Pres. Barbieri Est. Giani
Savini (Avv.ti M. Lani e A. Grigoletto) c/ Comune di Cuvio (Avv. V. Salvatore) e altri

1. Enti locali – Comunità Montane – Nomina dei rappresentanti dei Comuni – Votazione – Sistema del voto separato – Legittimità.

2. Enti locali – Comunità montane – Organi collegiali – Composizione – Abrogazione per incompatibilità con art. 27 T.U. 267/2000 – Insussistenza

1. E’ legittima l’elezione dei rappresentanti del Comune all’interno dell’Assemblea della Comunità Montana attraverso il sistema del voto separato in luogo del sistema di voto limitato di cui all’art. 27 D.Lgs. 267/2000, in quanto tale criterio soddisfa la ratio della norma sopra richiamata che è quella di garantire la partecipazione dei rappresentanti della minoranza nel Consiglio comunitario.
2. L’entrata in vigore dell’art. 27 D.Lgs. 267/2000 che ha previsto per l’elezione dei rappresentanti dei Comuni all’interno delle Assemblee delle Comunità montane il sistema del voto limitato non ha implicitamente abrogato le norme regionali o statutarie che prevedevano un differente sistema di votazione.

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Presidente Jann – Relatore Schiemann

Comunità europea – Diritto comunitario – Aiuti concessi dagli Stati – Art. 93, n. 3, del Trattato CE (divenuto art. 88, n. 3, CE) – Progetto di aiuto – Divieto di dare esecuzione alle misure progettate anteriormente alla decisione finale della Commissione – Individuazione dei soggetti legittimati a eccepire un’eventuale violazione – Ambito del divieto nell’ipotesi di aiuti consistenti in un’esenzione fiscale.

L’art. 93, n. 3, ultima frase, del Trattato CE (divenuto art. 88, n. 3, ultima frase) può essere invocato da un singolo assoggettato ad una tassa che faccia parte di una misura di aiuto e sia stata riscossa in violazione del divieto posto dalla disposizione citata, anche se tale soggetto non sia direttamente leso dalla distorsione della concorrenza determinata dalla misura; inoltre l’articolo in questione va interpretato nel senso che il divieto in esso contenuto sia applicabile soltanto qualora sussista un vincolo di destinazione tra il gettito della tassa e la misura di aiuto di cui trattasi.

— *** —

Con osservazione della dottoressa Elisa Lenzi

SENTENZA DELLA CORTE
(Prima Sezione)

Nel procedimento C-174/02,avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale sottoposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dallo Hoge Raad der Nederlanden (Paesi Bassi), con ordinanza 8 marzo 2002, pervenuta alla Corte il 13 maggio 2002, nel procedimento tra
Streekgewest Westelijk Noord-Brabant

e

Staatssecretaris van Financiën,
LA CORTE (Prima Sezione),
composta dal sig. P. Jann, presidente di sezione, dai sigg. A. Rosas, K. Lenaerts, S. von Bahr e K. Schiemann (relatore), giudici,avvocato generale: sig. L.A. Geelhoedcancelliere: sig.ra M.-F. Contet, amministratore principaleviste le osservazioni presentate:
–per lo Streekgewest Westelijk Noord-Brabant, dai sigg. H. Gilliams e P.H.L.M. Kuypers, advocaten;
–per il governo dei Paesi Bassi, dalla sig.ra H. G. Sevenster, in qualità di agente;
–per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. J. Flett e H. van Vliet, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 4 marzo 2004,ha pronunciato la seguente

