in materia di nomina e incompatibilità dei componenti della Giunta comunale

1) Enti locali – Art. 53, comma 23 della legge 388/00 – Designazione dei membri dell’esecutivo comunale – Precedente adeguamento dello Statuto comunale – Necessità – Non sussiste – Ragioni.
2) Enti locali – Consiglio comunale – Partecipazione dell’assessore alla seduta – Delibera con la quale gli viene attribuita la responsabilità di un ufficio – Violazione dell’art. 78 D.lgs. 267/00 – Non sussiste.

3) Enti locali – Incompatibilità dei ruoli – Divieto per i componenti della Giunta comunale di esercitare attività professionale – Applicazione – Limiti.

4) Enti locali – Obbligo di motivazione per i provvedimenti di affidamento di funzioni di responsabilità – Applicabilità dell’obbligo in caso di membri della Giunta – Non sussiste – Ragioni

1) L’art. 53, comma 23 della legge 388/00, come modificato dall’art. 29 della L. 448/02 (legge finanziaria 2002), costituisce norma primaria (che nel sistema delle fonti delle autonomie locali prevale su quella statutaria) che attribuisce la facoltà di procedere alla designazione dei membri dell’esecutivo comunale per la responsabilità degli uffici, previa adozione di modifiche regolamentari-organizzative, quindi senza che sia necessario un precedente adeguamento dello Statuto comunale.

2) Non può rinvenirsi un interesse proprio ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 78 del d. lgs. n. 267/00, nella partecipazione dell’assessore alla delibera con cui la giunta comunale gli attribuisce la responsabilità di un ufficio.

3) Ai sensi del D.lgs. n. 267/00, solo i componenti della Giunta comunale competenti in materia di urbanistica, di edilizia e lavori pubblici devono astenersi dall’esercitare attività professionale in materia di edilizia privata e pubblica nel territorio da essi amministrato. Deve pertanto escludersi un’incompatibilità di carattere preliminare e generale per gli altri settori amministrativi.

4) L’onere motivazionale in relazione all’affidamento delle funzioni di responsabilità degli uffici e servizi non può esservi in relazione ai membri dell’esecutivo, in quanto gli stessi sono titolari di mandato politico.

TRIBUNALE DI S. ANGELO DEI LOMBARDI

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Giudice del lavoro Daniele Colucci all’udienza del 15 ottobre 2004 ha emesso la seguente

SENTENZA

Nella causa iscritta al n. 274/L/04 R.G.

TRA

M.C., residente in L. ed elettivamente domiciliata a Caposele, via Roma 22, presso lo studio dell’avv. A. Chiaravallo, che la rappresenta e difende, come da procura a margine del ricorso

RICORRENTE

E

Comune di C., in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. A.S.

RESISTENTE

OGGETTO : reintegrazione nella precedente posizione lavorativa e conseguenti differenze retributive

CONCLUSIONI : come da ricorso e memoria rispettivamente depositati

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso depositato in questa cancelleria in data 16.03.2004, M.C. esponeva:
di essere dipendente del Comune di C., con profilo di inquadramento D4 istruttore direttivo, svolgendo le funzioni di responsabile di struttura apicale ‘ragioneria-tributi’ (area contabile) sin dal 1988;
che dette funzioni le venivano conferite con formali atti sindacali di nomina del 29.05.95, del 31.03.99, del 19.10.99 e del 16.03.2000;
che per lo svolgimento di dette funzioni aveva ricevuto l’indennità di staff, prima, e quella di posizione, poi, nella misura di lire 10.000.000 annui, nonché l’indennità di risultato, ex artt. 8 e segg. Del CCNL del 31.03.99;
che dette funzioni erano state sempre valutate in modo lusinghiero dal c.d. ‘nucleo di valutazione’;
che invece l’amministrazione resistente, con delibera n. 48/03 aveva illegittimamente revocato la precedente delibera n. 47/00 (cui aveva fatto seguito l’ultima delle nomine sopra richiamate) ed aveva riorganizzato i servizi comunali, riducendoli da otto a quattro, ponendo a responsabili dei medesimi, al posto dei precedenti funzionari comunali, i componenti l’organo esecutivo;
che a seguito di detta illegittima deliberazione ella esponente veniva degradata a responsabile di procedimento, con la sottrazione delle sue precedenti funzioni;
che a seguito di tale illegittimo demansionamento si vedeva decurtata sul proprio salario l’indennità di posizione percepita sin dal 31.03.99, nella misura di euro 5165,00 annui, nonché quella di risultato, pari al 25% della prima e conseguita nel 2003 per euro 1291,14.
Dopo ampia esposizione di diritto sull’illegittimità di tale determinazione amministrativa, per violazione degli artt. 50, comma 2, dello Statuto comunale, 78 del T.U. 267/00, 2, comma 1, lett. b) del riadottato Regolamento degli uffici e servizi, 3 della legge 241/90;, 27 del regolamento uffici e servizi, 52 del T.U. nonché della vecchia e nuova disciplina contrattuale, si rivolgeva a questo Giudice chiedendo di:
ordinare la sua reintegrazione nella precedente posizione lavorativa;
condannare il Comune al pagamento, in suo favore, delle somme dovute a titolo di indennità di posizione e di risultato, come puntualizzate in premessa.
Il tutto con gli accessori di legge e con vittoria di spese
Si costituiva il Comune di C., in persona del sindaco p.t., che resisteva alla domanda, sottolineando, in particolare, di essersi avvalso, nel conferire ai componenti l’esecutivo la responsabilità degli uffici e servizi, del disposto di cui agli artt. 53, comma 23, della legge 388/2000 e 29, comma 4, della n. 448/2001. Contestava con ampie argomentazioni le censure dedotte in ricorso.
Concludeva, pertanto, per il rigetto della domanda, con vittoria di spese.
All’odierna udienza la causa veniva discussa e decisa, come da dispositivo e per i motivi che seguono.

MOTIVI DELLA DECISIONE

La domanda di M.C. risulta infondata e, pertanto, non può essere accolta, per le ragioni che si vanno ad illustrare.
Va premesso che nel presente procedimento non è in contestazione alcun profilo di fatto, essendo oggetto di controversia i soli profili di diritto della delibera G.M. n. 48/03, con la quale è stata delineata una nuova organizzazione degli uffici e dei servizi comunali, che ha visto M.C. perdere la sua precedente posizione apicale di responsabilità dell’Area contabile, per assumere quella di responsabile di procedimento.
In primo luogo va rilevato che la ricorrente, pur genericamente dolendosi del suo demansionamento, non lamenta che il suo nuovo ruolo sia al di fuori delle attribuzioni proprie della sua qualifica di appartenenza, censurando unicamente l’illegittimità della delibera n. 48/03 che le ha sottratto le funzioni apicali prima rivestite, per attribuirle ad un membro dell’esecutivo comunale (così come avvenuto anche per la responsabilità di altre aree, riaccorpate e ridotte a quattro, affidate ad altrettanti membri della giunta comunale).
Orbene, va rilevato che l’art. 53, comma 23, della legge n. 388 (legge finanziaria 2001), come modificato dall’art. 29, comma 4 della l. 448 (legge finanziaria 2002) prevede che gli enti locali con popolazione inferiore a cinquemila abitanti (quale pacificamente è il Comune di C., v. anche il certificato di cui all’allegato A della produzione di parte resistente) … anche al fine di operare un contenimento della spesa, possono adottare disposizioni regolamentari organizzative … attribuendo ai componenti dell’organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale. In sintonia con questa disposizione il comune di C., prima di adottare la cit. delibera n. 48/03, aveva adottato la delibera di G.M. n. 11/03, di approvazione del nuovo regolamento degli uffici e dei servizi, che ha espressamente previsto la possibilità di affidare gli incarichi di responsabili di varie aree ai componenti dell’organo esecutivo comunale e nella cui premessa si dà atto dell’intenzione dell’amministrazione di procedere a questa opzione, con il riaccorpamento a quattro dei servizi sino ad allora esistenti e con possibilità di procedere alla revoca degli incarichi direttivi nei casi, tra l’altro, disciplinati dalla legge (art. 27 del regolamento).
In tale contesto si perviene alla delibera n. 48/03 che, appunto, ha proceduto alla nuova organizzazione dei servizi, con l’attribuzione dei medesimi a quattro distinti membri della giunta municipale. Parte ricorrente, tuttavia, ravvisa una molteplicità di illegittimità in tale ultima determinazione amministrativa, riassunte nelle note difensive autorizzate finali depositate, che andiamo partitamente ad esaminare.
Sostiene la difesa attorea che la delibera non è preceduta da regolare modifica dello statuto comunale, che precedentemente limitava la funzione degli organi di governo a qualla politica di indirizzo e di controllo, senza possibilità di estensione a quella gestionale.
Sul punto va rilevato che l’art. 53 sopra cit. costituisce norma primaria (che nel sistema delle fonti delle autonomie locali prevale su quella statutaria), che attribuisce la facoltà di procedere alla designazione dei membri dell’esecutivo comunale per la responsabilità degli uffici, previa adozione di modifiche regolamentari-organizzative, quindi senza richiedere un necessario precedente adeguamento della statuto. L’amministrazione resistente ha correttamente adottato, come detto, una modifica del Regolamento degli uffici e Servizi.
In ogni caso, l’art. 6, comma 5, del d. lgs. 267/00 recita: … dopo l’espletamento del controllo da parte del competente organo regionale, lo statuto è pubblicato nel bollettino ufficiale della regione, affisso all’albo pretorio dell’ente per trenta giorni consecutivi ed inviato al Ministero dell’interno per essere inserito nella raccolta ufficiale degli statuti. Lo statuto entra in vigore decorsi trenta giorni dalla sua affissione all’albo pretorio dell’ente.
Ora, precisato che il controllo da parte del CO.RE.CO. non vi è più, dalla produzione di parte resistente emerge che l’affissione all’albo pretorio comunale vi è stata dal 12.11.02 all’11.12.02, per cui lo statuto è divenuto esecutivo il 12.12.02, ben prima della delibera 19.03.2003 n. 48. In tale contesto non si comprende la deduzione difensiva attorea per la quale ‘il Comune ha proceduto direttamente all’affissione della delibera di modifica dello statuto senza che previamente la stessa fosse divenuta esecutiva o dichiarata esecutive’ atteso che l’esecutività segue e non precede l’affissione.
Parte ricorrente lamenta una violazione degli artt. 78 del d. lgs. 267/00 e 2 lett. b) del riadattato regolamento degli uffici e servizi.
Anche tale censura è infondata. L’art. 78 obbliga gli amministratori a non prendere parte a delibere che riguardano interessi propri, fattispecie non integrata nel caso di specie, in quanto la delibera di definizione dei nuovi uffici e servizi, con l’attribuzione agli assessori dei relativi settori, non configura alcun interesse proprio. Né il fatto che l’assessore N., designato quale responsabile del servizio ragioneria e tributi, svolga l’attività di commercialista, lo rende di per sé incompatibile con la nuova funzione, atteso che egli avrà, peraltro secondo i canoni generali, un obbligo di astenersi solamente se nell’esercizio della sua attività istituzionale intercetterà interessi propri e limitatamente agli atti che li riguardano. Da rilevarsi, peraltro, che ai sensi del comma 3 del d. lgs. 267 solo i componenti la giunta comunale competenti in materia di urbanistica, di edilizia e di lavori pubblici devono astenersi dall’esercitare attività professionale in materia di edilizia privata e pubblica nel territorio da essi amministrato (norma prevista per la competenza di giunta, ma sicuramente estensibile agli incarichi di gestione a essa collegati), così escludendosi un’incompatibilità di carattere preliminare e generale per gli altri settori amministrativi.
Nello stesso ambito viene a cadere la doglianza in ordine ad una pretesa violazione del dovere di imparzialità, ricavabile dal riadottato regolamento uffici e servizi. Peraltro l’affidamento ad un commercialista esterno, mediante disciplinare di incarico professionale, dell’intera procedura relativa all’accertamento e alla riscossione dell’imposta comunale sugli immobili (come documentata nell’all. D di parte resistente) dovrebbe allontanare il pericolo di conflitti di interessi, comunque valutabili in relazione ai singoli atti e non incidenti sull’assunzione stessa della generale responsabilità di gestione.
Di nessun pregio, poi, l’osservazione attorea per la quale il nuovo assetto organizzativo violerebbe l’art. 15 del CCNL (e analogamente può dirsi in relazione agli artt. 2 e 15 del regolamento comunale di contabilità), che prevede che negli enti provo di personale con qualifica dirigenziale i responsabili delle strutture apicali secondo l’ordinamento organizzativo dell’ente sono titolari delle posizioni organizzative disciplinate dagli artt. 8 e ss. Del CCNL del 31.03.1999, in quanto la previsione pattizia va inquadrata, appunto, nell’ordinamento organizzativo dell’ente, che ha predisposto la modifica del proprio regolamento uffici e servizi per avvalersi di una opzione organizzativa prevista e consentita dalla legge, che è fonte prevalente (anche perché successiva al contratto, con conseguente esclusione della forza derogatoria di quest’ultimo, ex art. 2, comma 2, del d. lgs. 165/01); d’altra parte l’attribuzione delle indennità di posizione e di risultato è ricollegata all’effettivo esercizio delle responsabilità di gestione, altrimenti si produrrebbe il paradossale risultato di vanificare quel contenimento delle spesa che è la principale espressa finalità della norma primaria. In ogni caso l’art. 9, c. 5, del CCNL prevede la revoca dell’incarico (legittimamente eseguita per avvalersi dell’opzione di legge in favore dei membri della giunta, conformemente alle nuove previsioni del regolamento comunale uffici e servizi, v. anche art. 9, comma , del CCNL cit.) determini la perdita di dette voci retributive.
Infondate , infine, sono anche le rimanenti censure attoree, riportate nell’atto introduttivo e non ribadite in sede di discussione.
In particolare, non sussiste la violazione delle norme, contrattuali e pattizie, che impongono la motivazione delle scelte dei designati, anche sotto i profili di competenza e professionalità, in relazione agli obiettivi definiti dall’amministrazione. Un tale onere motivazionale, infatti, se doveroso in relazione all’affidamento a funzioni della responsabilità dei servizi, non può esservi in relazione a membri dell’esecutivo, che sono titolari di un mandato politico (ciò vale anche in relazione alla previsione di cui all’art. 49 del d. lgs. 267/00). L’amministrazione, invece, ha dato ampia motivazione, anche per relationem, espressa principalmente dal legittimo obiettivo di contenere la spesa, sulla determinazione di affidare agli assessori gli incarichi di gestione. D’altra parte la previsione di legge per la quale il contenimento della spesa deve essere documentato ogni anno, con apposita deliberazione, in sede di approvazione di bilancio (quantificazione comunque operata nella misura di euro 31.900,00, in sede di approvazione del bilancio 2003) non può determinare alcuna incidenza, ex post, sulle nomine precedentemente compiute.
Ancora nessuna lesione del principio del contraddittorio risulta integrata, ex art. 27 del regolamento degli uffici e servizi, atteso che il contraddittorio è finalizzato alla possibilità, per il funzionario revocato, di esporre le sue ragioni in ordine alla legittimità, correttezza ed efficacia del suo operato amministrativo, elementi estranei al caso di specie ove la revoca è il risultato di una nuova scelta organizzatoria dell’amministrazione e non conseguente ad un qualsiasi voglia addebito alla ricorrente. Vi è stata, invece, contrariamente a quanto asserito in ricorso (e conformemente alla documentazione di parte resistente) ampia previa consultazione sindacale, con la partecipazione delle stessa ricorrente quale delegata sindacale, sulla scelta del modulo organizzativo.
Tale situazione di fatto esprime anche l’inconsistenza dell’ultima doglianza attorea, relativamente al mancato avviso del procedimento, ex art. 7 della legge 241/90. Sul punto la giurisprudenza amministrativa ha chiarito (cfr., ex pluribus, Cons. Stato, sez. V, 17.04.2003, n. 2062) che la finalità della regola procedimentale stabilita dall’art. 7 cit. va, evidentemente, individuata nell’esigenza di assicurare piena visibilità all’azione amministrativa nel momento della sua formazione e di garantire al contempo la partecipazione del destinatario dell’atto finale alla fase istruttoria preordinata alla sua adozione, sicchè la verifica sulla sussistenza di un tale vizio non va compiuta con rigido riferimento all’adempimento formale della notifica all’interessato di avvio di procedimento, ma con riguardo alla realizzazione sostanziale degli interessi ad esso sottesi. Nella dedotta fattispecie concreta non vi è dubbio, per le dimensioni ridotte dell’amministrazione resistente e per l’effettiva partecipazione della M., quale delegata sindacale, al procedimento, che la ricorrente sin dal principio ha avuto conoscenza della fase preliminare e preparatoria del nuovo assetto amministrativo, in relazione alla quale ha avuto ogni possibilità di tutelare la sua posizione soggettiva.
A quanto esposto consegue che la determinazione amministrativa trasfusa nella delibera di G.M. 48/03 è esente da vizi, non avendo M.C. subito alcun illegittimo demansionamento e, quindi, il rigetto del ricorso.
Le ragioni della decisione e la complessità della vicenda dedotta giustificano l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese di lite.

P.Q.M

Il Giudice del lavoro,
definitivamente pronunziando sul ricorso, iscritto al n. 274/L/04 R.G.A.C., proposto da M.C. nei confronti del Comune di C., in persona del Sindaco p.t., ogni contraria istanza ed eccezione disattesa, così provvede:
rigetta il ricorso;
dichiara integralmente compensate, tra le parti, le spese di lite
S. Angelo dei Lombardi, 15 ottobre 2004

IL GIUDICE
(Daniele Colucci)

depositata il 13.01.05

L'articolo Tribunale di S. Angelo dei Lombardi – Sentenza – 13/1/2005 n.942 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Corradino
CO.I.MA s.r.l. (Avv.ti R. Fusco e B. G. Carbone) c. Comune di Capriva (Avv.ti P. Fontanesi e S. Sanzin), Costruzioni Sacramati s.p.a. (Avv.ti F. Mazzonetto e S. Di Mattia), Franzone s.r.l. (n.c.)

sull’esclusività del servizio di Poste Italiane S.p.a. nelle gare d’appalto quando il bando preveda la presentazione dell’offerta a mezzo posta

Contratti della P.A. – Gare d’appalto – Bando di gara – Prescrizione che prevede la presentazione dell’offerta esclusivamente a mezzo posta – Interpretazione – Ammissione delle offerte pervenute esclusivamente tramite la Poste Italiane S.p.a. – Conseguenze

In materia di appalti pubblici, la prescrizione del bando di gara che prevede la presentazione dell’offerta esclusivamente a mezzo raccomandata del servizio postale non può che essere interpretata nel senso che devono essere ammesse in gara solo le offerte pervenute tramite le Poste Italiane S.p.a.. È perciò illegittima l’ammissione alla gara dell’impresa che ha trasmesso la propria offerta tramite la SDA express courier, non avvalendosi delle prestazioni delle Poste Italiane S.p.a. quale unico gestore del servizio postale, soprattutto quando atti raccomandati debbono essere prodotti in relazione a procedimenti amministrativi ed in particolare a gare pubbliche.

sull’esclusività del servizio di Poste Italiane S.p.a. nelle gare d’appalto quando il bando preveda la presentazione dell’offerta a mezzo posta

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.82/05REG.DEC.
N. 11887 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello nr. 11887/2003 R.G., proposto dalla
CO.I.MA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Renato Fusco e Benedetto Giovanni Carbone, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, Viale di Villa Grazioli, 13,

CONTRO

Il Comune di Capriva, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Patrizia Fontanesi e Samo Sanzin ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Andrea Manzi, in Roma, Via Confalonieri, 5;

e nei confronti di

– Costruzioni Sacramati s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo dell’ATI formata con la Thiene Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti

– Franzone s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. del Friuli Venezia Giulia, 25 ottobre 2003, n. 727.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie prodotte a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 6 luglio 2004, relatore il consigliere Michele Corradino;
Uditi i difensori B.G. Carbone, A. Manzi, per delega dell’avvocato S. Sanzin, e G. e G. Pafundi, per delega dell’avvocato S. Di Mattia, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza appellata il TAR Friuli Venezia Giulia ha rigettato il ricorso (iscritto al nr. 456/2003 R.G.) con cui l’odierna appellante CO.I.MA s.r.l. aveva gravato la determinazione del Segretario comunale del Comune di Capriva, n. 71 del 17.07.2003, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva all’ATI controinteressata della gara di appalto per lavori di sistemazione di tratto di torrente, nonché, quali atti presupposti o connessi, del verbale della Commissione di gara, dd. 30.06.2003, di aggiudicazione provvisoria del suddetto appalto, del parere regionale dd. 27.06.2003 e della nota del Responsabile comunale del procedimento, dd. 24.07.2003, di comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione.
La sentenza è stata appellata dalla CO.I.MA s.r.l. che contrasta le argomentazioni del Giudice di primo grado.
Il Comune di Capriva e la Costruzioni Sacramati s.p.a., in proprio e nella qualità di capogruppo, si sono costituite per resistere all’appello.
La Franzone s.r.l. non si è costituita in giudizio.
Alla pubblica udienza del 6 luglio 2004, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

L’appello è fondato e conseguentemente va annullata la pronuncia gravata.

