Pres. Cossu, Est. Romano Anas S.p.A. (Avv. Stato) c/ Impresa Pizzarotti S.p.A. (Avv. R. Izzo e M. Sanino), Coopsette
Società Cooperativa (Avv. G. Pellegrino e F. Roversi Monaco)

non sussiste alcun obbligo dell’Amministrazione appaltante di valutare la proposta di project financing avanzata da una impresa qualora l’opera da affidarsi non sia stata preventivamente inserita nei programmi della P.A.

Contratti della P.A. – Project financing – Programmazione – Proposta – Valutazione – Obbligo della P.A.– Non sussiste – Ragioni- Omesso inserimento dell’opera

In materia di project financing è presupposto essenziale – non altrimenti surrogabile – il preventivo inserimento dell’opera (da affidarsi mediante finanza di progetto) nei programmi dell’Amministrazione appaltante, sia che si tratti di opera strategica, sia che si tratti di opera ordinaria; in assenza del suddetto presupposto, infatti, non sussiste alcun obbligo della P.A. appaltante di valutare la proposta ex art. 37-bis L. 109/94 (oggi art. 153 D.Lgs. 163/06 e s.m.i.) avanzata da un operatore economico.

N. 00075/2010 REG.DEC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale n. 1044 del 2008, proposto da:

ANAS S.p.A., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12;

contro

Impresa Pizzarotti S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Raffaele Izzo e Mario Sanino, con domicilio eletto presso il primo in Roma, Lungotevere Marzio 3;

nei confronti di

Coopsette Società Cooperativa, rappresentata e difesa dagli avv. Gianluigi Pellegrino e Fabio Roversi Monaco, con domicilio eletto presso il primo in Roma, Corso del Rinascimento11;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio -Sezione III^ – n. 11149 del 12 novembre 2007, resa tra le parti, concernente progetto di costruzione e gestione del nuovo raccordo autostradale Campogalliano-Sassuolo;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata impresa Pizzarotti;

Visto l’intervento ad adjuvandum svolto da Coopsette;

Viste le memorie difensive prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visto il dispositivo di decisione n. 552 del 15 giugno 2009;

Vista la decisione interlocutoria n. 4294 del 6 luglio 2009;

Vito il dispositivo di decisione n. 739 del 12 novembre 2009;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2009 il Consigliere Guido Romano e uditi per le parti l’avv. dello Stato Del Gaizo, l’avv. Izzo, l’avv. Sanino, l’avv. Gianluigi Pellegrino, in proprio e su delega dell’avv. Roversi Monaco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con ricorso proposto al TAR del Lazio l’Impresa Pizzarotti & C. (di seguito: Pizzarotti) chiedeva l’annullamento della nota n. 3125 del 19 aprile 2005, a firma del Presidente dell’ANAS s.p.a. (di seguitio: ANAS), con la quale era stato comunicato a detta impresa la determinazione del Consiglio di Amministrazione del 16 febbraio 2005 di rigettare la proposta avanzata, ex art. 37-bis della legge n. 109 del 1994, di progettazione, costruzione e gestione del nuovo raccordo autostradale Campogalliano-Sassuolo; della delibera anzidetta del 16 febbraio 2005; della relazione istruttoria predisposta dalla Direzione Centrale Autostrade e Trafori; della relazione del responsabile del procedimento; di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e/o conseguente a quelli impugnati.

Con un primo atto di motivi aggiunti la medesima Pizzarotti impugnava anche la nota ANAS del 5 maggio 2006 -con la quale era stato comunicato che il Consiglio di Amministrazione, nella seduta del 20 febbraio 2006, aveva deliberato di dichiarare insussistente il pubblico interesse in relazione alla nuova proposta di project financing avanzata da detta impresa in data 15 febbraio 2005- e la nota 11 maggio 2006 che comunicava che lo stesso Consiglio di Amministrazione dell’ANAS, in data 1° dicembre 2005, aveva approvato, in via definitiva, un proprio progetto dell’opera autostradale Campogalliano-Sassuolo, individuando anche l’importo della spesa ed i tempi di realizzazione delle relative opere.

Con un secondo atto di motivi aggiunti, proposto dopo l’acquisizione iussu judicis al processo di documentazione ritenuta utile al fine di decidere, la Pizzarotti impugnava, infine, la delibera ANAS del 1° dicembre 2005, nella parte in cui l’Ente aveva deciso di ricorrere all’istituto del “contraente generale” per la realizzazione del citato raccordo autostradale.

In relazione a tali domande giudiziali, il TAR del Lazio, Sezione III^, con sentenza n. 11149 del 12 novembre 2007, ha deciso quanto segue:

1)- ha dichiarato improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse le doglianze prospettate con il ricorso principale, atteso che il provvedimento con il quale ANAS aveva rilevato l’assenza di pubblico interesse in ordine alla proposta del giugno 2004 di Pizzarotti, era stato superato dalla nuova deliberazione, di analogo contenuto, con la quale la stessa ANAS si era pronunziata negativamente anche sulla successiva proposta di detta impresa, inoltrata nel febbraio 2005;

2)- ha accolto, invece, la domanda di annullamento proposta con il primo atto di motivi aggiunti avverso la delibera ANAS del 20 febbraio 2006, ritenendo le doglianze proposte “…suscettibili di favorevole esame…”;

3)- ha dichiarato assorbita ogni pronunzia sulle censure prospettate con il secondo atto di motivi aggiunti;

4)- ha rigettato la domanda di risarcimento danni perché “…nella fattispecie in esame è indubbio che permane in capo alla resistente Amministrazione, anche dopo l’annullamento disposto con la presente sentenza, il potere discrezionale di valutare la sussistenza del pubblico interesse della proposta presentata dalla Pizzarotti…”.

Più in particolare, le considerazioni svolte dal Giudice di prime cure per ritenere viziata la (sola) delibera del Consiglio di Amministrazione ANAS del 16 febbraio 2006 possono essere così riassunte :

– contraddittorietà dell’operato della resistente ANAS perché detto Ente, da un lato, ha “…omesso di procedere e di pronunziarsi in tempi ragionevoli, come dovuto, tenuto conto che la proposta de qua era ben conosciuta dalla suddetta Amministrazione in qu
– “…un simile modus procedendi non risponde ai criteri di correttezza amministrativa, in quanto nessuna disposizione normativa riservava un trattamento privilegiato al progetto dell’ANAS rispetto alla proposta formulata dalla Pizzarotti, trattandosi di du
– nel merito, “…il rigetto della proposta, fondato soprattutto su una previsione di spesa inferiore e dei minori tempi di realizzazione dell’infrastruttura, risulta non tenere conto di tutti i criteri contemplati nell’art. 37-ter della legge n. 109 del 19
Con l’appello in esame ANAS. ha contestato tale parte di motivazione della sentenza impugnata, assumendo che sarebbe errata in quanto:

1)- l’Ente non avrebbe avuto alcun obbligo di esaminare, in tempi prestabiliti, la proposta spontaneamente presentata dalla Pizzarotti, tenuto conto dell’essenzialità, secondo la legge (al tempo) vigente, di un previo inserimento del progetto preliminare dell’opera negli atti programmatori dell’ Ente stesso e, dunque, dell’insussistenza del presupposto essenziale sul quale si è fondata la motivazione di accoglimento pronunziata dal Giudice di prima istanza;

2)- non esisterebbe, diversamente da quanto affermato dal TAR, alcuna norma che, al di fuori degli impegni programmatori assunti dalla stazione appaltante, riservi un trattamento privilegiato alla proposta del promotore rispetto ad altre soluzioni eventualmente considerate dalla stessa Stazione appaltante, siccome ritenute praticabili;

3)- la valutazione operata con la delibera ritenuta illegittima sarebbe stata condotta, invece, alla stregua di criteri di buona fede e correttezza, tenuto conto che, difettando una previa scelta dell’ANAS di ricorrere alla finanza di progetto, e cioé l’inserimento di una tale previsione nella propria programmazione delle opere, la valutazione della proposta Pizzarotti non poteva non essere condotta anche alla luce del confronto con i costi ed i benefici ottenibili mediante la soluzione prevista dal proprio progetto definitivo approvato con la delibera 1° dicembre 2005;

4)- l’articolata serie di considerazioni di merito espresse nella delibera del 1° dicembre 2005 dimostrerebbe come la determinazione conclusiva di rigettare nuovamente la proposta Pizzarotti per carenza di pubblico interesse sia stata adottata in conformità alla norma vigente, per cui non sussisterebbe il rilevato difetto di motivazione, né tanto meno potrebbe imputarsi ad ANAS una “…colpevole sottovalutazione della praticabilità della proposta della ricorrente…”.

L’appellata Pizzarotti si è costituita in giudizio e, con memoria datata 3 giugno 2009, ha diffusamente argomentato in ordine alla correttezza della motivazione della sentenza impugnata, formulando le seguenti conclusive richieste:

i)- improcedibilità dell’appello, per sopravvenuta carenza di interesse alla sua decisione, in conseguenza del fatto che “…la decisione di ricorrere allo strumento del project financing risulta da ultimo definitivamente assunta dalla stessa ANAS con il piano di investimenti 2007-2011, approvato con delibera CIPE 20 luglio 2007, n. 65, la quale include definitivamente l’intervento tra quelli da realizzare mediante finanza di progetto, in virtù della proposta presentata da Pizzarotti….”;

ii)- inammissibilità dell’intervento ad adjuvandum proposto da Coopsette, sia in quanto quest’ultima non sarebbe “…titolare di un interesse di fatto consistente in un apprezzabile vantaggio conseguibile come riflesso della tutela adita dalla parte asseritamene adiuvata…”, sia perché la stessa Coopsette avrebbe la possibilità “…di partecipare alla procedura di scelta del contraente all’esito dell’auspicato riconoscimento del pubblico interesse in capo alla proposta Pizzarotti, riconoscimento che l’interveniente Cooperativa ha, sotto questo aspetto, interesse a sostenere non già a contrastare…”;

iii)- infondatezza dello stesso appello, anche alla luce della citata sopraggiunta evenienza di programmazione dell’opera mediante project financing, oltre che per le ragioni condivise dal Giudice di prime cure.

Con la stessa memoria, infine, Pizzarotti ha riproposto i secondi motivi aggiunti di impugnazione dichiarati assorbiti dal Giudice di prima istanza, chiedendone l’accoglimento, ovviamente in subordine alla reiezione dell’appello.

L’interveniente Coopsette con due memorie ha, preliminarmente, argomentato in ordine alla sussistenza di un suo interesse di fatto ad adiuvare la parte appellante, ed ha sostenuto, nel merito, che i motivi di appello proposti da ANAS sarebbero fondati.

Con decisione istruttoria n. 4294 del 6 luglio 2009 è stata ordinata l’acquisizione del “…piano degli interventi 2007-20011, approvato con delibera CIPE del 20 luglio 2007, n. 65…”, al fine di decidere l’eccezione formulata in via pregiudiziale dalla appellata Pizzarotti, rinviando per il prosieguo alla pubblica udienza del 10 novembre 2009.

Detta documentazione è stata successivamente depositata in giudizio dalla onerata ANAS, nel termine indicato in decisione.

Pizzarotti, con memoria depositata il 4 novembre 2009, ha formulato le proprie deduzioni con riferimento a detta documentazione, ed ha ribadito l’eccezione di improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse alla sua decisione.

L’interventrice Coopsette, con memoria depositata anch’essa il 4 novembre 2009, ha insistito sulla fondatezza dell’appello che sarebbe ulteriormente corroborata proprio dagli atti esibiti in giudizio iussu judicis in quanto essi dimostrerebbero come, all’atto dell’emanazione dei provvedimenti impugnati, non sussistessero i presupposti di legge per poter qualificare la proposta Pizzarotti come rituale proposta di project financing per cui, diversamente da quanto ritenuto dal TAR, alcun obbligo di esame e pronunzia sussisteva in capo ad ANAS.

Alla pubblica udienza del 10 novembre 2009 l’appello in epigrafe è stato introitato per la decisione.

Tutto ciò premesso, può ora darsi ingresso all’esame delle questioni proposte dalle parti, delle quali vanno esaminate per prime, in ordine logico, le due eccezioni pregiudiziali sollevate da Pizzarotti concernenti, l’una, l’esclusione dal giudizio dell’interventrice Coopsette e, l’altra, la declaratoria di improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse alla sua decisione.

Di dette eccezioni va esaminata per prima l’eccezione di inammissibilità dell’intervento di Coopsette inerendo essa alla verifica della corretta costituzione del rapporto processuale tra le parti.

Sostiene l’appellata Pizzarotti che Coopsette, per poter far parte legittimamente del (presente) rapporto processuale, avrebbe dovuto impugnare direttamente il provvedimento (poi) annullato dal TAR con la sentenza appellata e che, in ogni caso, la stessa Cooperativa non avrebbe alcun interesse alla reviviscenza del provvedimento anzidetto, per effetto dell’eventuale accoglimento dell’impugnativa ANAS.

L’eccezione è infondata.

