Corrado Allegretta – Presidente, Laura Marzano – Estensore
Cordisco (avv. M. De Stasio) c. Regione Puglia (avv. M. Accoto), Caputo (n.c.)

sul requisito dell’esperienza almeno quinquennale di direzione per poter accedere all’elenco dei direttori generali delle U.S.L.

Igiene e sanità – Servizio sanitario nazionale – Direttori generali delle U.S.L. – Elenco – Accesso – Requisiti – Esperienza almeno quinquennale di direzione – E’ sufficiente

Per accedere all’elenco dei direttori generali delle U.S.L., non risulta necessario il possesso di una formale qualifica dirigenziale, tanto meno apicale, nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblicistico o privatistico essendo invece sufficiente il requisito della esperienza almeno quinquennale di direzione (di per sè non necessariamente dirigenziale) in soggetti e strutture che per la loro natura sostanziale (con determinate connotazioni) siano tali da configurare una posizione dirigenziale.

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 1625 del 2006, proposto da:

Cordisco Giuseppe, rappresentato e difeso dall’avv. Michaela De Stasio presso cui è elettivamente domiciliato in Bari alla via N. Pizzoli 8;

la Regione Puglia, in persona del Presidente pro – tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Mario Accoto, con domicilio eletto presso l’avv. M. De Marco in Bari alla via Fiume 5;

Caputo Francesco, non costituito in giudizio;

della determinazione del Dirigente Settore Assistenza Ospedaliera e Specialistica del 6 settembre 2006, n. 183, pubblicata sul B.U.R.P. n. 113, recante “Deliberazione Giunta regionale n. 1090 del 18 luglio 2006 — Avviso per l’aggiornamento dell’elenco degli idonei alla nomina di direttore generale delle Aziende Sanitarie Pugliesi ai sensi del Decreto Legislativo n. 502/92 e successive modifiche ed integrazioni – Approvazione risultanze istruttorie del procedimento di selezione e relativi elenchi allegati».

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il referendario dott. ssa Laura Marzano;

Uditi, nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2008, i difensori delle parti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 4 ottobre 2006 e depositato il successivo giorno 17 il ricorrente ha impugnato l’atto in epigrafe e ne ha chiesto l’annullamento deducendone l’illegittimità nella parte in cui la delibera regionale non lo ha incluso nell’elenco degli idonei alla nomina a Direttore Generale delle aziende sanitarie pugliesi.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione regionale formulando generica istanza di reiezione del ricorso.

Con ordinanza n. 725 dell’8 novembre 2006 questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare.

In corso di giudizio le parti hanno depositato ulteriori documenti e scritti difensivi: in particolare l’amministrazione resistente ha depositato a ridosso dell’udienza fissata per la discussione, in data 2 dicembre 2008, una memoria difensiva della quale la difesa di parte ricorrente ha chiesto, con dichiarazione resa in udienza a verbale, lo stralcio dagli atti per deposito tardivo.

All’udienza pubblica del 4 dicembre 2008, sulle conclusioni ivi precisate dalle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è affidato ad un unico motivo con il quale si deduce la violazione degli artt. 3 e 3bis del d. lgs. 502/1992; la violazione dell’avviso pubblico di selezione e deliberazione di giunta regionale n. 120/2004; la violazione dei principi generali statali e regionali in materia di nomina dei direttori generali delle aziende sanitarie; l’eccesso di potere per carente motivazione e difetto di istruttoria.

Ha premesso in fatto, il ricorrente, di aver presentato regolare domanda, con allegato curriculum professionale, per l’inserimento nell’elenco degli idonei alla carica di direttore generale di A.U.S.L., ai sensi dell’avviso pubblico indetto con deliberazione di giunta regionale n. 1090 del 18 luglio 2006, ma di non esserne stato incluso, come appreso dalla determinazione del Dirigente del Settore Assistenza ospedaliera e specialistica n. 183 del 6 settembre 2006, impugnata con il ricorso in epigrafe.

Le doglianze del ricorrente muovono dalla presa d’atto della estrema sinteticità della motivazione inserita a margine dell’elenco dei candidati esclusi, contenuto nell’allegato B) alla determina impugnata, entrambi pubblicati sul Bollettino Ufficiale della Regione Puglia, n. 113 supplemento del 6 settembre 2006. Si legge testualmente a pag. 7 del Bollettino, di fianco al nome del ricorrente: “L’attività dichiarata e documentata non risulta conforme a quanto richiesto dal punto b) dell’avviso e ai criteri e principi metodologici di cui alla DGR n. 120/2004”.

In particolare, il punto b) dell’avviso pubblico stabilisce che possono partecipare all’avviso coloro che sono in possesso del seguente requisito: “esperienza almeno quinquennale di direzione tecnica o amministrativa in enti, aziende, strutture pubbliche o private, in posizione dirigenziale con autonomia gestionale e diretta responsabilità delle risorse umane, tecniche o finanziarie svolta nei 10 anni precedenti alla pubblicazione del presente avviso nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana”.

Infine la richiamata deliberazione di G.R. n. 120 del 17 febbraio 2004, pubblicata sul B.U.R.P. n. 23 del 27 febbraio 2004, nel fissare i criteri interpretativi e i principi metodologici da seguire nell’istruttoria finalizzata alla formulazione dell’elenco degli idonei, riporta il requisito poi riprodotto testualmente al punto b) dell’avviso pubblico innanzi trascritto.

Alla luce di siffatta motivazione formale e per relationem il ricorrente si è cimentato nel ricostruire la possibile motivazione sostanziale ivi sottesa e a confutarne la correttezza.