Sentenza

1
La presente domanda di pronuncia pregiudiziale attiene all’interpretazione dell’art. 93, n. 3, del Trattato CE (divenuto art. 88, n. 3, CE) ed è volta, segnatamente, da un lato, ad individuare, i soggetti che possono avvalersi del divieto di esecuzione di cui all’ultima frase, della detta disposizione e, dall’altro, a chiarire in quali ipotesi sussista un nesso sufficiente tra un aiuto ed una tassa volta al finanziamento del detto aiuto, sicché il divieto previsto dalla detta disposizione si estenda alla tassa.
2
La detta domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia tra lo Streekgewest Westelijk Noord-Brabant (ente locale incaricato della raccolta di rifiuti domestici; in prosieguo: lo «Streekgewest»), e lo Staatssecretaris van Financiën (Ministro olandese delle Finanze; in prosieguo: lo «Staatssecretaris»). Lo Streekgewest chiede allo Staatssecretaris la restituzione delle tasse sui rifiuti versate in forza dell’art. 18 della Wet belastingen op milieugrondslag 23 dicembre 1994 (legge che istituisce tributi per la protezione dell’ambiente, Staatsblad 1994, nn. 923, 924 e 925, in prosieguo: la «WBM»), sulla base del rilievo che le dette tasse sarebbero state riscosse in violazione del divieto di esecuzione previsto dall’art. 93, n. 3, ultima frase, del Trattato.
Contesto normativo
La normativa comunitaria
3
L’art. 93, n. 3, del Trattato così recita:«Alla Commissione sono comunicati, in tempo utile perché presenti le sue osservazioni, i progetti diretti a istituire o modificare aiuti. Se ritiene che un progetto non sia compatibile con il mercato comune a norma dell’articolo 92, la Commissione inizia senza indugio la procedura prevista dal paragrafo precedente. Lo Stato membro interessato non può dare esecuzione alle misure progettate prima che tale procedura abbia condotto a una decisione finale».La normativa nazionale
4
Con lettera 7 agosto 1992, il governo olandese notificava alla Commissione, in base all’art. 93, n. 3, del Trattato, un progetto di legge intitolato Wet op de verbruiksbelastingen op milieugrondslag (legge che istituisce tasse di consumo per la protezione dell’ambiente) la quale, in seguito a modifica, è poi divenuta la WBM. Con lettera 3 dicembre 1992, la Commissione comunicava al governo olandese di aver deciso, in data 25 novembre 1992, di non sollevare obiezioni nei confronti delle misure di aiuti contemplate dal detto progetto di legge. La relativa decisione veniva pubblicata nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee 24 marzo 1993 (GU C 83, pag. 3).
5
In sede di esame parlamentare del progetto di legge venivano decise talune modifiche. La Commissione, atteso che il governo olandese le aveva notificato tali modifiche con lettera 6 dicembre 1993, comunicava, con lettera 13 aprile 1994, di aver deciso in data 29 marzo 1994 di non sollevare obiezioni avverso le modifiche proposte. Tale decisione veniva pubblicata nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee del 4 giugno 1994 (GU C 153, pag. 20).
6
Il 13 ottobre 1994, veniva presentato al Parlamento olandese un progetto di legge volto a modificare la WBM con l’introduzione di un emendamento definitivo e di due emendamenti transitori. Per quanto riguarda la tassa sui rifiuti, il detto progetto prevedeva un aumento dell’importo da NLG 28,50 a NLG 29,20 per 1 000 kg di rifiuti e la possibilità di restituzione della tassa a chiunque consegnasse residui di disinchiostrazione a fini di trasformazione, nonché a chiunque consegnasse rifiuti provenienti dal riciclaggio di materie plastiche ad un’impresa di trasformazione di rifiuti. Con lettera 27 ottobre 1994, il governo olandese notificava tali misure alla Commissione, qualificandole come «precisazioni».
7
Con lettera 25 novembre 1994, la Commissione richiamava l’attenzione del governo olandese sul fatto che la notifica era incompleta e poneva al riguardo taluni quesiti. Il detto governo rispondeva a tali quesiti con lettera 20 dicembre 1994, in cui comunicava, inoltre, che il progetto di legge riguardava anche due nuove misure di aiuto. Una di tali misure consisteva in un’esenzione transitoria dalla tassa sui rifiuti relativa ai fanghi dragati depurabili.
8
La WBM, la legge di attuazione del detto progetto di legge nonché la legge di modifica venivano adottate dalla prima sezione degli Staten-Generaal il 21 dicembre 1994. Con regio decreto 23 dicembre 1994, la data di entrata in vigore della WBM modificata veniva fissata al 1º gennaio 1995.
9
La Commissione, ritenendo che la WBM, nel testo modificato, fosse entrata in vigore il 1º gennaio 1995, con lettera 25 gennaio 1995, informava il governo olandese di considerare le misure di aiuto in questione quali aiuti non notificati, in quanto adottate prima che la Commissione si pronunciasse al riguardo, e chiedeva che le fossero comunicati, inter alia, i testi integrali della WBM. La Commissione si pronunciava solo al termine del periodo d’imposta controverso. Con telefax 23 maggio 1995, integrato con lettera 3 luglio 1995, l’istituzione comunicava che non sussistevano, a suo avviso, elementi di aiuti incompatibili con il mercato comune.
Causa principale e questioni pregiudiziali
10
Lo Streekgewest è un ente con personalità giuridica, inizialmente costituito e controllato da 18 comuni della regione olandese del Westelijk Noord-Brabant. Dal 1ºgennaio 1997, i comuni che costituiscono tale ente sono 7. Lo Streekgewest è incaricato della raccolta di rifiuti domestici nonché del loro trasporto verso un impianto di smaltimento, anch’esso posto sotto la sua responsabilità. Ai sensi dell’art. 18 della WBM, la tassa è dovuta ogni qualvolta i rifiuti vengano consegnati ad un impianto di smaltimento.
11
Nel periodo intercorrente tra il 1º e il 31 gennaio 1995, lo Streekgewest versava a titolo di tassa sui rifiuti un importo pari a NLG 499 914,00. Tuttavia, esso presentava reclamo, chiedendo la restituzione dell’importo versato. Tale domanda veniva respinta con decisione dell’ispettorato delle imposte. Avverso tale decisione lo Streekgewest presentava quindi ricorso dinanzi al Gerechtshof te’s-Gravenhage (Paesi Bassi), che disponeva il rimborso di NLG 80 796,40.
12
Lo Staatssecretaris impugnava la decisione del detto giudice dinanzi allo Hoge Raad der Nederlanden. Anche lo Streekgewest impugnava dinanzi al medesimo giudice il diniego del Gerechtshof di concedere il rimborso per la totalità dell’importo.
13
Ritenendo che la soluzione della controversia principale dipendesse dall’interpretazione dell’art. 93, n. 3, del Trattato, lo Hoge Raad der Nederlanden decideva di sospendere il giudizio e di sollevare dinanzi alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)Se le disposizioni dell’art. 93, n. 3, ultima frase, del Trattato CE […] possano essere invocate soltanto da un singolo leso dalla distorsione della concorrenza transfrontaliera conseguente ad una misura di aiuto.
2)Se, nel caso in cui una misura di aiuto ai sensi dell’art. 93, n. 3, ultima frase, del Trattato CE […] consista in un’esenzione (ivi compresa anche la riduzione della tassa e lo sgravio fiscale) da una tassa il cui gettito confluisca nel pubblico erario, laddove non sia prevista al riguardo una sospensione dell’esenzione durante il procedimento di notifica, detta tassa debba essere considerata quale parte integrante della misura di aiuto medesima in considerazione del fatto che l’imposizione della tassa ai soggetti che non fruiscono di esenzione costituisce il mezzo col quale viene realizzato un effetto favorevole, sicché il divieto previsto dalla detta disposizione si applica del pari alla tassa (o alla sua riscossione) fintantoché l’esecuzione della misura di aiuto non sia autorizzata in base alla disposizione medesima.
3)In caso di soluzione negativa alla precedente questione: se, laddove venga ravvisato un nesso [come il fatto che una piccola parte della tassa in questione (NLG 0,70 per tonnellata di rifiuti) serve a compensare gli effetti dei regimi di restituzione di cui al punto 6 della presente sentenza] fra l’aumento di una determinata tassa, il cui gettito confluisce nel pubblico erario, e una misura d’aiuto progettata ai sensi dell’art. 93, n. 3, ultima frase, del Trattato, l’introduzione di tale aumento debba essere considerata quale esecuzione della misura di aiuto (o quale inizio della stessa), ai sensi della disposizione in esame. Qualora la soluzione della questione dipenda dall’intensità di detto nesso, quali siano, in tal caso, le circostanze rilevanti.
4)Qualora il divieto di esecuzione della misura di aiuto riguardi anche la tassa, se la decisione finale della Commissione con cui la detta misura venga dichiarata compatibile col mercato comune non implichi la successiva sanatoria dell’invalidità della tassa.
5)Qualora il divieto di esecuzione della misura di aiuto riguardi anche la tassa, se il soggetto a carico del quale questa viene riscossa possa opporvisi giudizialmente, invocando gli effetti diretti dell’art. 93, n. 3, del Trattato, contestando la tassa in toto o in parte.
6)In quest’ultima ipotesi, se il diritto comunitario imponga requisiti specifici in ordine ai criteri in base ai quali accertare quale parte della tassa ricada nel divieto di cui all’art. 93, n. [3], ultima frase, del Trattato».
Sulla prima questione
14
Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, sostanzialmente, se le disposizioni dell’art. 93, n. 3, ultima frase, del Trattato possano essere invocate da un singolo che non sia leso dalla distorsione della concorrenza transfrontaliera conseguente ad una misura di aiuto.
15
Conformemente ad una costante giurisprudenza della Corte, dall’effetto diretto riconosciuto all’ultima frase dell’art. 93, n. 3, del Trattato discende che l’efficacia immediata del divieto di dare esecuzione all’aiuto previsto dal suddetto articolo investe qualsiasi aiuto posto in essere senza preventiva notifica (v. sentenza 21 novembre 1991, causa C-354/90, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, Racc. pag. I-5505, punto 11; in prosieguo: la «sentenza FNCE»).
16
La Corte ha inoltre affermato che, quando le modalità di finanziamento di un aiuto mediante tassa costituiscano parte integrante della misura di aiuto, le conseguenze derivanti dalla violazione, da parte delle autorità nazionali, del divieto di esecuzione sancito dall’art. 93, n. 3, ultima frase, del Trattato CE devono trovare applicazione anche relativamente a tale aspetto della misura di aiuto (sentenza 21 ottobre 2003, cause riunite C-261/01 e C-262/01, Van Calster e a., Racc. pag. I 0000). In tali circostanze, ne discende che le autorità nazionali sono tenute, in via di principio, a rimborsare i tributi riscossi in violazione del diritto comunitario (v. sentenza 14 gennaio 1997, cause riunite da C-192/95 a C-218/95, Comateb e a., Racc. pag. I-165, punto 20 nonché sentenza van Calster, cit., punto 53).
17
Spetta ai giudici nazionali salvaguardare i diritti dei singoli in caso di eventuale inosservanza, da parte delle autorità nazionali, del divieto di dare esecuzione agli aiuti. Siffatta inosservanza, dedotta dai singoli che possono farla valere ed accertata dai giudici nazionali, deve indurre questi ultimi a trarne tutte le conseguenze, conformemente al loro diritto nazionale (v., segnatamente, sentenze FNCE, cit., punto 12, e 16 dicembre 1992, causa C-17/91, Lornoy e a., Racc. pag. I-6523 , punto 30).
18
Quanto alle norme nazionali relative alla legittimazione e all’interesse ad agire di un singolo, la Corte ha ritenuto che il diritto comunitario richiede che tali norme non ledano il diritto ad una effettiva tutela giurisdizionale nell’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario (sentenze 11 luglio 1991, cause riunite da C 87/90 a C 89/90, Verholen e.a., Racc. pag. I-3757, punto 24, e 11 settembre 2003, causa C-13/01, Safalero, Racc. pag. I-8679, punto 50).
19
Un singolo può avere interesse ad avvalersi, dinanzi ai giudici nazionali, dell’effetto diretto del divieto di esecuzione previsto dall’art. 93, n. 3, ultima frase, del Trattato, non solo al fine di far venir meno gli effetti negativi della distorsione della concorrenza provocata dalla concessione di un aiuto contra ius, ma anche per ottenere la restituzione di una tassa riscossa in contrasto con la detta disposizione. In quest’ultima ipotesi, la questione se il soggetto sia stato leso dalla distorsione della concorrenza conseguente alla misura di aiuto non rileva nella valutazione del suo interesse ad agire. Deve essere preso in considerazione solo il fatto che il singolo sia assoggettato ad un tributo che costituisce parte integrante di una misura di aiuto attuata in violazione del divieto sancito dalla detta disposizione.
20
Tale conclusione, inoltre, trova giustificazione nell’obiettivo di garantire l’effetto utile del divieto di esecuzione previsto dall’art. 93, n. 3, ultima frase, del Trattato (v., segnatamente, sentenza FNCE, cit., punto 16).
21
La prima questione va dunque risolta dichiarando che l’art. 93, n. 3, ultima frase, del Trattato deve essere interpretato nel senso che tale disposizione può essere invocata da un singolo assoggettato ad una tassa che costituisca parte integrante di una misura di aiuto e che venga riscossa in violazione del divieto di esecuzione previsto dalla disposizione medesima, indipendentemente dal fatto che egli sia o meno leso dalla distorsione della concorrenza conseguente alla misura di aiuto.
Sulla seconda e la terza questione
22
La seconda e la terza questione pregiudiziale riguardano le circostanze in presenza delle quali sussiste un nesso sufficiente tra una tassa ed una misura di aiuto consistente in un’esenzione dalla tassa medesima, sicché il divieto di esecuzione previsto dall’art. 93, n. 3, ultima frase, del Trattato non si applica solo alla misura di aiuto ma anche alla tassa. È opportuno trattare tali questioni congiuntamente.
23
Con la sua seconda questione, il giudice del rinvio chiede, sostanzialmente, se il divieto di esecuzione previsto dall’art. 93, n. 3, ultima frase, del Trattato si applichi ad una tassa quando la misura di aiuto consista in un’esenzione dalla tassa medesima. Con la sua terza questione, il giudice del rinvio intende chiarire in quali circostanze la compensazione della perdita di gettito fiscale, conseguente all’esenzione, con un aumento della tassa costituisca un nesso sufficiente tra l’aiuto e la tassa medesima, sicché il divieto di esecuzione previsto dalla detta disposizione si estenda alla tassa.
24
In limine deve rilevarsi che, come evidenziato dall’avvocato generale ai paragrafi 28 e 29 delle proprie conclusioni, il Trattato prevede una precisa delimitazione tra i regimi concernenti, da un lato, gli artt. 92 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 87 CE), 93 del Trattato CE e 94 del Trattato CE (divenuto art. 89 CE), gli aiuti di Stato e, dall’altro, gli artt. 101 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 96 CE) e 102 del Trattato CE (divenuto art. 97 CE), le distorsioni risultanti dalla disparità tra le disposizioni legislative, regolamentari od amministrative degli Stati membri, e, segnatamente, le disposizioni in materia fiscale.
25
I tributi non ricadono nella sfera di applicazione delle disposizioni del Trattato concernenti gli aiuti di Stato, a meno che essi non costituiscano la modalità di finanziamento di una misura di aiuto, costituendo parte integrante della misura stessa.
26
Affinché possa ritenersi che una tassa costituisca, in tutto o parzialmente, parte integrante di una misura di aiuto, deve necessariamente sussistere un vincolo di destinazione tra la tassa e l’aiuto in forza della normativa nazionale pertinente, nel senso che il gettito della tassa venga necessariamente destinato al finanziamento dell’aiuto. Se tale vincolo sussiste, il gettito della tassa influenza direttamente l’entità dell’aiuto e, conseguentemente, la valutazione della compatibilità dell’aiuto medesimo con il mercato comune (v., in tal senso, sentenza 25 giugno 1970, causa 47/69, Francia/Commissione, Racc. pag. 487, punti 17, 20 e 21). La Corte ha quindi ritenuto che, quando sussista un siffatto nesso tra la misura di aiuto ed il relativo finanziamento, la notifica della misura di aiuto, prevista dall’art. 93, n. 3, del Trattato, deve riguardare anche le modalità di finanziamento dell’aiuto stesso, affinché la Commissione possa svolgere il proprio esame sulla base di informazioni complete. In caso contrario, non potrebbe escludersi che venga dichiarata compatibile una misura di aiuto che tale non avrebbe potuto essere dichiarata se la Commissione fosse stata a conoscenza delle sue modalità di finanziamento (sentenze Van Calster e a., cit., punti 49 e 50, nonché 15 luglio 2004, causa C 345/02, Pearle e a., Racc. pag. I-0000, punto 30).
27
Nella fattispecie oggetto della controversia principale, la misura di aiuto assume la forma di un’esenzione dalla tassa sui rifiuti. Ancorché, ai fini delle stime di bilancio dello Stato membro di cui trattasi, il vantaggio fiscale sia stato compensato con un aumento dell’importo della tassa sui rifiuti da NLG 28,50 a NLG 29,20 per 1 000 kg. di rifiuti, tale circostanza non è di per sé sufficiente a dimostrare l’esistenza di un vincolo stringente tra la tassa e il vantaggio fiscale.
28
Da un lato, infatti, dalla decisione di rinvio emerge che il testo della WBM non prevede alcun vincolo di destinazione tra la tassa sui rifiuti e il finanziamento dell’esenzione fiscale. Dall’altra, il gettito della detta tassa non incide affatto sull’importo dell’aiuto. L’applicazione dell’esenzione fiscale e la relativa portata, infatti, non dipendono dal gettito dalla detta tassa.
29
La seconda e la terza questione vanno pertanto risolte dichiarando che l’art. 93, n. 3, ultima frase, del Trattato va interpretato nel senso che il divieto ivi contenuto si applica ad una tassa solamente qualora sussista un vincolo di destinazione tra il gettito della tassa e la misura di aiuto di cui trattasi. La circostanza che l’aiuto venga concesso sotto forma di esenzione fiscale o il fatto che la perdita di introiti fiscali in conseguenza di tale esenzione, ai fini delle stime di bilancio dello Stato membro di cui trattasi, venga compensata con un aumento della tassa, non sono di per sé sufficienti a far sorgere il detto vincolo.
30
Alla luce della soluzione della seconda e della terza questione, non occorre procedere alla soluzione della quarta, quinta e sesta questione.
Sulle spese