1. Deve essere preliminarmente precisato che, come ricostruito dal giudice di prime cure, l’aggiudicazione impugnata in primo grado dall’odierna appellante risulta essere stata effettuata in favore della ATI costituita dalle società Sacramati e Thiene che aveva presentato offerta con ribasso del 6,854 e cioè quella immediatamente inferiore alla soglia di anomalia del 6,90%, calcolata sulla base delle 88 offerte pervenute e ritenute valide. Tra le suddette 88 offerte risultava inclusa quella della società Franzone che, secondo la CO.I.MA s.r.l., savrebbe dovuto essere esclusa perché pervenuta a mezzo corriere SDA express courier mentre il disciplinare di gara prescriveva che i plichi contenenti le offerte dovessero pervenire esclusivamente a mezzo raccomandata del servizio postale. Il giudice di prime cure, tuttavia, ha ritenuto infondate le argomentazioni della ricorrente in primo grado “perché la prescrizione del bando concernente le modalità di recapito deve essere interpretata nel senso che ne favorisce la legittimità e quindi non la rende illogica e contraddittoria” e perché “la clausola del bando che impone la trasmissione “a mezzo raccomandata del servizio postale” deve essere letta non nel senso di ammettere solo le offerte pervenute direttamente tramite la società pubblica Poste Italiane ma anche quelle pervenute per corriere, dal momento che questo, agendo come pubblico concessionario nell’ambito di un unico sistema di distribuzione della Posta pubblica (artt. 1 e 4 DPR 156/73), costituisce parte integrante proprio di quel servizio postale cui si riferisce la prescrizione del bando […]”.

2. La tesi interpretativa del primo decidente non merita di essere condivisa.
La clausola in questione prescriveva che “I plichi contenenti l’offerta e la documentazione, pena l’esclusione, devono pervenire esclusivamente a mezzo raccomandata del servizio postale […]”.
Deve essere precisato che la Sezione, anche di recente (cfr. dec. 1 marzo 2003, n. 1142), ha affermato che tutte le disposizioni che in qualche modo regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara per la scelta del contraente, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera d’invito e nei loro allegati (capitolati, convenzioni e simili), concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la lex specialis, per cui in caso di oscurità ed equivocità, un corretto rapporto tra Amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell’art. 1337 cod. civ., secondo il quale nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto le parti devono comportarsi secondo buona fede, impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati in buona fede, interpretandola per ciò che essa espressamente dice, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati.
In particolare, è stato affermato che in caso di clausole equivoche o di dubbio significato deve preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara (piuttosto che quella che la ostacoli), e quella che sia meno favorevole alle formalità inutili (“In presenza di una clausola del bando di gara che presenta intrinseci elementi di contraddittorietà ed ambiguità, deve essere privilegiata l’interpretazione che consente la più ampia partecipazione dei concorrenti, attesa la duplice necessità di tutelare sia l’affidamento ingenerato nelle imprese partecipanti, sia l’interesse pubblico al più ampio possibile confronto concorrenziale” Cons. Giust. Amm. Sic., 20/01/2003, n.4). Ciò in vista del favore della partecipazione del maggior numero possibile di concorrenti alle pubbliche gare, al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, per l’Amministrazione (Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2003, n. 1214 e Cons. Stato, Sez. V, 2 marzo 1999, n. 223).
Ma la giurisprudenza consolidata ritiene che il principio del favor partecipationis si applichi solo in presenza di regole dubbie, in quanto all’inosservanza di specifiche e chiare clausole del bando o della lettera di invito, poste a pena di esclusione, consegue l’esclusione dei concorrenti (“il principio ermeneutico secondo il quale tra più interpretazioni del bando di gara è da preferire quella che conduce alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte, è applicabile solo quando sussista un’effettiva incertezza interpretativa, e non quando la lex specialis della gara sia univoca nel richiedere un certo adempimento a pena di esclusione”: ex plurimis, Cons. Stato 29 agosto 2001, n. 4572; Cons. St., sez. IV, Cons. giust. amm., 14 ottobre 1999, n. 538; Cons. St., sez. IV, n. 1515 del 1998 cit.; sez. IV, n. 1619 del 1998 cit.; sez. VI, 22 maggio 1998, n. 801).
In tal senso, con decisione n. 457 del 29 gennaio 2003, la Sezione ha avuto modo di precisare ulteriormente che le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure che implicano selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, per cui va preclusa qualsiasi esegesi delle stesse non giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato e di reputare, comunque, preferibili, a tutela dell’affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle previsioni da chiarire, evitando che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla lettura della sua originaria formulazione (cfr., altresì, Consiglio di Stato, Sez. V, 15/4/2004 n. 2162).
La giurisprudenza, inoltre, ha ripetutamente affermato che l’inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte, implica l’esclusione dalla gara stessa solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della Pubblica Amministrazione appaltante, o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti; tuttavia, in presenza di una espressa comminatoria di esclusione della domanda di partecipazione alla gara, in conseguenza del mancato rispetto di determinate prescrizioni, non è consentito al giudice amministrativo di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell’amministrazione, dato che il c.d. criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello formale, nel senso che può essere utilizzato solo nel caso in cui una determinata formalità non sia prevista espressamente a pena di esclusione (“Le prescrizioni del bando di gara o della lettera di invito, quando sanzionano espressamente di esclusione la presentazione di dichiarazioni da rendere in una determinata forma vincolano, in pari misura, i privati partecipanti e l’amministrazione, alla quale non residuano al riguardo margini di valutazione circa la rilevanza delle eventuali irregolarità o carenze documentali, cosicché il ricorso al criterio teleologico nell’interpretazione della prescrizione di bando può consentirsi solo quando manchi un’espressa previsione della sanzione” Cons. Stato, sez. V, 29/07/2003, n. 4326).
Orbene, la prescrizione di servirsi, per la partecipazione alla gara, esclusivamente del servizio pubblico postale – nel caso in esame, prescrizione assistita da espressa comminatoria di esclusione in caso di inosservanza – cioè del più tradizionale e sperimentato mezzo di cui si serve l’Amministrazione per la ricezione degli atti, che consente anche, a parità di condizioni, una più ampia partecipazione di concorrenti, non può essere ritenuta irrazionale, quando l’amministrazione stabilisce un termine congruo per la presentazione delle offerte. Il servizio postale, inoltre, per la sua neutralità nei confronti della gara può meglio garantire i concorrenti sul rispetto dei termini stabiliti per la presentazione delle offerte. L’interesse pubblico sotteso alla prescrizione dell’uso del servizio raccomandato per la trasmissione dei plichi contenenti le offerte va senz’altro riconosciuto nell’esigenza di conseguire pubblica certezza circa gli estremi della spedizione (data di invio, identificazione del mittente e data della ricezione) e di attribuire l’esclusivo compito di registrare e documentare tali informazioni al servizio postale pubblico (nell’esercizio della peculiare specie di quello raccomandato, che garantisce tali attestazioni). In particolare, può condividersi la tesi secondo cui l’uso del servizio postale in via esclusiva è destinato ad impedire che le imprese possano utilizzare per proprie finalità le notizie sul numero e sull’identità dei partecipanti alla gara, che possono apprendersi presso l’ufficio e determinare in base ad esse la loro condotta; pertanto, ove il bando di gara per abbia definito come unica modalità di presentazione delle offerte, il servizio postale, la violazione della prescrizione va sanzionata con la prescritta esclusione (cfr.: Cons. Stato, sez. V, 30/04/2002, n. 2291).
Va, altresì, ribadito che l’onere formale imposto ai concorrenti non risulta particolarmente vessatorio, costoso, discriminatorio, o di difficile attuazione, ma si connette ad una prassi diffusissima, ragionevole e perfettamente attendibile. La prescrizione del bando è indicata in modo assolutamente chiaro, così come sono specificamente enunciate le conseguenze dell’inosservanza dell’onere. Va altresì considerato che la presunta contraddittorietà del bando di gara (ritenuta dalla stessa Amministrazione comunale) in ordine alla prescrizione che imponeva la descritta modalità di presentazione dell’offerta, ma faceva gravare il rischio del recapito sui partecipanti, era superabile alla luce del costante orientamento giurisprudenziale (riferibile tanta alle procedure di gara che di concorso) secondo cui “se è vero, in termini generali, che in caso di presentazione di domande di partecipazione a pubblici concorsi mediante il servizio postale, il rischio del mancato recapito della domanda per fatto dell’amministrazione postale ricade sul mittente e non sul destinatario (principio pacifico: C. Stato, sez. VI, 11 ottobre 1995, n. 1102), tuttavia tale principio può trovare applicazione solo quando il bando dia facoltà agli interessati di avvalersi anche del servizio postale, in aggiunta ad altre forme di presentazione della domanda. Ma detto principio non può trovare applicazione nei casi in cui […] il bando imponga come modalità esclusiva di presentazione delle domande di partecipazione quella della raccomandata mediante il servizio postale. In tal caso, il rischio del mancato recapito del plico grava sul destinatario che ha prescelto la modalità di partecipazione, in quanto […] il rischio, conseguente all’inaffidabilità di un mezzo di presentazione della domanda, non può che ricadere sul soggetto che ha imposto tale modalità, in base al principio generalissimo secondo il quale nessuno può essere chiamato a rispondere per fatti che non dipendano dalla sua volontà o negligenza” (Cons. Stato, sez. VI, n. 3668/2001).

3. Né è possibile invocare il potere di disapplicazione della lex specialis da parte della stessa Pubblica Amministrazione, potere da escludere in radice, in base al costante orientamento giurisprudenziale secondo cui le regole stabilite dalla lex specialis vincolano rigidamente l’operato dell’Amministrazione appaltante, la quale deve applicarle senza che abbia alcun margine di discrezionalità nella loro interpretazione (specie quando il significato delle clausole è chiaro) e nella loro attuazione; e ciò sia per il principio di tutela della par condicio delle imprese concorrenti e sia per il principio generale che vieta la disapplicazione del bando quale atto con cui l’Amministrazione si è in origine autovincolata (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 20/12/2002, n. 7258; Cons. Stato, sez. V, 20/05/2002, n. 2717; “Il bando di gara per l’aggiudicazione di un contratto costituisce la lex specialis della gara stessa, insuscettibile di disapplicazione fino a quando le sue specifiche prescrizioni non vengano rimosse nelle forme di legge; le prescrizioni stesse, pertanto, vanno interpretate secondo i criteri validi a cogliere la voluntas legis, primo fra questi quello del (art. 12 1° comma disp. prel.), con la conseguenza che qualora nel bando sia previsto che l’offerta e gli altri documenti debbano pervenire per posta, l’uso di quell’avverbio deve far ritenere precluse (indipendentemente da qualsiasi indagine sulla natura formale o sostanziale del fine garantistico che si intendeva conseguire con la specifica clausola) la possibilità e la legittimità di altre forme di invio, le quali, dunque, se adottate, comportano la necessaria esclusione della gara del concorrente inadempiente” Cons. Giust. Amm. Sic., 21/10/1983, n. 116).

4. Deve essere, a questo punto, richiamata la normativa racchiusa nel D.L.vo n. 261/1999 (emanato in attuazione della direttiva 97/67/CE). L’articolo 1 lett. i) del prefato provvedimento definisce l’invio raccomandato come il “servizio che consiste nel garantire forfettariamente contro i rischi di smarrimento, furto o danneggiamento e che fornisce al mittente una prova dell’avvenuto deposito dell’invio postale e, a sua richiesta, della consegna al destinatario”; il medesimo articolo, lett. o), definisce il fornitore del servizio universale come “l’organismo che fornisce l’intero servizio postale universale su tutto il territorio nazionale” e, alla lett. p), i prestatori del servizio universale come i “soggetti che forniscono prestazioni singole del servizio universale”. L’articolo 4 (Servizi riservati) stabilisce: “1. Al fornitore del servizio universale, nella misura necessaria al mantenimento dello stesso, possono essere riservati la raccolta, il trasporto, lo smistamento e la distribuzione di invii di corrispondenza interna e transfrontaliera, anche tramite consegna espressa, il cui prezzo sia inferiore al quintuplo della tariffa pubblica applicata ad un invio di corrispondenza del primo livello di peso della categoria normalizzata più rapida, a condizione che il peso degli oggetti sia inferiore a 350 […] 5. Indipendentemente dai limiti di prezzo e di peso, sono compresi nella riserva di cui al comma 1 gli invii raccomandati attinenti alle procedure amministrative e giudiziarie; per procedure amministrative si intendono le procedure riguardanti l’attività della pubblica amministrazione e le gare ad evidenza pubblica”. L’articolo 5 (Licenza individuale) prevede che “1. L’offerta al pubblico di singoli servizi non riservati, che rientrano nel campo di applicazione del servizio universale, è soggetta al rilascio di licenza individuale”. Infine l’art. 23 prevede che “2. In sede di prima attuazione, con riferimento all’art. 14 del decreto legge 11 luglio 1992, n. 333, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1992, n. 359, il servizio universale è affidato alla società p.a. Poste Italiane per un periodo, comunque non superiore a quindici anni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, da determinarsi dall’autorità di regolamentazione, compatibilmente con il processo di liberalizzazione in sede comunitaria. 3. In relazione a quanto disposto dal decreto del Ministro delle comunicazioni 5 agosto 1997, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 260 del 7 novembre 1997, le concessioni di cui all’art. 29, n. 1, del codice postale e delle telecomunicazioni, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 29 marzo 1973, n. 156, hanno validità fino al 31 dicembre 2000. Ferme restando le disposizioni del comma 7, le concessioni sono estese all’ambito della riserva di cui all’art. 4, fatta eccezione per gli invii indicati dal comma 5 di detto art. 4, nel rispetto delle modalità sancite dall’art. 29, punto 1, del codice postale e delle telecomunicazioni approvato con decreto del Presidente della Repubblica 29 marzo 1973, n. 156, e degli articoli 121 e seguenti del regolamento di esecuzione riguardante i servizi delle corrispondenze e dei pacchi, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 29 maggio 1982, n. 655”.
Inoltre, il D.M. 17.4.2000 (“Conferma della concessione del servizio postale universale alla Società Poste Italiane S.p.a.”) all’art. 1 conferma la concessione alla Società Poste Italiane dell’espletamento del servizio postale universale che comprende (lett. c) i servizi relativi agli invii raccomandati, e all’art. 2 stabilisce che i servizi riservati (indicati nell’art. 4 del D.L.vo n. 261/1999) sono delimitati con deliberazione del Ministero delle Comunicazioni 2.2.2000; e tale ultimo provvedimento all’art. 2 (“Riserva”) al comma 3 stabilisce che resta fermo quanto previsto dal comma 5 dell’art. 4 del D.L.vo n. 261/1999.
Dal quadro normativo sopra indicato scaturisce con tutta evidenza che l’invio dei plichi raccomandati afferenti le procedure riguardanti l’attività della Pubblica Amministrazione in generale e, in particolare, le procedure ad evidenza pubblica, può essere riservato, per espressa disposizione di legge, al servizio fornito dalla Poste Italiane S.p.a. con esclusione, perciò, di qualsiasi altro servizio gestito da soggetti diversi.
Stante tale espressa disposizione normativa, considera il Collegio che la prescrizione del bando della gara in esame che prevede la presentazione dell’offerta esclusivamente a mezzo raccomandata del servizio postale, a fortiori accompagnata da un’espressa sanzione di esclusione in caso di inosservanza, non può che essere interpretata nel senso che dovevano essere ammesse in gara solo le offerte pervenute tramite le Poste Italiane S.p.a..
Risulta, perciò, illegittima l’ammissione alla gara della Franzone s.r.l. che ha trasmesso la propria offerta tramite la SDA express courier, non avvalendosi delle prestazioni delle Poste Italiane spa quale unico gestore del servizio postale allorquando atti raccomandati debbono essere prodotti in relazione a procedimenti amministrativi ed in particolare a gare pubbliche.

5. In ordine alla richiesta di remissione al Giudice Comunitario, merita di essere ricordato che il giudice nazionale – ancorché di ultima istanza, come il Consiglio di Stato – non è obbligato a disporre il rinvio previsto dall’art. 177 (ora 234) del Trattato CEE, volto ad ottenere dalla Corte di giustizia delle Comunità europee l’interpretazione pregiudiziale di norme comunitarie, nel caso in cui non sussistano reali dubbi sull’interpretazione delle stesse (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31/05/2003, n. 3047), come nel caso in esame.

6. Appare, infine, priva di pregio la tesi che fa leva sul possesso del 100% delle quote azionarie della SDA express courier da parte delle Poste italiane ovvero sull’affidamento del servizio di consegna dei plichi raccomandati da parte delle Poste italiane alla medesima società, trattandosi di profili fattuali privi di rilievo giuridico.