Ne inferisce, di conseguenza, l’illegittimità della determina impugnata sia sotto il profilo della violazione delle norme di legge statale di cui agli artt. 3 e 3bis del d. lgs. 502/1992, sia sotto il profilo dell’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione per non aver adeguatamente considerato il possesso dei requisiti stabiliti ex lege.

L’amministrazione regionale resistente non ha svolto particolari difese.

Preliminarmente, in rito, deve infatti essere disposto lo stralcio dagli atti di causa della “memoria per l’udienza pubblica del 4 dicembre 2008” depositata dalla difesa dell’amministrazione oltre il termine perentorio fissato dall’art. 23, comma 4, della legge 6 dicembre 1071, n. 1034.

2. Passando all’esame del merito appare opportuno operare una sintetica ricostruzione del quadro normativo e giurisprudenziale delineatosi sulla materia.

2.1. Il d. lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, recante il “Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’articolo 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421”, al comma 3 dell’art. 3bis stabilisce: “Gli aspiranti devono essere in possesso dei seguenti requisiti: a) diploma di laurea; b) esperienza almeno quinquennale di direzione tecnica o amministrativa in enti, aziende, strutture pubbliche o private, in posizione dirigenziale con autonomia gestionale e diretta responsabilità delle risorse umane, tecniche o finanziarie, svolta nei dieci anni precedenti la pubblicazione dell’avviso”.

La disposizione ha subìto nel tempo alcune modifiche di cui è opportuno dare atto.

Originariamente i requisiti erano contemplati nell’art. 3 del citato decreto legislativo, laddove, ai commi 6 e 10, si disponeva che: “6. Tutti i poteri di gestione, nonché la rappresentanza dell’unità sanitaria locale, sono riservati al direttore generale. Il direttore generale è nominato, previo specifico avviso da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, dal Presidente della Giunta regionale, su conforme delibera della Giunta medesima, tra gli iscritti nell’apposito elenco nazionale istituito presso il Ministero della sanità di cui al comma 10. ….10 …. All’elenco possono accedere, a domanda, i candidati che non abbiano compiuto il sessantacinquesimo anno di età, che siano in possesso del diploma di laurea e di specifici e documentati requisiti, coerenti rispetto alle funzioni da svolgere ed attestanti qualificata attività professionale di direzione tecnica o amministrativa in enti, strutture pubbliche o private di media o grande dimensione, con esperienza acquisita per almeno cinque anni e comunque non oltre i due anni precedenti a quello dell’iscrizione”.

Con l’entrata in vigore dell’art. 1, d.l. 27 agosto 1994, n. 512, convertito con modifiche in legge 17 ottobre 1994, n. 590, tali requisiti erano così modificati: “Il terzo periodo del comma 6 e il comma 10 dell’articolo 3 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 e successive modificazioni, sono abrogati. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, previo avviso da pubblicarsi almeno trenta giorni prima nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, nominano i direttori generali delle unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere tra coloro che ne abbiano inoltrato domanda. La domanda deve contenere la dichiarazione del candidato di non trovarsi in alcuna delle condizioni di cui ai commi 9 e 11 dell’articolo 3 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 e successive modificazioni. Chiunque nella dichiarazione espone fatti non conformi al vero è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni. I candidati devono essere in possesso di un diploma di laurea e di specifici e documentati requisiti coerenti rispetto alle funzioni da svolgere ed attestanti qualificata formazione ed attività professionale di direzione tecnica o amministrativa in enti o strutture pubbliche o private, con esperienza dirigenziale acquisita per almeno cinque anni. Le nomine dei direttori generali delle unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere sono effettuate entro il 31 dicembre 1994. Ove la regione o la provincia autonoma non provveda nei termini agli adempimenti di cui al presente comma, la nomina dei direttori generali è effettuata, previa diffida, con le medesime modalità dal Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro della sanità, ai sensi del comma 6 dell’articolo 3 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 e successive modificazioni”.

Infine, l’articolo 3 d.lgs. n. 229/1999, dopo l’art. 3 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, ha inserito l’art. 3bis (Direttore generale, direttore amministrativo e direttore sanitario) secondo cui: “1. I provvedimenti di nomina dei direttori generali delle unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere sono adottati esclusivamente con riferimento ai requisiti di cui al comma 3. … 3. Gli aspiranti devono essere in possesso dei seguenti requisiti: a ) diploma di laurea; b) esperienza almeno quinquennale di direzione tecnica o amministrativa in enti, aziende, strutture pubbliche o private, in posizione dirigenziale con autonomia gestionale e diretta responsabilità delle risorse umane, tecniche o finanziarie, svolta nei dieci anni precedenti la pubblicazione dell’avviso”.

2.2. Così delineato il quadro normativo, si tratta di stabilire se per la nomina a direttore generale occorra avere svolto attività dirigenziale almeno quinquennale, anche se in difetto di qualifica formale, ovvero se occorra, altresì, il requisito del possesso della qualifica dirigenziale.

Come evidenziato in un recente arresto del Supremo consesso siciliano della giustizia amministrativa, reso in fattispecie simile anche se non del tutto identica (C.G.A.R.S., 26 marzo 2008, n. 242), le cui argomentazioni il Collegio condivide, “la giurisprudenza sul punto sembra essere contrassegnata da indirizzi non univoci che non sembrano giustificati dalle sole modifiche ordinamentali intervenute tra il 1992 e il 1999”.