31
Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute per presentare osservazioni alla Corte, diverse da quelle delle dette parti, non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi

la Corte (Prima Sezione) dichiara:
1)L’art. 93, n. 3, ultima frase, del Trattato CE (divenuto art. 88, n. 3, ultima frase, CE) dev’essere interpretato nel senso che tale disposizione può essere invocata da un singolo assoggettato ad una tassa che costituisca parte integrante di una misura di aiuto e venga riscossa in violazione del divieto di esecuzione previsto dalla disposizione medesima, indipendentemente dal fatto che egli sia o meno leso dalla distorsione della concorrenza conseguente alla misura di aiuto.
L’art. 93, n. 3, ultima frase, del Trattato va interpretato nel senso che il divieto ivi contenuto si applica ad una tassa solamente qualora sussista un vincolo di destinazione tra il gettito della tassa e la misura di aiuto di cui trattasi. La circostanza che l’aiuto venga concesso sotto forma di esenzione fiscale o il fatto che la perdita di introiti fiscali in conseguenza di tale esenzione, ai fini delle stime di bilancio dello Stato membro di cui trattasi, venga compensata con un aumento della tassa, non sono di per sé sufficienti a far sorgere il detto vincolo.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Sentenza – 13/1/2005 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone, Est. Bonomo

sul riparto di giurisdizione in tema di requisizione del bene da parte della p.a.

Giurisdizione e competenza – Requisizione d’uso – Controversie sulla restituzione del bene ed il risarcimento per ingiustificata detenzione – Giudice amministrativo – Domanda di corresponsione dell’indennità di requisizione – Giudice ordinario

Ai sensi degli artt. 34 e 35 del D.lgs. 31 marzo 1998 n. 80 (ed a seguito della sentenza della Corte Cost. n. 204/04) sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto la restituzione di un bene requisito dalla p.a. ed il risarcimento danno da ingiustificata detenzione del bene, mentre sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario quelle aventi ad oggetto la corresponsione della relativa indennità.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 13/1/2005 n.463 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone, Est. Bonomo

sulla giurisdizione ordinaria in caso di richiesta di contributi di cui alla L. n. 219/81 per la ricostruzione di fabbricati danneggiati dal terremoto

Giurisdizione e competenza – Richiesta di contributi di cui alla L. n. 219/81 – Giurisdizione ordinaria – Ragioni – Procedimento amministrativo di assegnazione irregolare – Ininfluenza.

La controversia promossa dal privato per il riconoscimento e la quantificazione dei contributi di cui alla L. n. 219/81, e successive modificazioni, al fine della ricostruzione o riparazione di immobili colpiti dagli eventi sismici del novembre 1970 e del febbraio 1981, spetta alla cognizione del giudice ordinario, vertendosi in tema di erogazioni in cui l’attività dell’amministrazione è rigorosamente vincolata, senza che a tal fine rilevi la regolarità del procedimento amministrativo volto a stabilire la priorità in ordine all’erogazione dei finanziamenti.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 13/1/2005 n.466 proviene da Giustamm.

in materia di nomina e incompatibilità dei componenti della Giunta comunale

1) Enti locali – Art. 53, comma 23 della legge 388/00 – Designazione dei membri dell’esecutivo comunale – Precedente adeguamento dello Statuto comunale – Necessità – Non sussiste – Ragioni.
2) Enti locali – Consiglio comunale – Partecipazione dell’assessore alla seduta – Delibera con la quale gli viene attribuita la responsabilità di un ufficio – Violazione dell’art. 78 D.lgs. 267/00 – Non sussiste.

3) Enti locali – Incompatibilità dei ruoli – Divieto per i componenti della Giunta comunale di esercitare attività professionale – Applicazione – Limiti.

4) Enti locali – Obbligo di motivazione per i provvedimenti di affidamento di funzioni di responsabilità – Applicabilità dell’obbligo in caso di membri della Giunta – Non sussiste – Ragioni

1) L’art. 53, comma 23 della legge 388/00, come modificato dall’art. 29 della L. 448/02 (legge finanziaria 2002), costituisce norma primaria (che nel sistema delle fonti delle autonomie locali prevale su quella statutaria) che attribuisce la facoltà di procedere alla designazione dei membri dell’esecutivo comunale per la responsabilità degli uffici, previa adozione di modifiche regolamentari-organizzative, quindi senza che sia necessario un precedente adeguamento dello Statuto comunale.

2) Non può rinvenirsi un interesse proprio ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 78 del d. lgs. n. 267/00, nella partecipazione dell’assessore alla delibera con cui la giunta comunale gli attribuisce la responsabilità di un ufficio.

3) Ai sensi del D.lgs. n. 267/00, solo i componenti della Giunta comunale competenti in materia di urbanistica, di edilizia e lavori pubblici devono astenersi dall’esercitare attività professionale in materia di edilizia privata e pubblica nel territorio da essi amministrato. Deve pertanto escludersi un’incompatibilità di carattere preliminare e generale per gli altri settori amministrativi.

4) L’onere motivazionale in relazione all’affidamento delle funzioni di responsabilità degli uffici e servizi non può esservi in relazione ai membri dell’esecutivo, in quanto gli stessi sono titolari di mandato politico.

TRIBUNALE DI S. ANGELO DEI LOMBARDI

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Giudice del lavoro Daniele Colucci all’udienza del 15 ottobre 2004 ha emesso la seguente

SENTENZA

Nella causa iscritta al n. 274/L/04 R.G.

TRA

M.C., residente in L. ed elettivamente domiciliata a Caposele, via Roma 22, presso lo studio dell’avv. A. Chiaravallo, che la rappresenta e difende, come da procura a margine del ricorso

RICORRENTE

E

Comune di C., in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. A.S.

RESISTENTE

OGGETTO : reintegrazione nella precedente posizione lavorativa e conseguenti differenze retributive

CONCLUSIONI : come da ricorso e memoria rispettivamente depositati

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso depositato in questa cancelleria in data 16.03.2004, M.C. esponeva:
di essere dipendente del Comune di C., con profilo di inquadramento D4 istruttore direttivo, svolgendo le funzioni di responsabile di struttura apicale ‘ragioneria-tributi’ (area contabile) sin dal 1988;
che dette funzioni le venivano conferite con formali atti sindacali di nomina del 29.05.95, del 31.03.99, del 19.10.99 e del 16.03.2000;
che per lo svolgimento di dette funzioni aveva ricevuto l’indennità di staff, prima, e quella di posizione, poi, nella misura di lire 10.000.000 annui, nonché l’indennità di risultato, ex artt. 8 e segg. Del CCNL del 31.03.99;
che dette funzioni erano state sempre valutate in modo lusinghiero dal c.d. ‘nucleo di valutazione’;
che invece l’amministrazione resistente, con delibera n. 48/03 aveva illegittimamente revocato la precedente delibera n. 47/00 (cui aveva fatto seguito l’ultima delle nomine sopra richiamate) ed aveva riorganizzato i servizi comunali, riducendoli da otto a quattro, ponendo a responsabili dei medesimi, al posto dei precedenti funzionari comunali, i componenti l’organo esecutivo;
che a seguito di detta illegittima deliberazione ella esponente veniva degradata a responsabile di procedimento, con la sottrazione delle sue precedenti funzioni;
che a seguito di tale illegittimo demansionamento si vedeva decurtata sul proprio salario l’indennità di posizione percepita sin dal 31.03.99, nella misura di euro 5165,00 annui, nonché quella di risultato, pari al 25% della prima e conseguita nel 2003 per euro 1291,14.
Dopo ampia esposizione di diritto sull’illegittimità di tale determinazione amministrativa, per violazione degli artt. 50, comma 2, dello Statuto comunale, 78 del T.U. 267/00, 2, comma 1, lett. b) del riadottato Regolamento degli uffici e servizi, 3 della legge 241/90;, 27 del regolamento uffici e servizi, 52 del T.U. nonché della vecchia e nuova disciplina contrattuale, si rivolgeva a questo Giudice chiedendo di:
ordinare la sua reintegrazione nella precedente posizione lavorativa;
condannare il Comune al pagamento, in suo favore, delle somme dovute a titolo di indennità di posizione e di risultato, come puntualizzate in premessa.
Il tutto con gli accessori di legge e con vittoria di spese
Si costituiva il Comune di C., in persona del sindaco p.t., che resisteva alla domanda, sottolineando, in particolare, di essersi avvalso, nel conferire ai componenti l’esecutivo la responsabilità degli uffici e servizi, del disposto di cui agli artt. 53, comma 23, della legge 388/2000 e 29, comma 4, della n. 448/2001. Contestava con ampie argomentazioni le censure dedotte in ricorso.
Concludeva, pertanto, per il rigetto della domanda, con vittoria di spese.
All’odierna udienza la causa veniva discussa e decisa, come da dispositivo e per i motivi che seguono.

