gli enti finanziatori relativi alla realizzazione di progetti; contratti di lavoro; rendicontazione di associazioni temporanee di impresa e di scopo; costituzione di consorzi; accordi con i partners di progetto per la realizzazione dei progetti stessi”.

III) – Nessuno degli specifici oggetti, in rapporto ai quali il potere rappresentativo era stato attribuito, pareva poter ricomprendere anche la presentazione di un’istanza di partecipazione alla procedura di gara indetta da una stazione appaltante, tale non potendo ritenersi il riferimento alla presentazione di progetti per la richiesta di finanziamento ad enti finanziatori, come sosteneva la Ucodep, poiché la partecipazione ad una procedura competitiva ad evidenza pubblica non poteva concettualmente ricondursi ad una “richiesta di finanziamento” per una onlus senza fine di lucro né la stazione appaltante ad un “ente finanziatore”.

Orbene, l’atto negoziale di attribuzione del potere rappresentativo, per l’importante significato che ha nel radicare il potere di manifestare la volontà in nome di un ente collettivo, al di fuori degli organi dello stesso, deve essere interpretato con rigore, senza poterne inferire significati sganciati da quelli testuali e senza alcuna possibilità di rifarsi ad atti di ricognizione ed interpretazione autentica, come quello – per altro senza data e con firme non autenticate – prodotto in giudizio dalla Ucodep il 12 marzo 2010, visto che nelle gare di appalto il difetto di valido potere rappresentativo, alla data di presentazione della domanda di partecipazione, non è sanabile successivamente, per il necessario rispetto delle regole proprie delle procedure ad evidenza pubblica, che richiedono parità di trattamento tra i concorrenti ed affidamento della stazione appaltante, che deve poter accertare, sin dal momento dell’esame delle offerte, la serietà e la validità dell’impegno di ciascun offerente.

IV) – Risulta a questo punto incontrovertibile l’inammissibilità del ricorso di prima istanza, fondato su censure attinenti alle scelte tecnico-discrezionali di merito della p.a. e prive di elementi circa un’ipotizzabile prova di resistenza quanto ai lamentati punteggi tecnici alfanumericamente attribuiti (in assenza di clausole di esclusione: interpretariato telefonico per sole 206 ore annue e non 5.292; previsione solo indicativa delle lingue nelle quali garantire il servizio, oltre a quelle espressamente richieste; dichiarazione ex art. 38, d.lgs. n. 163/2006, per gli amministratori in carica e quelli cessati, quale certa Mara Bernocchi, come da C.S., sezione V, dec. n. 7973/2010, dec. n. 7244/2009, dec. n. 3320/2009 e dec. n. 829/2009; numero di addetti e loro qualificazione; traduzioni semplici o complesse, da consegnare in tre o quindici giorni, per venti cartelle annuali; infondatezza di ogni non provata richiesta risarcitoria; assenza della procura alla rappresentante legale Comanducci, richiesta dal disciplinare di gara; riferimento ad una tabella ministeriale relativa al c.c.n.l. per il settore socio-sanitario, assistenziale ed educativo del novembre 2005 ed ad una tabella u.n.e.b.a. sui minimi tabellari del 2008, anziché del gennaio 2009, in rapporto alla data di scadenza del bando, con illegittima compressione del costo orario del personale utilizzato; improponibile equipollenza tra procedure di finanziamento per onlus e di partecipazione a gare pubbliche per appalti, come da C.S., sezione V, dec. n. 6292/2008, con correlativa carenza d’interesse a coltivare l’appello principale in relazione ad una gara con tre offerte, come da C.S., sezione V, dec. n. 558/2009; fraintendimento circa la tipologia delle prestazioni orarie richieste).

V) – Conclusivamente, assorbite le ulteriori censure, il ricorso incidentale di prima istanza non poteva che essere accolto, con la correlativa improcedibilità, per sopravvenuto difetto d’interesse, di quello principale (sotto i profili sia impugnatorio che risarcitorio, quest’ultimo improspettabile in presenza di provvedimenti non risultati illegittimi): il che impone di respingere il presente appello, con salvezza dell’impugnata sentenza, a spese ed onorari del giudizio di seconda istanza liquidati come in dispositivo, secondo il criterio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, respinge l’appello e condanna l’appellante Ucodep Onlus a rifondere ai due appellati, E.s.t.A.V. Centro e Consorzio Metropoli Onlus (in ragione di metà per ciascuno), le spese e gli onorari del giudizio di secondo grado, liquidati in complessivi euro cinquemila/00, oltre ai dovuti accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2010, con l’intervento dei giudici:

Calogero Piscitello, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/01/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/1/2011 n.173 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Scola
Il Gioiello della Magna Grecia S.c.r.l. (Avv.ti Gangemi, Morabito) c/ Comune di Sant’Ilario dello Ionio (Avv. C. Fera)

sulla sanabilità delle irregolarità formali previste a pena di esclusione dal bando qualora non sia ravvisabile l’interesse pubblico presidiato dalla norma e sulla configurazione del bando come atto regolamentare disapplicabile dal giudice anche in caso di mancata impugnazione

1. Contratti della P.A. – Gara – Irregolarità a pena di esclusione – Lesione interesse pubblico sotteso – Assenza– Sanabilità.

2. Giustizia amministrativa – Bando – Natura – Regolamentare – Clausole di esclusione del bando di gara – Potere di disapplicazione – Sussiste.

1. In tema di gare d’appalto, la portata delle singole clausole del bando comminanti l’esclusione va valutata alla stregua dell’interesse che la norma violata sia destinata a presidiare, per cui ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va favorita la massima partecipazione degli aspiranti, con applicazione del principio di derivazione comunitaria e rilevante anche nell’ordinamento interno, di sanabilità delle irregolarità formali e di correlativa attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale. (nella specie il Giudice ha ritenuto illegittima l’esclusione del concorrente che non abbia inserito i documenti richiesti dal bando nella busta apposita, secondo quanto previsto dalla lex specialis a pena di esclusione, ma li abbia inseriti nella busta contente l’offerta, anche se separatamente sigillata da quest’ultima).

2. Rientra tra i poteri del G.A. la possibilità di disapplicare le disposizioni di natura regolamentare, tra i quali rientrano le clausole di esclusione del bando di gara, ove ciò risulti ai fini di giustizia, nei casi in cui sia mancata la relativa impugnazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso r.g.n. 5252/2010, proposto da:

Il Gioiello della Magna Grecia soc. coop. a resp. limit., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Maria Gangemi e Maria Stella Morabito, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Domenico Battista, in Roma, via Trionfale, 5637;

il comune di Sant’Ilario dello Ionio, in persona del sindaco in carica; il responsabile in carica dell’area amministrativa del comune di Sant’Ilario dello Jonio, Caterina Fera; L’Aquilone, ditta coop. sociale, in persona del legale rappresentante in carica; tutti n.c.;

della sentenza breve del T.a.r. Calabria, Reggio Calabria, I, n. 01368/2009, resa tra le parti e concernente l’affidamento del servizio di gestione temporanea e sperimentale di un asilo-nido in locali comunali.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

visti tutti gli atti e documenti di causa;

relatore, nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2010, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA ed udito, per la parte appellante, l’avv. Serafini, per delega di Gangemi e Morabito;

ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

A) – La controinteressata società L’Aquilone era stata inizialmente esclusa dalla discussa gara, perché la documentazione non era stata inserita in apposita busta chiusa, con la dicitura “Busta A Documentazione”, come richiesto dal bando di gara a pena di esclusione, e la gara, per l’affidamento del servizio di gestione temporanea e sperimentale di un asilo-nido, era stata aggiudicata in via provvisoria all’originaria ricorrente; a seguito di motivata istanza di autotutela, la commissione aveva proceduto a riammettere alla gara la coop. sociale L’Aquilone e, aperta la busta con l’offerta economica, aveva disposto l’aggiudicazione provvisoria in suo favore.

Seguiva il ricorso di prime cure, proposto dinanzi al T.a.r. di Reggio Calabria per impugnare il provvedimento di aggiudicazione, alla ditta coop. sociale L’Aquilone, della gara avente ad oggetto l’affidamento del servizio di gestione temporanea e sperimentale di un asilo-nido in locali comunali, adottato il 29 ottobre 2009 dalla commissione di gara istituita presso il comune di Sant’Ilario dello Jonio, nonché il verbale 27 ottobre 2009 ed ogni altro atto e/o provvedimento sotteso, preordinato, connesso, ancorché incognito, precedente e consequenziale, comunque lesivo dei diritti dell’originaria ricorrente, ivi incluso l’eventuale successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva.