Dopo aver dato conto dei diversi orientamenti giurisprudenziali (Cons. Stato, sez. IV, 31 agosto 1999, n. 1369; Cons. Stato, sez. V, 2 ottobre 2002, n. 5183; Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 563), la decisione innanzi richiamata ritiene “più convincente la tesi secondo cui, per accedere all’elenco dei direttori generali delle UU.SS.LL, non risulta necessario il possesso di una formale qualifica dirigenziale, tanto meno apicale, nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblicistico o privatistico essendo invece sufficiente il requisito della esperienza almeno quinquennale di direzione (di per sè non necessariamente dirigenziale) in soggetti e strutture che per la loro natura sostanziale (con determinate connotazioni) siano tali da configurare una posizione dirigenziale.

Non a caso il legislatore ha utilizzato il termine sostanziale “posizione” e non (come bene avrebbe potuto) quello formale di qualifica (termine che si sarebbe potuto utilizzare in via generale essendo proprio sia dell’impiego pubblico sia dell’impiego privato)”.

Va, peraltro, richiamato un precedente, assai più risalente, di questo Tribunale che, in fattispecie analoga, sebbene afferente a diversa figura professionale, ha affermato, in un certo senso anticipandolo, il medesimo principio da ultimo espresso dal Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia innanzi tratteggiato (si veda: T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 6 maggio 2002, n. 2211).

Nel caso di specie, dal curriculum presentato dal ricorrente, risulta ampiamente soddisfatto il requisito della esperienza almeno quinquennale di direzione, anche se non necessariamente dirigenziale, in strutture che, per la loro natura sostanziale, sono tali da configurare una posizione assimilabile a quella dirigenziale.

Quanto meno, la stessa incertezza del dato normativo e giurisprudenziale avrebbe dovuto indurre l’amministrazione ad una più ponderata riflessione sull’attività dichiarata e documentata dall’interessato per conseguire la iscrizione, anziché limitarsi ad una mera enunciazione motivazionale di non conformità ai requisiti.

Per tutte le suesposte considerazioni il ricorso merita accoglimento e, di conseguenza, l’impugnato provvedimento deve essere annullato nella parte in cui non include il ricorrente nell’elenco degli idonei alla nomina di direttore generale delle aziende sanitarie pugliesi, salvi, naturalmente, gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.

La regolamentazione delle spese tra le parti costituite segue il principio della soccombenza ed è esplicitata in dispositivo; non vi è luogo a provvedere, invece, sulle spese nei confronti della parte non costituita.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:

– accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato nei limiti di cui in motivazione, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione;

– condanna l’amministrazione regionale pugliese alla rifusione, in favore del ricorrente, di spese e competenze del giudizio che liquida in complessivi € 3.000,00 (tremila), oltre rimborso forfetario di spese generali, oneri previdenziali e fiscali come p
– dichiara non luogo a provvedere sulle spese nei confronti della parte non costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2008 con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere

Laura Marzano, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/01/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 13/1/2009 n.16 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pannone, est. P. Carpentieri
Mottola Maria Maddalena (avv. Mario Caliendo) c.Regione Campania – Area Gen.Le Coordinamento Ass.Sanitaria (avv. Rosaria Palma) c. Dell’Aversana Francesco (N.C.)

sulla giurisdizione del Giudice ordinario in ordine ai giudizi di idoneità ex art. 8 del D.Lgs. 502/92

Giurisdizione e competenza – Concorso – Sanitari – Controversie relative al giudizio di idoneità ex art. 8, comma 1/bis, del D.Lgs. 30.12.1992, n. 502 – Giurisdizione ordinaria – Sussiste – Ragioni

Ai sensi dell’art. 63 del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 rientra nella competenza del giudice ordinario una controversia avente ad oggetto l’esclusione dal giudizio di idoneità ex art. 8, comma I/bis, del D.Lgs. 502/92, per l’inquadramento dei medici titolari di incarico a tempo indeterminato addetti alle attività di emergenza territoriale e di medicina dei servizi, trattandosi di procedure non concorsuali che non prevedono la possibilità di una concorrenza, quanto meno potenziale, tra i candidati (1).

— *** —

1. cfr. Tar Campania, Napoli, sez. V, 17 maggio 2006, n. 4513.

ha pronunciato la presente

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 6416 del 2008, proposto da:

Mottola Maria Maddalena, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Caliendo, con domicilio eletto presso Mario Caliendo in Napoli, Segreteria T.A.R.;

Regione Campania – Area Gen.Le Coordinamento Ass.Sanitaria; Regione Campania, rappresentato e difeso dall’avv. Rosaria Palma, con domicilio eletto presso Rosaria Palma in Napoli, via S.Lucia 81 /Avv.Ra Reg.;

Dell’Aversana Francesco;

del decreto dirigenziale n. 22 del 23 luglio 2008, pubblicato sul B.U.R.C. n. 33 del 18 agosto 2008, recante giudizio di non ammissione dei candidati non in possesso dei requisiti di partecipazione ed in particolare recante l’esclusione della ricorrente, nonché degli altri atti indicati in ricorso (decreto pubblicato sul B.U.R.C. n. 67 del 31 dicembre 2007, contenente la previsione dei requisiti di ammissione; nota prot. n. 0806185 del 15 settembre 2008 della Regione Campania di rigetto ricorso amministrativo proposto dalla ricorrente; nonché di ogni atto preordinato, connesso e consequenziale);

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 08/01/2009 il dott. Paolo Carpentieri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

CONSIDERATO che ricorrono, nella fattispecie, i presupposti per la definizione nel merito del presente giudizio, con sentenza in forma abbreviata, essendo integro il contraddittorio, le parti essendo state sentite sul punto in camera di consiglio ed essendo la causa di pronta soluzione in rito e, dunque, matura per la decisione;

