13/07/2022 Archivi - Giustamm

Sui presupposti dell’accertamento dell’illegittimità dell’atto amministrativo.

Redazione — Fri, 29 Jul 2022 14:22:06 +0000

Sui presupposti dell’accertamento dell’illegittimità dell’atto amministrativo.

Processo – Processo amministrativo – Accertamento dell’illegittimità dell’atto amministrativo – Art. 34, co. 3, c.p.a. – Interessa a fini risarcitori – E’ sufficiente la relativa dichiarazione – Accertamento del Giudice – Limitato allo scrutinio sulla legittimità.

Devono essere affermati i seguenti principi di diritto:

– (sul primo quesito) «per procedersi all’accertamento dell’illegittimità dell’atto ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., è sufficiente dichiarare di avervi interesse a fini risarcitori; non è pertanto necessario specificare i presupposti dell’eventuale domanda risarcitoria né tanto meno averla proposta nello stesso giudizio di impugnazione; la dichiarazione deve essere resa nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 cod. proc. amm.»;

– (sul secondo quesito) «una volta manifestato l’interesse risarcitorio, il giudice deve limitarsi ad accertare se l’atto impugnato sia o meno legittimo, come avrebbe fatto in caso di permanente procedibilità dell’azione di annullamento, mentre gli è precluso pronunciarsi su una questione in ipotesi assorbente della fattispecie risarcitoria, oggetto di eventuale successiva domanda».

Pres. Frattini – Est. Franconiero

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4 di A.P. del 2022, proposto da
Prunle s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Elisabetta Paccanaro e Maria Chiara Paccanaro, rappresentati e difesi dall’avvocato Sergio Dal Prà, con domicilio digitale p.e.c. in registri di giustizia;

contro

Comune di Gallio, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Sala, con domicilio digitale p.e.c. in registri di giustizia;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5 di A.P. del 2022, proposto da
Prunle s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Elisabetta Paccanaro e Maria Chiara Paccanaro, rappresentati e difesi dall’avvocato Sergio Dal Prà, con domicilio digitale p.e.c. in registri di giustizia;

contro

Comune di Gallio, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Sala, con domicilio digitale p.e.c. in registri di giustizia;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6 di A.P. del 2022, proposto da
Prunle s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Elisabetta Paccanaro e Maria Chiara Paccanaro, rappresentati e difesi dall’avvocato Sergio Dal Prà, con domicilio digitale p.e.c. in registri di giustizia;

contro

Comune di Gallio, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Sala, con domicilio digitale p.e.c. in registri di giustizia;
Regione Veneto, non costituita in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 4 del 2022:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (sezione seconda) n. 768/2020, resa tra le parti, concernente il piano di assetto del territorio adottato dal Comune di Gallio;

quanto al ricorso n. 5 del 2022:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (sezione Seconda) n. 769/2020, resa tra le parti, concernente la variante parziale al piano regolatore generale del Comune di Gallio;

quanto al ricorso n. 6 del 2022:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (sezione Seconda) n. 770/2020, resa tra le parti, concernente la variante parziale al piano regolatore generale del Comune di Gallio;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Gallio;

Vista l’ordinanza di rimessione della IV Sezione 9 febbraio 2022, n. 945;

Viste le memorie e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2022 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’ordinanza di rimessione in epigrafe la IV Sezione di questo Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza plenaria alcune questioni interpretative sull’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., il quale prevede che: «(q)uando nel corso del giudizio l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori».

2. L’ordinanza si interroga innanzitutto sulle modalità con cui l’interesse all’accertamento dell’illegittimità dell’atto deve essere manifestato: se cioè sia sufficiente «un’istanza generica», e «se occorrano particolari modalità e se vi siano termini per la sua proposizione»; o invece sia necessaria «l’allegazione dei presupposti per la sua successiva proposizione», anche in questo caso con richiesta di precisarne le modalità; oppure se non si possa prescindere dalla «proposizione della domanda di risarcimento del danno», nel medesimo giudizio di annullamento o in un autonomo giudizio. L’ordinanza chiede inoltre di chiarire se in relazione alla «domanda di accertamento» dell’illegittimità dell’atto impugnato il giudice «possa comunque pronunciarsi su una questione ‘assorbente’ e dunque su ogni profilo costitutivo della fattispecie risarcitoria», la cui eventuale infondatezza, «correlata alla concreta insussistenza dell’interesse espressamente richiesto per la declaratoria di cui all’art. 34, comma 3, c.p.a.», possa precludere l’accertamento di illegittimità.

3. La rimessione trae origine da tre giudizi in cui alcuni proprietari di terreni hanno impugnato gli atti di pianificazione urbanistica che hanno svuotato la capacità edificatoria dei loro fondi. Nella pendenza dei giudizi di primo grado, davanti al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, è sopravvenuta una disciplina urbanistica che ha fatto venire meno l’interesse all’annullamento degli atti originariamente impugnati. I ricorrenti hanno nondimeno depositato una memoria con cui hanno manifestato il loro persistente «interesse ad ottenere la declaratoria di illegittimità di tutti gli atti impugnati ai fini risarcitori, come da stima già prodotta dei danni patiti a causa della mancata conformazione edificatoria dei terreni».

4. Le sentenze di primo grado aditi hanno dichiarato i ricorsi improcedibili per sopravvenuta carenza d’interesse, mentre per quanto riguarda gli accertamenti di illegittimità a fini risarcitori hanno statuito che le allegazioni di parte non sarebbero state sufficienti a questo scopo, a causa del fatto che non era stato «dato conto, neppure genericamente, della sussistenza o meno di tutti gli altri elementi costitutivi dell’illecito».

5. Sugli appelli, riuniti per connessione, contro quest’ultima statuizione, la IV Sezione ha quindi deferito a questa Adunanza plenaria le questioni sopra sintetizzate.

DIRITTO

1. L’ordinanza di rimessione premette che sulla questione deferita in sede nomofilattica si sono formati due orientamenti giurisprudenziali. Per un primo orientamento, fatto proprio dagli appellanti, sarebbe sufficiente «la sola deduzione dell’interessato di voler proporre in un futuro giudizio la domanda risarcitoria». Ad esso si contrappone un secondo indirizzo per il quale occorre invece che l’interessato alleghi i «presupposti della successiva domanda risarcitoria», cui hanno aderito le sentenze appellate. Viene poi richiamato un «ulteriore sotto-orientamento, che richiede, almeno, che si “comprovi sulla base di elementi concreti il danno ingiustamente subito”».

2. Delineato il quadro delle posizioni venutesi a creare sull’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., per l’ordinanza il primo orientamento si porrebbe in contrasto con il concetto di interesse ad agire ex art. 100 cod. proc. civ., inteso come interesse «concreto e attuale», con la “scarsità” della risorsa giustizia, nella misura in cui imporrebbe una statuizione decisoria in assenza di una domanda e dell’allegazione dei relativi presupposti, oltre che con il principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.).