MOTIVI DELLA DECISIONE

La domanda di M.C. risulta infondata e, pertanto, non può essere accolta, per le ragioni che si vanno ad illustrare.
Va premesso che nel presente procedimento non è in contestazione alcun profilo di fatto, essendo oggetto di controversia i soli profili di diritto della delibera G.M. n. 48/03, con la quale è stata delineata una nuova organizzazione degli uffici e dei servizi comunali, che ha visto M.C. perdere la sua precedente posizione apicale di responsabilità dell’Area contabile, per assumere quella di responsabile di procedimento.
In primo luogo va rilevato che la ricorrente, pur genericamente dolendosi del suo demansionamento, non lamenta che il suo nuovo ruolo sia al di fuori delle attribuzioni proprie della sua qualifica di appartenenza, censurando unicamente l’illegittimità della delibera n. 48/03 che le ha sottratto le funzioni apicali prima rivestite, per attribuirle ad un membro dell’esecutivo comunale (così come avvenuto anche per la responsabilità di altre aree, riaccorpate e ridotte a quattro, affidate ad altrettanti membri della giunta comunale).
Orbene, va rilevato che l’art. 53, comma 23, della legge n. 388 (legge finanziaria 2001), come modificato dall’art. 29, comma 4 della l. 448 (legge finanziaria 2002) prevede che gli enti locali con popolazione inferiore a cinquemila abitanti (quale pacificamente è il Comune di C., v. anche il certificato di cui all’allegato A della produzione di parte resistente) … anche al fine di operare un contenimento della spesa, possono adottare disposizioni regolamentari organizzative … attribuendo ai componenti dell’organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale. In sintonia con questa disposizione il comune di C., prima di adottare la cit. delibera n. 48/03, aveva adottato la delibera di G.M. n. 11/03, di approvazione del nuovo regolamento degli uffici e dei servizi, che ha espressamente previsto la possibilità di affidare gli incarichi di responsabili di varie aree ai componenti dell’organo esecutivo comunale e nella cui premessa si dà atto dell’intenzione dell’amministrazione di procedere a questa opzione, con il riaccorpamento a quattro dei servizi sino ad allora esistenti e con possibilità di procedere alla revoca degli incarichi direttivi nei casi, tra l’altro, disciplinati dalla legge (art. 27 del regolamento).
In tale contesto si perviene alla delibera n. 48/03 che, appunto, ha proceduto alla nuova organizzazione dei servizi, con l’attribuzione dei medesimi a quattro distinti membri della giunta municipale. Parte ricorrente, tuttavia, ravvisa una molteplicità di illegittimità in tale ultima determinazione amministrativa, riassunte nelle note difensive autorizzate finali depositate, che andiamo partitamente ad esaminare.
Sostiene la difesa attorea che la delibera non è preceduta da regolare modifica dello statuto comunale, che precedentemente limitava la funzione degli organi di governo a qualla politica di indirizzo e di controllo, senza possibilità di estensione a quella gestionale.
Sul punto va rilevato che l’art. 53 sopra cit. costituisce norma primaria (che nel sistema delle fonti delle autonomie locali prevale su quella statutaria), che attribuisce la facoltà di procedere alla designazione dei membri dell’esecutivo comunale per la responsabilità degli uffici, previa adozione di modifiche regolamentari-organizzative, quindi senza richiedere un necessario precedente adeguamento della statuto. L’amministrazione resistente ha correttamente adottato, come detto, una modifica del Regolamento degli uffici e Servizi.
In ogni caso, l’art. 6, comma 5, del d. lgs. 267/00 recita: … dopo l’espletamento del controllo da parte del competente organo regionale, lo statuto è pubblicato nel bollettino ufficiale della regione, affisso all’albo pretorio dell’ente per trenta giorni consecutivi ed inviato al Ministero dell’interno per essere inserito nella raccolta ufficiale degli statuti. Lo statuto entra in vigore decorsi trenta giorni dalla sua affissione all’albo pretorio dell’ente.
Ora, precisato che il controllo da parte del CO.RE.CO. non vi è più, dalla produzione di parte resistente emerge che l’affissione all’albo pretorio comunale vi è stata dal 12.11.02 all’11.12.02, per cui lo statuto è divenuto esecutivo il 12.12.02, ben prima della delibera 19.03.2003 n. 48. In tale contesto non si comprende la deduzione difensiva attorea per la quale ‘il Comune ha proceduto direttamente all’affissione della delibera di modifica dello statuto senza che previamente la stessa fosse divenuta esecutiva o dichiarata esecutive’ atteso che l’esecutività segue e non precede l’affissione.
Parte ricorrente lamenta una violazione degli artt. 78 del d. lgs. 267/00 e 2 lett. b) del riadattato regolamento degli uffici e servizi.
Anche tale censura è infondata. L’art. 78 obbliga gli amministratori a non prendere parte a delibere che riguardano interessi propri, fattispecie non integrata nel caso di specie, in quanto la delibera di definizione dei nuovi uffici e servizi, con l’attribuzione agli assessori dei relativi settori, non configura alcun interesse proprio. Né il fatto che l’assessore N., designato quale responsabile del servizio ragioneria e tributi, svolga l’attività di commercialista, lo rende di per sé incompatibile con la nuova funzione, atteso che egli avrà, peraltro secondo i canoni generali, un obbligo di astenersi solamente se nell’esercizio della sua attività istituzionale intercetterà interessi propri e limitatamente agli atti che li riguardano. Da rilevarsi, peraltro, che ai sensi del comma 3 del d. lgs. 267 solo i componenti la giunta comunale competenti in materia di urbanistica, di edilizia e di lavori pubblici devono astenersi dall’esercitare attività professionale in materia di edilizia privata e pubblica nel territorio da essi amministrato (norma prevista per la competenza di giunta, ma sicuramente estensibile agli incarichi di gestione a essa collegati), così escludendosi un’incompatibilità di carattere preliminare e generale per gli altri settori amministrativi.
Nello stesso ambito viene a cadere la doglianza in ordine ad una pretesa violazione del dovere di imparzialità, ricavabile dal riadottato regolamento uffici e servizi. Peraltro l’affidamento ad un commercialista esterno, mediante disciplinare di incarico professionale, dell’intera procedura relativa all’accertamento e alla riscossione dell’imposta comunale sugli immobili (come documentata nell’all. D di parte resistente) dovrebbe allontanare il pericolo di conflitti di interessi, comunque valutabili in relazione ai singoli atti e non incidenti sull’assunzione stessa della generale responsabilità di gestione.
Di nessun pregio, poi, l’osservazione attorea per la quale il nuovo assetto organizzativo violerebbe l’art. 15 del CCNL (e analogamente può dirsi in relazione agli artt. 2 e 15 del regolamento comunale di contabilità), che prevede che negli enti provo di personale con qualifica dirigenziale i responsabili delle strutture apicali secondo l’ordinamento organizzativo dell’ente sono titolari delle posizioni organizzative disciplinate dagli artt. 8 e ss. Del CCNL del 31.03.1999, in quanto la previsione pattizia va inquadrata, appunto, nell’ordinamento organizzativo dell’ente, che ha predisposto la modifica del proprio regolamento uffici e servizi per avvalersi di una opzione organizzativa prevista e consentita dalla legge, che è fonte prevalente (anche perché successiva al contratto, con conseguente esclusione della forza derogatoria di quest’ultimo, ex art. 2, comma 2, del d. lgs. 165/01); d’altra parte l’attribuzione delle indennità di posizione e di risultato è ricollegata all’effettivo esercizio delle responsabilità di gestione, altrimenti si produrrebbe il paradossale risultato di vanificare quel contenimento delle spesa che è la principale espressa finalità della norma primaria. In ogni caso l’art. 9, c. 5, del CCNL prevede la revoca dell’incarico (legittimamente eseguita per avvalersi dell’opzione di legge in favore dei membri della giunta, conformemente alle nuove previsioni del regolamento comunale uffici e servizi, v. anche art. 9, comma , del CCNL cit.) determini la perdita di dette voci retributive.
Infondate , infine, sono anche le rimanenti censure attoree, riportate nell’atto introduttivo e non ribadite in sede di discussione.
In particolare, non sussiste la violazione delle norme, contrattuali e pattizie, che impongono la motivazione delle scelte dei designati, anche sotto i profili di competenza e professionalità, in relazione agli obiettivi definiti dall’amministrazione. Un tale onere motivazionale, infatti, se doveroso in relazione all’affidamento a funzioni della responsabilità dei servizi, non può esservi in relazione a membri dell’esecutivo, che sono titolari di un mandato politico (ciò vale anche in relazione alla previsione di cui all’art. 49 del d. lgs. 267/00). L’amministrazione, invece, ha dato ampia motivazione, anche per relationem, espressa principalmente dal legittimo obiettivo di contenere la spesa, sulla determinazione di affidare agli assessori gli incarichi di gestione. D’altra parte la previsione di legge per la quale il contenimento della spesa deve essere documentato ogni anno, con apposita deliberazione, in sede di approvazione di bilancio (quantificazione comunque operata nella misura di euro 31.900,00, in sede di approvazione del bilancio 2003) non può determinare alcuna incidenza, ex post, sulle nomine precedentemente compiute.
Ancora nessuna lesione del principio del contraddittorio risulta integrata, ex art. 27 del regolamento degli uffici e servizi, atteso che il contraddittorio è finalizzato alla possibilità, per il funzionario revocato, di esporre le sue ragioni in ordine alla legittimità, correttezza ed efficacia del suo operato amministrativo, elementi estranei al caso di specie ove la revoca è il risultato di una nuova scelta organizzatoria dell’amministrazione e non conseguente ad un qualsiasi voglia addebito alla ricorrente. Vi è stata, invece, contrariamente a quanto asserito in ricorso (e conformemente alla documentazione di parte resistente) ampia previa consultazione sindacale, con la partecipazione delle stessa ricorrente quale delegata sindacale, sulla scelta del modulo organizzativo.
Tale situazione di fatto esprime anche l’inconsistenza dell’ultima doglianza attorea, relativamente al mancato avviso del procedimento, ex art. 7 della legge 241/90. Sul punto la giurisprudenza amministrativa ha chiarito (cfr., ex pluribus, Cons. Stato, sez. V, 17.04.2003, n. 2062) che la finalità della regola procedimentale stabilita dall’art. 7 cit. va, evidentemente, individuata nell’esigenza di assicurare piena visibilità all’azione amministrativa nel momento della sua formazione e di garantire al contempo la partecipazione del destinatario dell’atto finale alla fase istruttoria preordinata alla sua adozione, sicchè la verifica sulla sussistenza di un tale vizio non va compiuta con rigido riferimento all’adempimento formale della notifica all’interessato di avvio di procedimento, ma con riguardo alla realizzazione sostanziale degli interessi ad esso sottesi. Nella dedotta fattispecie concreta non vi è dubbio, per le dimensioni ridotte dell’amministrazione resistente e per l’effettiva partecipazione della M., quale delegata sindacale, al procedimento, che la ricorrente sin dal principio ha avuto conoscenza della fase preliminare e preparatoria del nuovo assetto amministrativo, in relazione alla quale ha avuto ogni possibilità di tutelare la sua posizione soggettiva.
A quanto esposto consegue che la determinazione amministrativa trasfusa nella delibera di G.M. 48/03 è esente da vizi, non avendo M.C. subito alcun illegittimo demansionamento e, quindi, il rigetto del ricorso.
Le ragioni della decisione e la complessità della vicenda dedotta giustificano l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese di lite.