Quanto al primo di detti profili, possono condividersi sul punto le controdeduzioni svolte da Coopsette, tenuto conto, per un verso, che gli atti impugnati hanno come loro contenuto soltanto le contestazioni mosse da ANAS alla Pizzarotti, al fine di dimostrare l’assenza di un pubblico interesse alla positiva valutazione della proposta di project financing, e, per altro verso, del fatto che da nessuna delle valutazioni effettuate con detti atti può discendere una lesione a carico dell’interesse giuridicamente protetto della citata Cooperativa, essendo evidente, al contrario, che lo stesso provvedimento avesse ed ha effetti lesivi esclusivamente nella sfera giuridica dell’appellata impresa. Quanto al secondo profilo dell’eccezione in esame, possono valere le medesime considerazioni testé svolte, essendo anche qui evidente che l’eventuale accoglimento dell’appello non solo non arrecherebbe alcun danno alla Coopsette, ma anzi, proprio per effetto della reviviscenza della contestata seconda delibera di rigetto della proposta Pizzarotti, si riaprirebbe per detta Cooperativa la possibilità di partecipare all’eventuale procedimento volto alla realizzazione dell’opera strategica in questione.

In breve, può ritenersi ammissibile l’intervento svolto dalla citata Cooperativa essendo non revocabile in dubbio che essa abbia un qualificato interesse acché venga accolto l’appello proposto da ANAS, comportando tale eventuale soluzione giudiziale il ripristino in capo a tale Ente del proprio ordinario potere, o di attivare un procedimento concorsuale ad evidenza pubblica, al quale la Coopsette stessa possa partecipare in piena parità di condizioni con tutti gli altri eventuali concorrenti, ovvero di ricorrere, previa programmazione, alla finanza di progetto, al cui relativo procedimento (da attuarsi secondo le regole di evidenza pubblica vigenti) ha pure manifestato intenzione di voler partecipare detta parte interveniente.

Parimenti infondata è, inoltre, anche l’eccezione di improcedibilità dell’appello per le seguenti ragioni.

A seguito di apposita istruttoria il Collegio ha acquisito agli atti di causa “…il piano degli interventi 2007-20011, approvato con delibera del Comitato Interministeriale della Programmazione Economica (di seguito: CIPE) del 20 luglio 2007, n. 65…” nel quale l’opera autostradale in questione risulta inserita tra quelle da realizzare mediante project financing e, inoltre, ha avuto contezza, per effetto delle indicazioni fornite in memoria dalla appellata Pizzarotti, dell’intervenuta pubblicazione sulla GURI, supplemento ordinario n. 10 del 13 gennaio 2009, di una ulteriore delibera CIPE n. 54 del 27 marzo 2009 con la quale il predetto Comitato ha provveduto anche ad assegnare, in via programmatica, un contributo per la realizzazione della stessa opera, essendo essa inclusa tra gli interventi da realizzare mediante finanza di progetto.

L’appellata Pizzarotti afferma che dette risultanze documentali dimostrerebbero come ANAS non abbia più alcun interesse a coltivare l’appello, essendo ormai previsto che la realizzazione dell’opera (bretella Campogalliano-Sassuolo) avvenga tramite finanza di progetto, tant’è che a tal fine il CIPE ha anche provveduto ad assegnare un iniziale contributo, collegandolo apertamente alla proposta di project financing presentata da detta Impresa.

L’eccezione non può essere condivisa poiché detta documentazione, come meglio sarà precisato in prosieguo, in sede di valutazione nel merito dell’appello di ANAS, dimostra esattamente il contrario e cioè che, alla data di emanazione dei provvedimenti impugnati, non sussisteva in capo a detto Ente alcun obbligo di esame e di valutazione della proposta Pizzarotti, difettando, ai fini di una corretta qualificazione del progetto presentato come formale proposta di project financing, il necessario presupposto dell’inserimento dell’opera nella (preventiva) programmazione della stazione appaltante, secondo quanto richiesto dall’art. 8 del d.lgs. n. 190 del 2002 per le opere strategiche (inserimento nella “…lista…” delle infrastrutture strategiche da realizzare) e, per quanto non previsto da detta norma, dall’art. 37-bis della legge n. 109 del 1994, al tempo applicabili alla fattispecie in esame.

Inoltre, giova evidenziare che le su citate delibere di ANAS e del CIPE non possono, in nessun caso, incidere retroattivamente sugli atti impugnati in primo grado, nei sensi esposti da Pizzarotti, tenuto conto che non hanno alcuna valenza, né interpretativa, né modificativa di detti atti.

In sintesi, permane tuttora un qualificato giuridico interesse di ANAS alla decisione dell’appello in esame, non solo per le ragioni anzidette, ma anche soltanto allo scopo di eliminare l’ingiusta soccombenza pronunziata nei propri confronti dal Giudice di primo grado.

Ciò deciso in relazione alle eccezioni pregiudiziali sollevate dalla parte appellata, dovrebbe ora esaminarsi l’eccezione di improcedibilità del ricorso di primo grado sollevata dall’interventrice Coopsette.

Al riguardo, osserva il Collegio che può prescindersi dall’esame di detta eccezione, così come delle ulteriori eccezioni sollevate con la memoria datata 4 novembre 2009, essendo fondato nel merito l’appello di ANAS per le seguenti considerazioni.

Al fine di valutare i singoli motivi proposti da ANAS e i secondi motivi aggiunti riproposti da Pizzarotti, giova, preliminarmente, definire quale sia il perimetro effettivo del giudizio rimesso a questo Consiglio di Stato, tenuto conto degli atti processuali posti in essere dalle parti.

La sentenza impugnata, come già evidenziato più innanzi, contiene quattro statuizioni fondamentali:

– la prima, con la quale è stato dichiarato improcedibile il ricorso principale volto all’annullamento della delibera del Consiglio di Amministrazione di ANAS del 16 febbraio 2005 (ivi comprese le relazioni istruttorie della Direzione Centrale Autostrade
– la seconda, con la quale è stata accolta la domanda di annullamento proposta con i (primi) motivi aggiunti avverso la (seconda) deliberazione dell’ANAS del 20 febbraio 2006 della seconda proposta di project financing di Pizzarotti;

– la terza, con la quale è stata dichiarata “…assorbita ogni pronunzia sulle censure prospettate con i secondi motivi aggiunti….”;

– la quarta, con la quale è stata rigettata la domanda di risarcimento danni.

Orbene, avuto presente il contenuto dell’appello di ANAS e delle memorie (non notificate) di Pizzarotti, deve rilevare il Collegio che l’oggetto del presente (grado di) giudizio è costituito soltanto, per un verso, dalla domanda di ANAS di riforma della seconda delle anzidette statuizioni contenute nella sentenza appellata e, per altro verso, dalla riproposizione, da parte della citata Pizzarotti, delle censure formulate in primo grado con il suo secondo atto di motivi aggiunti, in quanto dichiarati “assorbiti” con la terza delle statuizioni emesse dal Giudice di prime cure.

Infatti, Pizzarotti non ha interposto appello incidentale, né avverso la declaratoria di improcedibilità del ricorso principale di primo grado, di cui alla prima delle citate statuizioni della sentenza appellata, né avverso la decisione di rigetto della domanda di risarcimento danni, pure proposta in prime cure, con la conseguenza che è estraneo all’indicato perimetro del decidere, sia ogni questione relativa al primo diniego (del 2005) opposto da ANAS alla prima proposta di project financing di detta Impresa, sia ogni questione concernente il risarcimento dei danni, essendosi formato il giudicato su entrambi tali capi di decisione dell’appellata sentenza.