3. L’ordinanza ipotizza che analoghi rilievi critici possano essere svolti con riguardo al secondo orientamento, poiché l’allegazione dei presupposti costitutivi della domanda risarcitoria contestualmente alla manifestazione di avervi interesse ai fini dell’accertamento ex art. 34, comma 3, cod. proc. amm. non pone un onere particolarmente gravoso a carico del ricorrente («potrebbe risultare soltanto in apparenza più rigoroso del primo» orientamento). In ogni caso – aggiunge – la disposizione processuale dovrebbe essere interpretata nel senso che l’accertamento non è necessario «allorquando comunque risulti insussistente uno degli altri elementi costitutivi della fattispecie». Al riguardo l’ordinanza ritiene che il principio della domanda non rappresenti un ostacolo alla verifica dei presupposti della futura azione risarcitoria, anche in assenza di avviso ex art. 73, comma 3, cod. proc. amm. alla parte, in ragione del fatto che l’interesse risarcitorio da questa manifestato può essere ricondotto ad una «domanda ‘generica’»,

4. L’ordinanza di rimessione offre quindi «interpretazioni alternative» dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., nel senso che l’accertamento di illegittimità da quest’ultimo previsto potrebbe essere svolto solo in presenza di una domanda «effettivamente formulata nel medesimo giudizio», mediante motivi aggiunti, «o in un autonomo giudizio».

5. L’interpretazione offerta sarebbe avvalorata:

– dalla necessità che «l’interesse ai fini risarcitori» si sia concretamente manifestato nella relativa azione, e non sia rimasto allo stadio della «mera enunciazione della sua futura proposizione»; come desumibile dalla formulazione letterale della norma, impostata sull’oggettiva presenza di un interesse e non già sulla sua soggettiva espressione;

– e dall’esigenza di ordine sistematico di rendere l’accertamento di illegittimità ex art. 34, comma 3, cod. proc. amm. coerente con la duplice possibilità prevista dall’art. 30, comma 5, cod. proc. amm. di proporre l’azione risarcitoria nel corso del giudizio di annullamento o, al più tardi, nel termine di 120 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che definisce il relativo giudizio;

– il coordinamento tra le due disposizioni dovrebbe quindi condurre all’unica soluzione secondo cui l’azione risarcitoria dovrebbe seguire la prima delle due ipotesi previste dal medesimo art. 30, comma 5, cod. proc. amm., mentre non sarebbe coerente accertare l’illegittimità dell’atto nel giudizio di annullamento e poi fare seguire ad esso un successivo giudizio risarcitorio.

6. Secondo l’ordinanza la soluzione proposta, con il corollario della possibilità di soprassedere dall’accertamento di illegittimità quando sia riscontrato il difetto degli altri presupposti della domanda di risarcimento, «eviterebbe, inoltre, un defatigante allungamento dei processi». Ciò soprattutto nel caso in cui l’accertamento «richieda necessariamente l’espletamento di taluni approfondimenti istruttori». In questo modo si consentirebbe all’amministrazione una più efficiente «programmazione di bilancio», grazie alla possibilità di conoscere «immediatamente, se la domanda risarcitoria viene proposta o meno».

7. Così sintetizzato l’impianto motivazionale dell’ordinanza di rimessione, le questioni sull’interpretazione e l’applicazione dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. da essa poste richiedono di stabilire se l’interesse risarcitorio sulla cui base si debba accertare l’illegittimità dell’atto impugnato, malgrado la sopravvenuta inutilità del suo annullamento, vada manifestato dal ricorrente con semplice dichiarazione, come affermato dalla più risalente giurisprudenza; se invece la dichiarazione debba essere corredata dall’esposizione degli elementi costitutivi dell’azione risarcitoria, secondo quanto in seguito precisato dalla stessa giurisprudenza; o se sia necessario che la domanda risarcitoria sia effettivamente proposta, come sostiene l’ordinanza di rimessione.

8. L’Adunanza plenaria reputa condivisibile il primo orientamento e che pertanto sia sufficiente la dichiarazione del ricorrente di avere interesse a che sia accertata l’illegittimità dell’atto impugnato in vista della futura azione risarcitoria.

9. La soluzione ora affermata va fatta discendere dalle seguenti disposizioni del codice del processo amministrativo:

– art. 30, comma 5, secondo cui nel giudizio di annullamento «la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza»;

– art. 35, comma 1, lett. c), che prevede l’improcedibilità del ricorso «quando nel corso del giudizio sopravviene il difetto di interesse delle parti alla decisione», soggetta non solo all’eccezione di parte ma anche al rilievo ufficioso del giudice;

– art. 104, comma 1, che nell’enunciare il c.d. divieto dei nova in appello, secondo cui «non possono essere proposte nuove domande», precisa che resta «fermo quanto previsto dall’articolo 34, comma 3».

L’improcedibilità del ricorso si verifica quando viene meno l’interesse ad una decisione nel merito della domanda azionata. In questa situazione il processo non ha assolto alla sua funzione, di affermare in modo incontrovertibile il diritto o l’interesse giuridicamente protetto la cui lesione ha portato il titolare ad agire in giudizio, con una pronuncia che ai sensi dell’art. 2909 cod. civ. fissa la regola applicabile al rapporto controverso e che le parti sono tenute ad osservare. Del carattere di giudicato sostanziale delle pronunce giurisdizionali sancito dalla disposizione da ultimo richiamata sono invece prive le sentenze c.d. in rito, contraddistinte dal fatto di non pronunciarsi sulla situazione giuridica azionata in giudizio. Tra queste ultime vi è appunto quella di improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse prevista dall’art. 35, comma 1, lett. c), cod. proc. amm. in precedenza menzionato.

10. Il parimenti citato art. 30, comma 5, cod. proc. amm. è parte della complessiva disciplina di carattere processuale relativa ai rapporti tra azione di annullamento e azione di risarcimento per lesione di interessi legittimi proponibile in sede giurisdizionale amministrativa. In coerenza con il principio ex art. 1 cod. proc. amm. fondamentale di pienezza ed effettività della tutela, la disciplina in questione è improntata nel suo complesso all’autonomia dell’azione risarcitoria rispetto a quella di annullamento, in vista del superamento del precedente assetto di origine giurisprudenziale incentrato invece sulla c.d. pregiudiziale amministrativa. Nel codice l’autonomia tra le due azioni si è tra l’altro manifestata con la possibilità prevista dal 30, comma 5, cod. proc. amm. in esame di posporre il risarcimento all’annullamento e dunque di domandare in successione i due rimedi. Nondimeno, in deroga ai termini di prescrizione valevoli in generale per i rapporti tra privati, a tutela dell’interesse pubblico alla «certezza del rapporto giuridico amministrativo, anche nella sua declinazione risarcitoria», questa possibilità è stata assoggettata al termine di decadenza previsto dalla disposizione in esame (così: Corte cost. 4 maggio 2017, n. 94, resa con riguardo al termine di decadenza previsto dal comma 3 dell’art. 30, relativamente all’azione di risarcimento proposta in via autonoma, non preceduta da quella di annullamento, sulla base di principi pertanto estensibili al comma 5).