P.Q.M

Il Giudice del lavoro,
definitivamente pronunziando sul ricorso, iscritto al n. 274/L/04 R.G.A.C., proposto da M.C. nei confronti del Comune di C., in persona del Sindaco p.t., ogni contraria istanza ed eccezione disattesa, così provvede:
rigetta il ricorso;
dichiara integralmente compensate, tra le parti, le spese di lite
S. Angelo dei Lombardi, 15 ottobre 2004

IL GIUDICE
(Daniele Colucci)

depositata il 13.01.05

L'articolo Tribunale di S. Angelo dei Lombardi – Sentenza – 13/1/2005 n.942 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Corradino
CO.I.MA s.r.l. (Avv.ti R. Fusco e B. G. Carbone) c. Comune di Capriva (Avv.ti P. Fontanesi e S. Sanzin), Costruzioni Sacramati s.p.a. (Avv.ti F. Mazzonetto e S. Di Mattia), Franzone s.r.l. (n.c.)

sull’esclusività del servizio di Poste Italiane S.p.a. nelle gare d’appalto quando il bando preveda la presentazione dell’offerta a mezzo posta

Contratti della P.A. – Gare d’appalto – Bando di gara – Prescrizione che prevede la presentazione dell’offerta esclusivamente a mezzo posta – Interpretazione – Ammissione delle offerte pervenute esclusivamente tramite la Poste Italiane S.p.a. – Conseguenze

In materia di appalti pubblici, la prescrizione del bando di gara che prevede la presentazione dell’offerta esclusivamente a mezzo raccomandata del servizio postale non può che essere interpretata nel senso che devono essere ammesse in gara solo le offerte pervenute tramite le Poste Italiane S.p.a.. È perciò illegittima l’ammissione alla gara dell’impresa che ha trasmesso la propria offerta tramite la SDA express courier, non avvalendosi delle prestazioni delle Poste Italiane S.p.a. quale unico gestore del servizio postale, soprattutto quando atti raccomandati debbono essere prodotti in relazione a procedimenti amministrativi ed in particolare a gare pubbliche.

sull’esclusività del servizio di Poste Italiane S.p.a. nelle gare d’appalto quando il bando preveda la presentazione dell’offerta a mezzo posta

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.82/05REG.DEC.
N. 11887 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello nr. 11887/2003 R.G., proposto dalla
CO.I.MA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Renato Fusco e Benedetto Giovanni Carbone, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, Viale di Villa Grazioli, 13,

CONTRO

Il Comune di Capriva, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Patrizia Fontanesi e Samo Sanzin ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Andrea Manzi, in Roma, Via Confalonieri, 5;

e nei confronti di

– Costruzioni Sacramati s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo dell’ATI formata con la Thiene Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti

– Franzone s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. del Friuli Venezia Giulia, 25 ottobre 2003, n. 727.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie prodotte a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 6 luglio 2004, relatore il consigliere Michele Corradino;
Uditi i difensori B.G. Carbone, A. Manzi, per delega dell’avvocato S. Sanzin, e G. e G. Pafundi, per delega dell’avvocato S. Di Mattia, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza appellata il TAR Friuli Venezia Giulia ha rigettato il ricorso (iscritto al nr. 456/2003 R.G.) con cui l’odierna appellante CO.I.MA s.r.l. aveva gravato la determinazione del Segretario comunale del Comune di Capriva, n. 71 del 17.07.2003, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva all’ATI controinteressata della gara di appalto per lavori di sistemazione di tratto di torrente, nonché, quali atti presupposti o connessi, del verbale della Commissione di gara, dd. 30.06.2003, di aggiudicazione provvisoria del suddetto appalto, del parere regionale dd. 27.06.2003 e della nota del Responsabile comunale del procedimento, dd. 24.07.2003, di comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione.
La sentenza è stata appellata dalla CO.I.MA s.r.l. che contrasta le argomentazioni del Giudice di primo grado.
Il Comune di Capriva e la Costruzioni Sacramati s.p.a., in proprio e nella qualità di capogruppo, si sono costituite per resistere all’appello.
La Franzone s.r.l. non si è costituita in giudizio.
Alla pubblica udienza del 6 luglio 2004, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

L’appello è fondato e conseguentemente va annullata la pronuncia gravata.

1. Deve essere preliminarmente precisato che, come ricostruito dal giudice di prime cure, l’aggiudicazione impugnata in primo grado dall’odierna appellante risulta essere stata effettuata in favore della ATI costituita dalle società Sacramati e Thiene che aveva presentato offerta con ribasso del 6,854 e cioè quella immediatamente inferiore alla soglia di anomalia del 6,90%, calcolata sulla base delle 88 offerte pervenute e ritenute valide. Tra le suddette 88 offerte risultava inclusa quella della società Franzone che, secondo la CO.I.MA s.r.l., savrebbe dovuto essere esclusa perché pervenuta a mezzo corriere SDA express courier mentre il disciplinare di gara prescriveva che i plichi contenenti le offerte dovessero pervenire esclusivamente a mezzo raccomandata del servizio postale. Il giudice di prime cure, tuttavia, ha ritenuto infondate le argomentazioni della ricorrente in primo grado “perché la prescrizione del bando concernente le modalità di recapito deve essere interpretata nel senso che ne favorisce la legittimità e quindi non la rende illogica e contraddittoria” e perché “la clausola del bando che impone la trasmissione “a mezzo raccomandata del servizio postale” deve essere letta non nel senso di ammettere solo le offerte pervenute direttamente tramite la società pubblica Poste Italiane ma anche quelle pervenute per corriere, dal momento che questo, agendo come pubblico concessionario nell’ambito di un unico sistema di distribuzione della Posta pubblica (artt. 1 e 4 DPR 156/73), costituisce parte integrante proprio di quel servizio postale cui si riferisce la prescrizione del bando […]”.

2. La tesi interpretativa del primo decidente non merita di essere condivisa.
La clausola in questione prescriveva che “I plichi contenenti l’offerta e la documentazione, pena l’esclusione, devono pervenire esclusivamente a mezzo raccomandata del servizio postale […]”.
Deve essere precisato che la Sezione, anche di recente (cfr. dec. 1 marzo 2003, n. 1142), ha affermato che tutte le disposizioni che in qualche modo regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara per la scelta del contraente, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera d’invito e nei loro allegati (capitolati, convenzioni e simili), concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la lex specialis, per cui in caso di oscurità ed equivocità, un corretto rapporto tra Amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell’art. 1337 cod. civ., secondo il quale nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto le parti devono comportarsi secondo buona fede, impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati in buona fede, interpretandola per ciò che essa espressamente dice, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati.
In particolare, è stato affermato che in caso di clausole equivoche o di dubbio significato deve preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara (piuttosto che quella che la ostacoli), e quella che sia meno favorevole alle formalità inutili (“In presenza di una clausola del bando di gara che presenta intrinseci elementi di contraddittorietà ed ambiguità, deve essere privilegiata l’interpretazione che consente la più ampia partecipazione dei concorrenti, attesa la duplice necessità di tutelare sia l’affidamento ingenerato nelle imprese partecipanti, sia l’interesse pubblico al più ampio possibile confronto concorrenziale” Cons. Giust. Amm. Sic., 20/01/2003, n.4). Ciò in vista del favore della partecipazione del maggior numero possibile di concorrenti alle pubbliche gare, al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, per l’Amministrazione (Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2003, n. 1214 e Cons. Stato, Sez. V, 2 marzo 1999, n. 223).
Ma la giurisprudenza consolidata ritiene che il principio del favor partecipationis si applichi solo in presenza di regole dubbie, in quanto all’inosservanza di specifiche e chiare clausole del bando o della lettera di invito, poste a pena di esclusione, consegue l’esclusione dei concorrenti (“il principio ermeneutico secondo il quale tra più interpretazioni del bando di gara è da preferire quella che conduce alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte, è applicabile solo quando sussista un’effettiva incertezza interpretativa, e non quando la lex specialis della gara sia univoca nel richiedere un certo adempimento a pena di esclusione”: ex plurimis, Cons. Stato 29 agosto 2001, n. 4572; Cons. St., sez. IV, Cons. giust. amm., 14 ottobre 1999, n. 538; Cons. St., sez. IV, n. 1515 del 1998 cit.; sez. IV, n. 1619 del 1998 cit.; sez. VI, 22 maggio 1998, n. 801).
In tal senso, con decisione n. 457 del 29 gennaio 2003, la Sezione ha avuto modo di precisare ulteriormente che le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure che implicano selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, per cui va preclusa qualsiasi esegesi delle stesse non giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato e di reputare, comunque, preferibili, a tutela dell’affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle previsioni da chiarire, evitando che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla lettura della sua originaria formulazione (cfr., altresì, Consiglio di Stato, Sez. V, 15/4/2004 n. 2162).
La giurisprudenza, inoltre, ha ripetutamente affermato che l’inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte, implica l’esclusione dalla gara stessa solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della Pubblica Amministrazione appaltante, o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti; tuttavia, in presenza di una espressa comminatoria di esclusione della domanda di partecipazione alla gara, in conseguenza del mancato rispetto di determinate prescrizioni, non è consentito al giudice amministrativo di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell’amministrazione, dato che il c.d. criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello formale, nel senso che può essere utilizzato solo nel caso in cui una determinata formalità non sia prevista espressamente a pena di esclusione (“Le prescrizioni del bando di gara o della lettera di invito, quando sanzionano espressamente di esclusione la presentazione di dichiarazioni da rendere in una determinata forma vincolano, in pari misura, i privati partecipanti e l’amministrazione, alla quale non residuano al riguardo margini di valutazione circa la rilevanza delle eventuali irregolarità o carenze documentali, cosicché il ricorso al criterio teleologico nell’interpretazione della prescrizione di bando può consentirsi solo quando manchi un’espressa previsione della sanzione” Cons. Stato, sez. V, 29/07/2003, n. 4326).
Orbene, la prescrizione di servirsi, per la partecipazione alla gara, esclusivamente del servizio pubblico postale – nel caso in esame, prescrizione assistita da espressa comminatoria di esclusione in caso di inosservanza – cioè del più tradizionale e sperimentato mezzo di cui si serve l’Amministrazione per la ricezione degli atti, che consente anche, a parità di condizioni, una più ampia partecipazione di concorrenti, non può essere ritenuta irrazionale, quando l’amministrazione stabilisce un termine congruo per la presentazione delle offerte. Il servizio postale, inoltre, per la sua neutralità nei confronti della gara può meglio garantire i concorrenti sul rispetto dei termini stabiliti per la presentazione delle offerte. L’interesse pubblico sotteso alla prescrizione dell’uso del servizio raccomandato per la trasmissione dei plichi contenenti le offerte va senz’altro riconosciuto nell’esigenza di conseguire pubblica certezza circa gli estremi della spedizione (data di invio, identificazione del mittente e data della ricezione) e di attribuire l’esclusivo compito di registrare e documentare tali informazioni al servizio postale pubblico (nell’esercizio della peculiare specie di quello raccomandato, che garantisce tali attestazioni). In particolare, può condividersi la tesi secondo cui l’uso del servizio postale in via esclusiva è destinato ad impedire che le imprese possano utilizzare per proprie finalità le notizie sul numero e sull’identità dei partecipanti alla gara, che possono apprendersi presso l’ufficio e determinare in base ad esse la loro condotta; pertanto, ove il bando di gara per abbia definito come unica modalità di presentazione delle offerte, il servizio postale, la violazione della prescrizione va sanzionata con la prescritta esclusione (cfr.: Cons. Stato, sez. V, 30/04/2002, n. 2291).
Va, altresì, ribadito che l’onere formale imposto ai concorrenti non risulta particolarmente vessatorio, costoso, discriminatorio, o di difficile attuazione, ma si connette ad una prassi diffusissima, ragionevole e perfettamente attendibile. La prescrizione del bando è indicata in modo assolutamente chiaro, così come sono specificamente enunciate le conseguenze dell’inosservanza dell’onere. Va altresì considerato che la presunta contraddittorietà del bando di gara (ritenuta dalla stessa Amministrazione comunale) in ordine alla prescrizione che imponeva la descritta modalità di presentazione dell’offerta, ma faceva gravare il rischio del recapito sui partecipanti, era superabile alla luce del costante orientamento giurisprudenziale (riferibile tanta alle procedure di gara che di concorso) secondo cui “se è vero, in termini generali, che in caso di presentazione di domande di partecipazione a pubblici concorsi mediante il servizio postale, il rischio del mancato recapito della domanda per fatto dell’amministrazione postale ricade sul mittente e non sul destinatario (principio pacifico: C. Stato, sez. VI, 11 ottobre 1995, n. 1102), tuttavia tale principio può trovare applicazione solo quando il bando dia facoltà agli interessati di avvalersi anche del servizio postale, in aggiunta ad altre forme di presentazione della domanda. Ma detto principio non può trovare applicazione nei casi in cui […] il bando imponga come modalità esclusiva di presentazione delle domande di partecipazione quella della raccomandata mediante il servizio postale. In tal caso, il rischio del mancato recapito del plico grava sul destinatario che ha prescelto la modalità di partecipazione, in quanto […] il rischio, conseguente all’inaffidabilità di un mezzo di presentazione della domanda, non può che ricadere sul soggetto che ha imposto tale modalità, in base al principio generalissimo secondo il quale nessuno può essere chiamato a rispondere per fatti che non dipendano dalla sua volontà o negligenza” (Cons. Stato, sez. VI, n. 3668/2001).