Ciò precisato, può ora darsi ingresso all’esame delle critiche mosse da ANAS alla sentenza appellata che possono ritenersi fondate alla stregua delle considerazioni che seguono.

Con il motivo di gravame rubricato più innanzi sub 1), ANAS deduce che non aveva alcun obbligo di esaminare, in tempi prestabiliti, la proposta di Pizzarotti, tenuto conto che, secondo la legge (al tempo) vigente, era necessario un previo inserimento del progetto preliminare dell’opera negli atti programmatori dell’ Ente stesso e, dunque, dell’insussistenza del presupposto sul quale si è fondata la motivazione di accoglimento pronunziata dal Giudice di prima istanza.

Con il motivo di gravame sub 2, ANAS ha affermato che sarebbe, invece, vero l’opposto di quanto affermato dal giudice di prima istanza, e cioè che non esiste alcuna norma che riservi un trattamento privilegiato, al di fuori dei citati impegni programmatori di legge, alla proposta del promotore rispetto ad altre soluzioni eventualmente praticabili.

Per un corretto esame di detti motivi è opportuno definire, preliminarmente, il quadro normativo di riferimento della fattispecie in esame che sia, ovviamente, temporalmente corrispondente -alla stregua delle precisazioni più innanzi fatte in relazione all’effettivo perimetro della decisione da assumersi in questa sede- alla data del 20 febbraio 2006 di emanazione della seconda delibera dell’ANAS di rigetto della domanda di project financing, nonché tenga conto che si verte in tema di opera pubblica di interesse strategico, secondo quanto desumibile, allo stato, dalla delibera del CIPE n. 121 del 2001.

Non è revocato in dubbio dalle parti, e può essere condiviso dal Collegio, che il predetto quadro normativo sia costituito, innanzi tutto, dalla legge obiettivo n. 443 del 2001 e dal decreto legislativo n. 190 del 2002, il cui articolo 8, in particolare, regola(va) l’ipotesi della finanza di progetto applicata alle grandi infrastrutture, nonché (per il rinvio generale operato dall’art. 1, comma 6, dello stesso decreto n. 190, per le parti non espressamente disciplinate da detta normativa speciale, integrato dall’ulteriore specifico rinvio fatto dallo stesso art. 8 , comma 1) dagli articoli 37-bis a 37-quater della legge n. 109 del 1994, i quali, a loro volta, disciplina(va)no la finanza di progetto per le opere pubbliche ordinarie.

Orbene, l’esame delle predette fonti mostra come costituisca presupposto essenziale, non altrimenti surrogabile, il preventivo inserimento dell’opera (da affidarsi mediante finanza di progetto) nei programmi dell’Amministrazione appaltante, sia che si tratti di opera pubblica strategica, sia che si tratti di opera pubblica ordinaria, tenuto contro che entrambe le disposizioni (art. 8 d.lgs. n. 190/2002 ed art. 37-bis della legge n. 109/1994, cui l’art. 8 comunque fa specifico rinvio) individuano espressamente l’atto di programmazione attraverso il quale l’Amministrazione deve necessariamente, quanto preventivamente, indicare l’opera per la quale, in carenza di proprie risorse, abbia intenzione di sollecitare i privati al finanziamento dell’opera stessa.

Infatti, la prima di dette norme (art. 8) indica la “…lista delle infrastrutture…” (da pubblicarsi sul sito informatico dell’Amministrazione pubblica procedente) quale atto nel quale deve essere inserita, preventivamente, l’indicazione espressa dell’opera pubblica strategica per la quale si ritenga di “…sollecitare, ai sensi dell’art. 37-bis della legge quadro…” la finanza privata, mentre la seconda (art. 37-bis) stabilisce, con altrettanta chiarezza, che i promotori possono presentare proposte di project financing se “…i lavori pubblici o i lavori di pubblica utilità…” siano “…inseriti nella programmazione triennale di cui all’art. 14, comma 2, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall’Amministrazione aggiudicatrice…”.

Discende che, in assenza dell’indicato presupposto di preventivo inserimento dell’opera nella programmazione di ANAS tra quelle da attuarsi mediante project financing -che è circostanza non controversa tra le parti- non sussisteva alcun obbligo di detto Ente di dare risposta alla proposta di Pizzarotti, non potendosi essa qualificare come corrispondente alla fattispecie delineata dall’applicazione delle norme dell’art. 8 del decreto legislativo n. 190 del 2002 e dell’art. 37-bis della legge n. 109 del 1994.

Consegue, altresì, diversamente da quanto ritenuto dal primo Giudice, che non è imputabile all’Ente alcuna contraddittorietà del proprio operato, tenuto conto che in virtù dell’interpretazione normativa testè definita:

– non sussiste alcuna omissione di pronunzia in tempi ragionevoli di ANAS, rispetto alla seconda proposta Pizzarotti (del 2005 e denegata il 20 febbraio 2006), essendo in facoltà dell’Ente anzidetto di rispondere o meno ad una proposta informale, al limit
– non era e non è ipotizzabile, allo stato degli atti e delle norme applicabili alla fattispecie, alcun impedimento di ANAS a portare avanti un proprio progetto autonomo di realizzazione dell’opera, che, peraltro, è iniziativa, a ben vedere, temporalmente
Inoltre, per le stesse considerazioni sin qui svolte, discende anche che erroneamente la sentenza appellata imputa ad ANAS di non essersi attenuta a criteri di correttezza amministrativa (“…il modus operandi non risponde ai criteri di correttezza amministrativa in quanto nessuna disposizione normativa riservava un trattamento privilegiato al progetto dell’ANAS rispetto alla proposta formulata dalla Pizzarotti, trattandosi di due metodi alternativi e concorrenti di realizzazione delle opere pubbliche…”). Infatti le disposizioni applicabili al caso di specie attribuivano ad ANAS la facoltà (e non l’obbligo) di rispondere ad una istanza non qualificabile come proposta di project financing (ex artt. 8 del d.lgs. n. 190 del 2002 e 37-bis della legge n. 109 del 1994), e nulla impediva allo stesso Ente di portare avanti proprie autonome soluzioni risalenti a data anteriore (progetto preliminare 2003) alla prima proposta di Pizzarotti (2004). Nessuna disposizione normativa, dunque, riservava un trattamento privilegiato alla proposta Pizzarotti, rispetto all’autonoma iniziativa dell’Ente, il che porta ad escludere che, in simili ipotesi, via sia un’alternatività forzata delle due iniziative.

Quanto ai motivi di appello sopra rubricati sub 3 e 4, non dissimile valutazione positiva degli stessi può essere operata per le seguenti ulteriori considerazioni.