7. Non può invece accogliersi la richiesta risarcitoria né sotto la forma della reintegrazione in forma specifica richiesta, non sussistendo un potere del giudice amministrativo di condannare l’amministrazione ad un facere in sede di legittimità, né sotto la forma del risarcimento per equivalente atteso che, allo stato, non risultano provati gli elementi fondanti la responsabilità aquiliana né sotto il profilo della colpa né sotto quello del danno subito.
Per le ragioni esposte l’appello va accolto nei termini sopra descritti.
Si ravvisano giuste ragioni per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) accoglie l’appello e per l’effetto annulla la sentenza gravata ed accoglie il ricorso di primo grado.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 6 luglio 2004, con l’intervento dei sigg.ri
Raffaele Iannotta presidente,

Raffaele Carboni consigliere,

Paolo Buonvino consigliere,

Goffredo Zaccardi consigliere,

Michele Corradino consigliere estensore,

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13 gennaio 2005
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/1/2005 n.82 proviene da Giustamm.

Pres. Farina, Est. Carlotti
Businelli (Avv. G. Scilla) c. Comune di Lamezia Terme (Avv. A. Sdanganelli)

non si applicano i limiti alla remunerazione dello straordinario, ex art. 16 D.p.r. n. 268/1987, se la P.A. non concede al dipendente di usufruire del periodo di recupero psico – fisico entro il mese successivo al superamento della soglia di retribuibilità

Pubblico impiego – Art. 16 D.p.r. n. 268/1987 – Limiti alla remunerazione dello straordinario – Non sussistono se non si concede al dipendente di usufruire del periodo di recupero psico – fisico entro il mese successivo al superamento della soglia di retribuibilità – Ragioni

I limiti alla remunerazione dello straordinario stabiliti dall’art. 16 del d.p.r. n. 268/1987 non possono ridondare in danno del dipendente che abbia prestato il proprio lavoro oltre il normale orario, qualora l’amministrazione di appartenenza non gli abbia consentito – come accaduto nella fattispecie – di usufruire, entro il mese successivo all’epoca di intervenuto superamento della soglia della retribuibilità, dei necessari periodi di recupero psico-fisico. Infatti la valorizzazione esegetica delle pur comprensibili preoccupazioni di carattere finanziario che ispirano le disposizioni recate in parte qua dal D.P.R. n. 268/1987 (obiettivamente rivolto a disincentivare l’eccessivo ricorso allo straordinario da parte delle amministrazioni locali) non può spingersi fino al punto di accordare prevalenza a norme di natura organizzativa e contabile, dettate esclusivamente a presidio della correttezza dell’azione amministrativa, rispetto al contrapposto diritto soggettivo, costituzionalmente tutelato (art. 36 Cost.), del pubblico dipendente a ricevere una retribuzione proporzionata alla quantità (ed alla qualità) del lavoro effettivamente prestato.

non si applicano i limiti alla remunerazione dello straordinario, ex art. 16 D.p.r. n. 268/1987, se la P.A. non concede al dipendente di usufruire del periodo di recupero psico – fisico entro il mese successivo al superamento della soglia di retribuibilità

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.78/05REG.DEC.
N. 7295 REG.RIC.
ANNO 1999

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 7295 del 1999 proposto da
ANTONELLA BUSINELLI, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Scillia, con domicilio eletto in Roma, presso la Segreteria del Consiglio di Stato;

contro

il COMUNE DI LAMEZIA TERME, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Antonello Sdanganelli, con domicilio eletto in Roma, presso lo studio legale dell’avv. Saverio Menniti, al Lungotevere dei Mellini, n. 10;

per l’annullamento
della sentenza n. 439/1999 in data 3.2.1999/12.4.1999, pronunciata tra le parti dal Tribunale amministrativo regionale della Calabria, sede di Catanzaro;

visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ente civico appellato;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
designato relatore il cons. Gabriele Carlotti;
udito alla pubblica udienza del 29.10.2004 l’avv. A. Manzi, su delega dell’avv. Sdanganelli, per il Comune appellato;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. È impugnata la sentenza con la quale il T.a.r. della Calabria, sedente in Catanzaro, ha respinto il ricorso, proposto dall’odierna appellante, dipendente del Comune di Lamezia Terme, per ottenere la declaratoria del diritto all’integrale corresponsione di compensi per prestazioni di lavoro straordinario effettuate nell’anno 1991, con conseguente condanna dell’amministrazione civica intimata al pagamento delle ulteriori spettanze dovute, in aggiunta alle 178 (centosettantotto) ore liquidate con deliberazione della Commissione straordinaria del 22.5.1992, n. 997 (in atti).

2. L’appello è affidato ai seguenti motivi:
I) erroneamente il Tribunale calabrese ha dubitato dell’esistenza di un’autorizzazione comunale allo svolgimento di lavoro straordinario per l’anno 1991;

II) a torto il primo giudice ha ritenuto di poter applicare ratione temporis alla fattispecie l’art. 16 del d.p.r. 13.5.1987, n. 268, ricavandone argomenti ostativi all’accoglimento delle pretese patrimoniali dedotte in giudizio, invece del successivo d.p.r. 3.8.1990, n. 333 che, a detta della ricorrente, ben avrebbe consentito il riconoscimento del diritto al versamento degli emolumenti contestati;

III) la sentenza impugnata è censurabile nella parte in cui statuisce che, in luogo della remunerazione del lavoro straordinario eccedente i limiti stabiliti dal succitato art. 16, il Comune di Lamezia avrebbe potuto soltanto concedere all’appellante congrui periodi di riposo compensativo da usufruire nel mese successivo, senza tuttavia soffermarsi a considerare né la concreta impraticabilità, nello specifico, di siffatta soluzione in ragione del lungo tempo intercorso dallo svolgimento delle prestazioni in questione (e tale da frustrare la funzione di “recupero” delle maggiori energie lavorative profuse, propria dei turni di riposo), né la circostanza che la ricorrente venne indotta a non avanzare alcuna domanda di riconoscimento di periodi di assenza compensativa a causa del comportamento contraddittorio tenuto dall’Amministrazione appellata (avendo il Comune dapprima autorizzato il lavoro straordinario e poi lasciato intendere, con una nota dell’aprile del 1992, che la monetizzazione delle relative spettanze sarebbe stata integrale);

IV) il T.a.r. non si è avveduto della grave disparità di trattamento subita dall’appellante, avendo il Comune di Lamezia Terme liquidato in favore di taluni dipendenti tutte le ore di straordinario effettuate;

V) il giudice di prime cure avrebbe dovuto far applicazione dell’art. 6 del d.p.r. 3.8.1990, n. 333, relativo all’utilizzo del “Fondo per il miglioramento dell’efficienza dei servizi”, giacché il lavoro straordinario in parola si rese necessario per la realizzazione del censimento dell’A.I.R.E., imposto dalla L. 27.10.1988, n. 470 e dal relativo regolamento di esecuzione.

3. Nel giudizio così promosso si è costituito il Comune di Lamezia Terme, contestando tutto quanto ex adverso dedotto e chiedendo la reiezione del gravame.

4. L’appello è stato posto in discussione all’udienza pubblica del 29.10.2004 ed, in pari data, è passato in decisione.

5. La sentenza avversata si presenta affetta dai vizi denunciati e non resiste alle censure dedotte dall’appellante; invero, la pretesa della ricorrente ad ottenere la totale liquidazione delle ore di straordinario compiuto nel corso dell’anno 1991 (anche, ma non unicamente) per l’effettuazione del censimento A.I.R.E. si rammostra pienamente fondata per i motivi, assorbenti, di seguito precisati.

6. In primo luogo non possono condividersi i dubbi nutriti dal primo giudice in ordine alla sussistenza della prova dell’effettivo svolgimento, nel corso dell’anno 1991, di prestazioni di lavoro straordinario previamente autorizzate dall’amministrazione comunale.
La circostanza, peraltro mai contestata nemmeno dall’ente civico intimato, risulta incontrovertibilmente acclarata dal tenore del primo “Visto” della succitata deliberazione 22.5.1992, n. 997, che reca in allegato un elenco di tutti i nominativi del personale autorizzato, compresa la ricorrente.

7. Tanto doverosamente premesso, può affrontarsi l’esame della principale questione dedotta in contenzioso, ovverosia l’interpretazione del comma 7 dell’art. 16 del d.p.r. 13.5.1987, n. 268.

7.1. A tal riguardo occorre preliminarmente segnalare, in risposta ad una specifica deduzione contraria dell’appellante (secondo cui il primo giudice avrebbe erroneamente selezionato il parametro normativo rilevante nella presente controversia), che l’art. 50 del d.p.r. n. 333/1990, di recepimento dell’accordo 23.12.1989 concernente il personale del comparto regioni ed enti locali, espressamente rinviava a tutte le disposizioni previgenti per la disciplina degli istituti laburistici non modificati dalle norme del medesimo decreto n. 333: nel novero di siffatti istituti rientrava anche il lavoro straordinario, regolato, appunto, all’art. 16 d.p.r. n. 268/1987, e, dunque, non è revocabile in dubbio che proprio quest’ultima fosse (e sia) la norma da interpretare.

7.2. Per i fini di un ordinato iter motivazionale, mette poi conto osservare che l’art. 16 in parola limitava fortemente il ricorso degli enti locali allo straordinario, mediante la fissazione di rigorose soglie quantitative, autorizzabili annualmente; siffatto regime era però temperato dalla previsione che, nei casi di eventuale superamento di detti monte ore individuali, il dipendente potesse richiedere un periodo di riposo compensativo, da godere, compatibilmente con le esigenze di servizio, nel mese successivo (così il comma 7 della disposizione).

7.3. Il primo giudice, proprio facendo leva sulla prevista possibilità di concedere a domanda un periodo di riposo compensativo («… si è in presenza di specifica disciplina regolamentare che al superamento dei limiti orari offre la sola possibilità di usufruire di riposo compensativo»), ha ritenuto corretto, nello specifico, l’operato della Città di Lamezia Terme, sostenendo che l’amministrazione comunale non avrebbe potuto derogare al carattere cogente della riferita normativa sul trattamento del personale, opponendovisi sia il generale divieto stabilito dall’art. 11 della legge quadro sul pubblico impiego (L. 29.3.1983, n. 93, all’epoca vigente) sia i precitati vincoli quantitativi stabiliti dal surrichiamato art. 16.

8. L’avviso espresso dal T.a.r. calabrese non merita adesione.

8.1. In primo luogo è del tutto inconferente l’invocazione dell’art. 11 L. n. 93/1983, il cui secondo comma vieta alle pubbliche amministrazioni di concedere trattamenti integrativi non previsti dagli accordi sindacali menzionati negli stessi articoli della legge quadro.
È però evidente come da un’interdizione del genere, manifestamente indifferente rispetto al thema decidendum sopra perimetrato, non possano certamente trarsi validi argomenti a sostegno della posizione esegetica assunta dal giudice di prime cure, giacché la lite sottoposta allo scrutinio del Collegio non verte affatto sulla pretesa di un quid pluris rispetto a quanto stabilito dall’accordo sindacale relativo al comparto degli enti locali per il triennio 1985/’87, ma investe esclusivamente i profili della corretta (o meno) esegesi, e della conseguente applicazione, di quanto disposto dal più volte citato art. 16.

8.2. È, di contro, opinione della Sezione che il T.a.r. non abbia adeguatamente valorizzato, nella prospettiva decisoria, le peculiari circostanze del caso assoggettato al vaglio giurisdizionale.
In dettaglio, non può prescindersi dal rilievo che il Comune di Lamezia Terme provvide a liquidare i compensi spettanti alla ricorrente a fronte del lavoro straordinario da questi svolto nell’anno 1991, non già mese per mese secondo il criterio della postnumerazione, ma molto tempo dopo, ossia a metà del 1992 ed in un’unica soluzione.

Siffatto modo di procedere collide manifestamente con il portato precettivo dell’art. 16 del d.p.r. n. 268/1987 che, invece, patentemente subordina la possibilità di “compensare” l’eventuale sforamento dei limiti massimi individuali con adeguati recuperi, alla condizione che l’amministrazione consenta al dipendente di poterne fare tempestiva e conforme domanda entro il mese successivo.

Detto altrimenti, il meccanismo sostitutivo contemplato dalla previsione in esame trova un presupposto indefettibile nell’effettiva liquidazione mensile dello straordinario.

Del resto, tale approdo ermeneutico è coerente con la ratio sottesa alla concessione di congrui periodo di riposo, quietamente ravvisabile nell’esigenza di permettere al dipendente, impegnato in più lunghi turni lavorativi, di recuperare il maggiore dispendio delle energie psicofisiche profuse nella prosecuzione dell’attività oltre il normale orario.

La precedente considerazione trae seco il corollario dell’assoluta inutilità di un’ipotetica assegnazione di un riposo compensativo da usufruire molto tempo dopo lo svolgimento del lavoro straordinario (ovvero, allorquando il prestatore non avverta più alcuna necessità fisiologica di riprendersi da uno sforzo compiuto in passato); di converso, risalta l’intima coerenza dell’art. 16 che ragionevolmente individua nell’arco di due mesi il periodo massimo entro cui beneficiare del suddetto recupero.

8.3. Sono di immediata percezione le ricadute dei superiori rilievi nella vicenda in esame: qualora l’amministrazione ometta di tenere una contabilizzazione mensile dello straordinario prestato dai dipendenti e, consequenzialmente, si astenga dal segnalare tempestivamente ai medesimi il raggiungimento (o il superamento) del limite individuale massimo consentito, non può poi sottrarsi alla cogenza dell’obbligo sinallagmatico di corrispondere la retribuzione dovuta a fronte delle maggiori prestazioni lavorative ricevute, adducendo l’argomento dell’intempestiva domanda, da parte del dipendente, del prescritto riposo compensativo. Ed invero, una volta escluso che l’impiegato comunale possa essere obbligato a lavorare gratuitamente per la p.a., è giocoforza ritenere che il lavoratore possa consapevolmente esercitare la scelta tra il prestare, o meno, lo straordinario, solo quando l’ammistrazione, dal canto suo, adempia diligentemente all’onere di rendere nota, mese per mese, la perdurante disponibilità di sufficienti risorse finanziarie da destinare alla retribuzione della specifica spettanza o, in caso contrario, quando l’amministrazione comunichi l’avvenuto esaurimento del massimo monte ore individuale e della conseguente esercitabilità, nel prosieguo del rapporto commutativo, della sola opzione per il riposo compensativo.

8.4. In conclusione, i limiti alla remunerazione dello straordinario stabiliti dall’art. 16 del d.p.r. n. 268/1987 non possono ridondare in danno del dipendente che abbia prestato il proprio lavoro oltre il normale orario, qualora l’amministrazione di appartenenza non gli abbia consentito – come accaduto nella fattispecie – di usufruire, entro il mese successivo all’epoca di intervenuto superamento della soglia della retribuibilità, dei necessari periodi di recupero psico-fisico.
La valorizzazione esegetica delle pur comprensibili preoccupazioni di carattere finanziario che ispirano le disposizioni recate in parte qua dal D.P.R. n. 268/1987 (obiettivamente rivolto a disincentivare l’eccessivo ricorso allo straordinario da parte delle amministrazioni locali) non può infatti spingersi fino al punto di accordare prevalenza a norme di natura organizzativa e contabile, dettate esclusivamente a presidio della correttezza dell’azione amministrativa, rispetto al contrapposto diritto soggettivo, costituzionalmente tutelato (art. 36 Cost.), del pubblico dipendente a ricevere una retribuzione proporzionata alla quantità (ed alla qualità) del lavoro effettivamente prestato.

8.5. La sentenza specificata in epigrafe va dunque riformata in accoglimento dell’appello e, per l’effetto, deve dichiararsi il diritto della ricorrente ad ottenere il pagamento delle ore, oltre le 178 (centosettantotto) già liquidate, indicate nella tabella allegata alla deliberazione n. 997/1992.

8.6. Per la determinazione della disciplina applicabile in relazione al computo degli accessori del credito principale (interessi e rivalutazione) si impone il rinvio ai principi enunciati dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio con decisione n. 3/1998.

9. Sussistono giustificati motivi per compensare integralmente le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello nei termini precisati in parte motiva.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 29.10.2004, con l’intervento dei Signori:
Giuseppe Farina – Presidente f.f.

Chiarenza Millemaggi Cogliani – Consigliere

Goffredo Zaccardi – Consigliere

Aldo Fera – Consigliere

Gabriele Carlotti #NOME?

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13 gennaio 2005
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/1/2005 n.78 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. Est.
N. Potenza (Avv. L. Maione) contro la Prefettura di Arezzo (Avvocatura dello Stato)

l’impugnazione del provvedimento di revoca della patente di guida per aver circolato con patente sospesa con precedente provvedimento rientra nella giurisdizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria

Giurisdizione e competenza – Revoca della patente di guida per aver circolato con patente sospesa con precedente provvedimento – Impugnazione – Giurisdizione del Giudice Ordinario – Sussistenza – Ricorso al T.A.R. – Inammissibilità

I ricorsi avverso l’applicazione delle sanzioni pecuniarie e delle relative sanzioni accessorie rientrano nella giurisdizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria. Ne consegue l’inammissibilità, per difetto di giurisdizione, del ricorso volto all’annullamento del provvedimento di revoca della patente di guida per aver circolato con patente sospesa con precedente provvedimento

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/1971 e successive modifiche e integrazioni, nella Camera di Consiglio del 12 gennaio 2005.

Visto il ricorso n. 2477/2004 proposto da:
POTENZA NICOLA rappresentato e difeso da:
MAIONE LUCAcon domicilio eletto in FIRENZEVIA RICASOLI N. 40presso
SEGRETERIA T.A.R.

contro

PREFETTURA DI AREZZO
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in FIRENZEVIA DEGLI ARAZZIERI 4presso la sua sede;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
del decreto prot. n. 2830/2004 Div. C.T. – Area IV dello 02.11.2004 del Dirigente Area IV della Prefettura di Arezzo – Ufficio Territoriale del Governo di Arezzo. notificato il 17.11.2004, recante la revoca al ricorrente della patente di guida ai sensi degli artt. 218 VI Co. e 219 del codice ella Strada nonchè , per quanto possa occorrere, del verbale della Polizia Stradale Sez. di Arezzo A/1 n. 306678 del 24.10.2004 di accertamento dell’infrazione relativa alla guida con patente sospesa e di irrogazione delle sanzioni accessorie della revoca della patente di guida e fermo amministrativo del veicolo per tre mesi.

Visto gli atti e documenti presentati col ricorso;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio della parte intimata;
Designato relatore, alla Camera di Consiglio del 12 gennaio 2005, il Presidente dott. Giovanni Vacirca;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. M.Barberi delegato da L.Maione e l’avv.dello Stato S.Pizzorno;
Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art.21, nono comma, della legge 1034/71, come introdotto dalla legge 205/2000;
Considerato che, in relazione agli elementi di causa, sussistano i presupposti per l’adozione di una decisione in forma semplificata;

Considerato che il ricorrente ha impugnato la revoca della patente di guida motivata con la circolazione con patente sospesa con precedente provvedimento;

Visto l’art. 218, comma 6, d.lgs. n. 285 del 1992 e successive modificazioni, che così dispone: ” 6. Chiunque, durante il periodo di sospensione della validità della patente, circola abusivamente è punito con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da euro 1.626,45 a euro 6.506,85. Si applicano le sanzioni accessorie della revoca della patente e del fermo amministrativo del veicolo per un periodo di tre mesi. In caso di reiterazione delle violazioni, in luogo del fermo amministrativo, si applica la confisca amministrativa del veicolo”;

Visto l’art. 204-bis d.lgs. n. 285 del 1992 e successive modificazioni, che così dispone: “Ricorso al giudice di pace. 1. Alternativamente alla proposizione del ricorso di cui all’articolo 203, il trasgressore o gli altri soggetti indicati nell’articolo 196, qualora non sia stato effettuato il pagamento in misura ridotta nei casi in cui è consentito, possono proporre ricorso al giudice di pace competente per il territorio del luogo in cui è stata commessa la violazione, nel termine di sessanta giorni dalla data di contestazione o di notificazione.