B) – I primi giudici respingevano il ricorso con sentenza breve (resa in occasione della camera di consiglio cautelare), ritenendo insussistenti i denunciati vizi di violazione del bando di gara, incompetenza, violazione dell’art. 21-quinquies, legge n. 241/1990, ed eccesso di potere, poiché il mancato inserimento dei documenti all’interno di apposita busta non avrebbe integrato alcuna violazione, dato che, comunque, l’offerta sarebbe stata contenuta in una busta chiusa e, con i documenti, posta in una busta più grande, a sua volta regolarmente chiusa e sigillata.

Detta sentenza breve veniva, quindi, impugnata dalla soc. coop. a r.l. Il Gioiello della Magna Grecia per incompetenza della commissione di gara (semmai, spettando ogni iniziativa all’amministrazione comunale interessata), violazione del bando ed eccesso di potere per erronei presupposti, in rapporto ad una clausola del bando non impugnata e contemplante adempimenti ivi previsti a pena di esclusione e, dunque, non disapplicabili; violazione dell’art. 21-quinquies, legge n. 241/1990, modif. legge n. 15/2005 e legge n. 80/2005, ed eccesso di potere, postulando l’autotutela una congrua motivazione da esplicare circa gli interessi pubblici perseguiti, l’affidamento del privato da tutelare, il contraddittorio da garantire, la par condicio da assicurare e l’inalterabilità del contenuto delle offerte presentate dalle varie imprese concorrenti.

All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione sulle sole conclusioni della cooperativa appellante, non essendosi costituito in giudizio alcun appellato.

DIRITTO

I) – L’appello è infondato e va respinto, dato che la mancata collocazione, all’interno di un’ulteriore busta, della documentazione prodotta non aveva violato la ratio ispirante la normativa posta a base delle modalità di presentazione delle offerte (al fine di tutelare la segretezza di queste ultime), nella specie, certamente rispettata, atteso che la “busta”, contenente l’offerta – come accertato dal seggio di gara – era stata chiusa e sigillata con le modalità richieste dal bando, come correttamente posto in luce nell’impugnata pronuncia breve.

La causa di esclusione, pur prevista dal bando, avrebbe potuto ritenersi operante nella sola ipotesi in cui l’acquisizione anticipata di elementi relativi all’offerta tecnica o all’offerta economica avesse potuto alterare il regolare svolgimento delle operazioni di gara, con pregiudizio del fondamentale principio della par condicio tra i concorrenti, nella specie non ravvisabile: la portata delle singole clausole, comminanti l’esclusione in termini generali ed onnicomprensivi, va valutata alla stregua dell’interesse che la norma violata sia destinata a presidiare, per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va favorita la massima partecipazione degli aspiranti, con applicazione del principio, di derivazione comunitaria e rilevante anche nell’ordinamento interno, di sanabilità delle irregolarità formali e di correlativa attenuazione del rilievo delle prescrizioni solo formali della procedura concorsuale.

II) – Competente ad operare il richiesto intervento in autotutela non avrebbe potuto che essere la commissione di gara, la cui funzione non si era ancora esaurita, in attesa dell’approvazione del proprio operato da parte degli organi competenti dell’amministrazione appaltante, con il provvedimento di c.d. aggiudicazione definitiva: nel periodo intercorrente tra tali atti non avrebbe potuto fondatamente negarsi il potere della stessa commissione di riesaminare, nell’esercizio del proprio potere di autotutela, il procedimento di gara già espletato, anche riaprendolo per emendarlo da errori commessi e da illegittimità verificatesi, pure in relazione all’eventuale illegittima ammissione od esclusione di un’impresa concorrente (cfr. C.S., sezione V, dec. 12 novembre 2009 n. 7042).

Il che non avrebbe potuto ritenersi impedito dalla circostanza della mancata impugnazione della discussa clausola del bando, tenuto conto del fatto che quest’ultimo costituisce uno strumento e non un fine, per cui deve farsene un uso razionalmente preordinato al perseguimento dei fini pubblici commessi alla p.a., per cui l’assenza di danni per chicchessia esclude che possa ipotizzarsi un divieto d’interpretazione nel senso più sopra esposto, essendosi accettato unanimemente il principio della disapplicabilità delle disposizioni di natura regolamentare da parte del giudice amministrativo, ove ciò risulti necessario ai fini di giustizia, nei casi in cui sia mancata la relativa impugnazione.

Conclusivamente, l’appello va respinto, con salvezza dell’impugnata sentenza breve, mentre nulla deve disporsi per le spese e gli onorari del secondo grado di giudizio, non essendovisi costituito alcun appellato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, respinge l’appello e nulla dispone per le spese e gli onorari del giudizio di secondo grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2010, con l’intervento dei giudici:

Calogero Piscitello, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/01/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/1/2011 n.172 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti – Est. P. Ungari
S. I. per il G. S.p.A. (avv.ti S. D’Ercole ed E. Menichetti) c/ Comune di
Todi (avv.ti A. Manzi e A. R. Sindico)

sulla nozione di “gara” rilevante ai fini dell’art. 15, comma 9, D.Lgs. 23 maggio 2000 n. 164, in tema di prosecuzione delle gestione in essere del servizio pubblico di distribuzione del gas

1. Servizi pubblici – Attività di distribuzione del gas – Art. 15, comma 9, D. Lgs. 23 maggio 2000 n. 164 – Prosecuzione del servizio – Condizioni – Gara “a monte” – Estremi Procedura di evidenza pubblica – E’ necessaria

2. Servizi pubblici – Attività di distribuzione del gas – Art. 46-bis, D. Lgs. 23 maggio 2000 n. 164 – Bacini ottimali di utenza e criteri di selezione – Individuazione – Omissione – Moratoria sine die delle procedure di gara – Non è consentita

3. Servizi pubblici – Attività di distribuzione del gas – Art. 23-bis, comma 1, D.L. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2008, n.133, come novellato dall’art. 30, comma 26, L. 23 luglio 2009 n. 99 – Rilevanza

1. Nel settore della distribuzione del gas naturale, l’art. 15, comma 9, D. Lgs. 23 maggio 2000 n. 164, recante proroga fino al 31 dicembre 2012 delle concessioni del servizio di distribuzione del gas in corso che siano state attribuiti mediante gara, esige che sia stato esperito un procedimento di selezione del contraente, da parte di una pubblica amministrazione, che presenti i caratteri di evidenza pubblica, i quali ricorrono allorché sia seguito un insieme di regole stabilite da un’apposita normativa, o, in caso di discrezionale scelta circa il modo di individuare il contraente privato, si dimostri che sia stata data adeguata pubblicità alla iniziativa e vi siano state corrette limitazioni del potere di selezione, attraverso un insieme di garanzie, date ai terzi, di parità di trattamento, fra tutti i soggetti che intendevano proporre offerte, quanto alla valutazione di esse

2. Nel settore della distribuzione del gas naturale, dall’art. 46-bis, nella vigente formulazione, D. Lgs. 23 maggio 2000 n. 164 non può desumersi l’introduzione di una moratoria sine die delle procedure di gara nel settore della distribuzione del gas naturale, laddove non sono stati ancora individuati i bacini ottimali di utenza e i criteri di selezione, nonostante siano abbondantemente scaduti i termini, previsti dallo stesso art. 46 bis cit., per lo svolgimento dei relativi adempimenti

3. Nel settore della distribuzione del gas naturale, l’art. 30, comma 26, L. 23 luglio 2009 n. 99, novellando l’art. 23-bis, comma 1, del D.L. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2008, n.133, in tema di servizi pubblici locali), nell’affermare che il servizio pubblico di distribuzione del gas resta soggetto alla disciplina del D. Lgs. 23 maggio 2000 n. 164 e dell’art. 46-bis, D. Lgs. cit. n. 164/00 non ha inteso anche chiarire la attuale imprescindibilità di un’organizzazione sovracomunale di tale servizio anche ai fini dell’affidamento del servizio ma soltanto confermare il livello istituzionale delle competenze in materia di indirizzo del rinnovo delle concessioni

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 207 del 2010, proposto da:

S. I. per il G. S.p.A., con sede in Torino, rappresentata e difesa dall’avv. Stefano D’Ercole, con domicilio eletto presso Enrico Menichetti, in Perugia, piazza IV Novembre, 36;

Comune di Todi, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Anna Rosa Sindico, in Perugia, via Bontempi, 1;