11. In epoca antecedente al codice del processo amministrativo, e dunque prima che fossero disciplinati i rapporti tra l’azione di annullamento e quella risarcitoria a tutela di interessi legittimi, si era affermata presso la giurisprudenza la tendenza a restringere le ipotesi di sopravvenuta carenza di interesse alla decisione sulla domanda di annullamento, quando non dichiarata dal ricorrente. Si era giunti in questa prospettiva a considerare procedibile il ricorso anche in assenza di utilità materiali ricavabili dalla sentenza, quando fosse comunque ravvisabile un interesse morale dello stesso a vedersi riconoscere le proprie ragioni. Ancora di recente, nell’ambito della tendenza tuttora presente presso la giurisprudenza, propria di una giurisdizione di tipo soggettivo quale quella amministrativa (così: Cons. Stato, Ad. plen., 13 aprile 2015, n. 4), si afferma che al di fuori dei casi in cui la sopravvenuta carenza di interesse è dichiarata dallo stesso ricorrente, l’inutilità per lo stesso di una decisione di merito è ipotesi che va accertata con particolare rigore ed è ravvisabile solo in presenza di un radicale mutamento della situazione di fatto o di diritto esistente al momento della proposizione del ricorso (da ultimo in questo senso: Cons. Stato, II, 2 febbraio 2022, n. 711; 6 aprile 2021, n. 2752; III, 16 novembre 2020, n. 7082; IV, 30 marzo 2021, n. 2669; 21 maggio 2019, n. 3234; V, 17 maggio 2022, n. 3908; 29 dicembre 2021, n. 8702; 13 ottobre 2021, n. 6874; VI, 6 aprile 2022, n. 2552; 30 agosto 2021, n. 6101; 31 maggio 2021, n. 4169; VII, 16 febbraio 2022, n. 1155; in termini maggiormente restrittivi, peraltro: Cons. Stato, III, 15 aprile 2021, n. 3086).

12. L’istituto previsto dall’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. si colloca nella descritta tendenza.

In un sistema evoluto di tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione, in cui alla tradizionale azione di annullamento si è affiancata con pari dignità rispetto ad essa l’azione risarcitoria, l’accertamento di illegittimità ai fini risarcitori previsto dalla disposizione processuale in esame risponde alla medesima esigenza sulla cui base era stato ristretto l’ambito di applicazione dell’improcedibilità del ricorso. Essa consiste nel conservare un’utilità alla decisione di merito sulla domanda di annullamento, pur a fronte di un mutamento della situazione di fatto e di diritto rispetto all’epoca in cui la stessa è stata azionata.

13. Nondimeno, gli approdi sopra richiamati della giurisprudenza con riguardo all’azione di annullamento non possono essere estesi per intero con riguardo all’interesse risarcitorio. Quest’ultimo deve infatti essere manifestato in giudizio dalla parte interessata, e cioè dal ricorrente. Rispetto all’onere di parte non può invece supplire il rilievo ufficioso del giudice sulla persistenza delle condizioni dell’azione di annullamento fino alla decisione.

14. L’esigenza che l’interesse sia dichiarato dalla parte si correla al fatto che nell’ambito della sopra richiamata natura di giurisdizione di diritto soggettivo della giurisdizione amministrativa, come in precedenza accennato, è allo stesso ricorrente che è per legge rimessa l’iniziativa a tutela del suo interesse risarcitorio. La manifestazione dell’interesse risarcitorio una volta venuto meno quello all’annullamento dell’atto impugnato è dunque il presupposto indispensabile affinché il giudice possa pronunciarsi sulla legittimità dello stesso atto con pronuncia di mero accertamento. In questi termini va inteso l’inciso finale dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. «se sussiste l’interesse ai fini risarcitori», posto a condizione della pronuncia di accertamento.

15. Diversamente da quanto supposto dall’ordinanza di rimessione e dal più recente orientamento di giurisprudenza in essa richiamato, la dichiarazione è condizione necessaria ma nello stesso tempo sufficiente perché sorga l’obbligo per il giudice di accertare l’eventuale illegittimità dell’atto impugnato. Non occorre a questo scopo né che siano esposti i presupposti dell’eventuale domanda risarcitoria né tanto meno che questa sia in concreto proposta. L’accertamento di cui all’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. va infatti coordinato con la disciplina processuale dell’azione di risarcimento contenuta nel codice del processo amministrativo, ed in particolare con il sopra richiamato art. 30, comma 5, cod. proc. amm., che consente di proporre la domanda risarcitoria «nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza».

15. Come accennato in precedenza, l’interesse risarcitorio ai fini di una pronuncia di accertamento di illegittimità dell’atto impugnato si correla al termine ultimo previsto dalla disposizione ora menzionata, in forza della quale è possibile promuovere giudizi in successione per ottenere quella «tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo» enunciata dall’art. 1 cod. proc. amm. quale principio fondamentale della giurisdizione amministrativa. Nella cornice così definita, contraddistinta da un’ampia possibilità di scelta per il privato di modulare la propria strategia processuale a tutela dei suoi diritti ed interessi, la manifestazione dell’interesse risarcitorio ai fini dell’eventuale azione di risarcimento dei danni dell’atto originariamente impugnato, ma per il cui annullamento è venuto meno l’interesse nel corso del giudizio, consente al medesimo privato di ricavare dal giudizio di impugnazione un’utilità residua, impeditiva della pronuncia in rito ex art. 35, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., nella futura prospettiva di una tutela per equivalente monetario che il codice consente di fare valere in separato giudizio.

16. Nello stesso tempo, è possibile individuare nell’accertamento ex art. 34, comma 3, cod. proc. amm. una funzione deflattiva, rispondente alle esigenze del ricorrente, di conoscere anticipatamente se è fondato il presupposto principale dell’eventuale domanda di risarcimento dei danni, ma anche alle esigenze prospettate nell’ordinanza di rimessione, riferite all’amministrazione autrice dell’atto impugnato, di conoscere anticipatamente se questo sia o meno illegittimo e se vi sono pertanto rischi di esborsi economici, e dunque di assumere le opportune iniziativa attraverso il proprio potere di autotutela. L’effetto di deflazione si ricava dal fatto che se l’accertamento richiesto dal ricorrente dovesse essere negativo, e dunque l’atto impugnato risultasse legittimo, l’azione risarcitoria sarebbe preclusa.