3. Né è possibile invocare il potere di disapplicazione della lex specialis da parte della stessa Pubblica Amministrazione, potere da escludere in radice, in base al costante orientamento giurisprudenziale secondo cui le regole stabilite dalla lex specialis vincolano rigidamente l’operato dell’Amministrazione appaltante, la quale deve applicarle senza che abbia alcun margine di discrezionalità nella loro interpretazione (specie quando il significato delle clausole è chiaro) e nella loro attuazione; e ciò sia per il principio di tutela della par condicio delle imprese concorrenti e sia per il principio generale che vieta la disapplicazione del bando quale atto con cui l’Amministrazione si è in origine autovincolata (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 20/12/2002, n. 7258; Cons. Stato, sez. V, 20/05/2002, n. 2717; “Il bando di gara per l’aggiudicazione di un contratto costituisce la lex specialis della gara stessa, insuscettibile di disapplicazione fino a quando le sue specifiche prescrizioni non vengano rimosse nelle forme di legge; le prescrizioni stesse, pertanto, vanno interpretate secondo i criteri validi a cogliere la voluntas legis, primo fra questi quello del (art. 12 1° comma disp. prel.), con la conseguenza che qualora nel bando sia previsto che l’offerta e gli altri documenti debbano pervenire per posta, l’uso di quell’avverbio deve far ritenere precluse (indipendentemente da qualsiasi indagine sulla natura formale o sostanziale del fine garantistico che si intendeva conseguire con la specifica clausola) la possibilità e la legittimità di altre forme di invio, le quali, dunque, se adottate, comportano la necessaria esclusione della gara del concorrente inadempiente” Cons. Giust. Amm. Sic., 21/10/1983, n. 116).

4. Deve essere, a questo punto, richiamata la normativa racchiusa nel D.L.vo n. 261/1999 (emanato in attuazione della direttiva 97/67/CE). L’articolo 1 lett. i) del prefato provvedimento definisce l’invio raccomandato come il “servizio che consiste nel garantire forfettariamente contro i rischi di smarrimento, furto o danneggiamento e che fornisce al mittente una prova dell’avvenuto deposito dell’invio postale e, a sua richiesta, della consegna al destinatario”; il medesimo articolo, lett. o), definisce il fornitore del servizio universale come “l’organismo che fornisce l’intero servizio postale universale su tutto il territorio nazionale” e, alla lett. p), i prestatori del servizio universale come i “soggetti che forniscono prestazioni singole del servizio universale”. L’articolo 4 (Servizi riservati) stabilisce: “1. Al fornitore del servizio universale, nella misura necessaria al mantenimento dello stesso, possono essere riservati la raccolta, il trasporto, lo smistamento e la distribuzione di invii di corrispondenza interna e transfrontaliera, anche tramite consegna espressa, il cui prezzo sia inferiore al quintuplo della tariffa pubblica applicata ad un invio di corrispondenza del primo livello di peso della categoria normalizzata più rapida, a condizione che il peso degli oggetti sia inferiore a 350 […] 5. Indipendentemente dai limiti di prezzo e di peso, sono compresi nella riserva di cui al comma 1 gli invii raccomandati attinenti alle procedure amministrative e giudiziarie; per procedure amministrative si intendono le procedure riguardanti l’attività della pubblica amministrazione e le gare ad evidenza pubblica”. L’articolo 5 (Licenza individuale) prevede che “1. L’offerta al pubblico di singoli servizi non riservati, che rientrano nel campo di applicazione del servizio universale, è soggetta al rilascio di licenza individuale”. Infine l’art. 23 prevede che “2. In sede di prima attuazione, con riferimento all’art. 14 del decreto legge 11 luglio 1992, n. 333, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1992, n. 359, il servizio universale è affidato alla società p.a. Poste Italiane per un periodo, comunque non superiore a quindici anni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, da determinarsi dall’autorità di regolamentazione, compatibilmente con il processo di liberalizzazione in sede comunitaria. 3. In relazione a quanto disposto dal decreto del Ministro delle comunicazioni 5 agosto 1997, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 260 del 7 novembre 1997, le concessioni di cui all’art. 29, n. 1, del codice postale e delle telecomunicazioni, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 29 marzo 1973, n. 156, hanno validità fino al 31 dicembre 2000. Ferme restando le disposizioni del comma 7, le concessioni sono estese all’ambito della riserva di cui all’art. 4, fatta eccezione per gli invii indicati dal comma 5 di detto art. 4, nel rispetto delle modalità sancite dall’art. 29, punto 1, del codice postale e delle telecomunicazioni approvato con decreto del Presidente della Repubblica 29 marzo 1973, n. 156, e degli articoli 121 e seguenti del regolamento di esecuzione riguardante i servizi delle corrispondenze e dei pacchi, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 29 maggio 1982, n. 655”.
Inoltre, il D.M. 17.4.2000 (“Conferma della concessione del servizio postale universale alla Società Poste Italiane S.p.a.”) all’art. 1 conferma la concessione alla Società Poste Italiane dell’espletamento del servizio postale universale che comprende (lett. c) i servizi relativi agli invii raccomandati, e all’art. 2 stabilisce che i servizi riservati (indicati nell’art. 4 del D.L.vo n. 261/1999) sono delimitati con deliberazione del Ministero delle Comunicazioni 2.2.2000; e tale ultimo provvedimento all’art. 2 (“Riserva”) al comma 3 stabilisce che resta fermo quanto previsto dal comma 5 dell’art. 4 del D.L.vo n. 261/1999.
Dal quadro normativo sopra indicato scaturisce con tutta evidenza che l’invio dei plichi raccomandati afferenti le procedure riguardanti l’attività della Pubblica Amministrazione in generale e, in particolare, le procedure ad evidenza pubblica, può essere riservato, per espressa disposizione di legge, al servizio fornito dalla Poste Italiane S.p.a. con esclusione, perciò, di qualsiasi altro servizio gestito da soggetti diversi.
Stante tale espressa disposizione normativa, considera il Collegio che la prescrizione del bando della gara in esame che prevede la presentazione dell’offerta esclusivamente a mezzo raccomandata del servizio postale, a fortiori accompagnata da un’espressa sanzione di esclusione in caso di inosservanza, non può che essere interpretata nel senso che dovevano essere ammesse in gara solo le offerte pervenute tramite le Poste Italiane S.p.a..
Risulta, perciò, illegittima l’ammissione alla gara della Franzone s.r.l. che ha trasmesso la propria offerta tramite la SDA express courier, non avvalendosi delle prestazioni delle Poste Italiane spa quale unico gestore del servizio postale allorquando atti raccomandati debbono essere prodotti in relazione a procedimenti amministrativi ed in particolare a gare pubbliche.

5. In ordine alla richiesta di remissione al Giudice Comunitario, merita di essere ricordato che il giudice nazionale – ancorché di ultima istanza, come il Consiglio di Stato – non è obbligato a disporre il rinvio previsto dall’art. 177 (ora 234) del Trattato CEE, volto ad ottenere dalla Corte di giustizia delle Comunità europee l’interpretazione pregiudiziale di norme comunitarie, nel caso in cui non sussistano reali dubbi sull’interpretazione delle stesse (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31/05/2003, n. 3047), come nel caso in esame.

6. Appare, infine, priva di pregio la tesi che fa leva sul possesso del 100% delle quote azionarie della SDA express courier da parte delle Poste italiane ovvero sull’affidamento del servizio di consegna dei plichi raccomandati da parte delle Poste italiane alla medesima società, trattandosi di profili fattuali privi di rilievo giuridico.

7. Non può invece accogliersi la richiesta risarcitoria né sotto la forma della reintegrazione in forma specifica richiesta, non sussistendo un potere del giudice amministrativo di condannare l’amministrazione ad un facere in sede di legittimità, né sotto la forma del risarcimento per equivalente atteso che, allo stato, non risultano provati gli elementi fondanti la responsabilità aquiliana né sotto il profilo della colpa né sotto quello del danno subito.
Per le ragioni esposte l’appello va accolto nei termini sopra descritti.
Si ravvisano giuste ragioni per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) accoglie l’appello e per l’effetto annulla la sentenza gravata ed accoglie il ricorso di primo grado.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 6 luglio 2004, con l’intervento dei sigg.ri
Raffaele Iannotta presidente,

Raffaele Carboni consigliere,

Paolo Buonvino consigliere,

Goffredo Zaccardi consigliere,

Michele Corradino consigliere estensore,

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13 gennaio 2005
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/1/2005 n.82 proviene da Giustamm.