– della nota, prot. n. 9993 del 10.3.2010 inviata dal Comune di Todi alla Società Italiana per il Gas S.p.A a mezzo raccomandata, ricevuta l’11.3.2010 e anticipata via fax il 10.3.2010, avente ad oggetto: “Affidamento servizio di distribuzione del gas — d.lgs. n. 164/2000 e ss.mm. ii. Richiesta di trasmissione della documentazione occorrente ai fini dell’espletamento della gara, a valere anche quale formale istanza di accesso ai documenti amministrativi ai sensi degli artt. 22 e ss.. L. 241/1990” e con cui si è comunicato “- che l’affidamento in essere, regolato dal Contratto Rep. n. 5116 del 22.5.1984, stante le decisioni assunte da questa Amministrazione Comunale, ha cessato i suoi effetti con il 31.12.2009, per intervenute superiori disposizioni di legge” e dell’allegata Delibera di C.C. n. 07 dell’11 febbraio 2010 avente ad oggetto “Servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale d.lgs. 23.05.2000, n. 164 e s.m.i.” e con cui si è deliberato “DI DARE ATTO che il rapporto in essere tra il Comune di Todi e Italgas, relativo al servizio di distribuzione gas metano, è giunto a scadenza il 31.12.2009, ai sensi di quanto stabilito dal combinato disposto dall’art.15 comma 7, lett. a), b) d.lgs. n.164/2000 della legge 23 febbraio 2006; DI ATTIVARE le procedure di gara per l’affidamento del servizio secondo le indicazioni e le direttive in premessa qui integralmente richiamate ed espressamente approvate”;

– nonché di ogni altro atto antecedente, previo, successivo o comunque presupposto e/o connesso al provvedimento impugnato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Todi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2010 il dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La società Italgas, ricorrente, ha esercitato il servizio di distribuzione del gas metano nel territorio del Comune di Todi, a suo tempo affidato dal Comune, in esecuzione della deliberazione consiliare n. 17/1984, ad una società (la Estigas di Milano) in seguito incorporata dalla ricorrente.

Il relativo contratto, stipulato in data 22 maggio 1984 (rep. n. 5116), prevedeva una durata di ventinove anni.

L’impianto in questione è costituito da una rete interconnessa, che interessa quattro Comuni, alimentata da una cabina di prelievo.

2. Con deliberazione consiliare n. 7 in data 11 febbraio 2010, il Comune di Todi, in dichiarata applicazione degli articoli 15, comma 7, lettera a) e b), del d.lgs. 164/2000 e 23, comma 1, della legge 51/2006, ha “dato atto” che il predetto rapporto è scaduto il 31 dicembre 2009 ed ha stabilito di attivare la gara per il nuovo affidamento del servizio.

3. La ricorrente impugna detto provvedimento, lamentando che il provvedimento contrasti sotto diversi profili con la normativa vigente (d.lgs. 164/2000 e s.m.i., che, in attuazione della direttiva 98/30/CE, ha inteso “liberalizzare” il mercato del gas), la cui corretta applicazione le consentirebbe invece di continuare a prestare il servizio oltre il termine suindicato.

4. Il Comune di Todi si è costituito in giudizio e controdeduce puntualmente.

5. Va anzitutto disattesa l’eccezione di irricevibilità per tardività sollevata dal Comune.

Il 9 maggio 2010, sessantesimo giorno dalla comunicazione del provvedimento, era infatti domenica, così che risulta tempestiva la notificazione del ricorso avvenuta il giorno successivo.

6. Nel merito il ricorso è infondato.

6.1. La ricorrente sostiene anzitutto che, essendo la concessione il risultato di una “procedura di gara tra diverse ditte specializzate, ascrivibile ad una procedura di evidenza pubblica, con invito alle stesse a formulare un’offerta”, non trova applicazione il comma 7 dell’articolo 15 – che stabilisce per gli affidamenti e le concessioni in essere un periodo transitorio, destinato comunque a scadere (per effetto dell’articolo 23, comma 1, del d.l. 273/2005, convertito in legge 51/2006) il 31 dicembre 2009 – bensì il successivo comma 9, secondo cui gli affidamenti e le concessioni in essere <<sono mantenuti per la durata in essi stabilita ove questi siano stati attribuiti mediante gara, e comunque per un periodo non superiore a dodici anni a partire dal 31 dicembre 2000>> (in tali ipotesi, la scadenza del 31 dicembre 2012 è stata poi ribadita dall’articolo unico, comma 69, della legge 239/2004).

La prima questione da affrontare riguarda dunque l’individuazione di quale, tra le discipline transitorie volte a consentire un passaggio graduale al nuovo assetto del settore aperto alla concorrenza (<<Transizione nell’attività di distribuzione>> : così l’epigrafe dell’articolo 15, citato), debba applicarsi al servizio svolto nel Comune di Todi al momento dell’entrata in vigore del d.lgs. 164/2000, prima che il Comune, ai sensi dell’articolo 15, comma 6, possa (debba) procedere ad un nuovo affidamento del servizio secondo le modalità (gara) previste dall’articolo 14.

Ciò, secondo l’impostazione della censura in esame, dipende dalla qualificazione dell’affidamento originario in termini di “gara” o meno.

6.1.1. La ricorrente cerca di valorizzare quanto emerge dalla narrazione contenuta nelle premesse della deliberazione n. 17/1984, con cui venne stabilito l’affidamento originario.

In esse si legge che:

– il Comune ha proceduto ad una “ampia esplorazione … tra numerose ditte, note in campo nazionale, chiedendo la presentazione di un’offerta” mediante la nota prot. 16903 in data 1 dicembre 1982, a firma congiunta dei sindaci di Todi, Massa Martana e Marsc
– a tale richiesta “hanno risposto alcune ditte delle quali, durante la conferenza dei capigruppo tenutasi a fine anno sono state enucleate le seguenti tre che hanno manifestato un certo interesse a tale programma …”, così che esse, mediante nota prot. 33
6.1.2. Da quanto si legge nella deliberazione, non vi sono elementi utili a confermare che l’affidamento sia stato davvero il frutto – come afferma la ricorrente – di un “esame comparativo e motivato delle tre offerte pervenute ed enunciazione dei criteri che hanno condotto alla scelta di Estigas” (pag. 9 del ricorso).

Al contrario, dagli atti si evince che la “ampia esplorazione” del mercato avviata dai sindaci, mediante la nota prot. 16903/1982, si è risolta in una generica richiesta di offerte, alla quale era allegata soltanto una planimetria del territorio in scala 1 : 25.000 (così che risultava arduo per le imprese interpellate presentare una vera offerta – la stessa Estigas, con nota in data 28 dicembre 1982, aveva sottolineato al Comune di Todi l’impossibilità di elaborare una offerta nel termine di trenta giorni assegnato, e si era dichiarata disponibile ad avviare una trattativa). E può desumersi che nel corso del 1983 una trattativa effettivamente ebbe luogo, alla luce del contenuto della nota prot. 16339 in data 17 novembre 1983, con cui il Sindaco di Todi rendeva noto alla Estigas che “in relazione alle ipotesi formulate dai Vostri tecnici comunichiamo che la Giunta Municipale accetta la Vostra proposta di progettazione per la distribuzione del metano nel territorio comunale”, e della nota prot. 5542 in data 28 novembre 1983, con cui la Estigas riscontrava la precedente, trasmettendo al Comune il progetto con la bozza di convenzione e di regolamento d’utenza.

Pertanto, allorché i capogruppo consiliari decisero di “enucleare” tre imprese alle quali richiedere la presentazione di un’offerta, ciò che poi avvenne mediante la nota prot. 33 in data 31 dicembre 1983 (che non prevedeva un progetto di massima, né condizioni minime dell’affidamento, ma si limitava a richiedere la presentazione, entro trenta giorni, di: progetto esecutivo della rete e della cabina di prelievo, programma operativo, capitolati, prezziari, bozza di convenzione e relazione tecnica illustrativa), la Estigas si trovava in una condizione a dir poco privilegiata nei confronti dei potenziali concorrenti.

Concorrenti che, come esposto, per scelta del Comune furono limitati a tre (oltre alla Estigas, la Sabina Gas e la Cesap).

Non stupisce che, in tale contesto, la Estigas abbia presentato in data 25 gennaio 1984 un’offerta completa, mentre le altre due imprese interpellate abbiano risposto con un’offerta condizionata ad una contribuzione economica da parte del Comune, la prima; e con una richiesta di proroga (a quanto pare, non accolta) la seconda.

Inoltre, va rimarcato che anche la valutazione delle offerte è stata compiuta – sia pure in forma c.d. bipartisan – da consiglieri e/o assessori comunali, quindi da soggetti investiti di responsabilità politico-amministrative, e non dai funzionari ai quali era attribuita la relativa competenza e/o da un organo giudicante in possesso delle necessarie competenze tecnico-professionali.

In ogni caso, anche supponendo che un serio esame delle offerte sia avvenuto, resta il fatto che non risultavano in alcun modo prefissati – al momento della pubblicità originaria, ma anche in sede di invito ad offrire vero e proprio- né i contenuti minimi delle offerte, né i criteri per la loro valutazione comparativa.

6.1.3. Con riferimento a detto schema fattuale, appare del tutto improprio il riferimento ad una “gara informale riconducibile allo schema procedimentale della licitazione privata” (pag. 9 del ricorso).