17. Per ottenere l’accertamento preventivo si palesa dunque sufficiente una semplice dichiarazione, da rendersi nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 cod. proc. amm., a garanzia del contraddittorio nei confronti delle altre parti, con la quale a modifica della domanda di annullamento originariamente proposta il ricorrente manifesta il proprio interesse affinché sia comunque accertata l’illegittimità dell’atto impugnato. Dal punto di vista processuale il fenomeno è inquadrabile nella c.d. emendatio della domanda, in senso riduttivo quanto al petitum immediato, non integrante pertanto un mutamento non consentito nell’ambito del principio della domanda, come evincibile dalla clausola di salvezza rispetto al c.d. divieto dei nova in appello previsto dall’art. 104, comma 1, cod. proc. amm., sopra richiamato. A sua volta, la dichiarazione di interesse risarcitorio in funzione dell’accertamento dell’illegittimità dell’atto impugnato mira a provocare una pronuncia che seppur non modificativa della realtà giuridica, come invece quella demolitoria di annullamento, verte comunque su un’antecedente logico-giuridico dell’azione risarcitoria, per la quale è conseguentemente predicabile l’attitudine a divenire cosa giudicata in senso sostanziale ai sensi dell’art. 2909 del codice civile.

18. Sulla base di quanto ora esposto si trae l’ulteriore corollario per cui l’accertamento richiesto è esattamente quello che il giudice avrebbe dovuto svolgere nell’esaminare nel merito la domanda di annullamento, donde (per rispondere alle ulteriori questioni poste dall’ordinanza di rimessione) la necessità di svolgere un’istruttoria laddove necessario, con la sola differenza che in caso positivo tale accertamento non va a costituire il presupposto per la pronuncia costitutiva di annullamento dell’atto impugnato, ma esaurisce il contenuto della pronuncia (di accertamento mero) con cui il giudizio è definito.

19. In forza delle considerazioni finora svolte diviene evidentemente superfluo, oltre che privo di base normativa, onerare il ricorrente di promuovere nello stesso giudizio la domanda risarcitoria, quando il termine ultimo si colloca oltre la definizione del giudizio di annullamento. La pur suggestiva tesi prospettata dall’ordinanza di rimessione incorre peraltro in un’aporia. Ciò nella misura in cui richiede che la domanda risarcitoria sia già proposta affinché il giudice possa pronunciarsi sulla legittimità dell’atto impugnato ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., quando invece un simile accertamento costituisce già uno degli antecedenti logico-giuridici dell’azione di «risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi» devoluta ai sensi dell’art. 7, comma 4, cod. proc. amm. alla giurisdizione amministrativa.

20. Da quanto ora esposto si evince pertanto che l’accertamento di legittimità dell’atto impugnato in funzione dell’interesse risarcitorio si pone in termini di contraddizione logica con la domanda di risarcimento del danno. Esso presuppone non già una domanda risarcitoria in atto, ma la sola proponibilità della stessa, che come più volte precisato è consentita entro il termine di decadenza previsto dall’art. 30, comma 5, cod. proc. amm. della sentenza che definisce il giudizio di annullamento. Se la domanda è stata invece proposta, l’accertamento mero si palesa inutile ed è assorbito da quello che deve svolgersi in sede di esame della domanda risarcitoria.

21. Sono poi superabili le preoccupazioni espresse dall’ordinanza sul rischio che l’accertamento intervenga a fronte di un interesse solo potenziale e non attuale, carente pertanto dei requisiti che secondo l’art. 100 cod. proc. civ. condizionano la pronuncia giurisdizionale nel merito dell’azione proposta. Va al riguardo richiamato quanto espresso in precedenza, e cioè che la pronuncia ex art. 34, comma 3, cod. proc. amm. origina da una modifica in senso riduttivo di una domanda già proposta, quella di annullamento, divenuta tuttavia priva di interesse per il ricorrente in pendenza di giudizio, ed in relazione al quale lo stesso ricorrente ritenga nondimeno che residui un’utilità ai fini di un ristoro per equivalente dei danni eventualmente subiti a causa dei provvedimenti amministrativi impugnati.

22. Considerazioni analoghe possono essere svolte con riguardo alla tesi che può essere definita intermedia, per la quale ai fini dell’accertamento dell’illegittimità dell’atto impugnato è comunque necessario che il ricorrente indichi i presupposti della futura eventuale azione risarcitoria. Anche questa posizione non trova fondamento normativo. Essa tende inoltre a produrre una sovrapposizione tra le due domande, di annullamento e risarcitoria, che il codice del processo ed in particolare l’art. 30 nel suo complesso considera distinte e non avvinte da pregiudizialità della prima rispetto alla seconda come invece si era affermato in epoca antecedente, salvo il solo temperamento dato dal comma 3 della disposizione ora richiamata. In presenza di una domanda risarcitoria non ancora formulata, l’accertamento sui relativi presupposti non avrebbe peraltro attitudine al giudicato. In conseguenza di quest’ultimo rilievo deve pertanto escludersi che il giudice «possa comunque pronunciarsi su una questione ‘assorbente’ e dunque su ogni profilo costitutivo della fattispecie risarcitoria», come ipotizza l’ordinanza di rimessione.

23. Sulla base delle considerazioni finora svolte deve dunque essere condiviso l’orientamento giurisprudenziale originario, peraltro ancora di recente riaffermato, in particolare dalla V Sezione di questo Consiglio di Stato, con sentenza 29 gennaio 2020, n. 727, di cui merita richiamare i seguenti passaggi motivazionali:

– «l’art. 34, comma 3, Cod. proc. amm. (…) va interpretato nel senso che l’obbligo di pronunciare sui motivi di ricorso (ovvero di accertare l’illegittimità dell’atto impugnato) sussista in caso di istanza, o, comunque, espressa dichiarazione di interesse della parte ricorrente, non potendo il giudice, alla declaratoria di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, far seguire la verifica d’ufficio della permanenza dell’interesse del ricorrente ad una pronuncia sulla fondatezza dei motivi di ricorso per fini risarcitori»;

– e che a questo scopo è sufficiente «la dichiarazione di interesse della parte ricorrente» e non già «un’istanza circostanziata che alleghi il danno concretamente subito»;

– ed ancora, con riguardo ai rapporti con la domanda risarcitoria: «se fosse stata proposta domanda di risarcimento in cumulo con la domanda di annullamento, il giudice, pur avendo accertato l’improcedibilità della domanda di annullamento, per il carattere autonomo della domanda risarcitoria, sarebbe comunque tenuto a pronunciarsi sulla stessa per il principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato ex art. 112 Cod. proc. amm., incorrendo, altrimenti, nel vizio di omessa pronuncia. In tale ricostruzione, pertanto, la disposizione contenuta nell’art. 34, comma 3, Cod. proc. amm., sarebbe del tutto superflua; essa, invece, si rende necessaria proprio per l’assenza di rituale domanda risarcitoria che la parte ben potrebbe proporre successivamente in autonomo giudizio, una volta ottenuto dal giudice l’accertamento dell’illegittimità dell’azione amministrativa».

24. In continuità con il precedente da ultimo richiamato, sui quesiti formulati dall’ordinanza di rimessione devono in conclusione essere affermati i seguenti principi di diritto:

In conseguenza dei principi di diritto ora affermati, il giudizio va restituito ai sensi dell’art. 99, comma 4, cod. proc. amm. alla sezione remittente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, enuncia il principio di diritto indicato in motivazione e restituisce per il resto il giudizio alla Sezione rimettente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Marco Lipari, Presidente

Ermanno de Francisco, Presidente

Hadrian Simonetti, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Federico Di Matteo, Consigliere

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Sui presupposti di qualificazione di un’impresa come “fornitore di un servizio postale”.