Pres. Farina, Est. Carlotti
Businelli (Avv. G. Scilla) c. Comune di Lamezia Terme (Avv. A. Sdanganelli)

non si applicano i limiti alla remunerazione dello straordinario, ex art. 16 D.p.r. n. 268/1987, se la P.A. non concede al dipendente di usufruire del periodo di recupero psico – fisico entro il mese successivo al superamento della soglia di retribuibilità

Pubblico impiego – Art. 16 D.p.r. n. 268/1987 – Limiti alla remunerazione dello straordinario – Non sussistono se non si concede al dipendente di usufruire del periodo di recupero psico – fisico entro il mese successivo al superamento della soglia di retribuibilità – Ragioni

I limiti alla remunerazione dello straordinario stabiliti dall’art. 16 del d.p.r. n. 268/1987 non possono ridondare in danno del dipendente che abbia prestato il proprio lavoro oltre il normale orario, qualora l’amministrazione di appartenenza non gli abbia consentito – come accaduto nella fattispecie – di usufruire, entro il mese successivo all’epoca di intervenuto superamento della soglia della retribuibilità, dei necessari periodi di recupero psico-fisico. Infatti la valorizzazione esegetica delle pur comprensibili preoccupazioni di carattere finanziario che ispirano le disposizioni recate in parte qua dal D.P.R. n. 268/1987 (obiettivamente rivolto a disincentivare l’eccessivo ricorso allo straordinario da parte delle amministrazioni locali) non può spingersi fino al punto di accordare prevalenza a norme di natura organizzativa e contabile, dettate esclusivamente a presidio della correttezza dell’azione amministrativa, rispetto al contrapposto diritto soggettivo, costituzionalmente tutelato (art. 36 Cost.), del pubblico dipendente a ricevere una retribuzione proporzionata alla quantità (ed alla qualità) del lavoro effettivamente prestato.

non si applicano i limiti alla remunerazione dello straordinario, ex art. 16 D.p.r. n. 268/1987, se la P.A. non concede al dipendente di usufruire del periodo di recupero psico – fisico entro il mese successivo al superamento della soglia di retribuibilità

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.78/05REG.DEC.
N. 7295 REG.RIC.
ANNO 1999

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 7295 del 1999 proposto da
ANTONELLA BUSINELLI, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Scillia, con domicilio eletto in Roma, presso la Segreteria del Consiglio di Stato;

contro

il COMUNE DI LAMEZIA TERME, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Antonello Sdanganelli, con domicilio eletto in Roma, presso lo studio legale dell’avv. Saverio Menniti, al Lungotevere dei Mellini, n. 10;

per l’annullamento
della sentenza n. 439/1999 in data 3.2.1999/12.4.1999, pronunciata tra le parti dal Tribunale amministrativo regionale della Calabria, sede di Catanzaro;

visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ente civico appellato;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
designato relatore il cons. Gabriele Carlotti;
udito alla pubblica udienza del 29.10.2004 l’avv. A. Manzi, su delega dell’avv. Sdanganelli, per il Comune appellato;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. È impugnata la sentenza con la quale il T.a.r. della Calabria, sedente in Catanzaro, ha respinto il ricorso, proposto dall’odierna appellante, dipendente del Comune di Lamezia Terme, per ottenere la declaratoria del diritto all’integrale corresponsione di compensi per prestazioni di lavoro straordinario effettuate nell’anno 1991, con conseguente condanna dell’amministrazione civica intimata al pagamento delle ulteriori spettanze dovute, in aggiunta alle 178 (centosettantotto) ore liquidate con deliberazione della Commissione straordinaria del 22.5.1992, n. 997 (in atti).

2. L’appello è affidato ai seguenti motivi:
I) erroneamente il Tribunale calabrese ha dubitato dell’esistenza di un’autorizzazione comunale allo svolgimento di lavoro straordinario per l’anno 1991;

II) a torto il primo giudice ha ritenuto di poter applicare ratione temporis alla fattispecie l’art. 16 del d.p.r. 13.5.1987, n. 268, ricavandone argomenti ostativi all’accoglimento delle pretese patrimoniali dedotte in giudizio, invece del successivo d.p.r. 3.8.1990, n. 333 che, a detta della ricorrente, ben avrebbe consentito il riconoscimento del diritto al versamento degli emolumenti contestati;

III) la sentenza impugnata è censurabile nella parte in cui statuisce che, in luogo della remunerazione del lavoro straordinario eccedente i limiti stabiliti dal succitato art. 16, il Comune di Lamezia avrebbe potuto soltanto concedere all’appellante congrui periodi di riposo compensativo da usufruire nel mese successivo, senza tuttavia soffermarsi a considerare né la concreta impraticabilità, nello specifico, di siffatta soluzione in ragione del lungo tempo intercorso dallo svolgimento delle prestazioni in questione (e tale da frustrare la funzione di “recupero” delle maggiori energie lavorative profuse, propria dei turni di riposo), né la circostanza che la ricorrente venne indotta a non avanzare alcuna domanda di riconoscimento di periodi di assenza compensativa a causa del comportamento contraddittorio tenuto dall’Amministrazione appellata (avendo il Comune dapprima autorizzato il lavoro straordinario e poi lasciato intendere, con una nota dell’aprile del 1992, che la monetizzazione delle relative spettanze sarebbe stata integrale);

IV) il T.a.r. non si è avveduto della grave disparità di trattamento subita dall’appellante, avendo il Comune di Lamezia Terme liquidato in favore di taluni dipendenti tutte le ore di straordinario effettuate;

V) il giudice di prime cure avrebbe dovuto far applicazione dell’art. 6 del d.p.r. 3.8.1990, n. 333, relativo all’utilizzo del “Fondo per il miglioramento dell’efficienza dei servizi”, giacché il lavoro straordinario in parola si rese necessario per la realizzazione del censimento dell’A.I.R.E., imposto dalla L. 27.10.1988, n. 470 e dal relativo regolamento di esecuzione.

3. Nel giudizio così promosso si è costituito il Comune di Lamezia Terme, contestando tutto quanto ex adverso dedotto e chiedendo la reiezione del gravame.

4. L’appello è stato posto in discussione all’udienza pubblica del 29.10.2004 ed, in pari data, è passato in decisione.

5. La sentenza avversata si presenta affetta dai vizi denunciati e non resiste alle censure dedotte dall’appellante; invero, la pretesa della ricorrente ad ottenere la totale liquidazione delle ore di straordinario compiuto nel corso dell’anno 1991 (anche, ma non unicamente) per l’effettuazione del censimento A.I.R.E. si rammostra pienamente fondata per i motivi, assorbenti, di seguito precisati.

6. In primo luogo non possono condividersi i dubbi nutriti dal primo giudice in ordine alla sussistenza della prova dell’effettivo svolgimento, nel corso dell’anno 1991, di prestazioni di lavoro straordinario previamente autorizzate dall’amministrazione comunale.
La circostanza, peraltro mai contestata nemmeno dall’ente civico intimato, risulta incontrovertibilmente acclarata dal tenore del primo “Visto” della succitata deliberazione 22.5.1992, n. 997, che reca in allegato un elenco di tutti i nominativi del personale autorizzato, compresa la ricorrente.

7. Tanto doverosamente premesso, può affrontarsi l’esame della principale questione dedotta in contenzioso, ovverosia l’interpretazione del comma 7 dell’art. 16 del d.p.r. 13.5.1987, n. 268.

7.1. A tal riguardo occorre preliminarmente segnalare, in risposta ad una specifica deduzione contraria dell’appellante (secondo cui il primo giudice avrebbe erroneamente selezionato il parametro normativo rilevante nella presente controversia), che l’art. 50 del d.p.r. n. 333/1990, di recepimento dell’accordo 23.12.1989 concernente il personale del comparto regioni ed enti locali, espressamente rinviava a tutte le disposizioni previgenti per la disciplina degli istituti laburistici non modificati dalle norme del medesimo decreto n. 333: nel novero di siffatti istituti rientrava anche il lavoro straordinario, regolato, appunto, all’art. 16 d.p.r. n. 268/1987, e, dunque, non è revocabile in dubbio che proprio quest’ultima fosse (e sia) la norma da interpretare.

7.2. Per i fini di un ordinato iter motivazionale, mette poi conto osservare che l’art. 16 in parola limitava fortemente il ricorso degli enti locali allo straordinario, mediante la fissazione di rigorose soglie quantitative, autorizzabili annualmente; siffatto regime era però temperato dalla previsione che, nei casi di eventuale superamento di detti monte ore individuali, il dipendente potesse richiedere un periodo di riposo compensativo, da godere, compatibilmente con le esigenze di servizio, nel mese successivo (così il comma 7 della disposizione).

7.3. Il primo giudice, proprio facendo leva sulla prevista possibilità di concedere a domanda un periodo di riposo compensativo («… si è in presenza di specifica disciplina regolamentare che al superamento dei limiti orari offre la sola possibilità di usufruire di riposo compensativo»), ha ritenuto corretto, nello specifico, l’operato della Città di Lamezia Terme, sostenendo che l’amministrazione comunale non avrebbe potuto derogare al carattere cogente della riferita normativa sul trattamento del personale, opponendovisi sia il generale divieto stabilito dall’art. 11 della legge quadro sul pubblico impiego (L. 29.3.1983, n. 93, all’epoca vigente) sia i precitati vincoli quantitativi stabiliti dal surrichiamato art. 16.

8. L’avviso espresso dal T.a.r. calabrese non merita adesione.

8.1. In primo luogo è del tutto inconferente l’invocazione dell’art. 11 L. n. 93/1983, il cui secondo comma vieta alle pubbliche amministrazioni di concedere trattamenti integrativi non previsti dagli accordi sindacali menzionati negli stessi articoli della legge quadro.
È però evidente come da un’interdizione del genere, manifestamente indifferente rispetto al thema decidendum sopra perimetrato, non possano certamente trarsi validi argomenti a sostegno della posizione esegetica assunta dal giudice di prime cure, giacché la lite sottoposta allo scrutinio del Collegio non verte affatto sulla pretesa di un quid pluris rispetto a quanto stabilito dall’accordo sindacale relativo al comparto degli enti locali per il triennio 1985/’87, ma investe esclusivamente i profili della corretta (o meno) esegesi, e della conseguente applicazione, di quanto disposto dal più volte citato art. 16.

8.2. È, di contro, opinione della Sezione che il T.a.r. non abbia adeguatamente valorizzato, nella prospettiva decisoria, le peculiari circostanze del caso assoggettato al vaglio giurisdizionale.
In dettaglio, non può prescindersi dal rilievo che il Comune di Lamezia Terme provvide a liquidare i compensi spettanti alla ricorrente a fronte del lavoro straordinario da questi svolto nell’anno 1991, non già mese per mese secondo il criterio della postnumerazione, ma molto tempo dopo, ossia a metà del 1992 ed in un’unica soluzione.

Siffatto modo di procedere collide manifestamente con il portato precettivo dell’art. 16 del d.p.r. n. 268/1987 che, invece, patentemente subordina la possibilità di “compensare” l’eventuale sforamento dei limiti massimi individuali con adeguati recuperi, alla condizione che l’amministrazione consenta al dipendente di poterne fare tempestiva e conforme domanda entro il mese successivo.

Detto altrimenti, il meccanismo sostitutivo contemplato dalla previsione in esame trova un presupposto indefettibile nell’effettiva liquidazione mensile dello straordinario.

Del resto, tale approdo ermeneutico è coerente con la ratio sottesa alla concessione di congrui periodo di riposo, quietamente ravvisabile nell’esigenza di permettere al dipendente, impegnato in più lunghi turni lavorativi, di recuperare il maggiore dispendio delle energie psicofisiche profuse nella prosecuzione dell’attività oltre il normale orario.