Le critiche concretamente mosse con detti motivi alla sentenza appellata sono rivolte, in particolare, al punto di motivazione ove si afferma che “…il rigetto della proposta, fondato soprattutto su una previsione di spesa inferiore e dei minori tempi di realizzazione dell’infrastruttura, risulta non tenere conto di tutti i criteri contemplati nell’art. 37-ter della legge n. 109 del 1994 cui devono attenersi le competenti Amministrazioni nel valutare il pubblico interesse della proposta di project financing…” , nonché all’ulteriore passaggio nel quale si imputa ad ANAS la “…colpevole sottovalutazione della praticabilità della proposta della ricorrente…”.

Al riguardo, alle ragioni già sin qui indicate per affermare l’inesistenza, nella specie, di un dovere di ANAS di considerare come formale proposta di project financing quella avanzata per la seconda volta nel 2005 da Pizzarotti, giova aggiungere che anche nel merito delle valutazioni operate con detta delibera non sembrano cogliere nel segno, né i motivi proposti in primo grado dal ricorrente Pizzazrotti, né, tanto meno, la parte di sentenza che tali motivi ha accolto.

Va infatti osservato, per un verso, che ANAS, pur potendo limitarsi, secondo la legislazione al tempo vigente, a dichiarare inammissibile detta proposta, per essere stata formulata in carenza di un previo inserimento della stessa nella lista delle opere strategiche per le quali fosse utile sollecitare la finanza privata, ha invece preferito dare, comunque, una risposta all’impresa dichiaratasi promotrice; per altro verso, che, a ben vedere, la valutazione concretamente operata con la delibera del 20 febbraio 2006 è, quanto meno, sufficientemente puntuale e motivata circa l’insussistenza, a quel momento, di un pubblico interesse a realizzare l’opera mediante finanza di progetto.

Infatti, a tal ultimo proposito, non pare né irrazionale né incongruo che ANAS, al fine di valutare detto pubblico interesse, abbia posto in comparazione la propria iniziativa progettuale con la (seconda) proposta Pizzarotti, tenuto conto, da un lato, che detta iniziativa, rimontando al 2003 (anno di approvazione del progetto preliminare) era di molto anteriore non solo a detta seconda proposta (del 2005), ma anche alla prima del 2004; dall’altro, che la preesistenza di un proprio autonomo percorso valutativo di realizzazione dell’opera in questione imponeva ad ANAS di valutare costi e benefici dell’una (iniziativa) rispetto all’altra (proposta) poiché, diversamente, sarebbe stata omessa la considerazione di uno dei concreti elementi utili per l’individuazione di quale fosse l’effettivo pubblico interesse da perseguire.

Inoltre, già dalla sintesi della relazione approvata dal Consiglio di Amministrazione (che è specchio della corposa istruttoria effettuata dall’Ente nel 2005, confermata nel 2006 ed integrata nello stesso anno da specifico supplemento di indagine) si ha, quanto meno, sufficiente contezza del puntuale esame della proposta Pizzarotti sotto tutti i profili individuati dall’articolo 37-bis della legge n. 109 del 1994, espressamente richiamato dall’art. 8 del d.lgs. n. 190 del 2002 e cioè:

– sotto quello tecnico, attraverso l’istruttoria redatta dalla Direzione Centrale Autostrade e Trafori attestante l’inesistenza di sostanziali elementi di differenziazione rispetto al progetto ANAS del 2003;

– sotto l’aspetto dei vantaggi conseguibili in termini di tempi di realizzazione dell’infrastruttura, per effetto dello stato più avanzato della progettazione ANAS rispetto a quella Pizzarotti;

– sotto il profilo della spesa, attraverso l’evidenziazione della minore spesa comportante il progetto ANAS, a parità di condizioni, rispetto a quella indicata nella proposta Pizzarotti;

– sotto l’aspetto procedurale, attraverso l’emersione dall’istruttoria effettuata di maggiori elementi di positività nel progetto ANAS quanto al raggiungimento degli obiettivi (prefissati) del servizio per i profili di tempo, economicità e qualità del ser
– infine, sotto il profilo della maggiore idoneità del progetto ANAS a soddisfare le richieste di mobilità ed a salvaguardare gli interessi collettivi.

In sintesi, ritiene il Collegio che:

– da un lato, può essere confermato l’avviso espresso dal primo Giudice sulla legittimità dell’operazione di comparazione della (seconda) proposta Pizzarotti con il progetto definitivo approvato da ANAS in relazione al quale, peraltro, è stato correttamen
– dall’altro, merita condivisione la critica dell’appellante secondo la quale il TAR non si è avveduto dell’esistenza delle considerazioni di merito esistenti negli atti presupposti alla delibera impugnata del 20 febbraio 2006 e, primo fra tutti, della re
La conclusione testé raggiunta dal Collegio di fondatezza dell’appello ANAS comporta la declaratoria di inammissibilità dei secondi motivi aggiunti riproposti in questa sede da Pizzarotti, per le seguenti ragioni.

Nella memoria, non notificata, datata 3 giugno 2009 detta Impresa -dichiarata la volontà di riproporre “…di seguito gli ulteriori motivi di gravame dichiarati assorbiti dal TAR…”- ha affermato, letteralmente, quanto segue: “Come anticipato, nella delibera di approvazione del progetto definitivo dell’ANAS si era passati dalla concessione di cui all’art. 19 della legge n. 109/1994 al ricorso al sistema del contraente generale. Ebbene, tale affidamento a contraente generale di cui si prende atto nella delibera di approvazione del progetto definitivo ANAS, è illegittimo, in quanto, in sede di prima applicazione della disciplina ex d.lgs. 190/2002, non è possibile utilizzarlo in difetto dei rigorosi presupposti legittimanti indicati dall’art. 16, comma 3, e non rinvenibili nel caso in esame…”. Ha, inoltre, formulato, di seguito, nella stessa pagina (n. 25) ed in quella successiva (l’ultima), deduzioni volte a corroborare l’affermata illegittimità della determinazione ANAS di affidamento dell’opera a “contraente generale”, contenuta nella delibera del 1° dicembre 2005 di approvazione del progetto definitivo ANAS.

Orbene, è evidente che questa è l’unica doglianza riproposta e che essa attiene esclusivamente a profilo per il quale Pizzarotti non gode di una posizione differenziata rispetto alla generalità dei consociati, una volta ritenuta da questo Collegio la fondatezza dell’appello di ANAS e, quindi, l’infondatezza dell’impugnativa svolta da Pizzarotti in primo grado (con il primo atto di motivi aggiunti) avverso la delibera ANAS del 20 febbraio 2006 di rigetto della propria seconda proposta di project financing presentata nel 2005.