Redazione — Tue, 19 Jul 2022 10:49:05 +0000

Sui presupposti di qualificazione di un’impresa come “fornitore di un servizio postale”.

Servizi pubblici – Servizio postale – Fornitore – Nozione – Estensione – Corrieri – Art. 2, punti 1 bis e 6, della direttiva 97/67/CE.

Ai sensi dell’articolo 2, punti 1 bis e 6, della direttiva 97/67/CE, un’impresa deve essere qualificata come “fornitore di un servizio postale”, quando essa svolge almeno uno dei servizi (raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione) elencati all’articolo 2, punto 1, della menzionata direttiva e il servizio o i servizi così svolti riguardano un invio postale, non dovendo tuttavia la sua attività essere limitata unicamente al servizio di trasporto. Ne consegue che le imprese di autotrasporto, di spedizione o di corriere espresso che forniscono servizi di raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione degli invii postali costituiscono, salvo nel caso in cui la loro attività sia limitata al trasporto degli invii postali, fornitori di servizi postali. Inoltre, benché sia possibile operare una distinzione fra il servizio universale e il servizio di corriere espresso, basata sulla sussistenza o meno di un valore aggiunto apportato dal servizio e sulla presenza nel primo caso di incisivi obblighi di servizio a tutela della generalità dei cives o degli utenti avendo il servizio universale la funzione di garantire i livelli da garantire con il “servizio universale”, ovvero la definizione quantitativa e qualitativa dell’offerta di cui devono godere tutti i cittadini (a condizioni geograficamente ed economicamente accessibili si tratta della c.d. rete postale pubblica), occorre constatare che un simile criterio di differenziazione è del tutto privo di rilevanza quanto alla natura dei servizi elencati all’articolo 2, punto 1, della direttiva 97/67, sicché tanto il servizio universale quanto il servizio di corriere espresso costituiscono « servizi postali », ai sensi della menzionata disposizione.

Pres. Montedoro – Est. Ponte

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7700 del 2020, proposto da
Dhl Express (Italy) S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato G. Cesare Rizza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giulio Cesare Rizza in Roma, piazza di Spagna n. 15;

contro

Autorità per Le Garanzie Nelle Comunicazioni – Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 6169 del 2021, proposto da
A.I.C.A.I. Associazione Italiana Corrieri Aerei Internazionali, Dhl Express (Italy) S.r.l., Tnt Global Express S.p.A., Fedex Express Italy S.r.l., United Parcel Service Italia Ups S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Massimo Giordano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Massimo Giordano in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 187;

contro

Autorita’ per Le Garanzie Nelle Comunicazioni Agcom, non costituito in giudizio;

nei confronti

Nexive S.p.A., non costituito in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 6169 del 2021:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale Per Il Lazio (sezione Terza) n. 03951/2021, resa tra le parti, concernente della delibera n. 413/14/cons concernente la direttiva generale per l’adozione da parte dei fornitori di servizi postali delle carte dei servizi e degli atti correlati

quanto al ricorso n. 7700 del 2020:

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 05908/2020, resa tra le parti, concernente l’annullamento della delibera 27.6.2018, n. 283/18/CONS, recante “Ordinanza ingiunzione a DHL Express (Italy) S.r.l. per la violazione delle disposizioni della “Direttiva generale per l’adozione da parte dei fornitori di servizi postali delle carte dei servizi” (approvata con delibera n. 413/14/CONS)”.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorità per Le Garanzie Nelle Comunicazioni – Roma;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 giugno 2022 il Cons. Davide Ponte e nessuno presente per le parti;

Viste, altresì, le conclusioni delle parti come da atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il primo degli appelli in esame la società Dhl ha impugnato la sentenza n. 5908 del 2020 con cui il Tar Lazio ha respinto l’originario gravame; quest’ultimo era stato proposto dalla stessa parte avverso il provvedimento di cui alla delibera n. 283/18/CONS recante “Ordinanza ingiunzione a DHL Express (Italy) S.r.l. per la violazione delle disposizioni della “Direttiva generale per l’adozione da parte dei fornitori di servizi postali delle carte dei servizi” (approvata con delibera n. 413/14/CONS)”, adottata il 27 giugno 2018.

In particolare, l’Autorità ha contestato a Dhl le seguenti condotte: a) l’omessa pubblicazione sul sito internet www.dhl.it della modulistica per la presentazione di domande di conciliazione e di quelle di risoluzione delle controversie dinanzi all’AGCOM (ai sensi della delibera 28 febbraio 2013, n. 184/13/CONS, recante “Approvazione del Regolamento in materia di definizione delle controversie derivanti dai reclami nel settore postale”), in asserita violazione degli artt. 7 comma 2 e 8 comma 3 lett. f della Direttiva AGCOM; b) l’indicazione sul medesimo sito internet, per il servizio di assistenza clienti, di un numero unico a pagamento (199.199.345) – “al costo massimo di 14,49 centesimi di euro al minuto per chiamate da rete fissa e 48,8 centesimi di euro al minuto per chiamate da rete mobile, con uno scatto alla risposta di 15,75 centesimi”, senza specificare se tali importi siano comprensivi di IVA – anziché gratuito, in ritenuta violazione del combinato disposto dei commi 1, 3 lett. e) e 5 dell’art. 8 della Direttiva AGCOM.

L’Autorità ha quindi intimato alla odierna appellante di pagare la somma complessiva di euro

110.000,00 (centodiecimila/00) a titolo di sanzioni amministrative pecuniarie per le seguenti violazioni: – euro 30.000,00 (trentamila/00), per la prima condotta; – euro 80.000,00 (ottantamila/00), per la seconda condotta.

Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante ha formulato i seguenti motivi di appello:

– error in iudicando per violazione e falsa applicazione della Direttiva AgCom “per l’adozione da parte dei fornitori di servizi postali delle carte dei servizi” (delibera n. 413/14/CONS), motivazione insufficiente, contraddittoria e perplessa, travisamento dei fatti con riferimento all’attività svolta da DHL;

– sulla prima condotta, error in iudicando per violazione e falsa applicazione degli artt. 8, comma 1, comma 3, lett. e) ed f), e comma 5 della Direttiva AgCom, violazione del principio di certezza del diritto, travisamento dei fatti;

– sulla seconda condotta, error in iudicando per violazione e falsa applicazione degli artt. 8, comma 1, comma 3, lett. e) ed f), e comma 5 della Direttiva AgCom;

– travisamento ed erronea valutazione del IV motivo di ricorso con il quale DHL ha censurato l’illegittimità derivata del provvedimento, omessa applicazione degli artt. 79 c.p.a. e 295 c.p.c.;

– illegittimità della sanzione e del suo ammontare, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21 del d. lgs. n. 261/1999 e dell’art. 11 della l. n. 689/1981, violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza della sanzione, disparità di trattamento.