(omissis)
8. In caso di rigetto del ricorso, il giudice di pace non può escludere l’applicazione delle sanzioni accessorie o la decurtazione dei punti dalla patente di guida”;
Ritenuto che i ricorsi avverso l’applicazione delle sanzioni pecuniarie e delle relative sanzioni accessorie rientrino nella giurisdizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria;

Ritenuto che il ricorso debba dichiararsi inammissibile e che sussistano giuste ragioni per dichiarare compensate tra le parti le spese del giudizio;

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sez. I, dichiara il ricorso inammissibile. Spese compensate.
Così deciso in Firenze il 12 gennaio 2005 dal Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sez. I, in camera di consiglio con l’intervento dei signori:
Giovanni Vacirca Presidente, est.
Giuseppe Di Nunzio Consigliere

Bernardo Massari Consigliere

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 13/1/2005 n.106 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone, Est Foglia
Sementilli (Avv. P. Nappi) c. Viaggi e Turismo Marozzi (Avv.ti M. ed E. Pontecorvo)

deve ritenersi abrogato l’art. 58, R.D. 148 del 1931, e pertanto sussiste la giurisdizione del G.O. in materia di sanzioni disciplinari nei confronti degli autoferrotranvieri

Giurisdizione e competenza – Autoferrotranvieri – Controversia in tema di sanzioni disciplinari – Giurisdizione del G.O. – Sussiste – Art. 58, R.D. 148 del 1931 – Abrogazione

In tema di impugnativa delle sanzioni disciplinari nei confronti degli autoferrotranvieri, deve ritenersi ormai abrogato l’art. 58 del R.D. n. 148/1931, che disponeva la giurisdizione del G.A. a conoscere delle controversie. Pertanto in dette controversie sussiste adesso la giurisdizione del G.O.

Per visualizzare il testo integrale della sentenza clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 13/1/2005 n.460 proviene da Giustamm.

Pres. Saggio, Est. Genovese
Prefetto Provincia di Bari (Avv. Stato) c. Eurojapan s.r.l. (Avv. L. Moretti)

in sede di ricorso al Prefetto avverso sanzione amministrativa per violazione del Cod. Strad. deve essere riesaminato il caso controverso e fornita di ciò motivazione

Sanzioni amministrative – Opposizione a sanzione amministrativa per violazioni al codice della strada – Sindacato del giudice – Estensibilità al procedimento di irrogazione della sanzione – Mancanza di motivazione – Dimostra il mancato esame del caso controverso – Conseguenze – Annullamento del provvedimento sanzionatorio

Nel procedimento di opposizione a sanzione amministrativa, il sindacato del giudice si estende alla validità sostanziale del provvedimento irrogativo di essa, attraverso un autonomo esame della ricorrenza dei presupposti di fatto e di diritto dell’infrazione. Tuttavia, ciò non esclude affatto che, in tale procedimento, possano farsi valere anche i vizi del procedimento irrogativo della sanzione, tra i quali, ove sia stato proposto il ricorso previsto dall’art. 203 cod. strad., rientra anche quello della carenza assoluta di motivazione che sia la dimostrazione del mancato esame del caso controverso sottoposto all’autorità pubblica, essendo – entro questi limiti – l’obbligo di motivazione previsto dalla legge come condizione di legittimità dell’atto irrogativo della sanzione amministrativa. Pertanto, il giudice dell’opposizione, che non trovi riscontro dell’adempimento dell’obbligo di esame dei presupposti del rapporto sanzionatorio, da parte dell’autorità amministrativa preposta a tale controllo, deve annullare detto provvedimento.

Per visualizzare il testo della sentenza clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 13/1/2005 n.519 proviene da Giustamm.

Luigi Antonio Esposito – Presidente, Giuseppe Chinè – Estensore
Autoservizi Preite s.r.l. (avv. G. Spataro) c. Comune di Longobardi (avv. F. Calvelli), S.A.T. Società Autolinee Tirreniche s.r.l. (avv. A. Locco).

sulla disciplina da applicare per il rilascio di autorizzazioni concernenti l’esercizio del servizio di noleggio autobus con conducente

1. Trasporti – Trasporti pubblici – Servizio di noleggio autobus con conducente – L. n.21 del 1992 – E’ inapplicabile.

2. Trasporti – Trasporti pubblici – Servizio di noleggio autobus con conducente – Riconducibilità tra i servizi pubblici di trasporto regionale e locale – Esclusione.

3. Trasporti – Trasporti pubblici – Servizio di noleggio autobus con conducente – Disciplina da applicare – Regolamento CE n.12/98 – Autorizzazioni – Procedura di evidenza pubblica – Non occorre.

1. Stante l’inapplicabilità della l. 15 gennaio 1992 n.21 al servizio di noleggio autobus con conducente, non rientrando esso nella nozione di “autoservizio pubblico non di linea” contenuto nell’art.1 comma 2, è inestensibile al predetto servizio la norma di cui all’art.8 comma 1 di questa legge che disciplina le modalità per il rilascio delle licenze ed autorizzazioni.

2. Nella nozione di “servizi pubblici di trasporto regionale e locale”, prevista dall’art.1 comma 2, d.lg. 19 novembre 1997 n.422, non è riconducibile il servizio di noleggio autobus con conducente, giacché tale ultimo servizio non opera in “modo continuativo o periodico”, né è connotato normalmente da “itinerari, orari e frequenze e tariffe prestabilite” nel significato palesato dal senso letterale delle parole usate dal legislatore; pertanto, al servizio di noleggio autobus con conducente non può essere applicato l’art.18 comma 2, d.lg. n.422 del 1997.
3. Posto che il servizio di noleggio autobus con conducente risulta disciplinato dal Regolamento CE 11 dicembre 1997, n. 12/98, concernente “le condizioni per l’ammissione dei vettori non residenti ai trasporti nazionali su strada di persone in uno Stato membro”, il cui art. 2 n. 3) definisce i ”servizi occasionali” come quelli “che non rientrano né nella definizione di servizi regolari, né nella definizione di servizi regolari specializzati e che sono, in particolare, caratterizzati dal fatto che trasportano gruppi costituiti su iniziativa di un committente o del vettore stesso, non occorre per l’assegnazione delle autorizzazioni di esercizio del predetto servizio il rispetto della procedura di evidenza pubblica, in quanto relativamente a tale Regolamento esistono precisi indici ermeneutici che sembrano recisamente supportare la conclusione più liberale per le amministrazioni locali competenti.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria
Catanzaro – Sezione Seconda

composto dai signori magistrati:
Dr. Luigi Antonio ESPOSITO – Presidente
Dr. Giovanni IANNINI – Primo Referendario
Dr. Giuseppe CHINE’ – Referendario rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 699/2000, proposto aAutoservizi Preite s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’ avv. Giovanni Spataro, domiciliata, in assenza di domicilio eletto in Catanzaro, presso la Segreteria del T.A.R.,

CONTRO

il Comune di Longobardi, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Calvelli, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Francesco Sacchi sito in Catanzaro v. Cannoni n. 43,

e nei confronti di
S.A.T. Società Autolinee Tirreniche S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Alfonso Locco, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Pierino Gemelli, sito in Catanzaro v. Milelli n. 18,

per la l’annullamento
– della deliberazione della Giunta Comunale di Longobardi n. 38 del 25.02.2000, avente ad oggetto “assegnazione della licenza di esercizio del servizio noleggio autobus con conducente”;
– delle due licenze di esercizio del servizio noleggio autobus con conducente rilasciate alla controinteressata;
– della deliberazione della Giunta Comunale di Longobardi n. 15 del 19.01.2000, avente ad oggetto “istituzione di n. 2 posti servizio noleggio autobus con conducente”;
– della deliberazione del Consiglio Comunale di Longobardi n. 41 del 22.12.99, avente ad oggetto “approvazione regolamento comunale per il servizio di noleggio autobus con conducente”.

Visto il ricorso introduttivo con i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione dell’Amministrazione resistente e della controinteressata;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza dell’8 ottobre 2004 il magistrato relatore, Referendario dr. Giuseppe Chiné;
Uditi gli avvocati delle parti costituite come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente, avendo presentato in data 29.03.2000 istanza per il rilascio di una delle due licenze previste – in conformità alla deliberazione di Giunta comunale di Longobardi n. 15 del 19.01.2000 – per l’esercizio del servizio di noleggio autobus con conducente, ed avendo appreso in epoca successiva che l’Amministrazione comunale aveva già assegnato, al momento della presentazione della citata istanza, con delibera di Giunta n. 38 del 25.02.2000, entrambe le licenze alla controinteressata, ha impugnato – chiedendone la sospensione in via cautelare – tale ultima delibera, nonché gli atti presupposti, spiegando una pluralità di censure.
Nel dettaglio, ha denunciato: 1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3, 5 e 8 l. n. 21/92, 54, 82 e 85 del d. lgv. n. 285/92, 1 e 2 del D.M. 20.12.91 n. 448, 1, 5 e 18 del d. lgv. n. 422/97, 2 e 5 l.r. 23/99, nonché dei principi vigenti in materia di procedure selettive; eccesso di potere per presupposto erroneo, illogicità, perplessità, carenza assoluta di istruttoria; sviamento; 2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 51, commi 3 e 3 bis l. n. 142/90, 3, comma 2, d. lgv. 28/93, 45, comma 1, d. lgv. 80/98,; incompetenza.
Si costituivano in giudizio l’Amministrazione intimata e la controinteressata, instando, entrambe, per l’inammissibilità e l’integrale infondatezza del gravame.
Con ordinanza n. 482/2000 dell’8 giugno 2000, il Collegio respingeva la domanda di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.
All’udienza dell’8 ottobre 2004, sentiti i difensori delle parti, il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, il Collegio ritiene di potere omettere l’esame delle eccezioni di rito sollevate dalla difesa dell’Amministrazione resistente e della controinteressata, tenuto conto della infondatezza nel merito del proposto gravame.

2. Con il primo ordine di censure, la ricorrente ha nella sostanza denunciato l’illegittimità della procedura seguita dall’Amministrazione resistente per il rilascio alla controinteressata delle due licenze di esercizio del servizio di noleggio autobus con conducente. Tali licenze sono state, invero, assegnate con delibera di Giunta comunale n. 38 del 25.02.2000, in ossequio alle disposizioni contenute nel Regolamento comunale approvato con delibera consiliare n. 41 del 22.12.99.
Secondo la prospettazione della ricorrente, la disciplina settoriale vigente di livello primario, ivi compresa quella di matrice comunitaria, imponeva l’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica per il rilascio delle licenze comunali di esercizio del servizio di noleggio autobus con conducente. L’argomento troverebbe principale sostegno nella lettera: a) dell’art. 8, 1° comma, della legge 15 gennaio 1992, n. 21, secondo cui “La licenza per l’esercizio del servizio taxi e l’autorizzazione per l’esercizio di noleggio con conducente sono rilasciate dalle amministrazioni comunali, attraverso bando di pubblico concorso”; b) dell’art. 18, 2° comma, lett. a) del d. lgv. 19 novembre 1997, n. 422, secondo cui le regioni e gli enti locali, nel settore dei servizi di trasporto pubblico regionale e locale, garantiscono “il ricorso alle procedure concorsuali per la scelta del gestore del servizio sulla base degli elementi del contratto di servizio di cui all’art. 19 e in conformità alla normativa comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici di servizio”; c) dell’art. 5, lett. f) della legge regionale 7 agosto 1999, n. 23, secondo cui i comuni devono “svolgere le procedure concorsuali, per l’affidamento dei servizi di competenza”.
L’argomento, pur suggestivo, si palesa, come si evidenzierà nel prosieguo, infondato.
Osserva anzitutto il Collegio, che la vicenda sottoposta la presente vaglio giudiziale si articola nei seguenti, fondamentali, atti: a) con delibera consiliare n. 41 del 22.12.99, è stato approvato il regolamento comunale per il servizio di noleggio autobus con conducente; b) tale regolamento prevede, tra l’altro, che l’istituzione del servizio di noleggio autobus con conducente, nonché le determinazioni circa il numero, tipo, le caratteristiche degli autobus da adibire a detto servizio, vengono stabiliti con deliberazione di giunta comunale (art. 2), e che l’esercizio del servizio è subordinato a licenza rilasciata dal sindaco (art. 3), sulla base dell’assegnazione effettuata dalla giunta la quale, in caso di più richiedenti, dovrà procedere sulla base di una graduatoria predisposta tenendo conto di specifici titoli di preferenza (art. 5); c) con delibera di giunta n. 15 del 19.01.2000, in ossequio all’art. 2 del citato regolamento comunale, venivano istituiti “due posti di servizio noleggio autobus con conducente” e si stabiliva che “le ditte interessate debbono, giusta regolamento comunale, far pervenire apposita istanza indirizzata al sindaco al fine di ottenere l’apposita licenza di esercizio”; d) con delibera di giunta n. 38 del 26.02.2000, le due licenze di esercizio del servizio di noleggio autobus con conducente venivano assegnate alla controinteressata, unico soggetto ad avere tempestivamente presentato rituale istanza di rilascio.
Tale essendo la sequenza degli atti ritenuti lesivi per l’interesse strumentale azionato in giudizio dalla ricorrente, la quale avrebbe voluto partecipare ad una procedura selettiva bandita dall’Amministrazione per l’assegnazione delle licenze nella specie assegnate alla controinteressata, lo scrutinio delle censure proposte non può che muovere dalla corretta individuazione della disciplina applicabile alle procedure di rilascio delle licenze di esercizio del servizio di noleggio autobus con conducente. Ad avviso della ricorrente, tale disciplina di livello primario dovrebbe essere individuata, per ciò che concerne le fonti statali, nella legge n. 21/92 e nel d. lgv. n. 422/97, per quanto riguarda le fonti regionali, nella l.r. n. 23/99.
Il Collegio non può condividere integralmente tale assunto.
Ed invero, un’attenta indagine ermeneutica sembra smentire la conclusione che nel fuoco della legge n. 21/98 e del d. lgv. n. 422/97 rientrino le licenze per l’esercizio dei servizi di noleggio autobus con conducente.
Prendendo le mosse dall’art. 1 della legge n. 21/92, deve essere evidenziato come il primo comma contiene una definizione degli “autoservizi pubblici non di linea”, mentre il secondo capoverso specifica che costituiscono autoservizi pubblici non di linea, tra l’altro, “il servizio di noleggio con conducente e autovettura, motocarrozzetta, natante e veicoli a trazione animale”. Poiché la norma si riferisce al servizio di noleggio “con conducente e autovettura”, già sul piano letterale appare impossibile estenderne l’ambito applicativo anche ai servizi di noleggio con conducente e autobus.
Tale conclusione è quella correttamente esplicitata nella Circolare interpretativa n. 49/93 dell’Associazione Nazionale Autoservizi in Concessione resa in concomitanza dell’entrata in vigore dell’art. 85 del nuovo codice della strada (d. lgv. n. 285/92), ed allegata alla memoria difensiva della controinteressata. Quivi si evidenzia che, da un lato, la norma codicistica ammette che gli autobus possano essere utilizzati per effettuare il servizio di noleggio con conducente per trasporto persone, dall’altro si limita a riconoscere che tale servizio “è disciplinato dalle leggi specifiche che regolano la materia”. Di talché, mentre tale richiamo può intendersi riferito alla legge n. 21/92 per ciò che riguarda il servizio di noleggio effettuato con autovetture, motocarrozzette e veicoli a trazione animale, identica conclusione non può essere raggiunta con riferimento a quello effettuato con autobus.
Si impone, pertanto, la prima conclusione che l’inapplicabilità della legge n. 21/92 al servizio di noleggio autobus con conducente, non rientrante nella nozione relazionale di “autoservizio pubblico non di linea” contenuto nell’art. 1, 2° comma, rende inestensibile al predetto servizio la norma di cui all’art. 8, 1° comma.
Estendendo l’esame esegetico al d. lgv. n. 422/97, non può non evidenziarsi come l’art. 1, 1° comma traccia i confini dell’intervento legislativo con riferimento alla individuazione delle funzioni e dei compiti “che sono conferiti alle regioni ed agli enti locali in materia di servizi pubblici di trasporto di interesse regionale e locale”, mentre il successivo capoverso ha cura di stabilire che “sono servizi pubblici di trasporto regionale e locale i servizi di trasporto di persone e merci, che non rientrano tra quelli di interesse nazionale tassativamente individuati dall’articolo 3; essi comprendono l’insieme dei sistemi di mobilità terrestri, marittimi, lagunari, lacuali, fluviali e aerei che operano in modo continuativo o periodico con itinerari, orari, frequenze e tariffe prestabilite, ad accesso generalizzato, nell’ambito di un territorio di dimensione normalmente regionale o infraregionale”.
Anche in tal caso, non può che prendersi atto della impossibilità di ricondurre alla nozione legislativa di “servizi pubblici di trasporto regionale e locale” del servizio di noleggio autobus con conducente, giacché tale ultimo servizio (che si traduce in un’attività privata, sottoposta a semplice autorizzazione comunale: v. T.A.R. Umbria, 30 luglio 2001, n. 413) non opera in “modo continuativo o periodico”, né è connotato normalmente da “itinerari, orari e frequenze e tariffe prestabilite” nel significato palesato dal senso letterale delle parole usate dal legislatore.
Ne consegue, l’inconferenza del richiamo della ricorrente all’art. 18, 2° comma, del d. lgv. n. 422/97, che non può, per le ragioni surriferite, essere applicato al servizio di noleggio autobus con conducente.
Tale ultimo servizio – come correttamente evidenziato nelle difese dell’Amministrazione e della controinteressata, risulta, viceversa, disciplinato dal Regolamento CE 11 dicembre 1997, n. 12/98, concernente “le condizioni per l’ammissione dei vettori non residenti ai trasporti nazionali su strada di persone in uno Stato membro”, il cui art. 2 n. 3) definisce i ”servizi occasionali” come quelli “che non rientrano né nella definizione di servizi regolari, né nella definizione di servizi regolari specializzati e che sono, in particolare, caratterizzati dal fatto che trasportano gruppi costituiti su iniziativa di un committente o del vettore stesso. Essi non perdono il carattere di servizi occasionali per il fatto di essere effettuati con una certa frequenza”.
Ricondotti alla nozione normativa di “servizi occasionali” i servizi di noleggio autobus con conducente, per quanto quivi rileva, è possibile rinvenire nel testo regolamentare indici ermeneutici contrari alla tesi sostenuta dalla ricorrente, giacché l’art. 4, 2° comma, si limita a richiamare le “procedure per le gare d’appalto” disciplinate nei singoli Stati membri esclusivamente per i “servizi regolari” e non per quelli occasionali.
Dalle superiori considerazioni è possibile desumere le seguenti, rilevanti, ulteriori conclusioni: i servizi di noleggio autobus con conducente non rientrano nel fuoco delle disposizioni richiamate dalla ricorrente, ma in quelle contenute nel Regolamento CE n. 12/98; da tale Regolamento non possono trarsi indicazioni precise nel senso della obbligatorietà della procedura di evidenza pubblica per l’assegnazione delle relative autorizzazioni di esercizio, anzi esistono precisi indici ermeneutici che sembrano recisamente supportare la conclusione più liberale per le amministrazioni locali competenti.
Nessuna indicazione, nel senso asserito dalla ricorrente, è poi possibile trarre dall’art. 5, 1° comma, lett. f) della l.r. n. 23/99, giacché tale norma è dedicata ai soli “servizi di linea urbani ed interurbani di cui al precedente art. 2, comma 2, lett. c) punti c1) e c2)”, tra i quali non possono farsi rientrare i servizi di noleggio autobus con conducente.
Risulta, infine, senz’altro applicabile ai servizi di noleggio autobus con conducente l’art. 28, lett. c) della l.r. n. 23/99, che, però, si limita a sopprimere le precedenti competenze amministrative regionali relative all’approvazione dei regolamenti comunali inerenti “il servizio di noleggio con conducente mediante autobus”.
Dal quadro normativo sopra esplicitato emerge, quindi, l’inconferenza dei riferimenti legislativi usati dalla ricorrente per denunciare l’illegittimità della procedura seguita dall’Amministrazione per l’assegnazione delle licenze alla controinteressata, non rinvenendosi norma alcuna che imponeva lo svolgimento di una procedura di evidenza pubblica.
Ne discende l’infondatezza del primo ordine di censure.