Ed infatti, l’intervenuta approvazione da parte di ANAS di una propria progettazione definitiva dell’opera strategica in questione, non era e non è certo di per sé ostacolo all’eventuale successiva determinazione della stessa ANAS di procedere con la finanza di progetto (nel rispetto, ovviamente, delle procedure di evidenza pubblica previste dalla legge vigente anche per la scelta del promotore) come, peraltro, già risulta dimostrato dal fatto che il predetto Ente ha inserito tale opera strategica nel proprio programma 2007-2011, tra quelle per le quali sollecita il concorso finanziario dei privati, e come può ritenersi confermato anche dalla delibera CIPE n. 54 del 27 marzo 2009 di assegnazione, in via programmatica, di un contributo proprio per la realizzazione della bretella autostradale Campogalliano-Sassuolo.

In conclusione, può ribadirsi che l’appello è fondato e può disporsi, quanto alle spese di giudizio, che le stesse siano integralmente compensate tra le parti, attesa la complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, accoglie l’appello e, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Luigi Cossu, Presidente

Armando Pozzi, Consigliere

Antonino Anastasi, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere

Guido Romano, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/01/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 13/1/2010 n.75 proviene da Giustamm.

Pres. Cossu – Est. Pozzi
Roche S.p.A. (Avv. Lorenzoni) c/ Ministero della Salute (Avv. dello Stato)

sulla classificazione o riclassificazione dei farmaci, da parte della Commissione unica del Farmaco, come attività a contenuto generale in sede di esecuzione successiva e consequenziale

Farmacie – Commissione Unica del Farmaco – Classificazione o riclassificazione farmaci – Atto a contenuto plurimo – Sindacabilità

L’attività di classificazione o riclassificazione dei farmaci, di competenza del Commissione Unica del Farmaco, lungi dal costituire esercizio di potestà normativa, di cui anzi costituisce esecuzione, non è da annoverarsi fra le attività a contenuto generale, da intendersi come quelle aventi destinatari non determinati né determinabili a priori, ma soltanto in sede di esecuzione successiva e consequenziale. Con i provvedimenti di classificazione si provvede all’individuazione immediata di una pluralità di specialità medicinali: quindi si tratta di un provvedimento a contenuto plurimo scindibile in tanti atti quanti sono i destinatari di esso.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 4884 del 2003, proposto da:

Roche S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Fabio Lorenzoni e Aldo Travi, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via del Viminale N.43;

Ministero della Salute, Commissione Unica del Farmaco – Cuf, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza del TAR LAZIO – ROMA :Sezione III TER n. 00525/2003, resa tra le parti, concernente classificazione della specialità medicinale “ Rocefin “.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Salute;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Commissione Unica del Farmaco – Cuf;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2009 il Consigliere Armando Pozzi e uditi per le parti l’avvocato Travi e l’avv. dello Stato Palatiello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso proposto al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, la società Roche ha chiesto l’annullamento del decreto della Commissione unica del farmaco del 4 dicembre 2001 (“Riclassificazione dei medicinali ai sensi della legge 16 novembre 2001, n. 405, di conversione, con modifiche, del decreto -legge 18 settembre 2001, n. 347”), nella parte in cui ha incluso i farmaci con il principio attivo “ceftriaxone” nell’all.to 1, nel quale sono stati ricompresi i farmaci “aventi un ruolo non essenziale” per i quali “le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano possono individuare una partecipazione alla spesa da parte dell’assistito” (cfr. artt. 1 e 2 del decreto), e ha previsto che anche tali farmaci debbano essere erogati a totale carico del Servizio sanitario nazionale solo “qualora utilizzati per infezioni gravi in regime di assistenza domiciliare integrata” (cfr. art. 3).

Con sentenza n. 525/2003 il Tribunale Amministrativo ha respinto il ricorso compensando le spese.

Avverso la citata sentenza ha proposto appello la società farmaceutica, riproponendo in sostanza i sette motivi del ricorso di primo grado, dopo avere preliminarmente precisato di avere ancora interesse all’appello, nonostante, nel frattempo, con d.m. 27 settembre 2002 (art.5), sia stato abrogato il decreto della CUF 4 dicembre 2001 impugnato innanzi al TAR. L’interesse all’appello deriverebbe in primo luogo dal fatto che l’abrogazione del decreto della CUF è avvenuta quasi un anno dopo la sua emanazione e dopo che varie Regioni ne avevano dato attuazione , con la conseguente imposizione di un regime di compartecipazione a carico degli utenti ai fini della sua erogazione da parte del Servizio sanitario nazionale. Inoltre, la sentenza del TAR afferma (pag. 12) che “deve ritenersi incontestato” che “il farmaco per il quale si controverte” (il Rocefin) “ha gravi effetti collaterali”; a tale riguardo la Roche dichiara di avere interesse specifico, sia di ordine patrimoniale che di ordine morale, a contestare tale affermazione.

Alla pubblica udienza del 10 novembre 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1 – Come già esposto in primo grado, l’appellante riferisce di essere titolare delle autorizzazioni per l’immissione in commercio del farmaco antibiotico Rocefin, avente come principio attivo il ceftriaxone, cefalosporina di terza generazione in confezioni iniettabili.

Il Rocefin è commercializzato in sette confezioni diverse, oggetto di distinte autorizzazioni ministeriali, di cui le prime tre (“Rocefin 0,25”, “Roce-fin 0,50” “Rocefin V’), sono erogabili attraverso i normali canali di vendita, mentre le altre sono destinate al consumo ospedaliero (c.d. classe H).

Il ceftriaxone è descritto dalla letteratura medica come farmaco efficace nei confronti di un’ampia gamma di batteri, compresi ceppi con resistenza multipla nei confronti dei normali trattamenti antibiotici. Afferma altresì l’appellante che la somministrazione di cefalosporine per via orale spesso non è ben tollerata, mentre Rocefin è un farmaco iniettabile e non presenta quindi queste controindicazioni.

2 – Tutto ciò precisato, con il primo motivo del ricorso al TAR la ricorrente aveva dedotto che l’inserimento nell’all.to n. 1 dell’impugnato decreto ministeriale delle cefalosporine e, fra esse, del ceftriaxone (principio attivo del Rofecin), era avvenuto senza alcuna particolare indagine o verifica di sorta, come desumibile dal fatto che nel decreto impugnato viene richiamata soltanto la deliberazione della CUF con cui sono state assunte le decisioni, e non sono neppure menzionate, né valutazioni istruttorie, né elementi particolari di ordine tecnico. D’altra parte, il carattere “essenziale” del predetto principio attivo sarebbe riconosciuto da un’ampia letteratura medica, che ne ha posto in luce l’efficacia di fronte a gravi infezioni batteriche resistenti agli antibiotici comuni, ed era confermato in termini ufficiali dall’inclusione nella tabella “A” nonché nella “nota 55” del decreto della CUF 22 dicembre 2000, che metteva alla luce l’importanza delle cefalosporine iniettabili di terza generazione (fra cui era citato espressamente il Ceftriaxone) per il trattamento delle infezioni causate da microrganismi resistenti, nel caso di pazienti “deperiti” (“defedati”) o “immunocompromessi”.