In generale, è ormai pacifico (quanto meno dalla Comunicazione Interpretativa della Commissione europea 2000/C 121/02 sulle concessioni nel diritto comunitario) che le concessioni di pubblico servizio debbano essere affidate sulla base di procedure competitive nel rispetto dei principi di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione (cfr., con riferimento al servizio di distribuzione del gas, C.G.C.E., 17 luglio 2008, C-347/06).

Perciò, ad avviso del Collegio, una interpretazione comunitariamente orientata del presupposto considerato dall’articolo 15, comma 9, succitato, conduce a ritenere che l’elemento qualificante di una “gara”, sia (e fosse già, anche all’epoca dell’affidamento in questione) la predefinizione e comunicazione ai potenziali interessati delle regole della competizione (nella forma, quanto meno, dei contenuti delle offerte e dei relativi criteri di valutazione), unica seria garanzia che la scelta del contraente privato rispetti i principi di imparzialità e parità di trattamento, a tutela della concorrenza e del mercato, e presupposto indispensabile della sua sindacabilità in sede giurisdizionale.

D’altra parte, la proroga dodecennale degli affidamenti in essere si giustifica in quanto si tratti di affidamenti intervenuti sulla base di regole quanto meno analoghe a quelle che dovranno essere seguite per i nuovi, aventi la medesima durata massima.

Proprio riguardo al presupposto dell’applicazione dell’articolo 15, comma 9, la giurisprudenza ha affermato che “un procedimento di selezione del contraente, da parte di una pubblica amministrazione, presenta i caratteri di evidenza pubblica allorché sia seguito un insieme di regole stabilite da un’apposita normativa, o, in caso di discrezionale scelta circa il modo di individuare il contraente privato, si dimostri che sia stata data adeguata pubblicità alla iniziativa e vi siano state corrette limitazioni del potere di selezione, attraverso un insieme di garanzie, date ai terzi, di parità di trattamento, fra tutti i soggetti che intendevano proporre offerte, quanto alla valutazione di esse” (così, Cons. Stato, V, 27 giugno 2006, n. 4126).

Nel caso in esame, mancando questo minimum, sotto il profilo della predefinizione delle regole della competizione, e, più in generale, sotto quello della imparzialità e parità di trattamento nella scelta, occorre concludere che si sia in realtà trattato di un affidamento diretto.

6.1.4. La ricorrente insiste nella riconducibilità al genus della gara pubblica di tutte quelle procedure in cui sia in qualche modo garantito l’interpello del mercato, e richiama a tal fine quanto affermato da TAR Marche, I, 28 febbraio 2008, n. 153.

Va però sottolineato che detta pronuncia si è limitata ad affermare che “ai fini della possibilità di considerare “gara” ex art. 15, IX comma, del D.Lgs. n. 164/2000 quella svolta in modo c.d. ufficioso, cioè senza il rispetto di tutte le altre formalità previste per l’appalto concorso (…) è essenziale che vi sia stata una valutazione comparativa di più offerte e che le stesse siano state acquisite nel rispetto della c.d. “par condicio” e della trasparenza amministrativa, circostanze pur sempre avvenute nella fattispecie”.

Nel caso in esame, invece, non si verifica la violazione di “formalità” – pur sostanzialmente rilevanti, quali quelle concernenti i termini, la sequenza procedimentale, la distinzione tra offerta tecnica ed offerta economica, etc. – ma, prima ancora, la insussistenza dei requisiti minimi di imparzialità e trasparenza, che anche la pronuncia invocata dalla ricorrente ritiene imprescindibili.

6.2. Un secondo ordine di censure è introdotto dalla considerazione secondo la quale il d.lgs. 164/2000 confermava la dimensione precipuamente comunale, sia dell’organizzazione amministrativa di indirizzo, programmazione e controllo dell’attività di distribuzione del gas; sia, correlativamente, degli ambiti territoriali di riferimento per le procedure di gara. E dal rilievo della contraddizione di tale assetto rispetto alle esigenze di incentivare le aggregazioni societarie e territoriali, ai fini di migliorare l’efficienza gestionale, anche a vantaggio dell’utenza.

Ciò premesso, la società ricorrente sostiene che l’articolo 46-bis, del d.l. 159/2007, convertito in legge 222/2007 (poi modificato dalla legge 244/2007), nel recepire dette esigenze, abbia stabilito che le gare dovranno essere svolte per ambiti territoriali minimi da identificare con atti delle Amministrazioni statali, e che, conseguentemente, fintanto che non vengano adottati questi atti, i Comuni (o le loro forme associative) non possano procedere a nuovi affidamenti, venendosi così a determinare un periodo interinale di mantenimento delle gestioni preesistenti.

La tesi della ricorrente è che detta “moratoria” delle gare sia giustificata dalla necessità di assicurare che esse risultino idonee a selezionare il miglior operatore, quindi da un’esigenza di tutela della concorrenza.

6.2.1. Giova ricordare il testo delle previsioni in questione, in vigore dal 1 gennaio 2008, e quindi applicabili ratione temporis al provvedimento impugnato.

Secondo l’articolo 46-bis, citato, <<Al fine di garantire al settore della distribuzione di gas naturale maggiore concorrenza e livelli minimi di qualità dei servizi essenziali, i Ministri dello sviluppo economico e per gli affari regionali e le autonomie locali, sentita la Conferenza unificata e su parere dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas, individuano entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto i criteri di gara e di valutazione dell’offerta per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas previsto dall’articolo 14, comma 1, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, tenendo conto in maniera adeguata, oltre che delle condizioni economiche offerte, e in particolare di quelle a vantaggio dei consumatori, degli standard qualitativi e di sicurezza del servizio, dei piani di investimento e di sviluppo delle reti e degli impianti>> (comma 1); <<I Ministri dello sviluppo economico e per gli affari regionali e le autonomie locali, su proposta dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas e sentita la Conferenza unificata, determinano gli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas, a partire da quelli tariffari, secondo l’identificazione di bacini ottimali di utenza, in base a criteri di efficienza e riduzione dei costi, e determinano misure per l’incentivazione delle relative operazioni di aggregazione>> (comma 2); e <<Al fine di incentivare le operazioni di aggregazione di cui al comma 2, la gara per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas è bandita per ciascun bacino ottimale di utenza entro due anni dall’individuazione del relativo ambito territoriale, che deve avvenire entro un anno dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto>> (comma 3, come modificato dall’articolo 2, comma 175, lettera a), della legge 244/2007 – la formulazione originaria prevedeva la proroga di due anni dei termini stabiliti, ai fini della cessazione delle gestioni in essere, dall’articolo 23, comma 1, del d.l. 273/2005).

6.2.2. A questo punto, si tratta di stabilire se la previsione di un nuovo modello di organizzazione del servizio per “ambiti territoriali minimi” (concetto evidentemente mutuato dalla disciplina dei servizi idrico e di gestione dei rifiuti urbani), non ancora operativo per mancanza della definizione di detti ambiti e dei criteri di gara e di valutazione delle offerte, impedisca, nelle more, la cessazione delle gestioni in essere e l’indizione delle gare.

La giurisprudenza ha dato una risposta negativa.

In particolare, è stato affermato che dall’articolo 46-bis, nella vigente formulazione, “non può desumersi l’introduzione di una moratoria sine die delle procedure di gara nel settore della distribuzione del gas naturale. Tanto più che finora non sono stati ancora individuati i bacini ottimali di utenza e i criteri di selezione, nonostante siano abbondantemente scaduti i termini, previsti dall’art. 46 bis cit., per lo svolgimento dei relativi adempimenti (…). Tale conclusione è confortata dalla necessità di rispettare i principi comunitari in materia di tutela della concorrenza e libertà di prestazione dei servizi (cfr. in termini Cons. St., sez. V, 30 settembre 2008, n. 5213/ord.), nonché le stesse finalità descritte dal comma 1° dell’art. 46 bis di “garantire al settore della distribuzione di gas naturale maggiore concorrenza e livelli minimi di qualità dei servizi essenziali”. Inoltre, occorre considerare (…) che i singoli comuni non sembrano obbligati ad aderire ad un determinato bacino ai fini dell’indizione della gara essendo necessaria una specifica scelta in tal senso, come emerge dal complesso delle disposizioni di cui al menzionato art. 46 bis nelle parti in cui si prevedono da parte del Ministri competenti misure di incentivazione delle operazioni di aggregazioni (comma 2) e la facoltà dei comuni interessati alle nuove gare per il bacino di utenza ottimale di incrementare il canone di concessione entro i limiti indicati dalla norma stessa (comma 4).