La precedente considerazione trae seco il corollario dell’assoluta inutilità di un’ipotetica assegnazione di un riposo compensativo da usufruire molto tempo dopo lo svolgimento del lavoro straordinario (ovvero, allorquando il prestatore non avverta più alcuna necessità fisiologica di riprendersi da uno sforzo compiuto in passato); di converso, risalta l’intima coerenza dell’art. 16 che ragionevolmente individua nell’arco di due mesi il periodo massimo entro cui beneficiare del suddetto recupero.

8.3. Sono di immediata percezione le ricadute dei superiori rilievi nella vicenda in esame: qualora l’amministrazione ometta di tenere una contabilizzazione mensile dello straordinario prestato dai dipendenti e, consequenzialmente, si astenga dal segnalare tempestivamente ai medesimi il raggiungimento (o il superamento) del limite individuale massimo consentito, non può poi sottrarsi alla cogenza dell’obbligo sinallagmatico di corrispondere la retribuzione dovuta a fronte delle maggiori prestazioni lavorative ricevute, adducendo l’argomento dell’intempestiva domanda, da parte del dipendente, del prescritto riposo compensativo. Ed invero, una volta escluso che l’impiegato comunale possa essere obbligato a lavorare gratuitamente per la p.a., è giocoforza ritenere che il lavoratore possa consapevolmente esercitare la scelta tra il prestare, o meno, lo straordinario, solo quando l’ammistrazione, dal canto suo, adempia diligentemente all’onere di rendere nota, mese per mese, la perdurante disponibilità di sufficienti risorse finanziarie da destinare alla retribuzione della specifica spettanza o, in caso contrario, quando l’amministrazione comunichi l’avvenuto esaurimento del massimo monte ore individuale e della conseguente esercitabilità, nel prosieguo del rapporto commutativo, della sola opzione per il riposo compensativo.

8.4. In conclusione, i limiti alla remunerazione dello straordinario stabiliti dall’art. 16 del d.p.r. n. 268/1987 non possono ridondare in danno del dipendente che abbia prestato il proprio lavoro oltre il normale orario, qualora l’amministrazione di appartenenza non gli abbia consentito – come accaduto nella fattispecie – di usufruire, entro il mese successivo all’epoca di intervenuto superamento della soglia della retribuibilità, dei necessari periodi di recupero psico-fisico.
La valorizzazione esegetica delle pur comprensibili preoccupazioni di carattere finanziario che ispirano le disposizioni recate in parte qua dal D.P.R. n. 268/1987 (obiettivamente rivolto a disincentivare l’eccessivo ricorso allo straordinario da parte delle amministrazioni locali) non può infatti spingersi fino al punto di accordare prevalenza a norme di natura organizzativa e contabile, dettate esclusivamente a presidio della correttezza dell’azione amministrativa, rispetto al contrapposto diritto soggettivo, costituzionalmente tutelato (art. 36 Cost.), del pubblico dipendente a ricevere una retribuzione proporzionata alla quantità (ed alla qualità) del lavoro effettivamente prestato.

8.5. La sentenza specificata in epigrafe va dunque riformata in accoglimento dell’appello e, per l’effetto, deve dichiararsi il diritto della ricorrente ad ottenere il pagamento delle ore, oltre le 178 (centosettantotto) già liquidate, indicate nella tabella allegata alla deliberazione n. 997/1992.

8.6. Per la determinazione della disciplina applicabile in relazione al computo degli accessori del credito principale (interessi e rivalutazione) si impone il rinvio ai principi enunciati dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio con decisione n. 3/1998.

9. Sussistono giustificati motivi per compensare integralmente le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello nei termini precisati in parte motiva.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 29.10.2004, con l’intervento dei Signori:
Giuseppe Farina – Presidente f.f.

Chiarenza Millemaggi Cogliani – Consigliere

Goffredo Zaccardi – Consigliere

Aldo Fera – Consigliere

Gabriele Carlotti #NOME?

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13 gennaio 2005
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/1/2005 n.78 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. Est.
N. Potenza (Avv. L. Maione) contro la Prefettura di Arezzo (Avvocatura dello Stato)

l’impugnazione del provvedimento di revoca della patente di guida per aver circolato con patente sospesa con precedente provvedimento rientra nella giurisdizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria

Giurisdizione e competenza – Revoca della patente di guida per aver circolato con patente sospesa con precedente provvedimento – Impugnazione – Giurisdizione del Giudice Ordinario – Sussistenza – Ricorso al T.A.R. – Inammissibilità

I ricorsi avverso l’applicazione delle sanzioni pecuniarie e delle relative sanzioni accessorie rientrano nella giurisdizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria. Ne consegue l’inammissibilità, per difetto di giurisdizione, del ricorso volto all’annullamento del provvedimento di revoca della patente di guida per aver circolato con patente sospesa con precedente provvedimento

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/1971 e successive modifiche e integrazioni, nella Camera di Consiglio del 12 gennaio 2005.

Visto il ricorso n. 2477/2004 proposto da:
POTENZA NICOLA rappresentato e difeso da:
MAIONE LUCAcon domicilio eletto in FIRENZEVIA RICASOLI N. 40presso
SEGRETERIA T.A.R.

contro

PREFETTURA DI AREZZO
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in FIRENZEVIA DEGLI ARAZZIERI 4presso la sua sede;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
del decreto prot. n. 2830/2004 Div. C.T. – Area IV dello 02.11.2004 del Dirigente Area IV della Prefettura di Arezzo – Ufficio Territoriale del Governo di Arezzo. notificato il 17.11.2004, recante la revoca al ricorrente della patente di guida ai sensi degli artt. 218 VI Co. e 219 del codice ella Strada nonchè , per quanto possa occorrere, del verbale della Polizia Stradale Sez. di Arezzo A/1 n. 306678 del 24.10.2004 di accertamento dell’infrazione relativa alla guida con patente sospesa e di irrogazione delle sanzioni accessorie della revoca della patente di guida e fermo amministrativo del veicolo per tre mesi.

Visto gli atti e documenti presentati col ricorso;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio della parte intimata;
Designato relatore, alla Camera di Consiglio del 12 gennaio 2005, il Presidente dott. Giovanni Vacirca;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. M.Barberi delegato da L.Maione e l’avv.dello Stato S.Pizzorno;
Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art.21, nono comma, della legge 1034/71, come introdotto dalla legge 205/2000;
Considerato che, in relazione agli elementi di causa, sussistano i presupposti per l’adozione di una decisione in forma semplificata;

Considerato che il ricorrente ha impugnato la revoca della patente di guida motivata con la circolazione con patente sospesa con precedente provvedimento;

Visto l’art. 218, comma 6, d.lgs. n. 285 del 1992 e successive modificazioni, che così dispone: ” 6. Chiunque, durante il periodo di sospensione della validità della patente, circola abusivamente è punito con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da euro 1.626,45 a euro 6.506,85. Si applicano le sanzioni accessorie della revoca della patente e del fermo amministrativo del veicolo per un periodo di tre mesi. In caso di reiterazione delle violazioni, in luogo del fermo amministrativo, si applica la confisca amministrativa del veicolo”;

Visto l’art. 204-bis d.lgs. n. 285 del 1992 e successive modificazioni, che così dispone: “Ricorso al giudice di pace. 1. Alternativamente alla proposizione del ricorso di cui all’articolo 203, il trasgressore o gli altri soggetti indicati nell’articolo 196, qualora non sia stato effettuato il pagamento in misura ridotta nei casi in cui è consentito, possono proporre ricorso al giudice di pace competente per il territorio del luogo in cui è stata commessa la violazione, nel termine di sessanta giorni dalla data di contestazione o di notificazione.

(omissis)
8. In caso di rigetto del ricorso, il giudice di pace non può escludere l’applicazione delle sanzioni accessorie o la decurtazione dei punti dalla patente di guida”;
Ritenuto che i ricorsi avverso l’applicazione delle sanzioni pecuniarie e delle relative sanzioni accessorie rientrino nella giurisdizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria;

Ritenuto che il ricorso debba dichiararsi inammissibile e che sussistano giuste ragioni per dichiarare compensate tra le parti le spese del giudizio;

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sez. I, dichiara il ricorso inammissibile. Spese compensate.
Così deciso in Firenze il 12 gennaio 2005 dal Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sez. I, in camera di consiglio con l’intervento dei signori:
Giovanni Vacirca Presidente, est.
Giuseppe Di Nunzio Consigliere

Bernardo Massari Consigliere

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Pres. Carbone, Est Foglia
Sementilli (Avv. P. Nappi) c. Viaggi e Turismo Marozzi (Avv.ti M. ed E. Pontecorvo)

deve ritenersi abrogato l’art. 58, R.D. 148 del 1931, e pertanto sussiste la giurisdizione del G.O. in materia di sanzioni disciplinari nei confronti degli autoferrotranvieri

Giurisdizione e competenza – Autoferrotranvieri – Controversia in tema di sanzioni disciplinari – Giurisdizione del G.O. – Sussiste – Art. 58, R.D. 148 del 1931 – Abrogazione

In tema di impugnativa delle sanzioni disciplinari nei confronti degli autoferrotranvieri, deve ritenersi ormai abrogato l’art. 58 del R.D. n. 148/1931, che disponeva la giurisdizione del G.A. a conoscere delle controversie. Pertanto in dette controversie sussiste adesso la giurisdizione del G.O.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 13/1/2005 n.460 proviene da Giustamm.

Pres. Saggio, Est. Genovese
Prefetto Provincia di Bari (Avv. Stato) c. Eurojapan s.r.l. (Avv. L. Moretti)

in sede di ricorso al Prefetto avverso sanzione amministrativa per violazione del Cod. Strad. deve essere riesaminato il caso controverso e fornita di ciò motivazione

Sanzioni amministrative – Opposizione a sanzione amministrativa per violazioni al codice della strada – Sindacato del giudice – Estensibilità al procedimento di irrogazione della sanzione – Mancanza di motivazione – Dimostra il mancato esame del caso controverso – Conseguenze – Annullamento del provvedimento sanzionatorio

Nel procedimento di opposizione a sanzione amministrativa, il sindacato del giudice si estende alla validità sostanziale del provvedimento irrogativo di essa, attraverso un autonomo esame della ricorrenza dei presupposti di fatto e di diritto dell’infrazione. Tuttavia, ciò non esclude affatto che, in tale procedimento, possano farsi valere anche i vizi del procedimento irrogativo della sanzione, tra i quali, ove sia stato proposto il ricorso previsto dall’art. 203 cod. strad., rientra anche quello della carenza assoluta di motivazione che sia la dimostrazione del mancato esame del caso controverso sottoposto all’autorità pubblica, essendo – entro questi limiti – l’obbligo di motivazione previsto dalla legge come condizione di legittimità dell’atto irrogativo della sanzione amministrativa. Pertanto, il giudice dell’opposizione, che non trovi riscontro dell’adempimento dell’obbligo di esame dei presupposti del rapporto sanzionatorio, da parte dell’autorità amministrativa preposta a tale controllo, deve annullare detto provvedimento.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 13/1/2005 n.519 proviene da Giustamm.