CONSIDERATO che la ricorrente contesta la sua esclusione – perché in servizio in area diversa da quelle indicate nel bando – dal giudizio di idoneità ex art. 8, comma 1-bis, del d.lgs n. 502 del 1992, per l’inquadramento a domanda nel ruolo sanitario, nei limiti delle dotazioni organiche, dei medici titolari di incarico a tempo indeterminato addetti alle attività di emergenza territoriale e di medicina dei servizi;

RITENUTO che il ricorso deve giudicarsi inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, come la Sezione ha già avuto modo di statuire in un precedente conforme (Tar Campania, Napoli, sez. V, 17 maggio 2006, n. 4513, nel quale si è avuto modo di chiarire che la pretesa all’assunzione in ruolo nel primo livello dirigenziale del ruolo medico in soprannumero, ai sensi dell’art. 8, comma 1 bis, del d. lgs. n. 50292, aggiunto dall’art. 9 del d. lgs. n. 51793, non pone una questione concernente una procedura concorsuale, non avendo luogo una scelta comparativa tra più aspiranti che sfocia nella predisposizione di una graduatoria, ma una mera valutazione di idoneità, unita al riscontro del solo possesso degli altri requisiti per l’inquadramento in ruolo. Deriva che, in assenza di tale procedura di scelta, la presente controversia rientra nella giurisdizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria, comprensiva, ai sensi dell’art. 63 del d. lgs. n. 1652001, anche delle controversie concernenti l’assunzione al lavoro).

RITENUTO, quanto alle spese, che sussistono giusti motivi per disporne l’integrale compensazione tra le parti;

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA, SEDE DI NAPOLI, SEZ. V, letti ed applicati gli artt. 21, decimo comma e 26, quarto comma, della legge n. 1034 del 1971 (e successive modificazioni), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 08/01/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Andrea Pannone, Presidente

Paolo Carpentieri, Consigliere, Estensore

Gabriele Nunziata, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/01/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 13/1/2009 n.80 proviene da Giustamm.

Pres. A. Onorato, est. P. Carpentieri
V. Cascone Vittorio (avv. S. Mascolo) c. Unita’ Sanitaria Locale n. 35 Castellammare di Stabia, (avv. G. Laterza)

sulle condizioni per l’applicazione dell’art. 29 D.P.R. 761/79

Pubblico impiego – Mansioni e funzioni – Svolgimento di mansioni superiori – Rispetto alla qualifica formalmente rivestita – Differenze retributive – Art. 29 D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761 – Condizioni – Fattispecie

L’art. 29 comma 2 del D.P.R. n. 761 del 1979 subordina la possibilità di riconoscere le differenze retributive per l’espletamento fattuale di mansioni superiori al ricorrere di tre condizioni, giuridiche e di fatto, operanti in modo concomitante: le mansioni devono essere svolte su un posto di ruolo, esistente nella pianta organica, e di fatto vacante; su tale posto non deve essere stato bandito alcun concorso; l’organo gestorio deve aver attribuito la supplenza con una formale deliberazione, dopo aver verificato i presupposti indicati in precedenza, assumendosene tutte le responsabilità (1): (nella fattispecie il TAR Campania ha dichiarato infondato il ricorso dal momento che la documentazione prodotta dal ricorrente, ai fini della remunerabilità delle mansioni superiori,non era idonea a dimostrare la sussistenza dei tre presupposti indefettibili sopra indicati, necessari ai fini dell’accoglibilità della proposta domanda).

— *** —

1. cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2007, n. 1048; Id., 5 febbraio 2007, n. 451; 16 giugno 2005, n. 3153; 12 luglio 2004, n. 5043; sez. VI, 10 maggio 2006, n. 2579.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 4896 del 1992, proposto da:


Cascone Vittorio, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Mascolo, con domicilio eletto presso Salvatore Mascolo in Napoli, Segreteria T.A.R.;

Unita’ Sanitaria Locale n. 35 Castellammare di Stabia, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Laterza, con domicilio eletto presso Giovanni Laterza in Napoli, Segreteria T.A.R.;

del silenzio-rifiuto formatosi sull’istanza di inquadramento ex L. 207/85 presentata il 10/7/85 e sul successivo atto di diffida e messa in mora notificato il 20/2/1992,

nonché per la declaratoria

del diritto del ricorrente ad essere inquadrato nella posizione funzionale di operaio specializzato (4° livello) con decorrenza dal 10/7/85, e con riconoscimento del diritto al pagamento di tutte le differenze retributive dovutegli a partire dal 30/6/80 in virtù del lavoro effettivamente prestato (applicato anziché socio sanitario ausiliario) corrispondenti alla differente retribuzione corrisposta per le due differenze funzionali, oltre svalutazione ed interessi sulle somme rivalutate a partire dalle singole scadenze mensili

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Unita’ Sanitaria Locale N.35 C.Mmare di Stabia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18/12/2008 il dott. Paolo Carpentieri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in esame, notificato il 12 maggio 1992 e depositato in segreteria il successivo giorno 20, il ricorrente, dipendente della USL n. 35 della Campania con la qualifica di ausiliario socio-sanitario, agisce per il riconoscimento, giuridico ed economico, dal 30 giugno 1980, delle mansioni superiori di operaio specializzato di 4° livello asseritamente svolte.