Con l’appellata sentenza il TAR, dopo avere riportato le difese dell’amministrazione in punto di acquisizioni scientifiche sul principio farmaceutico a base del medicinale in parola, ha respinto il motivo, rilevando che l’Amministrazione, nella sua discrezionalità tecnica, può diversamente decidere in sede di esame per la riclassificazione dei farmaci, anche per quelli rientranti nell’ampia categoria degli antibiotici, secondo le caratteristiche di ognuno di essi, senza che ciò possa dar luogo, in ragione della loro diversità, a contraddittorietà o disparità di trattamento.

3 – Con il motivo d’appello la società, riportando l’andamento dei lavori della CUF nelle sedute del 9 e 10 ottobre 2001, osserva come dagli stessi emerga un’istruttoria basata su motivazioni di ordine politico – finanziario, piuttosto che scientifico.

Per esaminare il motivo si ritiene di esporre una rapida ricostruzione del quadro normativo interessante la fattispecie.

4 – L’articolo 6 del D.L. 18-9-2001 n. 347, (convertito con legge 16 novembre 2001, n. 405) ha stabilito, che nell’àmbito della ridefinizione dei Livelli essenziali di assistenza (LEA), entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore del decreto, la Commissione unica del farmaco, con proprio provvedimento, avrebbe individuato i farmaci che, “ in relazione al loro ruolo non essenziale, alla presenza fra i medicinali concedibili di prodotti aventi attività terapeutica sovrapponibile secondo il criterio delle categorie terapeutiche omogenee, possono essere totalmente o parzialmente esclusi dalla rimborsabilità “. Lo stesso articolo 6 rimetteva, poi, ad apposito decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da adottare entro il 30 novembre, su proposta del Ministro della salute di concerto con il Ministro dell’economia e d’intesa con la Conferenza permanente Stato – Regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, la definizione dei livelli essenziali di assistenza, ai sensi dell’articolo 1 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502.

5 – In attuazione della potestà di riclassificazione dei medicinali ai sensi del citato D.L. 18 settembre 2001, n. 347, è stato emanato il D. M. 4 dicembre 2001 ( successivamente abrogato dal D. M. 27 settembre 2002 ), con il quale sono stati individuati i medicinali aventi un ruolo non essenziale, tra i quali sono presenti, nell’ambito dei medicinali concedibili dal Servizio sanitario nazionale, prodotti aventi attività terapeutica sovrapponibile, secondo il criterio delle categorie terapeutiche omogenee, come indicati nell’elenco delle categorie terapeutiche di cui all’allegato I e allegato II del medesimo provvedimento. Aggiungeva l’articolo 3 dello stesso decreto legge che “ Gli antibiotici iniettabili i cui principi attivi rientrano nelle categorie terapeutiche di cui all’allegato I, identificate con la dizione «Nota 55» e «Nota 55-bis», rimangono a totale carico del Servizio sanitario nazionale a livello territoriale qualora utilizzati per infezioni gravi in regime di assistenza domiciliare integrata. Nell’allegato I al decreto fra le categorie terapeutiche individuate nella colonna ATC con la sigla J01DA era indicato il principio Ceftriaxone contenuto nel farmaco Rocefin prodotto dall’appellante.

6 – Appare utile ricordare ancora che l’articolo 1, commi 2 e 3, del d. lgs. n. 502/1992 aveva già stabilito, rispettivamente, che “ Il Servizio sanitario nazionale assicura, attraverso le risorse finanziarie pubbliche individuate ai sensi del comma 3 e in coerenza con i princìpi e gli obiettivi indicati dagli articoli 1 e 2 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, i livelli essenziali e uniformi di assistenza definiti dal Piano sanitario nazionale nel rispetto dei princìpi della dignità della persona umana, del bisogno di salute, dell’equità nell’accesso all’assistenza, della qualità delle cure e della loro appropriatezza riguardo alle specifiche esigenze, nonché dell’economicità nell’impiego delle risorse “ e che “ L’individuazione dei livelli essenziali e uniformi di assistenza assicurati dal Servizio sanitario nazionale, per il periodo di validità del Piano sanitario nazionale, è effettuata contestualmente all’individuazione delle risorse finanziarie destinate al Servizio sanitario nazionale, nel rispetto delle compatibilità finanziarie definite per l’intero sistema di finanza pubblica nel Documento di programmazione economico-finanziaria. Le prestazioni sanitarie comprese nei livelli essenziali di assistenza sono garantite dal Servizio sanitario nazionale a titolo gratuito o con partecipazione alla spesa, nelle forme e secondo le modalità previste dalla legislazione vigente “.

7 – Ulteriore rilievo assume il disposto dell’art. 8, comma 10, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, (legge finanziaria per il 1994), come successivamente novellato, il quale aveva già affidato alla CUF il compito di procede alla riclassificazione delle specialità medicinali e dei preparati galenici collocandoli in quattro classi: a) farmaci essenziali e farmaci per malattie croniche; b) farmaci, diversi da quelli di cui alla lettera a), di rilevante interesse terapeutico [ quest’ultima abolita dall’art. 85, comma 1, della legge finanziaria 23 dicembre 2000, n. 388 ); c) altri farmaci privi delle caratteristiche indicate alle lettere a) e b) ad eccezione dei farmaci non soggetti a ricetta con accesso alla pubblicità al pubblico; c-bis) farmaci non soggetti a ricetta medica con accesso alla pubblicità al pubblico: tutto ciò al dichiarato scopo di “ garantire che l’onere a carico del Servizio sanitario nazionale per l’assistenza farmaceutica nell’anno 1994 non superi l’importo di lire 10.000 miliardi sulla base dei consumi del periodo 1° settembre 1992-31 agosto 1993 “.

8 – Dal quadro sopra riportato emerge con chiarezza che l’art. 6, comma 1, del ricordato decreto legge n. 347 del 2001 mirava a limitare gli oneri di rimborso a carico del S.S.N. per farmaci considerati non essenziali per la presenza, nel mercato dei farmaci rimborsabili, di medicinali con proprietà terapeutiche sovrapponibili, attraverso la esclusione dal rimborso delle specialità sostituibili, all’interno del medesimo L.E.A., con altre aventi attività terapeutica sovrapponibile secondo il criterio delle C.T.O. ( categorie terapeutiche omogenee ). Di qui la possibilità, attuata con l’impugnato Decreto 4 dicembre 2001, di identificare i farmaci non essenziali, sulla scorta di C.T.O. di interesse terapeutico rilevante ma non essenziale, ossia tale da poter essere perseguito con metodi di identica efficacia.

In particolare, con il D.M. 4 dicembre 2001 alcune specialità prodotte dalla ricorrente (cd. ” cefalosporine iniettabili di terza generazione”) sono state classificate come farmaci non essenziali, per i quali “le regioni … possono individuare una partecipazione alla spesa da parte dell’assistito (art. 1 e 2), salvo che nel caso di somministrazione in Assistenza Domiciliare Integrata (art. 3)”.