Di conseguenza il singolo comune può legittimamente bandire isolatamente la propria procedura ad evidenza pubblica di affidamento del servizio anche in assenza dei criteri di gara e di valutazione dell’offerta e della previa identificazione dei bacini ottimali di utenza di cui al richiamato art. 46-bis” (così, Cons. Stato, V, 22 giugno 2010, n. 3890; nello stesso senso, vedi anche 5 settembre 2009, n. 5217; TAR Lombardia, Brescia, I, 27 maggio 2008, n. 566; 20 febbraio 2009, n. 322; id., II, 12 giugno 2009, n. 1221).

Il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi da tale orientamento.

6.2.3. La ricorrente sottolinea poi che l’articolo 30, comma 26, della legge 99/2009, novellando l’articolo 23-bis, comma 1, del d.l. 112/2008, convertito in legge 133/2008 (concernente i servizi pubblici locali), nell’affermare che il servizio pubblico di distribuzione del gas resta soggetto alla disciplina del d.lgs. 164/2000 e dell’articolo 46-bis, succitato, avrebbe inteso anche chiarire la attuale imprescindibilità di un’organizzazione sovracomunale di tale servizio.

Il Collegio osserva che, secondo detta previsione <<Sono fatte salve le disposizioni del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, e dell’articolo 46-bis del decreto legge 1º ottobre 2007, n. 159, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 novembre 2007, n. 222, in materia di distribuzione di gas naturale (…).Gli ambiti territoriali minimi (…)sono determinati dal Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro per i rapporti con le regioni, sentite la Conferenza unificata (…)e l’Autorità per l’energia elettrica e il gas, tenendo anche conto delle interconnessioni degli impianti di distribuzione e con riferimento alle specificità territoriali e al numero dei clienti finali. In ogni caso l’ambito non può essere inferiore al territorio comunale>>.

Ad avviso del Collegio, il significato della novella è quello di chiarire (confermare) il livello istituzionale delle competenze in materia di indirizzo del rinnovo delle concessioni.

Infatti, l’articolo 23-bis, comma 7, della legge 133/2008, stabilisce che la definizione dei bacini di gara per l’affidamento dei servizi pubblici locali spetti alle Regioni ed agli Enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, mentre le disposizioni contenute nell’articolo (non eccettuata quella di cui al comma 7), ai sensi del comma 1, <<si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili>>. Pertanto, alla previsione dell’articolo 30, comma 26, della legge 99/2009, può essere attribuita la finalità di salvaguardare il procedimento di definizione, in sede statale, dei nuovi ambiti per la distribuzione del gas (riportando la competenza a quella definita dall’articolo 46-bis, prima dell’entrata in vigore dell’articolo 23-bis).

In altri termini, mentre in linea di principio la disciplina generale in tema di servizi pubblici locali di rilevanza economica prevale anche su quelle di settore con essa incompatibili (comma 1 del citato articolo 23-bis), ciò non accade relativamente alla distribuzione del gas naturale, per la quale continuano ad applicarsi integralmente il d.lgs. 164/2000 e l’articolo 46-bis, succitato.

6.2.4. Un ultimo argomento a supporto della propria tesi sarebbe costituito, secondo la ricorrente, dalla rilevanza che la predetta disposizione attribuisce ormai alle interconnessioni degli impianti di distribuzione del gas.

Un’eventuale frammentazione dell’impianto da essa gestito, costituito, come esposto, da una rete interconnessa che serve quattro Comuni, determinerebbe significativi effetti tecnico-gestionali e farebbe venir meno le garanzie di sicurezza e gli standard gestionali finora assicurati.

Il Collegio osserva che la norma invocata sembra diretta a regolare l’esercizio dei poteri ministeriali di definizione degli ambiti (in ipotesi: laddove, in casi specifici, occorra derogare ai criteri generali prescelti per la delimitazione, al fine di ottenere un risultato ottimale per l’utenza), ed ha evidente carattere di indirizzo (<< … anche tenendo conto …>>).

Dunque, non è direttamente rivolta ai Comuni e non può costituire parametro di legittimità del loro operato.

Senza contare che la giurisprudenza prevalente ritiene che, essendo tecnicamente possibile la gestione separata di impianti interconnessi (in particolare, per quanto riguarda l’uso promiscuo di una stessa cabina di riduzione da parte di più gestori; sulla necessità che i gestori definiscano appositi accordi volti a regolare l’uso comune dell’infrastruttura, la difesa del Comune richiama anche i paragrafi 2.1. e 2.2. della deliberazione n. 138/2004 dell’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas), il dato fattuale dell’interconnessione non può impedire o ritardare la messa a gara della concessione del singolo impianto (cfr. Cons. Stato, V, 29 aprile 2010, n. 2455; 31 dicembre 2008, n. 6745; 25 luglio 2006, n. 3816 – ord.; 30 agosto 2005, n. 3993 – ord.). E che nel caso in esame, come sottolinea il Comune di Todi, non confutato sul punto dalla ricorrente, la cabina REMI di alimentazione degli impianti interconnessi è situata proprio nel territorio del Comune di Todi, per cui ad una nuova concessione separata non sembra possa ricollegarsi alcun pericolo per la continuità e qualità del servizio.

6.3. La ricorrente, nella memoria conclusiva, sottolinea che le obiezioni mosse dall’orientamento giurisprudenziale sopra richiamato ad una interpretazione che conduca a ravvisare nell’articolo 46-bis una moratoria sine die delle gare nel settore, sarebbero superate dall’articolo 15 del d.l. 135/2009, convertito in legge 166/2009, che, novellando l’articolo 23-bis, comma 1, del d.l. 112/2008, convertito in legge 133/2008, ha introdotto il termine del 31 dicembre 2012 per la definizione dei nuovi ambiti territoriali (in precedenza, il termine, ai sensi dell’articolo 46-bis, comma 3, era quello di un anno dall’entrata in vigore della legge 244/2007).

Il Collegio non ritiene che detta sopravvenienza metta in discussione l’orientamento al quale ha ritenuto di aderire.

Al riguardo, è sufficiente osservare che – in assenza di effetti lato sensu sanzionatori legati all’infruttuosa decorrenza – anche al nuovo termine non può che essere riconosciuto carattere ordinatorio, e pertanto non appare tale da fornire maggiori garanzie in ordine all’effettiva osservanza della disposizione, rispetto a quanto accaduto con i termini precedentemente assegnati e non osservati.

D’altro canto, occorre considerare che la definizione degli ambiti non è sufficiente per l’indizione delle gare (di ambito), posto che, non avendo la legge individuato un’autorità competente all’espletamento della gara, occorrerà comunque che gli enti locali ricompresi negli ambiti si organizzino (mediante accordi) per gestire la procedura; senza contare che l’articolo 46-bis, comma 3, prevede comunque, per l’espletamento della gara, un termine di due anni dall’individuazione degli ambiti.

In tale contesto, l’interpretazione prospettata dalla ricorrente determinerebbe, con la paralisi delle gare, il protrarsi per anni di concessioni ormai scadute, senza che l’ulteriore proroga abbia una esplicita, univoca copertura normativa.

Del resto, coerente con l’indicato orientamento giurisprudenziale è quello dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, istituzionalmente preposta alla tutela del principio di concorrenza; può citarsi da ultimo il parere AS674 in data 4 febbraio 2010 (che sembra collocarsi nella medesima linea interpretativa già manifestata con il parere AS507 in data 24 dicembre 2008), nel quale l’Autorità ha affermato che “ … pur essendo certamente auspicabile, sotto il profilo dell’efficienza delle gestioni, l’espletamento di gare sulla base di ambiti territoriali minimi, l’interpretazione orientata a sostenere il blocco delle gare fino alla determinazione di detti ambiti si ponga in contrasto con il principio comunitario di concorrenza, la cui attuazione, attraverso un atto ministeriale potrebbe essere rinviata ad un futuro incerto, con il rischio di ritardare ulteriormente il completamento del processo di liberalizzazione del settore del gas”.

6.4. Altre considerazioni di carattere testuale confortano, peraltro, l’interpretazione accolta dalla giurisprudenza suindicata.

6.4.1. Si è detto che l’articolo 46-bis, della legge 222/2007, nella formulazione originaria, prevedeva, al comma 3, la proroga di due anni dei termini del periodo transitorio (già prorogati dall’articolo 23, comma 1, della legge 51/2006).

Presumibilmente anche a seguito delle perplessità in ordine alla compatibilità comunitaria delle proroghe dei termini per l’espletamento delle gare (cfr. parere formulato dall’A.G.C.M. in data 16 novembre 2007; vedi, poi, C.G.C.E., 17 luglio 2008, cit.), l’articolo 2, comma 175, della legge 244/2007, ha sostituito l’articolo 46-bis, comma 3, eliminando la proroga.

Un’interpretazione sostanzialmente conservativa della proroga legale, come quella prospettata dalla ricorrente, si porrebbe in contrasto con tale evoluzione normativa.