A sostegno del ricorso ha prodotto copia della delibera del Co.Ge. della USL n. 35 n. 1 del 6 gennaio 1983, divenuta esecutiva il 2 marzo 1983 – avente ad oggetto “Trasferimenti di posti di organico – adeguamento situazioni di diritto e situazioni di fatto (art. 80 ANUL 1977/1979 – code contrattuali)” – con la quale l’organo di gestione dell’amministrazione sanitaria aveva chiesto alla Regione Campania l’autorizzazione a trasformare una pluralità di posti di organico (tra cui 33 posti di ausiliario da trasformare in posizioni di operaio specializzato di 3° livello, ivi inclusa, tra queste, la posizione del ricorrente), nonché copia della successiva delibera dello stesso organo di gestione n. 219 del 20 novembre 1987 – avente ad oggetto “corresponsione competenze al personale sulle stipendialità del mese di novembre 1987 – ratifica disposizioni di servizio” – con la quale l’amministrazione di appartenenza aveva ratificato le disposizioni di servizio prott. nn. 26228 e 26229 del 20 novembre 1987 attributive delle mansioni superiori.

Si è costituita per resistere in giudizio l’amministrazione sanitaria intimata, che ha concluso per l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

Alla pubblica udienza del 18 dicembre 2008 la causa è stata dunque chiamata e assunta in decisione.

Il ricorso è infondato e va conseguentemente respinto. Il capo della domanda inteso a reclamare il superiore inquadramento è peraltro anche inammissibile, giusta la costante e condivisa giurisprudenza che ha riconosciuto alle mansioni superiori rilievo a fini esclusivamente economici ed ha ritenuto la natura autoritativa degli atti di inquadramento, pretendendone conseguentemente la tempestiva impugnativa, con esclusione di ogni successiva domanda di accertamento.

Comunque, nel caso di specie, ogni pretesa, anche puramente economica, connessa alle mansioni superiori asseritamente espletate, risulta infondata e non accoglibile.

In diritto giova ricordare che, ai fini della remunerabilità delle mansioni superiori svolte dal dipendente pubblico, devono necessariamente concorrere cumulativamente tre presupposti indefettibili: l’esistenza di un posto in pianta organica vacante e disponibile corrispondente alle mansioni superiori di che trattasi; un atto formale di conferimento dell’incarico promanante dall’organo fornito di competenza a deliberare l’attribuzione della qualifica; l’effettivo svolgimento delle mansioni superiori – corrispondenti alla qualifica immediatamente superiore (per il personale sanitario, per un periodo eccedente quello di franchigia previsto dall’articolo 29, secondo comma, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761).

Questo assunto corrisponde ad una massima ormai consolidata nella giurisprudenza amministrativa, in base alla quale per i dipendenti delle Asl “l’art. 29 comma 2 del d.P.R. n. 761 del 1979 subordina la possibilità di riconoscere le differenze retributive per l’espletamento fattuale di mansioni superiori al ricorrere di tre condizioni, giuridiche e di fatto, operanti in modo concomitante: le mansioni devono essere svolte su un posto di ruolo, esistente nella pianta organica, e di fatto vacante; su tale posto non deve essere stato bandito alcun concorso; l’organo gestorio deve aver attribuito la supplenza con una formale deliberazione, dopo aver verificato i presupposti indicati in precedenza, assumendosene tutte le responsabilità” (Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2007, n. 1048; Id., 5 febbraio 2007, n. 451; 16 giugno 2005, n. 3153; 12 luglio 2004, n. 5043; sez. VI, 10 maggio 2006, n. 2579).

Alla stregua di tale canone di giudizio, la pretesa di parte ricorrente si palesa destituita di fondamento.

L’unico atto in astratto idoneo a fondare la pretesa economica di parte ricorrente avrebbe potuto essere costituito dalla citata delibera del Co.Ge. n. 219 del 20 novembre 1987 di ratifica delle disposizioni di servizio prott. nn. 26228 e 26229 del 20 novembre 1987 attributive delle mansioni superiori (la prevalente giurisprudenza, condivisa dal Collegio, giudica peraltro anche tali atti di ratifica ex post inidonei ai fini della attribuibilità delle differenze retributive connesse alle mansioni superiori, occorrendo comunque un idoneo atto autorizzativo ex ante). Sennonché anche tale atto è inservibile ai fini reclamati dal ricorrente, posto che esso risulta annullato dal Co.Re.Co. con atto prot. 53633 assunto nella seduta del 16 dicembre 1987, verbale n. 257, dec. n. 129.

Per tutti gli esposti motivi il ricorso è infondato e va, come tale, respinto.

Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA, V^ Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo respinge e compensa per intero tra le parti le spese di causa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 18/12/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Onorato, Presidente

Andrea Pannone, Consigliere

Paolo Carpentieri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/01/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 13/1/2009 n.78 proviene da Giustamm.

Pres. Giulia, Est. Mattei.
A. Gabrielli, F. Recchioni, U. Di Pietro (Avv.ti G. Pellegrino, C. Milana) c/
Prefettura della Provincia di Roma (Avv. dello Stato), R. Cornacchia (Avv.
M. Domenici).

sulla possibilità di regolarizzare le dimissioni dalla carica di consigliere comunale inficiate da mancata presentazione formale

Comuni e province – Consigliere comunale – Dimissioni non presentate personalmente – Inefficacia – Regolarizzazione successiva – Ammissibilità – Sussiste – Conseguenze.