L’attività della CUF presupponeva, pertanto, proprio in relazione dell’ampia discrezionalità ad essa rimessa dal legislatore, un’accurata attività istruttoria che rendesse evidenti le ragioni della riclassificazione dei farmaci, con riguardo a due concorrenti parametri, quello dei LEA e quello, di contenuto più squisitamente tecnico, della sovrapponibilità farmaceutica, secondo il criterio delle categorie terapeutiche omogenee ( CTO ).

9 – Nella specie, dalle riunioni della CUF tenute rispettivamente in data 9 e 10 ottobre 2001, non risulta l’avvenuto svolgimento dell’attività istruttoria e di rilevazione, come sopra individuata. Di qui la fondatezza del secondo motivo del ricorso di primo grado riproposto in grado d’appello, con cui l’appellante lamenta che l’impugnato decreto non contiene alcuna motivazione circa le ragioni per le quali le cefalosporine iniettabili sono state inserite nell’elenco dei farmaci per i quali non è più garantita l’assunzione della spesa a carico del Servizio Sanitario Nazionale.

Dalla lettura del verbale del 9 ottobre 2001 si ricava che la quasi totalità degli interventi evidenzia l’impossibilità di procedere in tempi ristrettissimi ad un’adeguata ricognizione dei farmaci e della loro riclassificaazione sulla base dei parametri sopra riportati. Appare significativo, al riguardo e per tutti, l’intervento del dr. Tognoni, in cui si propone di ripristinare la fascia B, sottolineandosi come “ tale decisione è dovuta a questioni di tempo e non è il risultato di un profondo processo di rivisitazione “.

10- Sul punto, la sentenza appellata, a fronte dell’evidente mancanza di qualsiasi istruttoria, osserva che il provvedimento della CUF “ deve essere annoverato tra gli atti aventi carattere generale e come tale, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, non richiede una specifica motivazione “.

Si tratta di affermazione non condivisibile, poiché l’attività di classificazione o riclassificazione dei farmaci, lungi dal costituire esercizio di potestà normativa, di cui anzi costituisce esecuzione, con riguardo ai parametri legali sopra ricordati, neppure è da annoverarsi fra le attività a contenuto generale, da intendersi come quelle aventi destinatari non determinati né determinabili a priori, ma soltanto in sede di esecuzione successiva e consequenziale. Con i provvedimenti di classificazione si provvede, da subito e senza ulteriore intermediazione di successiva attività specificativa o attuativa, all’individuazione immediata di una pluralità di specialità medicinali: quindi si tratta di un provvedimento a contenuto plurimo scindibile in tanti atti quanti sono i destinatari di esso.

11 – Quanto detto già basterebbe di per sé a rendere accoglibile l’appello. Tuttavia il Collegio ritiene di ulteriormente precisare gli aspetti di incongruenza della pronuncia di primo grado, come evidenziati nell’atto d’appello.

Con riferimento alla correlazione dell’attività classificatoria della CUF con i livelli di assistenza, nel ricorso di primo grado la ricorrente, attuale appellante, aveva evidenziato che i LEA sono stati definiti con D.P.C.M. del 29 novembre 2001, entrato in vigore dopo la sua pubblicazione sulla G.U. il 10 ottobre 2002, con la conseguenza che, alla data di emanazione del decreto impugnato, non erano ancora efficaci. In via astratta, può essere condiviso quanto chiarito nella sentenza appellata, che il procedimento per la determinazione dei LEA, “ pur se coordinato nelle intenzioni del legislatore con quello inerente alla riclassificazione dei farmaci (sulla base del loro ruolo essenziale, o no) è ontologicamente e funzionalmente distinto da esso “ e che “ l’accertamento a tale scopo compiuto sui farmaci dalla CUF muove da una valutazione autonoma sulla natura e la qualità di questi ultimi e non, quindi, sul complesso di prestazioni inderogabili che il SSN deve concedere in relazione ad obiettivi e risorse dati, cui, invece, si rivolge la determinazione dei LEA”.

Tuttavia, anche se la qualificazione dell’essenzialità precipua di un certo farmaco è cosa diversa e non biunivoca ai LEA, nel senso che, per una prestazione assistenziale essenziale ben possono concedersi farmaci che, per il rapporto tra le loro caratteristiche ed il beneficio che dispensano all’assistito, non svolgano o non realizzino più un ruolo essenziale, nell’attività di rilevazione dell’utilità farmacologica di un prodotto, ciò nonostante la CUF, nella sua attività istruttoria, non può prescindere dalle qualità essenziali per la garanzia della dignità della persona umana, del bisogno di salute, dell’equità nell’accesso all’assistenza, della qualità delle cure e della loro appropriatezza, in cui pure si risolvono i LEA.

Nella specie nulla di tutto ciò risulta effettuato, essendo stata la determinazione finale della CUF (costretta entro termini brevissimi che, per stessa ammissione dei suoi componenti, non consentivano alcuna serie rilevazione), assunta sulla base di mere considerazioni di risparmio della spesa, anziché di una sua razionalizzazione sulla base dei parametri legali.

Né a supportare la carente motivazione della stessa Commissione possono valere le considerazioni che il Tribunale ha tratto dalla memoria dell’Avvocatura dello Stato, con cui si è sostenuto che il farmaco iniettabile comporterebbe il rischio di un grave effetto collaterale, come l’anafilassi, con un’incidenza di 1 su 800 pazienti e che, per tale ragione, era raccomandata la somministrazione per via parenterale dell’antibiotico in ospedale, o comunque a condizione che sia disponibile personale ed una organizzazione atta a fronteggiare l’emergenza.

Si tratta di considerazioni postume, operate da un organo atecnico sul piano delle competenze scientifiche, prive di adeguato supporto probatorio ed anzi smentite dalla stessa amministrazione, la quale, a distanza di pochi mesi, ha emanato il nuovo D.M. 27 settembre 2002, recante una nuova riclassificazione dei medicinali ai sensi dell’art. 9, c. 2 e 3, della Legge 8 settembre 2002, n. 178, con la contestuale approvazione del nuovo elenco dei medicinali rimborsabili dal S.S.N. (allegato 1 al D.M. 27 settembre 2002), che include in classe A quello della ricorrente.

12 – Il ricorso va conclusivamente accolto.

Le spese liquidate come da dispositivo seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quarta, accoglie l’appello e per l’effetto annulla la sentenza di primo grado.

Condanna l’amministrazione appellata al pagamento delle spese ed onorari di causa liquidate in complessivi euro cinquemila, per entrambi i gradi di giudizio, oltre spese generali, IVA ed accessori di legge.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Luigi Cossu, Presidente

Armando Pozzi, Consigliere, Estensore

Antonino Anastasi, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere

Bruno Mollica, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/01/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 13/1/2010 n.85 proviene da Giustamm.