L’autorità si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello.

Con ordinanza n. 494 del 2022, condivisa la rilevata (in specie con il quarto motivo di appello) pregiudizialità con la causa già pendente dinanzi a questo Consiglio (r.g. n. 6169 del 2021, recante appello della sentenza n. 3951 del 2021 con cui il Tar Lazio ha respinto il ricorso proposto avverso la direttiva AgCom predetta), è stata fissata una nuova udienza per la trattazione congiunta.

Alla pubblica udienza del 30 giugno 2022 la causa è passata in decisione.

Con il secondo appello di cui in epigrafe l’associazione appellante ha impugnato la sentenza n. 3951 del 2021 con cui il Tar Lazio ha respinto l’originario gravame; quest’ultimo era stato proposto dalla stessa associazione, nella qualità di rappresentante delle imprese attive a livello internazionale nell’attività di trasporto aereo e distribuzione di pacchi e documenti in modalità “express” (associate DHL, Federal Express, TNT, UPS), avverso i seguenti atti: la “Direttiva generale per l’adozione da parte dei fornitori di servizi postali delle carte di servizi” approvata con la delibera n. 413/14/CONS; l’atto presupposto “Regolamento in materia di definizione delle controversie derivanti dai reclami nel settore postale” approvato dall’AGCOM con la delibera n. 184/13/CONS, pubblicata in G.U. n. 72 del 27.3.2013; con motivi aggiunti la Delibera dell’AGCOM 129/15/CONS, che approva “il Regolamento in materia di titoli abilitativi per l’offerta al pubblico di servizi postali”.

All’esito del giudizio di primo grado, il ricorso è stato dichiarato in parte irricevibile ed in parte, infondato. In particolare, è stata dichiarata tardiva l’impugnativa avverso la delibera n. 184/13/ CONS (pubblicata nella G.U. del 26 marzo 2013, n. 72), essendo al momento della notifica del ricorso (10.11.2014) decorso il termine decadenziale; le restanti censure sono state respinte.

Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante ha formulato i seguenti motivi di appello:

– violazione dell’art. 2 della legge 481/1995, dell’art. 13, comma 13, d.l. del 23 dicembre 2013 n. 145 conv. in legge n. 9/2014, dell’art. 21, commi 13 e 19, d.l. 201/2011 conv. in legge n. 214/2011, dell’art. 41 Cost., in quanto la legge 481/1995 non si presta affatto ad essere applicata ai servizi postali, quale che sia la materia attratta alla regolazione;

– analoghi vizi, nella lettura data dalla giurisprudenza amministrativa consolidata, non perché la legge 481 cit. trovi applicazione “generalizzata” ma in quanto norma di chiusura;

– violazione della direttiva 97/67/CE, del d.lgs, 261/1999, violazione delle decisioni della CGUE (sentenza del 16 novembre 2016 DHL Express; e nelle cause riunite C 259/16 e C 260/16, definite dalla sentenza CGUE del 31 maggio 2018), in quanto non sono estensibili alle ricorrenti gli obblighi informativi e di qualità che la normativa nazionale fa gravare sul fornitore del servizio universale;

– violazione degli artt. 29 e 41 cod proc amm per erroneità della rilevata tardività, in quanto il Regolamento è stato impugnato quale atto presupposto della direttiva carta dei servizi, perché solo con questa l’AGCOM ha cercato di imporre alle ricorrenti il Regolamento per la definizione delle controversie in luogo del d.m. 75/2000, con conseguente riproposizione dei motivi dedotti in primo grado in parte qua:

– violazione degli artt. 2, lett. f), e 14 del d.lgs. 261/1999, 19, comma 1, della direttiva 67/97/CE, errore di diritto ed eccesso di potere;

– violazione degli artt. 2, lett. f) e 6, comma 3, d.lgs. 261/1999 che hanno trovato attuazione con il d.m. n. 75/2000 e s.m.i., errore di diritto ed eccesso di potere;

– analoghi vizi per difetto di istruttoria;

– violazione dell’art. 14, comma 1, cit. sotto altro profilo, del principio di ragionevolezza e dell’art. 97 Cost., sul difetto di “semplicità e poca onerosità” delle misure;

– eccesso di potere per difetto di motivazione e motivazione illogica;

– violazione dell’art. 112 c.p.c. per omessa pronuncia sui seguenti motivi:

– violazione dell’art. 2, lett. f) del d.lgs. 261/1999, illegittimità del regolamento approvato con la delibera 413/14 per contrasto con il d.m. 75/2000 e s.m.i., eccesso di potere e contraddittorietà tra atti;

– violazione del d.lgs. 261/1999, con particolare riferimento agli artt. 3, 6, comma 1 bis e 12, eccesso di potere;

– violazione degli artt. 2, lett. f), 14 e 6, comma 3, d.lgs. 261/1999, difetto di istruttoria;

– violazione e errata applicazione dell’art. 19, comma 1, della direttiva 2008/6, eccesso di potere;

– errore di fatto, travisamento dei fatti, violazione dell’art. 112 c.p.c.;

– illogicità manifesta, motivazione contraddittoria, violazione dell’art. 132, n. 4, c.p.c.;

– analoghi vizi su inapplicabilità della legge 481 cit.;

– errore di fatto ed omessa pronuncia sul secondo motivo;

– violazione dell’art. 112 c.p.c. e della decisione della CGUE del 31 maggio 2018;

– analoghi vizi per l’eccesso di informazioni richieste;

– violazione dell’art. 112 c.p.c. e dell’art. 9, comma 3, della direttiva 67/97/CE, per assenza della genericità dell’ottavo motivo aggiunto.

L’autorità non si è costituita in giudizio.

Alla pubblica udienza del 30 giugno 2022 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, ribadita la pregiudizialità rilevata in sede di ordinanza collegiale n. 494 del 2022, va disposta la riunione degli appelli di cui in epigrafe.

1.1 Al riguardo, vanno ribadite le considerazioni poste a base della precedente ordinanza collegiale, nel senso della sussistenza, nel caso di specie, di una pregiudizialità tecnico giuridica: da un lato, il provvedimento di cui al primo gravame è attuativo della stessa direttiva impugnata nell’ambito del secondo gravame, che quindi ne costituisce presupposto sia logico che giuridico; dall’altro lato, le censure di entrambi i giudizi si muovono nella medesima direzione, tesa c contestare la qualificabilità del servizio svolto alla stregua del servizio postale, soggetto agli oneri indicati dall’Autorità regolatoria del settore.

1.2 Se sul versante soggettivo le parti del primo giudizio di cui in epigrafe lo sono anche del secondo, su quello oggettivo la risoluzione delle questioni dedotte avverso l’impugnativa della direttiva presupposta è idonea a definire, in tutto od in parte in relazione all’esito del giudizio stesso, la res controversa in relazione alla sanzione irrogata a Dhl.