A norma dell’art. 38, co. 8, d.lgs. 267/00, le dimissioni dalla carica di consigliere comunale non presentate personalmente, che -come nella specie- non siano corredate da autenticazione delle firme e presentate al protocollo da un soggetto munito di delega autenticata, sono inefficaci e come tali non possono rappresentare il presupposto di fatto per lo scioglimento del consiglio comunale ex art. 141, co. 1, lett. b), n. 3, d.lgs. 267/00. Ciò nondimeno le dimissioni irrevocabili formalmente protocollate possono essere oggetto di regolarizzazione, se prive di alcuno degli anzidetti requisiti di forma.
(Pertanto, nella specie, la nota di conferma delle dimissioni già formalizzate, sottoscritta e presentata personalmente presso la segreteria comunale da tutti i consiglieri dimissionari, vale a rendere regolari ed efficaci le predette dimissioni, sì da sanare il vizio di forma che le inficiava, con conseguente legittimità dello scioglimento del consiglio comunale disposto ai sensi del citato art. 141, stante il raggiungimento delquorum dei soggetti dimissionari richiesto dalla medesima disposizione).

ha pronunciato la seguente

sul ricorso (n. 3166/2008) proposto da

Angelo GABRIELLI, Filoteo RECCHIONI, Umberto DI PIETRO, rappresentati e difesi dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Carlo Milana ed elettivamente domiciliati presso lo studio del primo, in Roma, Corso Rinascimento, n. 11

contro



la Prefettura della Provincia di Roma, in persona del Prefetto pro tempore rappresentato e difeso, ope legis, dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui uffici è domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12,

E NEI CONFRONTI

– di Roberto Cornacchia, rappresentato e difeso dall’avvocato Martina Domenici elettivamente domiciliato presso la Segreteria del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, in Roma, Via Flaminia, n. 189;

– di Angelo Mascetti e Silvia Montagna, n.c.;

PER L’ANNULLAMENTO

– del decreto del Prefetto di Roma n. 30646 del 1.4.2008 con cui è stata disposta la sospensione del Consiglio comunale di Sant’Angelo Romano e la nomina della dott.ssa Silvia Montagna a commissario prefettizio.

Visto il ricorso ed i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione ministeriale e del sig. Roberto Cornacchia.

Vista l’ordinanza n. 2105/2008, adottata nella Camera di consiglio del 17 aprile 2008, con cui è stata respinta l’istanza di sospensione dell’esecuzione del provvedimento prefettizio impugnato.

Vista l’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 2638/2008, adottata nella Camera di consiglio del 20 maggio 2008.

Visto l’atto propositivo di motivi aggiunti mediante il quale è stata proposta impugnativa avverso il decreto del Presidente della Repubblica del 30.6.2008, pubblicato sulla G.U.R.I. n. 160 del 10.7.2008 con il quale è stato disposto lo scioglimento del Consiglio comunale di Sant’Angelo Romano, nonché la nomina del Commissario prefettizio.

Viste le memorie, depositate dalle parti in causa, a sostegno delle rispettive difese.

Visti tutti gli atti della causa.

Uditi i difensori delle parti in causa, come da verbale d’udienza.

Relatore, all’udienza pubblica del 9 ottobre 2008, il dott. Fabio Mattei.

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

1. Con atto (n. 3166/2008) i sigg.ri Angelo Gabrielli, Filoteo Recchioni ed Umberto Di Pietro hanno adito questo Tribunale per l’annullamento del provvedimento prefettizio, in epigrafe indicato.

2. Espongono che con note presentate al Sindaco del Comune di Sant’Angelo Romano in data 31.3.2008 i consiglieri comunali Amedeo Domenica, Dino Nardi e Roberto Cornacchia (prot. n. 1850), Massimiliano Salvatori, Remo Verdirosi, Domenico Mariani e Angelo Mascetti (prot. n. 1851), Ottorino Mattei e Tiziano Palombi (prot. n. 1852) hanno presentato le loro dimissioni dalla carica ricoperta, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 141, comma 1, lett. b), n. 3 del decreto legislativo n. 267/2000.

3. Espongono che con nota del 31.3.2008, prot. n. 1862 il dipendente comunale sig. Giovanni Melilli ha rappresentato al Sindaco di aver proceduto a protocollare, pur non essendo addetto a tale funzione, le predette note di dimissioni attestando che due dei nove consiglieri dimissionari non erano presenti al momento della formale presentazione delle stesse.

4. Affermano che il Sindaco di Sant’Angelo Romano con nota del 31.3.2008, prot. n. 1873 ha proceduto alla convocazione del Consiglio comunale al fine di determinarsi in ordine alla surroga dei consiglieri comunali presenti alla consegna delle lettere di dimissioni, peraltro trasmessa al Prefetto della Provincia di Roma in pari data con nota prot. n. 1866.

5. Riferiscono che nel pomeriggio dello stesso giorno il Segretario comunale di Sant’Angelo Romano ha comunicato al Sindaco e al Prefetto di Roma che tutti i nove consiglieri comunali dimissionari in sua presenza avevano a lui consegnato nota del 31.3.2008, protocollata con il n. 1872 confermativa delle dimissioni precedentemente formalizzate con le succitate note prot. nn. 1850, 1851 e 1852.

Con decreto, in epigrafe indicato, il Prefetto della Provincia di Roma ha disposto la sospensione del Consiglio comunale di Sant’Angelo Romano, nonche la contestuale nomina del commissario prefettizio, in ragione delle dimissioni di nove consiglieri comunali pari alla meta più uno dei componenti detto organo, presentate ai sensi dell’art. 38 del decreto legislativo n. 267 del 2000.

5. Avverso detto provvedimento parte ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

a) Violazione dell’art. 141, comma 1, lett. b) e comma 3 e dell’art. 38 del decreto legislativo n. 267 del 2000.

b) Violazione dell’art. 141, commi 3, 5, 6 e 7 del decreto legislativo n. 267 del 2000; eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità manifesta.