3. Del pari infondata appare la censura con cui la ricorrente, richiamando le medesime disposizioni legislative, ha denunciato l’illegittimità del procedimento seguito per l’assegnazione delle due licenze di esercizio alla controinteressata, nella parte in cui è stata omessa la fissazione di un termine per la presentazione delle domande delle imprese interessate con la deliberazione di giunta n. 15 del 19.01.2000, che ha istituito i due posti di noleggio autobus con conducente. In altri termini, in applicazione dell’art. 5 del regolamento comunale, che prevede, in caso di pluralità di istanze, la redazione di apposita graduatoria, l’Amministrazione avrebbe dovuto stabilire un termine di presentazione delle istanze medesime e non avrebbe potuto concludere l’iter procedurale dopo poco più di trenta giorni dalla data di adozione della delibera n. 15/2000.
Osserva in merito il Collegio che: a) l’art. 5 del regolamento comunale si limita a stabilire che “nel caso di più richiedenti, l’assegnazione avrà luogo sulla base di apposita graduatoria predisposta, previa comparazione delle istanze”, senza fissare alcun termine per tale presentazione; b) la delibera di giunta n. 15 del 19.01.2000 istitutiva dei due posti “servizio noleggio autobus con conducente”, non ha previsto alcun termine di presentazione delle istanze, essendosi limitata a “dare atto che le ditte interessate debbono, giusta regolamento comunale, far pervenire apposita istanza indirizzata al sindaco al fine di ottenere l’apposita licenza dei esercizio”; c) la delibera di giunta di assegnazione di entrambe le licenze alla controinteressata è stata adottata il 25.02.2000, sul presupposto, non contestato, che trattavasi dell’unica istanza fino a quel momento pervenuta all’Amministrazione; d) l’istanza di rilascio della ricorrente risulta presentata in epoca successiva, ed esattamente in data 29.03.2000.
Ne consegue che l’operato dell’Amministrazione anche sul punto sfugge alle censure proposte dalla ricorrente, la quale non può dolersi, nel silenzio della lettera della legge e del regolamento comunale, della mancata fissazione di un termine per la presentazione delle istanze. Ed invero, non sussistendo alcun obbligo di espletare una procedura di evidenza pubblica, ma soltanto di selezionare comparativamente le eventuali istanze pervenute, né essendoci un termine minimo di durata per l’istruttoria sulle istanze medesime (ma essendo certamente applicabile il termine massimo previsto dall’art. 3, 3° comma, l. n. 241/90), l’Amministrazione non è incorsa nel vizio denunciato concludendo tempestivamente il procedimento apertosi in virtù della presentazione della sola istanza della controinteressata.
La ricorrente avrebbe potuto certamente dolersi dell’operato dell’Amministrazione ove, presentata l’istanza prima della conclusione del procedimento, quest’ultima non fosse stata oggetto di valutazione comparativa. Ma ciò non è nella specie avvenuto, giacché l’istanza della ricorrente è stata presentata dopo più di un mese dalla data di adozione della delibera n. 38/2000 di conclusione del procedimento.
4. Analogamente infondata si palesa l’ultima censura proposta, con cui è stata denunciata l’illegittimità delle licenze di esercizio rilasciate alla controinteressata, tenuto conto della incompetenza in materia del sindaco ai sensi dell’art. 45, 1° comma, del d. lgv. n. 80/98.
La competenza sindacale è difatti nella specie espressamente prevista dall’art. 7 del regolamento comunale in relazione all’art. 36, 2 comma, della legge n. 142/90, applicabile ratione temporis (v. C.d.S., sez. V, 18 novembre 2002, n. 6370).
5. L’infondatezza di tutte le censure proposte impone il rigetto integrale del proposto gravame.

6. Sussistono comunque giusti motivi per compensare integralmente spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Catanzaro – Sez. II – respinge il ricorso in epigrafe. Compensa spese, diritti ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro, nella camera di consiglio dell’8 ottobre 2004.

Depositata in Segreteria il 13 gennaio 2005

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 13/1/2005 n.4 proviene da Giustamm.

Pres. Timmermans, Rel. Gulmann

1. Ambiente – Conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche – Art. 4, n. 5, della Direttiva 21 maggio 1992, 92/43/CEE – Interpretazione – Applicazione delle misure di salvaguardia – Solo per i siti di importanza comunitaria – Individuazione – Inclusione nell’elenco adottato dalla Commissione europea ai sensi dell’art. 21 della Direttiva

2. Ambiente – Conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche – Direttiva 21 maggio 1992, 92/43/CEE – Applicazione – Conseguenze – Obbligo per gli stati membri di adottare misure di salvaguardia idonee a salvaguardare il pertinente interesse ecologico rivestito dai siti a livello nazionale.

1. L’art. 4, n. 5, della direttiva del Consiglio 21 maggio 1992, 92/43/CEE, relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche, deve essere interpretato nel senso che le misure di salvaguardia da questa previste all’art. 6, nn. 2-4, si impongono soltanto in relazione ai siti che siano iscritti, in conformità dell’art. 4, n. 2, terzo comma, della direttiva stessa, nell’elenco di quelli selezionati come siti di importanza comunitaria adottato dalla Commissione delle Comunità europee secondo la procedura prevista dall’art. 21 del detto testo normativo.

2. Per quanto riguarda i siti atti ad essere individuati quali siti di importanza comunitaria, compresi negli elenchi nazionali trasmessi alla Commissione, e segnatamente i siti ospitanti tipi di habitat naturali prioritari o specie prioritarie, gli Stati membri sono tenuti, in forza della direttiva 92/43, ad adottare misure di salvaguardia idonee, con riguardo all’obiettivo di conservazione contemplato da quest’ultima, a salvaguardare il pertinente interesse ecologico rivestito dai detti siti a livello nazionale.

SENTENZA DELLA CORTE (Seconda Sezione)

13 gennaio 2005

«Direttiva 92/43/CEE – Conservazione degli habitat naturali – Fauna e flora selvatiche – Elenco nazionale dei siti atti ad essere individuati quali siti di importanza comunitaria – Misure di conservazione»

Nel procedimento C-117/03,avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Consiglio di Stato con decisione 17 dicembre 2002, pervenuta in cancelleria il 18 marzo 2003, nella causa

Società Italiana Dragaggi SpA e altri

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti,

Regione Autonoma del Friuli Venezia Giulia,

LA CORTE (Seconda Sezione),

composta dal sig. C.W.A. Timmermans, presidente di sezione, dai sigg. C. Gulmann (relatore) e J.-P. Puissochet, dalla sig.ra N. Colneric, nonché dal sig. J.N. Cunha Rodrigues, giudici,
avvocato generale: sig.ra J. Kokott
cancelliere: sig.ra M. Múgica Azarmendi, amministratore principale

vista la fase scritta del procedimento ed a seguito dell’udienza del 9 giugno 2004,

viste le osservazioni presentate:

– per la Società Italiana Dragaggi SpA, in nome proprio e nella qualità di mandataria dell’Associazione Temporanea di Imprese Mantovani SpA e HAM BV, dall’avv. R. Titomanlio;

– per la Regione Autonoma del Friuli Venezia Giulia, dall’avv. G. Marzi;

– per la Repubblica francese, dalla sig.ra C. Mercier, in qualità di agente;

– per il Regno di Svezia, dal sig. A. Kruse, in qualità di agente;

– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. M. van Beek e L. Cimaglia, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza dell’8 luglio 2004,

ha pronunciato la seguente
Sentenza

1 La presente domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli artt. 4, n. 5, 6, n. 3, e 21 della direttiva del Consiglio 21 maggio 1992, 92/43/CEE, relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche (GU L 206, pag. 7; in prosieguo: la «direttiva»).

2 Tale domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia che oppone in particolare la Società Italiana Dragaggi SpA (in prosieguo: la «Dragaggi») al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ed alla Regione autonoma Friuli‑Venezia Giulia, in merito all’annullamento, disposto dall’amministrazione aggiudicatrice, di una gara d’appalto relativa a lavori di dragaggio e di scarico di sedimenti in una cassa di colmata nel porto di Monfalcone.
Contesto normativo

Normativa comunitaria

3 A mente del sesto ‘considerando’ della direttiva, «per assicurare il ripristino o il mantenimento degli habitat naturali e delle specie di interesse comunitario in uno [s]tato di conservazione soddisfacente, occorre designare zone speciali di conservazione per realizzare una rete ecologica europea coerente secondo uno scadenzario definito».

4 Ai sensi dell’art. 3, n. 1, della direttiva, «[è] costituita una rete ecologica europea coerente di zone speciali di conservazione, denominata Natura 2000. Questa rete, formata dai siti in cui si trovano tipi di habitat naturali elencati nell’allegato I e habitat delle specie di cui all’allegato II, deve garantire il mantenimento ovvero, all’occorrenza, il ripristino, in uno stato di conservazione soddisfacente, dei tipi di habitat naturali e degli habitat delle specie interessati nella loro area di ripartizione naturale».

5 L’art. 4 della direttiva è così formulato:
«1. In base ai criteri di cui all’allegato III (fase 1) e alle informazioni scientifiche pertinenti, ogni Stato membro propone un elenco di siti, indicante quali tipi di habitat naturali di cui all’allegato I e quali specie locali di cui all’allegato II si riscontrano in detti siti. (…)

L’elenco viene trasmesso alla Commissione entro il triennio successivo alla notifica della presente direttiva, contemporaneamente alle informazioni su ogni sito. (…)

2. In base ai criteri di cui all’allegato III (fase 2) e nell’ambito di ognuna delle cinque regioni biogeografiche di cui all’articolo 1, lettera c), punto iii), e dell’insieme del territorio di cui all’articolo 2, paragrafo 1, la Commissione elabora, d’accordo con ognuno degli Stati membri, un progetto di elenco dei siti di importanza comunitaria, sulla base degli elenchi degli Stati membri, in cui sono evidenziati i siti in cui si riscontrano uno o più tipi di habitat naturali prioritari o una o più specie prioritarie.

Gli Stati membri i cui siti con tipi di habitat naturali e specie prioritari rappresentano oltre il 5% del territorio nazionale, possono, d’accordo con la Commissione, chiedere che i criteri elencati nell’allegato III (fase 2) siano applicati in maniera più flessibile per la selezione dell’insieme dei siti di importanza comunitaria nel loro territorio.
L’elenco dei siti selezionati come siti di importanza comunitaria in cui sono evidenziati i siti in cui si riscontrano uno o più tipi di habitat naturali prioritari o una o più specie prioritarie è fissato dalla Commissione secondo la procedura di cui all’articolo 21.

3. L’elenco menzionato al paragrafo 2 è elaborato entro un termine di sei anni dopo la notifica della presente direttiva.

4. Quando un sito di importanza comunitaria è stato scelto a norma della procedura di cui al paragrafo 2, lo Stato membro interessato designa tale sito come zona speciale di conservazione il più rapidamente possibile e entro un termine massimo di sei anni (…).

5. Non appena un sito è iscritto nell’elenco di cui al paragrafo 2, terzo comma, esso è soggetto alle disposizioni dell’articolo 6, paragrafi 2, 3 e 4».

6 A norma dell’allegato III, fase 2, punto 1, della direttiva, «[t]utti i siti individuati dagli Stati membri nella fase 1, che ospitano tipi di habitat naturali e/o specie prioritari, sono considerati siti di importanza comunitaria».

7 L’art. 6 della direttiva dispone quanto segue:

«(…)

2. Gli Stati membri adottano le opportune misure per evitare nelle zone speciali di conservazione il degrado degli habitat naturali e degli habitat di specie nonché la perturbazione delle specie per cui le zone sono state designate, nella misura in cui tale perturbazione potrebbe avere conseguenze significative per quanto riguarda gli obiettivi della presente direttiva.
3. Qualsiasi piano o progetto non direttamente connesso e necessario alla gestione del sito ma che possa avere incidenze significative su tale sito, singolarmente o congiuntamente ad altri piani e progetti, forma oggetto di una opportuna valutazione dell’incidenza che ha sul sito, tenendo conto degli obiettivi di conservazione del medesimo. Alla luce delle conclusioni della valutazione dell’incidenza sul sito e fatto salvo il paragrafo 4, le autorità nazionali competenti danno il loro accordo su tale piano o progetto soltanto dopo aver avuto la certezza che esso non pregiudicherà l’integrità del sito in causa e, se del caso, previo parere dell’opinione pubblica.
4. Qualora, nonostante conclusioni negative della valutazione dell’incidenza sul sito e in mancanza di soluzioni alternative, un piano o progetto debba essere realizzato per motivi imperativi di rilevante interesse pubblico, inclusi motivi di natura sociale o economica, lo Stato membro adotta ogni misura compensativa necessaria per garantire che la coerenza globale di Natura 2000 sia tutelata. Lo Stato membro informa la Commissione delle misure compensative adottate.
Qualora il sito in causa sia un sito in cui si trovano un tipo di habitat naturale e/o una specie prioritari, possono essere addotte soltanto considerazioni connesse con la salute dell’uomo e la sicurezza pubblica o relative a conseguenze positive di primaria importanza per l’ambiente ovvero, previo parere della Commissione, altri motivi imperativi di rilevante interesse pubblico».

8 L’art. 21 della direttiva dispone che le misure progettate vengano adottate secondo una procedura di comitato.
9 Ai sensi dell’art. 23 della direttiva, la trasposizione di quest’ultima negli ordinamenti nazionali deve essere realizzata dagli Stati membri nel termine di due anni dalla notifica della direttiva stessa. Tale notifica ha avuto luogo il 10 giugno 1992.

Normativa nazionale

10 La direttiva è stata trasposta nell’ordinamento giuridico italiano mediante il decreto del Presidente della Repubblica 8 settembre 1997, n. 357, intitolato «Regolamento recante attuazione della direttiva 92/43/CEE relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali, nonché della flora e della fauna selvatiche» (GURI n. 248, supplemento ordinario n. 219/L del 23 ottobre 1997; in prosieguo: il «decreto n. 357/97»).

11 In particolare, l’art. 4 del decreto n. 357/97 ricollega le misure di conservazione dei siti alla predisposizione, da parte della Commissione, dell’elenco dei siti di importanza comunitaria.
Causa principale e questione pregiudiziale

12 Il 14 maggio 2001 la Dragaggi ha ottenuto l’aggiudicazione di un appalto relativo a lavori di dragaggio e di scarico di sedimenti in una cassa di colmata nel porto di Monfalcone.
13 Quattro mesi più tardi, l’amministrazione aggiudicatrice ha annullato l’intera procedura di gara per il fatto che la cassa di colmata destinata a raccogliere i materiali di scavo risultanti dai detti lavori era qualificata come sito di interesse comunitario, obbligatoriamente assoggettato a valutazione di incidenza in forza della pertinente normativa nazionale. Orbene, secondo l’autorità competente, tale valutazione non avrebbe potuto avere un esito positivo.

14 La Dragaggi ha contestato, dinanzi al Tribunale amministrativo regionale del Friuli Venezia Giulia, la legittimità della decisione di annullamento dell’aggiudicazione. Essa ha sostenuto, in particolare, che il procedimento per la classificazione fra i siti di importanza comunitaria del sito «Foce del Timavo», dove si trova la cassa di colmata interessata dai progetti di dragaggio, non era ancora concluso. Infatti, pur avendo le autorità italiane proposto alla Commissione un elenco dei siti, tra i quali quello della foce del Timavo, la detta istituzione non avrebbe ancora adottato l’elenco comunitario, in conformità dell’art. 4, n. 2, terzo comma, della direttiva. Pertanto, l’obbligo di procedere ad una valutazione preventiva dei progetti aventi un’incidenza significativa sul sito non sarebbe stato ancora applicabile.

15 Nella sua sentenza, il detto giudice ha respinto l’argomento relativo all’inapplicabilità al progetto in questione della procedura di valutazione dell’incidenza. Secondo il Tribunale amministrativo regionale del Friuli Venezia Giulia, nel caso in cui uno Stato membro abbia, come nel caso di specie, individuato un sito che ospita un habitat prioritario e lo abbia inserito nell’elenco proposto alla Commissione, tale sito deve essere considerato di importanza comunitaria, ai sensi dell’allegato III, fase 2, punto 1, della direttiva. Esso sarebbe dunque assoggettato, a norma dell’art. 4, n. 5, della direttiva, alle misure di salvaguardia contemplate dall’art. 6, nn. 2-4, della medesima, ed in particolare alla valutazione di incidenza prevista al n. 3.

16 Secondo il detto giudice, tale interpretazione è l’unica idonea a dare un significato logico alla direttiva, la quale, mirando a tutelare habitat o specie in pericolo di scomparsa e di estinzione, deve poter essere direttamente applicabile, quanto meno a titolo di misura di salvaguardia. Inoltre, gli atti che propongono la classificazione della foce del Timavo tra i siti prioritari, e segnatamente il decreto del Ministro dell’Ambiente del 3 aprile 2000, non sarebbero stati impugnati.

17 Ritenendo che una valutazione di incidenza fosse necessaria, il Tribunale amministrativo regionale del Friuli Venezia Giulia ha accolto le altre censure della Dragaggi relative alla mancata consultazione dei soggetti interessati dalla realizzazione del progetto, per il fatto che prima di procedere all’annullamento degli atti di gara non erano state prese in considerazione soluzioni alternative a quelle definite nel progetto stesso, e che l’autorità competente non aveva esaminato la possibilità di esprimere una valutazione positiva accompagnata da condizioni.