2. Passando all’esame del merito, l’ordine logico delle questioni impone di prendere le mosse dall’impugnativa della direttiva e del regolamento presupposto.

2.1 Come emerge dalla documentazione in atti, in particolare, con la prima delibera n. 184/13/CONS, l’Autorità ha adottato il regolamento che disciplina, nel settore specifico dei servizi postali, la definizione delle controversie nascenti dai reclami presentati dagli utenti ai sensi dell’articolo 14 del decreto legislativo n. 261 del 1999 e concernenti, in buona sostanza, la corretta esecuzione del rapporto contrattuale ed il rispetto dei diritti degli utenti medesimi, anche con riferimento alle prestazioni rientranti nel servizio universale.

In dettaglio, con l’art. 2 si prevede che l’Autorità definisce le controversie derivanti dai reclami relativi “al mancato rispetto delle disposizioni relative al servizio universale, degli obblighi derivanti dai titoli abilitativi in capo ai fornitori di servizi postali e delle disposizioni relative ai diritti degli utenti previste da atti legislativi, da delibere della stessa Autorità, da condizioni contrattuali e da carte dei servizi, con particolare riferimento ai casi di smarriemnto, furti, danneggiamento o mancato rispetto delle norme di qualità del servizio; quindi agli artt. 3 e seguenti ha definito, da un lato, le modalità ed i termini per la gestione del reclamo da parte del fornitore e, dall’altro, la procedura per la risoluzione della controversia che l’utente può instaurare innanzi all’amministrazione in caso di esito negativo del tentativo di composizione bonaria della controversia.

2.2 Con la seconda delibera – n. 413/14/CONS – è stata approvata la “Direttiva generale per l’adozione da parte dei fornitori di servizi postali delle carte dei servizi”, con cui l’Autorità ha dettato a tutti gli operatori postali le regole per predisporre una Carta dei servizi da rendere disponibile al pubblico. Con tale atto l’Autorità regolatoria ha esplicitato e dettagliato i principi ed i criteri che debbono permeare i rapporti tra i fornitori di servizi postali e la loro clientela, principalmente focalizzati sulla necessità di garantire un’informazione chiara e completa sulle modalità giuridiche, economiche e tecniche di erogazione dei servizi postali offerti e un’adeguata gestione dei reclami e dell’assistenza.

3. A fronte di tali contenuti, le deduzioni delle parti appellanti si fondano, in via principale, sulla tesi dell’inapplicabilità della disciplina contestata, in quanto, se per un verso, il servizio postale non rientrerebbe in quelli oggetto della legge 481 del 1995, per un altro verso, non sarebbero estensibili alle imprese associate appellanti gli obblighi informativi e di qualità che la normativa nazionale fa gravare sul fornitore del servizio universale.

4. Tale prospettazione non può essere condivisa.

4.1 In linea generale, anche alla luce della giurisprudenza europea, va ricordato come ai sensi dell’articolo 2, punti 1 bis e 6, della direttiva 97/67/CE, un’impresa deve essere qualificata come « fornitore di un servizio postale », quando essa svolge almeno uno dei servizi (raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione) elencati all’articolo 2, punto 1, della menzionata direttiva e il servizio o i servizi così svolti riguardano un invio postale, non dovendo tuttavia la sua attività essere limitata unicamente al servizio di trasporto. Ne consegue che le imprese di autotrasporto, di spedizione o di corriere espresso che forniscono servizi di raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione degli invii postali costituiscono, salvo nel caso in cui la loro attività sia limitata al trasporto degli invii postali, fornitori di servizi postali.

4.2 Inoltre, benché sia possibile operare una distinzione fra il servizio universale e il servizio di corriere espresso, basata sulla sussistenza o meno di un valore aggiunto apportato dal servizio, occorre constatare che un simile criterio di differenziazione è del tutto privo di rilevanza quanto alla natura dei servizi elencati all’articolo 2, punto 1, della direttiva 97/67, sicché tanto il servizio universale quanto il servizio di corriere espresso costituiscono « servizi postali », ai sensi della menzionata disposizione

4.3 Nel caso degli spedizionieri, l’interpretazione della normativa vigente si muove in piena coerenza con l’evoluzione della relativa attività; in particolare, nel nuovo contesto economico sociale – caratterizzato anche dall’enorme sviluppo del commercio elettronico – le imprese in questione non sono certo qualificabili alla stregua di meri trasportatori, avendo un evidente rapporto diretto con l’utente finale, cui documenti e beni vengono consegnati direttamente; ciò anche attraverso il tracciamento diretto dell’attività dello spedizioniere, individuato sin dall’acquisto o dall’ordine, da parte dell’utente finale – consumatore e destinatario – nonché dell’azienda che invia, parimenti qualificabile in termini di utente del servizio in questione. L’attività ormai avviene addirittura in pieno regime di concorrenza con quella svolta dal titolare del servizio universale. Appare altresì evidente la capacità di incidenza sull’orientamento del consumatore.

Pertanto, la normativa risulta coerentemente intesa sulla scorta della necessaria estensione degli obblighi e delle garanzie dettate in favore del consumatore e degli utenti; non è pensabile che l’applicazione delle regole di tutela dettate in favore di questi ultimi possa dipendere dal ricorso ad uno piuttosto che all’altro imprenditore.

4.4 In tale contesto, appare pienamente ragionevole e proporzionata la scelta dell’Autorità di regolare tale attività, estendendo modalità di garanzie, invero minime e doverose stante la ampiezza dell’attività di svolta dalle imprese in questione.

4.5 Va altresì evidenziato come, se da un canto proprio i principi di origine sovranazionale abbiano garantito alle imprese in questione la possibilità di estendere la propria attività nei termini predetti, in coerenza ai principi di apertura del mercato e tutela della concorrenza, da un altro canto è impensabile che a tale estensione non si accompagni l’applicazione delle regole di tutela, previste per i settori interessati.

4.5.1 Sul primo versante, come noto, la stessa Corte giustizia UE (cfr. ad es. sentenza sez. VIII , 02/05/2019 , n. 259), ha statuito che l’art. 7, par. 1, e l’art. 8 della direttiva 97/67/Ce del parlamento europeo e del consiglio, del 15 dicembre 1997, concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della qualità del servizio, come modificata dalla direttiva 2008/6/Ce del parlamento europeo e del consiglio, del 20 febbraio 2008, devono essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale, come quella controversa nel procedimento principale, che assicura all’operatore designato per la fornitura del servizio postale universale un diritto esclusivo per la distribuzione di mezzi di affrancatura diversi dai francobolli. Con ciò ribadendo la necessaria apertura del mercato, in coerenza ai principi fondamentali della stessa istituzione dell’Unione.