6. Con atto notificato in data 19 settembre 2008 i ricorrenti hanno proposto motivi aggiunti avverso il decreto del Presidente della Repubblica del 30.6.2008, dispositivo dello scioglimento del Consiglio comunale di Sant’Angelo Romano e della nomina del commissario prefettizio, lamentando:

a) violazione degli artt. 38 e 141 del decreto legislativo n. 267 del 2000; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; sviamento dal fine, motivazione illogica ed insufficiente.

7. Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’interno ed il sig. Roberto Cornacchia che hanno chiesto il rigetto del gravame.

8. Il ricorso è infondato e, per tale ragione, deve essere respinto.

9. Osserva il Collegio che con decreto del Prefetto della Provincia di Roma in data 1° aprile 2008, oggetto dell’impugnativa principale, è stata disposta la sospensione del Consiglio comunale di Sant’Angelo Romano e la contestuale nomina del commissario prefettizio nella persona della dott.ssa Silvia Montagna.

Tale provvedimento risulta essere stato adottato dall’Autorità intimata a seguito delle dimissioni dalla carica di consigliere comunale presentate, ex art. 38, comma 8 del predetto decreto legislativo n. 267 del 2000, contestualmente e personalmente con note in data 31.3.2008 assunte al protocollo comunale ai nn. 1850, 1851 e 1852, rispettivamente dai consiglieri Domenica, Nardi e Cornacchia; Salvatori, Verdirosi, Mariani e Mascetti; Mattei e Palombi, ai sensi e per gli effetti dell’art. 141, comma 1, lett. b), sub. 3 del decreto legislativo n. 267 del 2000.

Giova osservare che la normativa innanzi richiamata, in materia di scioglimento e sospensione dei consigli comunali dispone (art.141) che “I consigli comunali e provinciali vengono sciolti con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro dell’interno:…. b) quando non possa essere assicurato il normale funzionamento degli organi e dei servizi per le seguenti cause;…… 3) cessazione dalla carica per dimissioni contestuali, ovvero rese anche con atti separati purchè contemporaneamente presentati al protocollo dell’ente, della metà più uno dei membri assegnati, non computando a tal fine il sindaco o il presidente della provincia.”.

L’art. 38 del citato decreto delegato al comma 8 disciplina le modalità di presentazione delle dimissioni e della contestuale cessazione dalla carica, all’uopo disponendo che: “Le dimissioni dalla carica di consigliere, indirizzate al rispettivo consiglio, devono essere presentate personalmente ed assunte immediatamente al protocollo dell’ente nell’ordine temporale di presentazione. Le dimissioni non presentate personalmente devono essere autenticate ed inoltrate al protocollo per il tramite di persona delegata con atto autenticato in data non anteriore a cinque giorni. Esse sono irrevocabili, non necessitano di presa d’atto e sono immediatamente efficaci. Il consiglio, entro e non oltre dieci giorni, deve procedere alla surroga dei consiglieri dimissionari, con separate deliberazioni, seguendo l’ordine di presentazione delle dimissioni quale risulta dal protocollo. Non si fa luogo alla surroga qualora, ricorrendone i presupposti, si debba procedere allo scioglimento del consiglio a norma dell’art. 141”.

10. Con il primo motivo di doglianza i ricorrenti lamentano la violazione degli artt. 141 e 38 del succitato decreto delegato, asserendo che le dimissioni formalizzate con le note innanzi richiamate nn. 1850, 1851 e 1852 sarebbero state presentate in assenza di due consiglieri comunali (Roberto Cornacchia ed Angelo Mascetti) e che le firme di quest’utlimi apposte sull’atto di dimissioni, peraltro non inoltrate tramite soggetto all’uopo delegato, non sarebbero state autenticate, con conseguente inefficacia delle dimissioni e conseguente inapplicabilità dell’art. 141, comma 1, lett. b) n. 3, ossia della sospensione del Consiglio comunale, per mancato raggiungimento del quorum dei soggetti dimissionari pari alla metà più uno dei consiglieri comunali in carica.

Deducono, altresì, che la lettera di conferma delle dimissioni ad opera dei nove consiglieri comunali sarebbe stata presentata al segretario comunale e non al Consiglio comunale e che la volontà ivi espressa di dimissioni sarebbe priva di efficacia in ragione della illegittima presentazione delle dimissioni formalizzate con le note nn. 1850, 1851 e 1852.

10.1 La censura è priva di pregio.

10.2 Occorre al riguardo evidenziare che con le predette note nove consiglieri comunali hanno formalizzato le loro dimissioni dalla carica mediante presentazione contestuale di atti separati, debitamente assunti al protocollo dell’Ente.

Tali note risultano essere state presentate personalmente da sette consiglieri (Domenica, Nardi, Salvatori, Verdirosi, Mariani, Mattei e Palombi) e protocollate da un dipendente comunale non addetto all’ufficio protocollo il sig. Melilli, stante l’assenza in servizio della dipendente addetta a tale ufficio sig.ra Latini.

Risulta, per tabulas, che lo stesso sig. Melilli con nota del 31.3.2008 n. 1862 ha comunicato al Sindaco l’avvenuta consegna delle note di dimissioni da parte di sette consiglieri comunali, appena citati, le quali non sarebbero state a suo dire sottoscritte in sua presenza.