18 La Dragaggi ha interposto appello contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Friuli Venezia Giulia dinanzi al Consiglio di Stato. In particolare, essa ha riproposto dinanzi a tale giudice la tesi secondo cui l’art. 4, n. 5, della direttiva impone l’applicazione delle misure di salvaguardia di cui all’art. 6 della direttiva medesima soltanto a partire dall’elaborazione dell’elenco comunitario. Tale tesi sarebbe confermata dall’art. 4 del decreto n. 357/1997, il quale dispone che le misure di salvaguardia debbono essere adottate nei tre mesi successivi all’inclusione del sito nell’elenco definito dalla Commissione.

19 Il Consiglio di Stato rileva come l’interpretazione dell’art. 4, n. 5, della direttiva, adottata dal Tribunale amministrativo regionale del Friuli Venezia Giulia, non possa considerarsi manifestamente infondata, posto che l’iscrizione dei siti di importanza comunitaria ospitanti habitat prioritari pare essere un atto di natura meramente dichiarativa, il quale non richiede l’esercizio di alcun potere discrezionale da parte dell’organo comunitario.

20 Sulla scorta di tali premesse, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:«[S]e l’art. 4 paragrafo 5 della direttiva 21 maggio 1992, n. 92/43/CEE debba interpretarsi nel senso che le misure di cui all’art. 6 ed in particolare quella di cui all’art. 6 comma 3 della stessa direttiva siano obbligatorie per gli Stati membri solo dopo la definitiva approvazione in sede comunitaria dell’elenco dei siti ai sensi dell’art. 21, o se, diversamente, al di là dell’individuazione del momento di ordinaria decorrenza delle misure di conservazione, occorra distinguere fra iscrizioni dichiarative e costitutive (includendo fra le prime quelle relative a siti prioritari), ed al fine di salvaguardare l’effetto utile della direttiva mirante alla conservazione degli habitat, nel solo caso di individuazione da parte di uno Stato membro di un sito di importanza comunitaria ospitante tipi di habitat naturali o specie prioritari, non debba ritenersi che sussista un obbligo di sottoposizione a valutazione di piani e progetti significativamente incidenti sul sito, anche prima della formazione da parte della Commissione del progetto di elenco dei siti o della adozione definitiva di detto elenco ai sensi dell’art. 21 della direttiva ed in sostanza a partire dalla formulazione dell’elenco nazionale».

Sulla questione pregiudiziale

21 Occorre rilevare che, ai sensi dell’art. 4, n. 5, della direttiva, il regime di tutela delle zone speciali di conservazione da essa previsto all’art. 6, nn. 2-4, si applica ad un sito non appena quest’ultimo sia stato iscritto, in conformità dell’art. 4, n. 2, terzo comma, della direttiva stessa, nell’elenco dei siti selezionati quali siti di importanza comunitaria, così come adottato dalla Commissione secondo la procedura di cui all’art. 21 del detto testo normativo.

22 Il fatto che, ai sensi dell’allegato III, fase 2, punto 1, della direttiva, tutti i siti ospitanti tipi di habitat naturali e/o specie prioritari, individuati dagli Stati membri nell’ambito della fase 1 del medesimo allegato, siano considerati come siti di importanza comunitaria, non è tale da rendere applicabile, per quanto riguarda questi ultimi, il regime di tutela previsto dall’art. 6, nn. 2-4, della direttiva prima che essi figurino, conformemente all’art. 4, n. 2, terzo comma, di quest’ultima, nell’elenco dei siti di importanza comunitaria adottato dalla Commissione.

23 Non può trovare accoglimento la contraria tesi prospettata dal giudice del rinvio, secondo cui, qualora uno Stato membro abbia – come nella fattispecie oggetto della causa principale – individuato un sito che ospita un habitat prioritario e lo abbia incluso nell’elenco proposto alla Commissione a norma dell’art. 4, n. 1, della direttiva, tale sito dovrebbe considerarsi – alla luce dell’allegato III, fase 2, punto 1, della direttiva stessa – come sito di importanza comunitaria e sarebbe dunque assoggettato, a norma dell’art. 4, n. 5, della direttiva, alle misure di salvaguardia previste dall’art. 6, nn. 2‑4, della medesima.

24 Infatti, da un lato, tale tesi contrasta con il tenore letterale dell’art. 4, n. 5, della direttiva, il quale ricollega espressamente l’applicazione delle dette misure di salvaguardia al fatto che il sito in questione sia inserito, a norma dell’art. 4, n. 2, terzo comma, della direttiva, nell’elenco dei siti di importanza comunitaria adottato dalla Commissione. D’altro lato, la tesi suddetta presuppone che, quando uno Stato membro abbia individuato un sito ospitante tipi di habitat naturali o specie prioritari e lo abbia incluso nell’elenco proposto alla Commissione a norma dell’art. 4, n. 1, della direttiva, la Commissione sia obbligata ad iscriverlo nell’elenco dei siti di importanza comunitaria che essa adotta in base alla procedura prevista dall’art. 21 della direttiva stessa e di cui si fa menzione all’art. 4, n. 2, terzo comma, della medesima. Se così fosse, la Commissione – allorché elabora in accordo con ciascuno Stato membro un progetto di elenco dei siti di importanza comunitaria, ai sensi dell’art. 4, n. 2, primo comma, della direttiva – si vedrebbe preclusa la possibilità di non includere in tale progetto qualunque sito proposto da uno Stato membro quale sito ospitante tipi di habitat naturali o specie prioritari, anche nel caso in cui essa reputasse che in un determinato sito non si trovino – malgrado il diverso parere dello Stato membro interessato – tipi di habitat naturali e/o specie prioritari ai sensi dell’allegato III, fase 2, punto 1, della direttiva. Orbene, una situazione del genere sarebbe in contrasto, in particolare, con l’art. 4, n. 2, primo comma, della direttiva, letto in combinato disposto con l’allegato III, fase 2, punto 1, della direttiva stessa.

25 Risulta dunque da quanto sopra esposto che l’art. 4, n. 5, della direttiva deve essere interpretato nel senso che le misure di salvaguardia da questa previste all’art. 6, nn. 2‑4, si impongono soltanto in relazione ai siti che siano iscritti, in conformità dell’art. 4, n. 2, terzo comma, della direttiva stessa, nell’elenco di quelli selezionati come siti di importanza comunitaria, adottato dalla Commissione secondo la procedura prevista dall’art. 21 del detto testo normativo.

26 Ciò tuttavia non significa che gli Stati membri non siano tenuti a tutelare i siti sin dal momento in cui, a norma dell’art. 4, n. 1, della direttiva, li propongono nell’elenco nazionale trasmesso alla Commissione in quanto atti ad essere individuati quali siti di importanza comunitaria.

27 Infatti, in mancanza di una tutela adeguata di tali siti sin da tale momento, la realizzazione degli obiettivi di conservazione degli habitat naturali nonché della fauna e della flora selvatiche, quali indicati in particolare al sesto ‘considerando’ ed all’art. 3, n. 1, della direttiva, rischierebbe di essere compromessa. Una tale situazione sarebbe tanto più grave per il fatto che riguarderebbe tipi di habitat naturali prioritari o specie prioritarie, i quali, a motivo delle minacce gravanti su di essi, sarebbero destinati a beneficiare, secondo quanto auspicato dal quinto ‘considerando’ della direttiva, di una rapida attuazione di misure dirette alla loro conservazione.

28 Nella fattispecie occorre ricordare che negli elenchi nazionali di siti atti ad essere individuati quali siti di importanza comunitaria debbono figurare siti aventi, a livello nazionale, un interesse ecologico pertinente con riguardo all’obiettivo della conservazione degli habitat naturali nonché della fauna e della flora selvatiche contemplato dalla direttiva (v. sentenza 7 novembre 2000, causa C‑371/98, First Corporate Shipping, Racc. pag. I‑9235, punto 22).

29 Risulta pertanto che, per quanto riguarda i siti atti ad essere individuati quali siti di importanza comunitaria, compresi negli elenchi nazionali trasmessi alla Commissione, tra i quali possono figurare in particolare siti ospitanti tipi di habitat naturali prioritari o specie prioritarie, gli Stati membri sono tenuti, in forza della direttiva, ad adottare misure di salvaguardia idonee a salvaguardare il detto interesse ecologico.

30 Occorre dunque risolvere la questione pregiudiziale proposta dichiarando quanto segue:

– l’art. 4, n. 5, della direttiva deve essere interpretato nel senso che le misure di salvaguardia da essa previste all’art. 6, nn. 2‑4, si impongono soltanto in relazione ai siti che siano iscritti, in conformità dell’art. 4, n. 2, terzo comma, della direttiva stessa, nell’elenco di quelli selezionati come siti di importanza comunitaria adottato dalla Commissione secondo la procedura prevista dall’art. 21 del detto testo normativo;
– per quanto riguarda i siti atti ad essere individuati quali siti di importanza comunitaria, compresi negli elenchi nazionali trasmessi alla Commissione, e segnatamente i siti ospitanti tipi di habitat naturali prioritari o specie prioritarie, gli Stati membri sono tenuti, in forza della direttiva, ad adottare misure di salvaguardia idonee, con riguardo all’obiettivo di conservazione contemplato da quest’ultima, a salvaguardare il pertinente interesse ecologico rivestito dai detti siti a livello nazionale. Sulle spese

31 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute per presentare osservazioni alla Corte, diverse da quelle delle dette parti, non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara:

L’art. 4, n. 5, della direttiva del Consiglio 21 maggio 1992, 92/43/CEE, relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche, deve essere interpretato nel senso che le misure di salvaguardia da questa previste all’art. 6, nn. 2‑4, si impongono soltanto in relazione ai siti che siano iscritti, in conformità dell’art. 4, n. 2, terzo comma, della direttiva stessa, nell’elenco di quelli selezionati come siti di importanza comunitaria adottato dalla Commissione delle Comunità europee secondo la procedura prevista dall’art. 21 del detto testo normativo.

Per quanto riguarda i siti atti ad essere individuati quali siti di importanza comunitaria, compresi negli elenchi nazionali trasmessi alla Commissione, e segnatamente i siti ospitanti tipi di habitat naturali prioritari o specie prioritarie, gli Stati membri sono tenuti, in forza della direttiva 92/43, ad adottare misure di salvaguardia idonee, con riguardo all’obiettivo di conservazione contemplato da quest’ultima, a salvaguardare il pertinente interesse ecologico rivestito dai detti siti a livello nazionale.

Firme

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Sentenza – 13/1/2005 n.117 proviene da Giustamm.

Pres. Barbieri Est. Giani Savini (Avv.ti M. Lani e A. Grigoletto) c/ Comune di Cuvio (Avv. V. Salvatore) e altri

è legittima la nomina dei rappresentanti comunali nelle Comunità montane con votazione separata, una per la maggioranza ed una per la minoranza

1. Enti locali – Comunità Montane – Nomina dei rappresentanti dei Comuni – Votazione – Sistema del voto separato – Legittimità.

2. Enti locali – Comunità montane – Organi collegiali – Composizione – Abrogazione per incompatibilità con art. 27 T.U. 267/2000 – Insussistenza

1. E’ legittima l’elezione dei rappresentanti del Comune all’interno dell’Assemblea della Comunità Montana attraverso il sistema del voto separato in luogo del sistema di voto limitato di cui all’art. 27 D.Lgs. 267/2000, in quanto tale criterio soddisfa la ratio della norma sopra richiamata che è quella di garantire la partecipazione dei rappresentanti della minoranza nel Consiglio comunitario.
2. L’entrata in vigore dell’art. 27 D.Lgs. 267/2000 che ha previsto per l’elezione dei rappresentanti dei Comuni all’interno delle Assemblee delle Comunità montane il sistema del voto limitato non ha implicitamente abrogato le norme regionali o statutarie che prevedevano un differente sistema di votazione.

— *** —

Con commento dell’Avv. Alessandro Dal Molin

è legittima la nomina dei rappresentanti comunali nelle Comunità montane con votazione separata, una per la maggioranza ed una per la minoranza

Per la visualizzazione del documento cliccaqui

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione II – Sentenza – 13/1/2005 n.45 proviene da Giustamm.

Pres. Giancarlo Giambartolomei, Est. Francesco Bellomo
De Stefano e altro (avv. A. Loiodice, M. Casalino) c. Comune di Troia (avv. A. Mescia).

in tema di danno da ritardo, con un’analisi molto approfondita delle sottese problematiche

1. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Danno da ritardo – Nozione – Individuazione.

2. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Danno da ritardo – Quando è configurabile.

3. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Danno da ritardo – Non è un’ipotesi di responsabilità contrattuale.

4. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Danno da ritardo – E’ danno da lesione di interessi legittimi.

5. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Danno da ritardo – E’ danno connesso ad un comportamento amministrativo.

6. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Danno da ritardo – Risarcimento – Illegittimità dell’azione amministrativa – Onere di far evidenziare l’illegittimità in via pregiudiziale – Sussiste.

7. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Danno da ritardo – Risarcimento – Azione di mero accertamento e condanna – Non può essere promossa.

1. In tema di responsabilità della p.a., la formula “danno da ritardo” è un’entità di sintesi in cui sono inglobati il “diritto” ad una prestazione (la tempestiva conclusione del procedimento) e l’interesse al bene della vita che l’esecuzione della prestazione soddisfa (il rilascio del provvedimento), ma è un’entità in cui al diritto di prestazione non corrisponde l’interesse sostanziale finale, ma solo quello strumentale.
2. In tema di responsabilità della p.a., può essere danno da ritardo risarcibile ex art. 2043 c.c. solo quello che determina una lesione dell’aspettativa (di interesse legittimo) al rilascio del provvedimento favorevole e non già il danno da mero inadempimento dell’obbligo di provvedere.
3. In tema di responsabilità della p.a., il danno da ritardo non dà luogo ad un’ipotesi di responsabilità contrattuale, perché nel sistema della funzione amministrativa non è ravvisabile un’obbligazione in senso tecnico che abbia ad oggetto la conclusione del procedimento, trattandosi di una tipica attività autoritativa, per quanto regolata da fonti normative puntuali.
4. In tema di responsabilità della p.a., il danno da ritardo protegge un cumulo omogeneo di posizioni: l’interesse (sostanziale) al rilascio del provvedimento favorevole e l’interesse (formale) al rispetto dei tempi del procedimento e vuoi per l’intreccio di tali posizioni, vuoi per l’ontologica natura di entrambe, il danno da ritardo è danno da lesione di interessi legittimi.

5. Nella fattispecie del danno da ritardo non si controverte di un nudo comportamento materiale, bensì di un comportamento amministrativo, forma dell’azione pubblica e di esercizio del potere equipollente a quella per atti e, come questa, avvinto dal principio di legalità.

6. Nell’ipotesi di danno da ritardo il privato ha l’onere di far evidenziare l’illegittimità dell’azione amministrativa in via pregiudiziale all’azione di risarcimento.
7. Dinanzi al giudice amministrativo giammai la domanda risarcitoria, discenda da atti o da comportamenti amministrativi, può essere promossa con azione di mero accertamento (e condanna), non essendo in tale ambito possibile il sindacato diretto dell’azione amministrativa autoritativa, salvo che, naturalmente, tale sindacato non sia già avvenuto.

— *** —

Con commento dell’Avv. Michele Didonna “La pregiudizialità nel danno da ritardo”

in tema di danno da ritardo, con un’analisi molto approfondita delle sottese problematiche

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Sede di Bari – Sezione Seconda

N. 56/2005 Reg. Gen. Sent.
N. 972/02 Reg. Gen. Ric.
Nelle persone di GIANCARLO GIAMBARTOLOMEI PRESIDENTE; ANTONIO PASCA COMPONENTE;FRANCESCO BELLOMO COMPONENTE, Rel.

All’esito della pubblica udienza del 16 dicembre 2004
Ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

Sul ricorso n. 972/02 proposto da
DE STEFANO Antonio e DE STEFANO Ennio, rappresentati e difesi dall’ avv. prof. Aldo Loiodice e dall’avv. Michele Casalino

CONTRO

– il Comune di Troia, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Mescia

PER L’ACCERTAMENTO
• del diritto al risarcimento del danno ingiusto causato dal comportamento omissivo del Comune di Troia relativamente alla definitiva approvazione del progetto di lottizzazione presentato dai ricorrenti il 17 gennaio 1982

PER LA CONDANNA
del Comune di Troia al pagamento delle somme dovute a titolo di risarcimento
Visto il ricorso ed allegati
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Troia ed allegati
Visti i documenti prodotti
Visti tutti gli altri atti di causa
Viste le memorie delle parti
Relatore all’udienza di discussione il giudice Francesco Bellomo ed uditi altresì i difensori presenti
Ritenuto quanto segue

Fatto

Con ricorso notificato il 17.06.02 al Comune di Troia in persona del Sindaco pro-tempore, depositato il 2.07.02, Antonio ed Ennio De Stefano domandavano l’accertamento del diritto al risarcimento del danno ingiusto causato dal ritardo nella approvazione del progetto di lottizzazione, nonchè la condanna del Comune al pagamento delle relative somme.
A fondamento del ricorso premettevano:
a) di essere proprietari di suoli ubicati in zona C (espansione dell’abitato) del P.r.g. del Comune di Troia, ricadenti in una fascia che in base al vigente Piano di zona per l’edilizia economica e popolare andava lottizzata ad iniziativa dei proprietari

b) di aver presentato il 17 gennaio 1982, insieme a tutti i proprietari della fascia, un progetto di lottizzazione

c) che detto progetto veniva adottato dal Comune di Troia con delibera consiliare n. 180 del 17 giugno 1982 ed approvato dalla Regione Puglia giusta delibera di Giunta n. 1930 del 28 febbraio 1983, rinviando al Comune perchè fosse deliberata la riadozione del piano previo adeguamento alle prescrizioni del S.U.R.

d) che il Comune non procedeva a detta riadozione

e) che con sentenza 24/94 il TAR di Bari, pur respingendo per ragioni di rito il ricorso proposto avverso il silenzio dell’Amministrazione, affermava incidentalmente “l’oggettivo inadempimento” del Comune
f) che il Comune, con varie attività dilatorie, persisteva nell’inadempimento fino al 29 settembre 1997 (data di definitiva approvazione del progetto di lottizzazione, giusta delibera n. 64)

g) che la convenzione di lottizzazione era stipulata solo il 26 gennaio 1999

h) che il ritardo nella definizione del procedimento aveva causato ingenti danni patrimoniali.

In diritto deducevano la violazione dell’art. 2043 c.c. e la responsabilità da lesione di interesse legittimo, nella configurazione elaborata da Cass. S.U. 500/99.
Illustrati gli elementi costitutivi della pretesa, i ricorrenti concludevano per la condanna del Comune al pagamento di euro 1.919.498,15 oltre rivalutazione monetaria ed interessi, ovvero della diversa somma da quantificarsi attraverso consulenza tecnica.
Si costituiva in giudizio il Comune di Troia eccependo l’inammissibilità del ricorso, la prescrizione e in subordine l’infondatezza della pretesa al risarcimento del danno.
Con memoria depositata il 9.12.04 il Comune ribadiva la propria posizione.
La causa passava in decisione alla pubblica udienza del 16 dicembre 2004 all’esito di ampia discussione orale.