6.4.2. L’articolo 46-bis, al comma 1, demanda, ai medesimi Ministeri incaricati (dal comma 2) della individuazione dei bacini ottimali d’utenza/ambiti territoriali minimi del servizio, la definizione anche dei criteri di gara e di valutazione dell’offerta (c.d. bando-tipo) e prevede per quest’ultimo adempimento un termine assai ravvicinato, di soli tre mesi.

Ci si deve domandare che significato avrebbe detta previsione, se comunque i Comuni non potessero fare alcun uso di tali schemi, essendo le gare bloccate fino alla definizione degli ambiti, operazione per la quale (fin dall’originaria formulazione delle disposizioni in esame) sono stati previsti termini assai più lunghi.

Analogo discorso può farsi riguardo alla previsione dell’articolo 46-bis, comma 4-bis, che, proprio riguardo a <<le gare di cui al comma 1>> stabilisce <<a decorrere dal 1° gennaio 2008>> l’applicabilità dell’articolo 113, comma 15-quater, del d.lgs. 267/2000, in tema di divieto di partecipazione alle gare.

7. In conclusione, stante l’infondatezza di tutte le censure dedotte, il ricorso deve essere respinto.

8. Sussistono tuttavia giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/01/2011

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 13/1/2011 n.1 proviene da Giustamm.

Pres.f.f. C.L. Cardoni – Est. P. Ungari
A. M. M. e A. D. (avv.ti F. Blasi ed E. Massuoli) c/ Ministero dell’Interno –
Ufficio Territoriale del Governo – Prefettura di Terni – Questura di Terni
(Avv. Distr. St.)

sulla rilevanza preclusiva automatica della condanna patteggiata, ancorché emessa in data anteriore all’entrata in vigore del D.L. 1° luglio 2009 n. 78, ai fini della regolarizzazione del cittadino extracomunitario ex art. 1-ter, L. 3 agosto 2009 n. 102

Straniero – Regolarizzazione – Condanna patteggiata – Anteriore all’entrata in vigore del D.L. 1° luglio 2009 n. 78 – Rilevanza preclusiva automatica – Sussiste – Valutazione di pericolosità sociale dell’interessato – Non è richiesta

L’articolo 1-ter, comma 13, lettera c), L. 3 agosto 2009 n. 102, di conversione del D.L. 1° luglio 2009 n. 78, deve essere interpretato nel senso che la condanna a pena patteggiata per i reati ivi richiamati, ancorché pronunciata in data anteriore all’entrata in vigore del citato D.L. 1° luglio 2009 n. 78, preclude automaticamente la regolarizzazione, senza necessità di procedere a una valutazione di pericolosità sociale dell’interessato

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 381 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
A. M. M. e A. D., rappresentati e difesi dagli avv.ti Francesca Blasi ed Emanuele Massuoli, con domicilio eletto presso Emanuele Massuoli in Perugia, Strada Perugia-San Marco 81/O;

Ministero dell’Interno – Ufficio Territoriale del Governo – Prefettura di Terni – Questura di Terni, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, anche domiciliataria per legge, in Perugia, via degli Offici, 14;

– del provvedimento emesso dalla Prefettura di Terni – Sportello Unico per l’Immigrazione, in data 16.06.2010, Prot. N. P-TR/L/N/2009/100350, Class.O55.01, conosciuto in data 25 giugno 2010 a seguito di notificazione effettuata dalla Questura di Terni alla ricorrente datrice di lavoro in pari data ed avente ad oggetto il rigetto della istanza di regolarizzazione (“emersione”) intendendo avvalersi della possibilità offerta dall’art. 1-ter del decreto legge n. 78/2009, convertito in legge n.102/2009 presentata dalla Sig.ra Moscatiello Anna Maria in data 07.09.2009 in favore del cittadino extracomunitario Sig. Diop Amadou, nato in Senegal il 06.05.1979, già assunto dalla stessa ricorrente per svolgere mansioni di sostegno per i bisogni familiari;

– di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e/o consequenziali e comunque lesivi per i ricorrenti;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’U.T.G. – Prefettura di Terni e della Questura di Terni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2010 il dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con provvedimento prot. N. P-TR/L/N/2009/100350 in data 16 giugno 2010, lo Sportello Unico per l’Immigrazione di Terni ha rigettato l’istanza di emersione dal lavoro irregolare, presentata, ai sensi dell’articolo 1-ter, della legge 102/2009, dalla datrice di lavoro ricorrente in favore di un cittadino senegalese, altresì ricorrente.

2. Il provvedimento negativo è motivato con riferimento alla condanna riportata dallo straniero per i reati di cui agli articoli 14, comma 5-ter del d.lgs. 286/1998 (permanenza nello Stato in violazione di un provvedimento di espulsione) e 495, comma 1, c.p. (falsa attestazione a pubblico ufficiale sulla propria identità), mediante sentenza del Tribunale di Terni in data 11 dicembre 2008, ritenuta ostativa alla regolarizzazione.

3. I ricorrenti impugnano il provvedimento, prospettando articolate censure di violazione della legge 241/1990, del d.lgs. 286/1998, della legge 102/2009, degli articoli 24 e 97 Cost., nonché di eccesso di potere sotto i profili della violazione del giusto procedimento, del difetto di istruttoria e dei presupposti, della manifesta ingiustizia, illogicità e contraddittorietà.

Sostengono, in sintesi, che la condanna sarebbe stata emessa nei confronti di altro soggetto; che comunque lo straniero non ha dichiarato false generalità e perciò la condanna per il reato di cui all’articolo 495, comma 1, c.p. sarebbe dovuta ad errori di trascrizione delle sue dichiarazioni, peraltro imputabili alla scarsa conoscenza della lingua italiana; che non sussistevano neanche i presupposti per la condanna per il reato di cui all’articolo 14, comma 5-ter, del d.lgs. 286/1998; e che comunque l’articolo 1-ter, comma 13, lettera c), della legge 102/2009 non può essere interpretato nel senso che la condanna per i reati ivi richiamati precluda automaticamente, senza necessità di procedere ad una valutazione di pericolosità sociale dell’interessato, la regolarizzazione.

Mediante motivi aggiunti, hanno integrato le censure, deducendo che sono stati violati i termini previsti dall’articolo 1-ter, della legge 102/2009, per gli adempimenti del procedimento di regolarizzazione e per la sua conclusione; che i reati per i quali il ricorrente è stato condannato devono ritenersi estinti, in applicazione degli articoli 163 e 164 c.p.; che la fattispecie preclusiva di cui all’articolo 1-ter, comma 13, lettera c), non può ritenersi realizzata in presenza di una sentenza di condanna “patteggiata” ai sensi dell’articolo 444 c.p.p., tanto più se, come nel caso del ricorrente, antecedente all’entrata in vigore della disposizione suddetta.

4. Resiste per l’Amministrazione l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia.

5. Il Collegio ritiene che sussistano i presupposti per decidere il ricorso con sentenza in forma semplificata, in quanto il contraddittorio è integro, l’istruttoria è completa e le parti sono state avvisate e non hanno prospettato l’esigenza di svolgere ulteriori difese.

6. In ordine all’eccezione di inammissibilità (parziale) del ricorso sollevata dall’Avvocatura, è sufficiente ricordare che, secondo la consolidata giurisprudenza di questo Tribunale, i provvedimenti che comportano diniego del titolo di ingresso o soggiorno dello straniero nel territorio italiano, possono essere impugnati sia dallo straniero stesso, sia dal suo datore di lavoro.

7. Nel merito, il ricorso è infondato e deve pertanto essere respinto.

7.1. Occorre anzitutto precisare che il tempo trascorso dalla presentazione della domanda al suo esame non può di per sé far nascere in capo al ricorrente alcun affidamento tutelabile, né consentire una deroga all’applicazione rigorosa di disposizioni imperative finalizzate alla tutela della sicurezza pubblica.

7.2. In questa sede la condanna penale rappresenta un fatto storico, assunto a presupposto dell’adozione del provvedimento impugnato, e non può essere rimessa in discussione.

Così, nessuna rilevanza può assumere un’eventuale modifica, sopravvenuta all’adozione del provvedimento impugnato, degli effetti penali della condanna presupposta (come l’ipotizzata estinzione dei reati, in ordine alla quale il Collegio non ha, evidentemente, la possibilità di compiere alcuna valutazione).

7.3. Nel ricorso si adombrano dubbi sulla riferibilità della condanna allo straniero ricorrente.

Il Collegio osserva che il ricorrente è stato individuato nel provvedimento impugnato, così come nell’istanza e negli atti prodromici del procedimento di regolarizzazione, con le sue effettive generalità (secondo quanto affermato nel ricorso, e confermato dal documento di identità versato in atti) di Diop Amadou, nato il 6 maggio 1979 in Senegal.

La sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti in data 11 dicembre 2008 è stata invece emessa dal Tribunale di Terni nei confronti di Diop Mamadou, nato il 16 febbraio 1969 in Senegal. Dagli atti acquisiti al fascicolo sembra potersi evincere che le generalità dichiarate dallo straniero allorché era stato arrestato dai Carabinieri di Stroncone, in data 10 dicembre 2008, erano quelle reali (Diop Amadou), ma che l’arresto ed il conseguente processo penale sono stati effettuati con riferimento alle diverse generalità (Diop Mamadou) con le quali lo straniero era stato in precedenza “fotosegnalato” come clandestino e conseguentemente espulso con decreto del Prefetto di Terni in data 2 dicembre 2007 ed invitato a lasciare il territorio nazionale con ordine del Questore di Terni in pari data.

Tanto, anche perché lo straniero, nel corso dell’interrogatorio che ha preceduto l’emissione della sentenza, ha dichiarato le predette, evidentemente false, generalità (se una errata verbalizzazione del nome, che differisce soltanto per una vocale, appare plausibile, lo stesso non può dirsi per quella della data di nascita, del tutto diversa ).

Ciò premesso, non sembra però dubbio che lo straniero a suo tempo espulso dall’Italia, quello processato e condannato e l’odierno ricorrente siano la stessa persona (come risulta dall’estratto del “Casellario Centrale Identità” in data 10 dicembre 2008, contenente l’elenco dei precedenti dattiloscopici, versato in atti –doc. 11 produzione dell’Amministrazione); la circostanza, del resto, non è espressamente confutata dai ricorrenti.

7.4. La condanna per il reato di cui all’articolo 495 c.p. sarebbe quindi basata su un presupposto inesistente, appunto l’aver dichiarato false generalità (anche se l’errore, in mancanza di un attendibile documento di identità, potrebbe imputarsi al comportamento dell’imputato).

Il Collegio si esime dall’approfondire l’eventuale rilevanza di tale assunto, dato che la condanna per il reato di cui all’articolo 14, comma 5-ter, del d.lgs. 286/1998, appare di per sé elemento ostativo alla regolarizzazione, sufficiente – secondo le considerazioni appresso esposte – a giustificare il provvedimento negativo.

7.5. Infatti, la giurisprudenza di questo Tribunale (cfr. sentenze 4 maggio 2010, n. 277, confermata in appello da Cons. Stato, VI, 18 agosto 2010, n. 5890, 11 luglio 2010, n. 370, 4 novembre 2010, n. 504) è ferma nel ritenere che il delitto di cui all’articolo 14, comma 5-ter del d.lgs. n. 286/1998, in quanto punito con pena edittale fino a quattro anni di reclusione, sia ricompreso fra quelli di cui all’articolo 381 c.p.p., che precludono la regolarizzazione ai sensi del comma 13, lettera c), dell’articolo 1-ter, del d.l. n. 78/2009.

Analoga valutazione, per completezza, può essere data al delitto di cui all’articolo 495, comma 1, c.p., in quanto espressamente menzionato dall’articolo 381, comma 2, lettera m-ter), c.p.p..

7.6. C’è però da tener conto che la sentenza di condanna del ricorrente è stata pronunciata a seguito di applicazione della pena su richiesta delle parti, ai sensi dell’articolo 444 c.p.p., ed in epoca antecedente all’entrata in vigore della legge 102/2009.

Su questo profilo, come esposto, è incentrato uno dei profili di censura dedotti con motivi aggiunti.

Ad avviso del Collegio, alla situazione del ricorrente, anche se connotata da una condanna patteggiata antecedente all’entra in vigore del d.l. 78/2009, è comunque applicabile la preclusione stabilita dall’articolo 1-ter, comma 13, lettera c).

7.6.1. La fattispecie preclusiva di cui all’articolo 1-ter, comma 13, lettera c), presenta evidenti analogie strutturali con quella (identica nella struttura della norma preclusiva, più ampia quanto al novero dei delitti rilevanti) prevista, in via generale ai fini della preclusione dell’ingresso e del soggiorno dello straniero nel territorio italiano, dall’articolo 4, comma 3, del T.U. sull’immigrazione, di cui al d.lgs. 286/1998, secondo la novella operata della legge 189/2002.

Riguardo a detta ultima previsione, la giurisprudenza (cfr. da ultimo, Cons. Stato, VI, 19 marzo 2009, n. 1677 e 19 ottobre 2009 , n. 6383) è consolidata nel senso che la sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti anteriore alla disposizione che ne prevede la portata preclusiva ai fini dell’accoglimento della domanda di rinnovo del permesso di soggiorno, non può essere considerata come elemento ostativo sufficiente, dovendo l’amministrazione, in tale ipotesi, verificare l’attuale pericolosità sociale del condannato; questo principio è insito nel principio più generale dell’irretroattività della legge penale, della certezza delle conseguenze dei comportamenti individuali, che verrebbe vulnerato dalla sopravvenuta rilevanza negativa automatica di una condotta che, all’epoca della sua commissione, non determinava ex se l’impossibilità di conseguire il rinnovo del permesso di soggiorno, anche se costituiva elemento concorrente di valutazione dell’opportunità di concederlo.

Detto orientamento è stato seguito anche da questo Tribunale (cfr. sentt. 31 agosto 2010, n.448 – specificamente invocata dai ricorrenti; 8 gennaio 2009, n. 3; 2 dicembre 2008, n. 793; 12 ottobre 2007, n. 722; 21 febbraio 2007, n. 172 e n. 171).

7.6.2. Tuttavia, se quella sopra sintetizzata è la ratio dell’esclusione, ai fini dell’applicazione dell’articolo 4, comma 3, del T.U., di una portata preclusiva automatica per le sentenze patteggiate anteriormente alla novellazione della norma, appare evidente come per la regolarizzazione disciplinata dalla legge 102/2009 non sussista un’analogia tale da condurre alla medesima interpretazione riduttiva.

In questo caso, infatti, non si è in presenza di una norma che attribuisce, in via retroattiva, una portata preclusiva alle sentenze di patteggiamento già emesse; bensì di una norma che ha introdotto, ex novo ed in via eccezionale, un’opportunità di regolarizzazione dei lavoratori stranieri che prima non esisteva nell’ordinamento, subordinandola a condizioni e limiti (tra i quali, quello concernente i precedenti penali dello straniero).

Se non fosse intervenuta la legge 102/2009, la presenza dello straniero ricorrente in Italia non avrebbe comunque potuto essere regolarizzata, non sussistendo tutti i presupposti richiesti ordinariamente dalla fattispecie a regime del T.U.; e quindi il ricorrente, per effetto della richiesta di patteggiamento recepita nella sentenza di condanna, non ha concretamente subito alcun pregiudizio retroattivo in occasione della richiesta di regolarizzazione.

8. Sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Luigi Cardoni, Presidente FF

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

Stefano Fantini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/01/2011

.)

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 13/1/2011 n.2 proviene da Giustamm.

Pres.f.f. C.L. Cardoni – Est. P. Ungari
M. V., S. V., M. C. e R. V. (avv.ti U. Segarelli e M. Mariani) c/ A.N.A.S.
S.p.a. (Avv. Distr. St.); Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
U.T.G. – Prefettura di Terni

sui presupposti per la proposizione del giudizio di ottemperanza ai fini della determinazione del risarcimento del danno ex art. 34, comma 4, D. Lgs. 2 luglio 2010 n. 104

Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Determinazione da parte del G.A. – Giudizio di ottemperanza – Art. 34, comma 4, D. Lgs. 2 luglio 2010 n. 104 – Presupposti – Disaccordo delle parti sull’entità della somma – E’ sufficiente

Ai fini dell’instaurazione del giudizio di ottemperanza per la determinazione della somma dovuta a titolo di risarcimento, ex art. 34, comma 4, D. Lgs. 2 luglio 2010 n. 104, non è necessaria alcuna specifica contestazione, essendo sufficiente il disaccordo delle parti sull’entità della somma da pagare

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 95 del 2010, proposto da:
M. V., S. V., M. C. e R. V., rappresentati e difesi dall’avv. Umberto Segarelli, con domicilio eletto presso Maurizio Mariani in Perugia, via Podiani, 17;

– A.N.A.S. S.p.a., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, anche domiciliataria per legge in Perugia, via degli Offici, 14;
– Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
– U.T.G. – Prefettura di Terni;

alla sentenza del TAR dell’Umbria 15 febbraio 2008, n. 81;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di A.N.A.S. S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2010 il dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. I ricorrenti sono gli eredi del proprietario di un’area in Comune di Terni, oggetto di occupazione d’urgenza per la realizzazione di uno svincolo del Raccordo Autostradale Civitavecchia-Rieti utile al collegamento con la S.P. Marattana.