E’ dato inoltre rilevare che con nota del 31.3.2008 prot. n. 1869 indirizzata al Sindaco di Sant’Angelo Romano lo stesso sig. Melilli attesta di aver protocollato in data 31.3.2008 le dimissioni presentate dai nove anzidetti consiglieri comunali, ivi nominativamente indicati, stante l’assenza della dipendente addetta all’ufficio di protocollo e di aver riscontrato successivamente la sparizione delle succitate note prot. nn. 1851 e 1852.

Osserva, altresì, il Collegio che nel pomeriggio del giorno 31.3.2008 tutti i nove consiglieri dimissionari hanno confermato personalmente e contestualmente le loro dimissioni nelle mani del segretario comunale.

Orbene, osserva il Collegio che la presentazione degli atti recanti le dimissioni dei consiglieri, disciplinata dagli articoli 38, comma 8, e 141, comma 1, lett. b), n. 3, del decreto legislativo n. 267 del 2000, tende in primo luogo ad escludere l’intervento di persone diverse dall’interessato o dal delegato nella presentazione al protocollo degli atti recanti le dimissioni stesse.

La previsione normativa, volta ad assicurare certezza e veridicità di atti che possono determinare la dissoluzione di organi collegiali i cui componenti sono stati eletti secondo il metodo democratico, impone che della presentazione delle dimissioni sia dato in qualche modo conto da parte del soggetto che cura l’assunzione a protocollo, giacché, altrimenti, risulterebbe vanificato l’intento cui le norme mirano, non essendo all’uopo sufficiente il mero requisito della simultaneità o contemporaneità, attestato dall’unicità dell’atto o dalla stretta sequenza numerica dei numeri di protocollo.

Sempre in tema di scioglimento del Consiglio comunale ai sensi dell’art. 141 comma 1 n. 3), d.lg. 18 agosto 2000 n. 267, il Collegio osserva che la norma tende a garantire che l’atto di dimissioni sia evidentemente sorretto da una volontà tipica di pervenire alla dissoluzione dell’organo rappresentativo, prevedendo dunque la con testualità delle dimissioni ove raccolte in un documento unico, o della contemporaneità in caso di predisposizione di più atti.

Orbene, riguardo alla fattispecie in esame, il Collegio, pur condividendo l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui le dimissioni che non siano presentate personalmente, che non siano corredate da autenticazione della firma e non siano presentate al protocollo da un soggetto munito di delega autenticata non possono rappresentare il presupposto di fatto per l’applicazione delle misure previste dal succitato art. 141, ritiene che le dimissioni irrevocabili che siano state formalmente protocollate possano essere oggetto di regolarizzazione, se prive di alcuno degli anzidetti requisiti di forma prescritti dalla legge.

Ne discende, pertanto, nel caso in esame che la nota di conferma di dimissioni dalla carica di consigliere comunale sottoscritta e presentata personalmente nel pomeriggio del 31.3.2008 da tutti i consiglieri dimissionari rende regolari e perfettamente efficaci le dimissioni dei consiglieri comunali che, lungi dal disporre delle proprie dimissioni già rassegnate, hanno provveduto a sanare un vizio di forma che ne avrebbe inficiato la regolarità, presentandosi, dunque, nella stessa giornata in cui venivano rassegnate le dimissioni dalla maggioranza dei consiglieri comunali, presso la segreteria del comune ai fini dell’accertamento delle loro generalità e dell’autenticazione delle rispettive sottoscrizioni ( in tal senso, C. Stato, Sez. V, 12.6.07, n. 3137).

11. Con il restante ordine di censure i ricorrenti lamentano la mancata indicazione nel corpo del provvedimento prefettizio delle specifiche ragioni di grave ed urgente necessità prescritte, a norma dell’art. 141, comma 7 del decreto legislativo n. 267/2000, al fine di procedere alla sospensione del Consiglio comunale.

La doglianza non è suscettibile di positiva definizione.

A tale riguardo, occorre osservare che nelle premesse del provvedimento del Prefetto della Provincia di Roma oggetto di impugnativa sono chiaramente enunciate le ragioni per le quali si è ritenuto di disporre la sospensione del predetto organo, ravvisabili “nell’esigenza di assicurare all’Ente la continuità nell’esercizio della funzioni attribuite e la tempestività nell’assumere tutti i provvedimenti necessari per consentire la prosecuzione dell’attività nei confronti della collettività al fine di assicurare la funzionalità dell’Ente”.

Trattasi, ad avviso del Collegio, di specifica e circostanziata rappresentazione dei reali presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche sottesi alla disposta sospensione, con conseguente insussistenza sia del lamentato vizio di eccesso di potere per travisamento dei fatti e di illogicità manifesta sia della paventata carenza motivazionale, non potendosi dubitare che il venir meno della funzionalità del Consiglio comunale, massimo organo collegiale di Governo dell’ente, per effetto delle dimissioni presentate dalla maggioranza sei suoi componenti, costituisce evento tale da giustificare l’esercizio del potere largamente discrezionale attribuito al Prefetto dal predetto art.141, comma 7, D. Lgs. n.287/2000

12. Per le ragioni già esposte nel precedente punto 10.2 devono ritenersi infondati anche i motivi aggiunti proposti nei confronti del D.P.R. di scioglimento del Consiglio comunale di S. Angelo Romano.

13. Per le considerazioni che precedono, il ricorso deve essere respinto.

14. Le spese e gli onorari di giudizio possono essere, tuttavia, integralmente compensati fra le parti in causa.

Il Tribunale Amministrativo Regionale il Lazio, Sezione I ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 9.10.2008 con l’intervento dei signori:

Dott. Patrizio Giulia Presidente

Dott. Pietro Morabito Consigliere

Dott. Fabio Mattei Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 13/1/2009 n.113 proviene da Giustamm.