Diritto

1. Con il ricorso in epigrafe viene domandato il risarcimento del danno conseguente al ritardo tenuto dal Comune di Troia nella approvazione di un Piano di lottizzazione ad iniziativa privata, propagatosi sino alla stipula della relativa convenzione.
Resiste l’aggredito Ente sollevando pregiudiziale eccezione di inammissibilità, sul rilievo che non sarebbe stata accertata l’illegittimità del ritardo. La difesa comunale invoca al riguardo la nota teoria della pregiudizialità amministrativa.
2. Preliminare all’esame dell’eccezione è la qualificazione dell’azione proposta.
Dal tenore sostanziale del ricorso, peraltro coerente con la veste formale della domanda, risulta che i ricorrenti lamentano il ritardo frapposto dal Comune all’approvazione definitiva di un progetto di lottizzazione edilizia già positivamente valutato dalle Amministrazioni competenti (lo stesso Comune e la Regione). A tale ritardo, la cui illegittimità sarebbe stata certificata, sia pure incidentalmente, dalla sentenza 24/94 del TAR di Bari e comunque emergerebbe in modo macroscopico dall’analisi del procedimento sì da poter essere tranquillamente affermata in questa sede, i ricorrenti collegano la produzione di danni patrimoniali, in termini di perdita subita e di mancato guadagno.
A parere della parte privata la fattispecie risarcitoria di cui all’art. 2043 c.c. risulterebbe integrata in tutti i suoi elementi. La condotta antigiuridica andrebbe identificata nel comportamento omissivo tenuto dall’Amministrazione sull’istanza lottizzatoria, in violazione dell’obbligo di concludere il procedimento nei termini di legge. Il danno sarebbe costituito dalle conseguenze patrimoniali del ritardato sfruttamento commerciale delle aree di proprietà e sarebbe ingiusto perchè lesivo della aspettativa alla realizzazione dello ius edificandi, nascente dalla disciplina urbanistica vigente e dall’intervenuta approvazione, sia pure non definitiva, del piano di lottizzazione. Il rapporto di causalità sarebbe immanente, essendo il danno diretta conseguenza del ritardo nel rilascio del provvedimento favorevole. La colpa (se non il dolo) andrebbe ravvisata nell’ostinazione con cui il procedimento è stato protratto per circa 16 anni (1983 – 1999), nonostante i pareri legali acquisiti e tutte le risultanze istruttorie deponessero pacificamente per la sua positiva conclusione.
Alla luce di tali allegazioni in fatto e in diritto il Collegio ritiene non possano esservi dubbi in ordine alla qualificazione della domanda proposta con il ricorso: il danno si assume originato dal ritardo con cui l’atto ampliativo (la convenzione urbanistica ed, a monte, il piano di lottizzazione) viene ad esistenza e, dunque, causa petendi dell’obbligazione risarcitoria è la lesione dell’aspettativa edilizia provocata dall’inerzia dell’Amministrazione.Situazione definita, in giurisprudenza e in dottrina, come “danno da ritardo”.
3. Nell’esame dell’eccezione sollevata dalla difesa pubblica il Collegio ritiene che debbano affrontarsi i seguenti passaggi:
– prendere posizione sulla teoria della pregiudizialità
– verificarne l’applicabilità alla fattispecie del danno da ritardo
– accertarne, in caso affermativo, gli effetti nella fattispecie dedotta in giudizio.

4. La teoria della pregiudizialità trova compiuta elaborazione nella decisione 3338/02 della VI Sezione del Consiglio di Stato, i cui argomenti sono ripresi, ricevendone autorevole sigillo, dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione n. 4/03). Ad essa aderisce la quasi totalità della giurisprudenza amministrativa (in dissonanza si segnala, per l’ampia motivazione, TAR Marche n. 67/04).
Ciò che al Collegio preme sottolineare è come il busillis della questione sia rappresentato dalla qualificazione della posizione soggettiva che spetta a chi agisce per ottenere il risarcimento dei danni da atto (o attività) amministrativa illegittima.
Sul tema si contendono il campo una corrente sostanzialista (patrocinata dal Consiglio di Stato e dalla prevalente dottrina pubblicistica, blindata dal riferimento testuale all’art. 7, comma 3 L. TAR, norma di carattere processuale) volta a ravvisare il fondamento della domanda risarcitoria nella lesione dell’interesse legittimo, ed una corrente formalista (risalente a S.U. 500/99 e proseguita, con circoscritti dissensi, dalla Corte di Cassazione e dalla dottrina civilistica, incentrata sulla norma di cui all’art. 2043 c.c.) che individua la causa petendi dell’azione nel diritto soggettivo al risarcimento del danno.
Vanno poi segnalati quegli orientamenti che, pur muovendosi nel solco della corrente sostanzialista, sulla base di un ripensamento della tradizionale dogmatica del rapporto tra cittadino ed amministrazione giungono a conclusioni non dissimili da quelle dell’opposta corrente.
Una tesi trasversale ravvisa posizioni di diritto soggettivo ogniqualvolta il privato sia titolare dinanzi all’Amministrazione di interessi legittimi oppositivi ovvero di interessi legittimi pretensivi ad un’attività vincolata.
Altra più recente dottrina scorge, a fianco (o in sostituzione) dell’interesse legittimo, una posizione di diritto soggettivo relativo, incardinata sulla pretesa al bene della vita nascente dall’apertura del procedimento amministrativo, la cui lesione da luogo a responsabilità contrattuale (e, in talune ipotesi, precontrattuale).
Tali orientamenti, per vero già minoritari, hanno subito un drastico arresto ad opera della sentenza 204/04 della Corte Costituzionale, in cui il nocciolo della funzione pubblica (e della correlata giurisdizione) è stato integralmente restituito alla Amministrazione-autorità, implicitamente respingendo quelle teorie che vogliono impostare la relazione giuridica con il cittadino su basi prossime al diritto comune, salvo che una norma di legge (ad esempio l’art. 11 L. 241/90) non la spinga espressamente in quella direzione.

5. Tornando, dunque, alla summa divisio imposta dagli organi di vertice dei due plessi giurisdizionali il Collegio propende senza esitazioni per la tesi imperante nella giustizia amministrativa, con tutti i corollari che ne derivano.
A fondamento della tesi molteplici sono gli argomenti portati, dalla giurisprudenza come dalla dottrina, e pare inutile ripeterli. Tuttavia può mettersi in evidenza un punto critico della opposta versione, attinente proprio alla sua architrave logica: l’art. 2043 Codice Civile.Cass. S.U. 500/99, postulando la natura primaria della norma (volta, cioè, non a sanzionare una condotta altrove vietata dall’ordinamento giuridico, ma a porre direttamente il comando la cui violazione espone a responsabilità), vi attribuisce l’attitudine a generare una posizione soggettiva autonoma, distinta cioè dalla posizione soggettiva che ne costituisce il fondamento. Per questa via:
a) il diritto al risarcimento dei danni viene distaccato dal diritto i cui danni sono risarciti;

b) l’interesse legittimo (ed il bene della vita alla cui tutela è preordinato) cade in un cono d’ombra e l’affaire riparatorio si concentra, almeno nel momento della qualificazione della domanda giurisdizionale, sul diritto soggettivo.

Tale costruzione è criticabile per almeno due aspetti:
a) nella responsabilità da fatto illecito il (diritto al) risarcimento del danno coincide con il risarcimento del “diritto”. Null’altro, in verità, può essere risarcito che ciò che abbia intaccato la sfera soggettiva del danneggiato. Ciò è confermato dall’analisi della genesi del rapporto giuridico di responsabilità, che rispecchia il consueto schema trilatero (fatto – norma – effetto), la cui struttura è ontologicamente indivisibile. Qui il “fatto” è, appunto, la (condotta di) lesione di una situazione giuridica soggettiva, cioè il fatto illecito. Fatto illecito che costituisce ex art. 1173 c.c. la fonte dell’obbligazione risarcitoria, cioè la sua causa petendi.

b) Secondo la consolidata giurisprudenza della stessa Corte di Cassazione causa petendi dell’azione è il complesso dei fatti storici costitutivi del diritto. Nell’azione risarcitoria ex art. 2043 c.c. deve trattarsi dell’atto o del comportamento causativo del danno ingiusto. Nè vi è ragione per opinare diversamente allorquando autore dell’illecito sia la Pubblica Amministrazione.
Ciò posto, risulta chiaro come la posizione soggettiva attiva di cui si domanda tutela sia quella aggredita dal fatto dannoso. Il risarcimento del danno ne rappresenta l’esito e, nel processo, costituisce il petitum e non già la causa petendi.

Se le cose stanno così a dominare la scena, quale causa petendi, è l’interesse legittimo, ingiustamente compromesso (compresso) dall’azione amministrativa illegittima. Illegittimità che si pone nel giudizio amministrativo come il filo per riannodare i vari pezzi della fattispecie risarcitoria: condotta antigiuridica, danno ingiusto, colpa.

6. A questo punto può comprendersi quale sia la funzione della pregiudizialità nell’illecito da attività amministrativa funzionale. Quivi la lesione non solo ha riguardato la situazione soggettiva costituita dalla sintesi di poteri e facoltà procedimentali (che è l’essenza dell’interesse legittimo), ma si è estesa fino a provocare conseguenze patrimoniali negative mediante la lesione dell’interesse originario (protetto dall’ordinamento) al bene della vita di cui il danneggiato era titolare. Stabilire se tale sacrificio (connaturato all’azione amministrativa, unilateralmente predisposta alla cura dell’interesse pubblico) sia “ingiusto” significa innanzitutto stabilire se esso sia illegittimo: il perseguimento dell’interesse pubblico giustifica sul piano giuridico il sacrificio della posizione del privato, il che non sarebbe concepibile in un rapporto paritario. Va da sé che in tale ottica la presenza di un’azione legittima consente di escludere l’illiceità dell’azione dannosa.Poichè l’atto nasce con la presunzione di legittimità, l’accertamento della sua illegittimità non può che avvenire con l’azione demolitoria, essendo la disapplicazione strumento di tutela dei diritti soggettivi.
Tale necessità è plasticamente evocata dalla mappa dell’azione processuale: se causa petendi della domanda risarcitoria è la lesione dell’interesse legittimo, fatto costitutivo del diritto al risarcimento danni è sia l’interesse legittimo che la sua violazione, cioè l’atto in quanto illegittimo il quale, pertanto, deve essere preventivamente annullato.

7. Ciò posto occorre chiedersi se le delineate premesse teoriche siano applicabili all’ipotesi del danno da ritardo.
Il Collegio ritiene che la risposta a questa domanda esiga, in via assolutamente preliminare, lo scrutinio della fattispecie denominata con l’espressione danno da ritardo, prestando particolare attenzione, anche per ragioni di simmetria con la problematica generale appena trattata, al versante della posizione giuridica del privato.
In primo luogo va osservato come la formula “danno da ritardo” sia un sintagma, un’entità di sintesi in cui sono inglobati il “diritto” ad una prestazione (la tempestiva conclusione del procedimento) e l’interesse al bene della vita che l’esecuzione della prestazione soddisfa (il rilascio del provvedimento). Tale entità soffre, però, intrinseca cesura: al diritto di prestazione non corrisponde l’interesse sostanziale finale, ma solo quello strumentale. Infatti, oggetto immediato della pretesa non è il provvedimento favorevole ma un provvedimento purchè sia.
Il nostro ordinamento non concepisce, in linea di massima, il danno punitivo. Il fatto illecito produce l’obbligazione risarcitoria se ed in quanto esista una lesione da riparare. Pertanto, il danno da ritardo non è risarcibile di per sè. A conferma di ciò si consideri l’art. 17, comma 1 lett. f) L. 59/97, che tra i criteri direttivi della delega fissa la “previsione, per i casi di mancato rispetto del termine del procedimento, di mancata o ritardata adozione del provvedimento, di ritardato o incompleto assolvimento degli obblighi e delle prestazioni da parte della pubblica amministrazione, di forme di indennizzo automatico e forfettario a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento; contestuale individuazione delle modalità di pagamento e degli uffici che assolvono all’obbligo di corrispondere l’indennizzo, assicurando la massima pubblicità e conoscenza da parte del pubblico delle misure adottate e la massima celerità nella corresponsione dell’indennizzo stesso”.
Con tale disposizione il legislatore non ha derogato ai principi in materia di risarcimento del danno ma, piuttosto, ha introdotto un istituto particolare, che intende sanzionare l’oggettivo inadempimento dell’obbligo di provvedere.
Danno da ritardo risarcibile ex art. 2043 c.c. può essere solo quello che determina una lesione dell’aspettativa (di interesse legittimo) al rilascio del provvedimento favorevole e non già il danno da mero inadempimento dell’obbligo di provvedere.
In tale prospettiva deve respingersi l’idea che con tale figura si tuteli una posizione di diritto soggettivo.
8. In dottrina non è tuttavia mancato chi ha voluto identificare un diritto perfetto a fronte del dovere dell’amministrazione di conclusione del procedimento.
Due sono i filoni argomentativi in merito.
Secondo una recente tesi la fonte del diritto sarebbe da rinvenirsi nell’art. 111 della Costituzione, che a sua volta esprimerebbe un valore riconducibile all’art. 2 della Carta. Si tratterebbe, dunque, di un diritto assoluto di rango fondamentale.
Il Collegio ritiene tale punto di vista, presente solo in qualche marginale trattazione, palesemente insostenibile nella sua idea di ripercorrere il modello di tutela pensato per il diritto alla ragionevole durata del processo.
Al riguardo risulta lampante che l’equiparazione tra procedimento e processo non trova nel testo della invocata disposizione costituzionale alcun aggancio. Nè il collegamento potrebbe essere ravvisato in una certa comunanza di disciplina (il principio del contraddittorio, l’obbligo di motivazione, etc.) posto che, altrimenti, invece di ricostruire gli effetti di una fattispecie sulla base della sua sussunzione nella norma si opererebbe la sussunzione in virtù di una (parziale) identità di effetti aliunde comminati, con evidente inversione logica. D’altronde non è superfluo osservare che l’art. 111 Cost. è collocato in apertura della Sezione dedicata alle “norme sulla giurisdizione”, sicchè un’estensione interpretativa delle garanzie ivi contenute alla amministrazione sarebbe del tutto arbitraria. Inoltre, la natura della posizione che vanta il cittadino dinanzi ai tempi del processo è sigillata in più fattispecie legali tipiche, di diritto nazionale ed internazionale, che valgono a conferirle consistenza di diritto soggettivo, autonomamente risarcibile, in ragione degli interessi primari collegati all’esercizio della funzione giurisdizionale ed alle conseguenze esistenziali ontologicamente collegate alla durata del processo, quale oggi non possono certo riscontrarsi nella durata del procedimento ove slegata dall’interesse al bene della vita inciso.
Altra più seguita tesi inquadra la pretesa alla conclusione del procedimento amministrativo nell’area dei diritti relativi, facendo leva sulla prescrizione di cui all’art. 2 L. 241/90.
Il Collegio rileva che, se così fosse, il danno da ritardo darebbe luogo ad un’ipotesi di responsabilità contrattuale. Il che, come detto, appare difficilmente compatibile con il quadro dipinto dalla sentenza 204/04 della Corte Costituzionale.
Di più, la tesi del diritto di credito si scontra con l’analisi del lato passivo del rapporto giuridico, cioè il dovere della p.a. di provvedere: nel sistema della funzione amministrativa non è ravvisabile un’obbligazione in senso tecnico che abbia ad oggetto la conclusione del procedimento, trattandosi di una tipica attività autoritativa, per quanto regolata da fonti normative puntuali.
Con la decisione n. 1/02 l’Adunananza Plenaria del Consiglio di Stato ha fissato il seguente principio: “Il giudizio disciplinato dall’art. 2 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dall’art. 2 della legge 21 luglio 2000, n. 205, è diretto ad accertare se il silenzio serbato da una pubblica amministrazione sull’istanza del privato violi l’obbligo di adottare il provvedimento esplicito richiesto con l’istanza stessa; pertanto, il giudice, pur se il provvedimento de quo abbia natura vincolata, non può sostituirsi all’amministrazione in alcuna fase del giudizio, ma può (e deve) accertare esclusivamente se il silenzio sia illegittimo o no, imponendo all’amministrazione, nel caso di accoglimento del ricorso, di provvedere sull’istanza entro il termine assegnato”.
Il baricentro dell’accertamento giurisdizionale è l’obbligo di provvedere in senso pubblicistico (rinveniente dall’essere il potere amministrativo potestà, cioè potere per la cura di interessi altrui e, dunque, potere-dovere o, se si preferisce, potere funzionalizzato). Ad esso si contrappone l’interesse legittimo, la cui tutela passa per la declaratoria di illegittimità dell’inerzia tenuta dall’amministrazione.
In breve il danno da ritardo protegge un cumulo omogeneo di posizioni: l’interesse (sostanziale) al rilascio del provvedimento favorevole e l’interesse (formale) al rispetto dei tempi del procedimento. Vuoi per l’intreccio di tali posizioni, vuoi per l’ontologica natura di entrambe, il danno da ritardo è danno da lesione di interessi legittimi.