Il decreto prefettizio di occupazione è stato annullato con la sentenza di questo Tribunale 17 luglio 2000, n. 589, passata in giudicato.

2. In sede di esecuzione di detto giudicato, con la sentenza di questo Tribunale 15 febbraio 2008, n. 81, passata in giudicato a seguito di conferma in appello (Cons. Stato, IV, 5247/2008), ritenuta ammissibile la domanda proposta dall’A.N.A.S. ai sensi dell’articolo 43, comma 3, del d.P.R. n. 327/2001, le parti (in quel giudizio e nel presente giudizio) resistenti sono state condannate in solido al risarcimento del danno in favore dei ricorrenti.

2.1. In particolare, quanto alla forma del risarcimento, detta sentenza ha precisato che: “ (…) i diritti dei ricorrenti potranno (e dovranno) ottenere il pieno ristoro monetario (per equivalente) da determinare sulla base di un comune accordo tra le parti in causa o, in mancanza, sulla base dei criteri fissati nel 6° co. lett. a) e b) dello stesso art. 43 citato; il tutto, senza neppure trascurare (ove ne sussistano le condizioni) l’applicabilità della norma di principio vigente all’epoca in cui nel 1993 avvenne l’occupazione d’urgenza dei terreni cui è causa (art. 40 del T.U. n. 2359 del 1865). Quest’ultima norma prevede che, nel caso di occupazione parziale di un terreno di vaste proporzioni, il ristoro monetario dovrà tenere conto della differenza tra il giusto prezzo che avrebbe avuto l’immobile prima dell’occupazione ed il giusto prezzo che potrà avere la restante parte di esso dopo l’occupazione (ed, in questo caso, dopo l’acquisizione dello stesso da parte dell’Amministrazione)”.

2.2. Quanto all’entità del risarcimento per equivalente, detta sentenza ha ritenuto che l’Amministrazione “… in sostituzione della restituzione del bene debba essere condannata al risarcimento del danno nella misura da determinare sulla base dei criteri sopra indicati con la procedura di cui all’art. 35, comma 2 del decreto legislativo n. 80/1998. A questo proposito si precisa che la stima di cui all’art.40 della legge n.2359/1865 dovrà essere riferita ai valori correnti alla data dell’occupazione d’urgenza eseguita in forza di un provvedimento poi annullato, tale essendo la data in cui si è prodotto il danno ingiusto. Dalla stessa data, a norma dello stesso art. 43, comma 6, decorreranno gli interessi di mora. Trattandosi di risarcimento del danno, il relativo debito va considerato “di valore e non “di valuta”. Pertanto, una volta determinato il quantum con riferimento alla data di consumazione dell’illecito, l’importo dovrà essere rivalutato. Di conseguenza gli interessi saranno calcolati anno per anno sull’importo via via rivalutato, o, in alternativa, calcolati per l’intero periodo sull’importo rivalutato in misura media (cfr. Cass., sez.III, 8 aprile 2003, n.5503; id., 18 marzo 2003, n.3980). S’intende che dall’ammontare del risarcimento dovrà essere detratto quanto sia stato corrisposto eventualmente a titolo di indennità di occupazione temporanea per il periodo nel quale l’occupazione stessa è da considerare illegittima. Per eventuali periodi di occupazione legittima è invece dovuta (se non già corrisposta) la relativa indennità, il cui importo non va detratto dal risarcimento”.

2.3. In ordine al soggetto obbligato, nella sentenza è stato affermato che “ (…) trattandosi di risarcimento del danno, il risarcimento è dovuto in solido da tutti i soggetti che hanno concorso a provocarlo, nella specie l’ANAS, il Ministero delle Infrastrutture (già LLPP) e la Prefettura di Terni. Resta impregiudicata, siccome estranea alla materia del contendere in questa sede, ogni questione relativa ai rapporti interni fra i condebitori solidali”.

2.4. Infine, quanto alle modalità di determinazione del risarcimento: “Ai sensi dell’art. 35, comma 2, del d.lgs. n. 80/1998, le parti debitrici dovranno formulare ai creditori la proposta di risarcimento, in conformità ai criteri suesposti, nel termine di sessanta giorni dalla pubblicazione della presente sentenza”.

3. L’A.N.A.S. ha presentato una proposta (cfr. nota prot. CPG-0013251 in data 19 giugno 2008), che tuttavia è stata ritenuta inadeguata dai ricorrenti (i quali invocano la quantificazione, ben superiore, risultante dalla perizia del geom. Granati, in data 5 maggio 2008).

I ricorrenti chiedono pertanto che, ai fini dell’ottemperanza alla sentenza n. 81/2008, il Tribunale determini la corretta entità del risarcimento per equivalente e, allo scopo, nomini un commissario ad acta o un consulente tecnico d’ufficio (disponendo altresì la condanna al pagamento della somma così determinata, oltre alle spese di lite già liquidate con la sentenza predetta).

4. L’A.N.A.S. si è costituita in giudizio, con l’Avvocatura dello Stato, e controdeduce puntualmente.

Non si sono costituiti i Ministeri intimati.

5. Può essere utile precisare che, ai fini della decisione, trattandosi dell’ottemperanza ad un preesistente giudicato, non rileva la circostanza che l’articolo 43 del d.P.R. 237/2001 sia stato, nelle more del presente giudizio, dichiarato costituzionalmente illegittimo per eccesso di delega (cfr. Corte Cost., 8 ottobre 2010, n. 293).

6. Il Collegio non ravvisa motivi che impediscano di accogliere la domanda dei ricorrenti.

La difesa dell’A.N.A.S. eccepisce che la proposta formulata a suo tempo non è stata contestata con specifiche argomentazioni di censura, e che non vi è traccia di un mancato accordo tra le parti, cosicché non sussisterebbero (ancora) i presupposti per chiedere l’intervento (ulteriore) del Tribunale.

Eccepisce anche che la somma proposta è stata correttamente determinata.

Il Collegio rileva come l’articolo 34, comma 4, cod. proc. amm., stabilisca ormai che, in caso di condanna pecuniaria, una volta che il giudice abbia stabilito i criteri in base ai quali il debitore deve proporre a favore del creditore il pagamento di una somma entro un congruo termine, “Se le parti non giungono ad un accordo (…)”, con il ricorso per ottemperanza, “ (…) possono essere chiesti la determinazione della somma dovuta ovvero l’adempimento degli obblighi ineseguiti”.

Non è dunque necessaria alcuna specifica contestazione, essendo sufficiente il disaccordo sull’entità della somma da pagare.

E sembra evidente che, non avendo i ricorrenti accettato l’offerta dell’A.N.A.S. ed avendo invece proposto il ricorso in esame, si sia verificata la predetta fattispecie.

7. Il Collegio ritiene quindi di nominare, ai sensi dell’articolo 114, comma 4, lettera d), cod. proc. amm., un commissario ad acta che provveda alla quantificazione del risarcimento spettante ai ricorrenti, in applicazione dei criteri dettati dalla sentenza n. 81/2008, soprariportati, e disponga

il pagamento della somma così determinata, oltre a quello delle spese di lite, del precedente e del presente giudizio (liquidate, secondo l’ordinario principio della soccombenza, come da dispositivo).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto nomina un commissario ad acta, nella persona del direttore pro-tempore dell’Agenzia del Territorio di Terni, o di un funzionario dell’Agenzia da lui delegato, affinché :

a) provveda a quantificare entro sessanta giorni dalla comunicazione della presente sentenza, secondo i criteri indicati in parte motiva e tenendo conto delle osservazioni che potranno essere formulate al Commissario ad acta dalle parti entro il termine di quindici giorni da lui a loro assegnato, la somma che spetta ai ricorrenti a titolo di risarcimento per equivalente, in ottemperanza alla sentenza di questo Tribunale n. 81/2008;

b) provveda ad assegnare alle parti resistenti obbligate in solido al risarcimento un ulteriore successivo termine, non superiore a trenta giorni, per provvedere al pagamento della somma;

c) provveda, in caso di infruttuoso decorso del predetto termine e su richiesta dei ricorrenti, a disporre ed eseguire in via sostitutiva, entro l’ulteriore termine di trenta giorni dalla predetta richiesta, tutti gli atti amministrativi e contabili necessari al pagamento della somma suindicata, oltre a quello delle ulteriori somme di euro 3.000,00 (tremila/00) spettante a titolo di spese legali del giudizio concluso con la sentenza n. 81/2008, e di euro 2.000,00 (duemila/00) spettante per le spese legali del presente giudizio.

Liquida il compenso spettante al commissario ad acta nella somma di euro 5.000,00 (cinquemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Luigi Cardoni, Presidente FF

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

Stefano Fantini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/01/2011

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 13/1/2011 n.7 proviene da Giustamm.