9. Nella figura in oggetto, dunque, l’azione dannosa si compendia in un nihil (o se si preferisce, aliud) facere. Nell’inerzia, insomma. Si è perciò sostenuto che, mancando un atto da annullare, la pregiudiziale amministrativa non troverebbe spazio.
La tesi è ripresa proprio dalla decisione n. 3338/02 della VI Sezione del Consiglio di Stato.
… la previa o contestuale proposizione dell’azione di annullamento del provvedimento amministrativo non costituisce presupposto di ammissibilità dell’azione risarcitoria nel caso in cui l’atto sia già stato caducato all’esito di un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica o sia stato rimosso in via amministrativa prima della scadenza del termine di decadenza previsto per l’impugnazione (a seguito dell’esercizio dei poteri di autotutela o dei poteri di annullamento di organo sovraordinato) o nella diversa ipotesi in cui il danno da risarcire derivi da una illegittimità non già di un atto, ma dell’attività della P.a. (ad esempio, il danno da ritardo).
In tutte queste ipotesi non si pone la questione di dover rimuovere un atto esistente ed efficace per agire in via risarcitoria, pur trattandosi di fattispecie rientranti nella giurisdizione del giudice amministrativo, tenuto conto che è innegabile che la ratio della riforma, iniziata con il D. Lgs. n. 80/98 e completata con la Legge n. 205/2000, sia quella di concentrare davanti ad un unico giudice, quello amministrativo, ogni forma di tutela nei confronti della Pubblica amministrazione quando viene in gioco la lesione di interessi legittimi.
Più sfumata appare la decisione n. 5995/04, pure della VI Sezione del Consiglio di Stato, di cui giova riportare taluni brani.
2.5. L’obbligo di provvedere è stato riconosciuto dal Tar, con decorrenza dalla data di formazione del silenzio – rifiuto, trenta giorni dopo la notifica della diffida in data 8 aprile 1986, e dunque con decorrenza dalla data 8 maggio 1986 …
2.6. Per quanto attiene alla domanda di risarcimento del danno derivante dalla condotta omissiva dell’amministrazione, durata dalla data di insorgenza dell’obbligo di provvedere (maggio 1986) fino alla data di adempimento (luglio 1994), occorrono, in fatto, le seguenti considerazioni.
2.7. In tema di risarcimento degli interessi legittimi, il termine di prescrizione inizia a decorrere dal giudicato di annullamento del provvedimento lesivo, solo quando sia necessario il previo annullamento.
Se, invece, non occorre il previo annullamento di alcun atto, come nei casi di danno da ritardo, la prescrizione della pretesa risarcitoria del danno arrecato a interessi legittimi inizia a decorrere da quando si verifica l’evento produttivo di danno.
Nel caso di silenzio – inadempimento, in cui non occorre il previo annullamento giurisdizionale di alcun atto amministrativo, la prescrizione della pretesa risarcitoria inizia a decorrere da quando si verifica il silenzio – inadempimento, e dunque, nella specie, dall’8 maggio 1986, allo scadere del termine di trenta giorni assegnato con l’atto di diffida notificato in data 8 aprile 1986.
Neppure la domanda giudiziale volta ad acclarare la illegittimità del silenzio – rifiuto, può valere come atto interruttivo della prescrizione della pretesa risarcitoria, perché non contiene alcuna domanda di risarcimento del danno.
La prescrizione della domanda di risarcimento è iniziata, nella specie, a decorrere dall’8 maggio 1986, data di formazione del silenzio – inadempimento; tuttavia, la condotta di inadempimento causativa di danno si è protratta fino al 26 luglio 1994″.
Nel ragionamento di Palazzo Spada si colgono i postumi della tesi negatrice della pregiudizialità nel danno da ritardo: se dies a quo della prescrizione del diritto al risarcimento è lo scadere del termine per provvedere (momento in cui si forma il silenzio-inadempimento) allora il diritto esiste prima ed indipendentemente dalla pronuncia del giudice amministrativo sul ritardo.
Tuttavia si noterà come nel caso in esame l’illegittimità del ritardo comunque era stata accertata dal TAR ed il momento di nascita del diritto risulta individuato nel perfezionamento della fattispecie del silenzio-inadempimento, dunque in un quid pluris rispetto alla mera inerzia.
Senonchè appare contraddittorio ricondurre la genesi della responsabilità da ritardo alla formazione del silenzio-rifiuto (e non, dunque, al mero comportamento omissivo) prescindendo dall’accertamento giurisdizionale su di esso: se il fondamento della risarcibilità del ritardo è nel perfezionarsi della fattispecie del silenzio-rifiuto (storicamente concepita in funzione della instaurazione del giudizio impugnatorio) non si capisce come l’amministrazione possa essere condannata al risarcimento del danno in assenza del preventivo accertamento sulla (il)legittimità del medesimo ed, ancor prima, sulla esistenza dei presupposti formali e sostanziali perchè la fattispecie venga a giuridica esistenza.
10. Anche al di là di tale notazione il Collegio non ritiene condivisibile il principio affermato (ma non giustificato) dalle menzionate decisioni.
Prima di passare in rassegna i vari argomenti che inducono a diversa soluzione è opportuno sgombrare il campo dall’equivoco che la terminologia adoperata di “attività” o “comportamento” (in contrapposizione al “provvedimento”) della Pubblica amministrazione può generare. Nella fattispecie del danno da ritardo non si controverte di un nudo comportamento materiale (chè, altrimenti, sarebbe da escludersi la giurisdizione ex art. 34 Dlgs. 80/98), bensì di un comportamento amministrativo, forma dell’azione pubblica e di esercizio del potere (qui urbanistico) equipollente a quella per atti e, come questa, avvinto dal principio di legalità.
La circostanza, poi, che il contegno abbia natura omissiva e non commissiva non sposta il problema in sè, focalizzato sulla legittimità della condotta, sibbene soltanto i suoi parametri di riferimento che quivi sono volti ad accertare la violazione (non di una norma sostanziale ma) di una norma procedimentale, quella che stabilisce l’obbligo di provvedere (entro un dato termine) della Amministrazione.
Tale accertamento avviene per il tramite della formazione del silenzio-rifiuto, fictio provvedimentale su cui innestare l’impugnazione il cui proprium, anche nella moderna versione che abilita il giudice a condannare l’Amministrazione ad un facere, si radica nella cognizione sulla (il)legittimità dell’azione amministrativa, id est sulla esistenza di un obbligo pubblicistico di provvedere. Dinanzi al quale, come detto, non può che esistere una posizione attiva di interesse legittimo. Più precisamente di interesse pretensivo.
Dunque, anche nell’ipotesi di danno da ritardo il privato può far evidenziare l’illegittimità dell’azione amministrativa in via pregiudiziale all’azione di risarcimento. Se abbia l’onere di farlo è questione che va risolta in senso affermativo, alla luce delle coordinate generali, da cui non vi è ragione di discostarsi a seconda dello strumento (atto o comportamento) che l’ente adotti nell’esercizio della funzione pubblica autoritativa.
A diversa conclusione non potrebbe portare la formulazione letterale dell’art. 7, comma 3 L. Tar, che attribuisce alla giurisdizione amministrativa la cognizione sul diritto al risarcimento dei danni e sugli altri diritti patrimoniali conseguenziali all’annullamento dell’atto amministrativo.
In primo luogo in sede di giurisdizione esclusiva il potere cognitorio del giudice amministrativo in materia di risarcimento danni (art. 35 Dlgs. 80/98) non ha un vincolo esplicito con la pronuncia di annullamento (potendosi in tale sede configurarsi situazioni, come quella in oggetto, in cui il danno derivi da comportamenti e non da provvedimenti).
In secondo luogo la formula dell’art. 7, comma 3 L. Tar appare pensata per i giudizi di tipo impugnatorio puro, dove è possibile cumulare domanda di annullamento e di risarcimento danni, possibilità esclusa di fronte all’inerzia dell’Amministrazione. Nel giudizio sul silenzio, infatti, l’accertamento di illegittimità è propedeutico non già all’annullamento di un atto ma alla declaratoria di un obbligo.
La circostanza che il privato sia privo, in ipotesi di danno da ritardo, della facoltà di cumulare la domanda di invalidità e quella di risarcimento danni non può certo condurre ad affermare che tale ultima domanda possa essere proposta autonomamente in un giudizio di mero accertamento e condanna.
A parte che, appunto, si tratta di una facoltà (ben potendo l’azione risarcitoria essere esperita successivamente ed in separata sede rispetto all’azione di annullamento), ciò che appare determinante è che al giudice amministrativo è inibito di conoscere incidenter tantum della illegittimità dell’azione amministrativa e ciò indipendentemente dallo strumento con cui dovrebbe procedere a tale accertamento. Infatti, il divieto al G.A. di disapplicazione dell’atto amministrativo non normativo lesivo di interessi legittimi (che qui non potrebbe utilmente richiamarsi in assenza di un atto da disapplicare) null’altro esprime che la preclusione a sindacare la funzione amministrativa sotto il profilo della violazione di legge o dell’eccesso di potere in via meramente incidentale, senza cioè efficacia di giudicato.
Preclusione che, pur non rispondendo a principi trascendenti ed immutabili della logica ma, piuttosto, ad esigenze di certezza del diritto (particolarmente pressanti in materie sottoposte all’interesse generale), nondimeno emerge limpidamente dal sistema di giustizia amministrativa.

11. Ad onta delle ragioni che militano in favore della estensibilità della pregiudiziale amministrativa all’ipotesi di danno da ritardo il Collegio non ignora che autorevole dottrina opina diversamente.
E’ giunto, allora, il momento di chiedersi se più radicali argomenti siano spendibili per escludere (anche) nei casi di lesione da inerzia che il giudice amministrativo sia ammesso ad offrire tutela all’interesse legittimo per il tramite del giudizio di accertamento e condanna, in assenza di un preventivo scrutinio, nella sede che gli è propria, in ordine all’invalidità della condotta tenuta dall’Autorità.
Cosi è.
E’ stato acutamente osservato come l’illegittimità dell’atto amministrativo rivesta, nell’ambito della fattispecie risarcitoria, il ruolo di pregiudiziale in senso logico (elemento costitutivo interno al rapporto giuridico di cui si chiede tutela), atteso che il danno al cittadino è direttamente causato dall’atto illegittimo.
La stessa Corte di Cassazione in un fondamentale precedente (Sezione II, sentenza n. 4538/03) ebbe a statuire che la questione relativa all’illegittimità dell’atto, non costituendo pregiudiziale in senso tecnico, andasse accertata con efficacia di giudicato al fine di qualificare come antigiuridica la condotta dannosa.
Gli artt. 34 e 295 C.p.c., nel prevedere che la questione pregiudiziale debba essere decisa con efficacia di giudicato solo nell’ipotesi in cui ciò sia stabilito dalla legge o vi sia un’esplicita domanda in tal senso di una parte e che solo in detta ipotesi (in cui la questione diviene causa) il giudizio sulla pregiudiziale determini la sospensione del processo principale, affermano il principio che la pregiudiziale in senso tecnico è normalmente oggetto di accertamento incidenter tantum.
Viceversa, ogni questione avente natura di pregiudiziale logica, costituendo un passaggio necessario della controversia, entra far parte dell’oggetto del giudicato. Nè è immaginabile che su di essa si formi un accertamento incidentale.
Ne consegue che:
a) la questione di illegittimità dell’atto amministrativo lesivo di interessi legittimi non può mai essere definita incidentalmente dal G.O. (come invece sostiene Cass. S.U. 500/99), sicchè è del tutto estraneo alla medesima l’istituto della disapplicazione di cui all’art. 5 L.A.C. all. E
b) tale accertamento rientra, per la sua natura principale, nell’alveo dell’art. 4 L.A.C.

c) l’art. 4 L.A.C. è norma dettata per disciplinare i poteri del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione.

Pertanto, posto che anche l’accertamento del G.A. in sede risarcitoria non può che operare principaliter, lo stesso non può avvenire nè ai sensi dell’art. 5 L.A.C. (che regola la cognizione incidentale) nè ai sensi dell’art. 4 L.A.C. (che regola la cognizione del G.O.).
Nessuna delle disposizioni cui tradizionalmente si riferisce il potere di disapplicazione dell’atto amministrativo è dunque applicabile al G.A. in sede risarcitoria.
Il che impone di ritenere come, qualora egli voglia pronunciarsi sul risarcimento del danno da attività illegittima della P.A.., non possa prescindere dal previo accertamento dell’illegittimità dell’atto amministrativo nel contesto dell’unico strumento di cui disponga: la cognizione diretta prevista dal processo di annullamento.
Mutatis mutandis nel caso in cui sia il comportamento (omissivo) a causare il danno, posto che l’accertamento della sua illegittimità svolge ai fini della tutela risarcitoria identico ruolo di pregiudiziale in senso logico, il su indicato itinerario ermeneutico deve integralmente replicarsi, con la peculiarità che lo strumento attribuito dalla legge al G.A. per conoscere in via diretta dell’azione amministrativa è (non già il processo di annullamento ma) il giudizio sul silenzio-rifiuto.
Conclusivamente appare dimostrato che giammai la domanda risarcitoria, discenda da atti o da comportamenti amministrativi, può essere promossa con azione di mero accertamento (e condanna), non essendo in tale ambito possibile il sindacato diretto dell’azione amministrativa autoritativa. Salvo che, naturalmente, tale sindacato non sia già avvenuto.

12. Ma il Collegio, non pago di siffatto approdo in un campo assai delicato oltre che nuovo della giustizia amministrativa, intende spingersi oltre.
Ad esaminare attentamente la natura del danno da ritardo si coglie che, in fondo, è tutta (e sola) una questione di tempi. Affermare che il ritardo nell’emanazione di un atto sia risarcibile comporta conoscere il momento in cui l’atto doveva essere emanato.
A tale evidenza si collegano una serie di spunti.
La circostanza che il provvedimento ampliativo sia stato infine rilasciato dall’amministrazione fa presumere che il suo mancato rilascio sarebbe stato illegittimo, ma nulla dice in ordine al se il ritardo con cui è stato emanato sia illegittimo.
Le cose stanno diversamente allorquando, essendo stato negato il sospirato provvedimento, l’atto che lo nega (o lo rilascia ad altri) viene annullato su ricorso dell’interessato.
Si pensi alla classica ipotesi del ritardo nell’aggiudicazione di un appalto, affidato all’interessato solo in seguito all’annullamento della precedente aggiudicazione in favore del terzo. In tale situazione il risarcimento del danno da ritardo è ben configurabile, poichè il giudice dell’annullamento valuta l’illegittimità dell’azione amministrativa ponendosi idealmente nel momento in cui l’atto è stato negato.
In situazioni dove manchi un atto negativo, dal cui annullamento (e sempre che non sia dubbia la spettanza del provvedimento favorevole) possa ricavarsi il dies a quo del ritardo ingiustificato, al privato tocca esperire la procedura del silenzio-rifiuto. Ciò è tanto più vero ove si abbia mente al consolidato orientamento che postula indefettibile, perchè si costituisca l’obbligo di provvedere, l’atto di significazione e diffida con assegnazione del termine di 30 giorni. Solo alla scadenza di detto termine l’Amministrazione è in mora nell’esercizio del potere imposto dalla legge.
Schematizzando, il previo esperimento della procedura del silenzio-rifiuto rileva come requisito per il risarcimento del danno da ritardo sotto due distinti profili:
1) su un piano sostanziale per la stessa configurabilità di un ritardo imputabile (anche, se del caso, a fini penali: art. 328 Cp)
2) su un piano processuale per l’accertamento, riservato al giudice amministrativo, dell’esistenza di un obbligo pubblicistico di provvedere e della sua violazione.
Appare evidente come eventuali lacune al riguardo non siano recuperabili in sede di giudizio puramente risarcitorio, dove la fattispecie di responsabilità civile dell’amministrazione deve giungere perfezionata in tutti i suoi aspetti, sì da raccordarsi con la natura dichiarativa della sentenza sul fatto illecito, cui segue la condanna al risarcimento dei danni.

13. Per concludere l’analisi della fattispecie del danno da ritardo non resta che considerare quell’orientamento dottrinale che, rielaborando la tradizionale e superata tesi dualistica, sostiene l’autonomia logico giuridica della categoria del comportamento da quella dell’atto. Il fondamento di detta opinione risiede nell’idea che all’interno del rapporto autoritativo esista un duplice ordine di relazioni tra amministrazione e cittadino: la prima, incentrata sulla (il)legittimità dell’atto amministrativo, vede il privato quale titolare di veri e propri interessi legittimi e portatore di una pretesa di annullamento dell’atto che li lede; la seconda, incentrata sull’inadempimento di obblighi di correttezza gravanti sull’amministrazione, vuole il cittadino titolare di veri e propri diritti soggettivi, e portatore di una pretesa risarcitoria nei confronti della amministrazione. Conseguenza di tale impostazione è la configurabilità di situazioni di illiceità (della condotta) senza illegittimità (dell’atto amministrativo). A titolo di esempio si fa proprio il caso del “danno da ritardo”, dove il risarcimento del danno sarebbe correlato all’inosservanza di doveri di correttezza gravanti sull’amministrazione, e tale violazione appare del tutto ininfluente sulla legittimità del provvedimento.
Così costruita la tesi appare, però, inidonea a sorreggere le pretese al risarcimento del danno da responsabilità civile. Infatti, se l’illiceità della condotta si incentra sulla violazione dei doveri di correttezza (art. 1175 c.c.) e non sulla lesione di un bene della vita protetto da un interesse pretensivo (la cui tutela non potrebbe che passare per l’accertamento dell’illegittimità della condotta), un interesse sostanziale del privato sarà ipotizzabile solo in presenza di una relazione giuridica preesistente.Ma, come spiegato al paragrafo 8, nell’ipotesi di danno da ritardo non è ravvisabile un’obbligazione in senso tecnico.
Potrebbe al più discutersi se un’obbligazione nasca per effetto della sentenza che, accertata l’illegittimità dell’inerzia, ordini all’amministrazione di provvedere sull’istanza dell’interessato.
Ma è dubbio che si tratti di debito in senso civilistico, posto che, a tacer d’altro, non sarebbe agevole rintracciare i caratteri previsti dagli artt. 1173 e 1174 in un’obbligazione nascente da sentenza del G.A. avente ad oggetto il mero rilascio di un provvedimento amministrativo, indipendentemente dal suo contenuto.
Comunque, rileva il Collegio, i ricorrenti hanno esperito un’azione extracontrattuale per lesione dell’aspettativa edilizia sicchè una diversa qualificazione della pretesa risarcitoria è impedita a priori dal principio della domanda e dal divieto per il giudice di pronunciarsi ultra petita.

14. E’ ora possibile risolvere l’eccezione.
Sulla base della stessa esposizione dei fatti contenuta in ricorso risulta che è mancato l’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia ed, ancor prima, l’attivazione nelle forme di legge della procedura del silenzio-inadempimento.
Non che gli odierni attori non vi abbiano tentato.
Dalla documentazione prodotta emerge che un giudizio fu illo tempore promosso dinanzi al TAR di Bari, ma ebbe a concludersi con una declaratoria di inammissibilità per difetto di formazione del silenzio-rifiuto.
Obiettano i ricorrenti che quel giudizio, purtuttavia, non fu invano esperito posto che il TAR con la sentenza di rito trovò comunque modo di pronunciarsi sul punto, affermando che “ove l’amministrazione comunale di Troia non abbia provveduto nelle more del giudizio a concludere il procedimento di lottizzazione in questione, sussiste l’oggettivo inadempimento in merito all’istanza a suo tempo presentata dai ricorrenti”.
E’ però agevole replicare che siffatto obiter dictum è, al fine cui lo menzionano i ricorrenti, tamquam non esset, non solo per l’ovvia ragione che ha valore meramente incidentale ma per l’ancor più pentrante motivo che si colloca nel solco di una motivazione tutta imperniata sulla pregiudiziale di rito, senza ingresso alcuno nel merito.
Ciò posto, le ulteriori deduzioni svolte dalla difesa attrice per sanare l’assenza di un preventivo accertamento sulla legittimità della condotta amministrativa (id est sull’esistenza e sulla violazione dell’obbligo di provvedere) affondano inesorabilmente nel quadro teorico in precedenza composto.
La circostanza che i pareri legali dessero il “via libera” alla definitiva approvazione del piano di lottizzazione è irrilevante: la consulenza legale che segnala all’amministrazione la legittimità di una certa condotta non vale a costituire in capo all’Ente l’obbligo di tenerla e, tantomeno, l’obbligo di tenerla in un determinato arco di tempo. Tale obbligo può nascere solo dalla norma giuridica e deve essere reso coercibile ed accertato dal privato nelle forme sopra indicate.
L’avvenuto rilascio del provvedimento è indice (neppure assoluto, potendo, in linea teorica, essere illegittimo lo stesso provvedimento in bonis) della spettanza del bene della vita al privato, ma nulla di più. Non, segnatamente, dell’obbligo per l’Ente di somministrarlo in data anteriore.

15. In conclusione, la domanda di risarcimento del danno avanzata dai ricorrenti viola il principio della pregiudizialità e tanto comporta il difetto di una condizione dell’azione o, comunque, la carenza ab origine di un elemento della fattispecie costituitiva azionata.
Il ricorso è inammissibile.
La natura delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sez. II, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto come in epigrafe lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 16 dicembre 2004, con l’intervento dei magistrati: Giancarlo Giambartolomei (pres.) – Antonio Pasca – Francesco Bellomo (est.)
Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 13 gennaio 2005
(Art. 55, Legge 27 aprile 1982 n.186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 13/1/2005 n.56 proviene da Giustamm.