4.5.2 Sul secondo versante, la stessa Corte giustizia UE (cfr. ad es. sez. V , 31/05/2018 , n. 259 ) ha ribadito che ai sensi dell’articolo 7, par. 4, e dell’ articolo 9, par. 2, della direttiva 97/67/CE , ai titolari di un’autorizzazione generale per la fornitura di servizi postali può essere imposto di contribuire a un fondo di compensazione degli oneri del servizio universale allorché i servizi offerti possono, nell’ottica di un utente, essere considerati come servizi che rientrano nell’ambito del servizio universale poiché denotano un livello di intercambiabilità sufficiente rispetto al servizio universale stesso.

4.6 In tale contesto si colloca il principio a mente del quale la disciplina europea (cfr. articolo 2, punto 19, e l’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 97/67/CE) non osta ad una normativa nazionale che impone a tutte le imprese di autotrasporto, di spedizione e di corriere espresso di disporre di un’autorizzazione generale per la fornitura di servizi postali, allorché siffatta normativa sia giustificata da esigenze essenziali, quali il rispetto delle condizioni di lavoro e dei sistemi previdenziali e la riservatezza della corrispondenza, e osservi il principio di proporzionalità, nel senso che sia tale da garantire l’obiettivo perseguito e non ecceda quanto necessario per raggiungerlo.

4.7 Va altresì ricordato come la Corte giustizia UE (cfr. ad es. sez. VI , 15/06/2017 , in causa. 368/15), abbia statuito che ai sensi dell’articolo 9, par. 1, della direttiva 97/67/CE, come modificata dalla direttiva 2008/6/CE, la fornitura di servizi postali che esulano dall’ambito del servizio universale può essere subordinata agli obblighi di cui all’articolo 9, par. 2, secondo comma, secondo trattino, di tale direttiva, relativi alla qualità, alla disponibilità e all’esecuzione dei servizi corrispondenti, poiché l’applicazione di tale disposizione non è limitata a servizi specifici ed è quindi generalizzabile ad ogni operatore ( proprio nell’ottica del favor eurounitario all’apertura del mercato che non significa oblio dei diritti degli utenti ).

Orbene, la Corte nel precedente del 2017 ha ricordato di essere è già stata chiamata a pronunciarsi su tale questione nella sentenza del 16 novembre 2016, DHL Express (Austria) (C‑2/15, EU:C:2016:880) e che la risposta che ivi aveva fornito era ancora interamente applicabile alla causa.

Infatti, al punto 26 di tale sentenza del 2016, la Corte ha rilevato che l’articolo 9, paragrafo 2, secondo comma, secondo trattino, di detta direttiva, consente agli Stati membri di subordinare la concessione di autorizzazioni al rispetto di obblighi in merito alla qualità, alla disponibilità e all’esecuzione dei servizi corrispondenti.

Essa ha ritenuto che, in mancanza di precisazioni sui servizi contemplati da tale obbligo, va sottolineato che dai lavori preparatori della direttiva 2008/6, emerge che il legislatore dell’Unione ha inteso eliminare non solo gli ultimi ostacoli alla completa apertura del mercato per taluni fornitori di servizio universale, ma altresì tutti gli altri ostacoli alla fornitura di servizi postali.

La Corte ne ha tratto la conclusione che, in assenza di indicazione contraria e alla luce della natura dell’obbligo di cui trattasi, risulta pertanto che tutti i fornitori di servizi postali possono essere assoggettati all’obbligo di cui all’articolo 9, paragrafo 2, secondo comma, secondo trattino, della direttiva 97/67.

4.8 Va anche considerato l’art. 17 – che segue l’art. 16 dedicato specificamente al servizio universale – prevede che gli Stati membri stabiliscono norme di qualità per il traffico postale nazionale ( traffico postale essendo una nozione di carattere inclusivo anche dei servizi dei fornitori postali ).

Rilevano altresì le disposizioni di cui all’ articolo 19 paragrafo 1 e 2 della direttiva citata ai sensi del quale si disciplinano i servizi postali anche non universali imponendo un sistema di reclami mentre i paragrafi seguenti nominano in modo specifico il fornitore del servizio universale con regole ad hoc:

“Gli Stati membri assicurano che vengano stabilite procedure trasparenti, semplici e poco onerose per la gestione dei reclami degli utenti, in particolare in caso di smarrimento, furto, danneggiamento o mancato rispetto delle norme di qualità del servizio.

Gli Stati membri adottano misure atte a garantire che tali procedure consentano di risolvere le controversie in maniera equa e celere, prevedendo, nei casi giustificati, un sistema di rimborso e/o compensazione.

Fatte salve le altre possibilità di ricorso previste dalle legislazioni nazionale e comunitaria, gli Stati membri garantiscono che gli utenti, agendo individualmente o, quando il diritto nazionale lo prevede, in collegamento con gli organismi che salvaguardano gli interessi degli utilizzatori e/o dei consumatori, possano presentare all’autorità nazionale competente i casi in cui i ricorsi presentati dagli utenti al fornitore del servizio universale non abbiano ottenuto risultati soddisfacenti.

Ai sensi delle disposizioni di cui all’articolo 16, gli Stati membri assicurano che i fornitori del servizio universale pubblichino, assieme al rapporto annuale sul controllo delle prestazioni, le informazioni relative al numero di reclami e al modo in cui sono stati gestiti.”

4.9 Ne deriva un quadro complesso, e allo stesso tempo unitario: il sistema dei servizi si presenta come ambito dominato (quantitativamente) dall’iniziativa privata ma con una stretta interessenza con il pubblico, con una inestricabile commistione delle spinte imprenditoriali verso innovazione e competitività (da una parte) e delle esigenze pubbliche volte a colmare le asimmetrie informative, la disparità di potere contrattuale e gli squilibri sociali e territoriali.

Non si può immaginare il sistema economico dei servizi senza il motore dell’iniziativa privata ma neanche senza il timone di comando dello Stato e della pubblica amministrazione.

Vi è, naturalmente, la tradizionale distinzione tra funzione pubblica e servizi, considerando questi ultimi come principale punto di riferimento della persona.

Questione centrale anche nella prospettiva costituzionale dell’uguaglianza sostanziale e della solidarietà.

4.10 Dal punto di vista del diritto UE, fondamentale è il riferimento all’art. 14 TFUE, a dimostrazione del rilievo dei servizi di interesse economico generale, ai quali si assegna il compito di promozione, coesione sociale e territoriale

Previsione che detta in chiave positiva quanto previsto dall’art.106 dello stesso TFUE, ovvero la possibilità di sottrarre alle regole della concorrenza alcuni “servizi” (alla persona e alla collettività) che debbono essere (in tutto o in parte) esclusi dalle logiche del mercato o che possono essere variamente conformati, per la prevalenza della missione di interesse sociale in essi insita.

Il “nuovo” art.14 TFUE realizza perciò, storicamente, un riequilibrio tra i due poli fondamentali, riportando in primo piano il valore sociale delle prestazioni e la natura oggettivamente pubblica dei servizi economici di interesse generale.

4.11 Occorre prestare molta attenzione anche per al profilo contrattuale e dell’utente, secondo un’analisi che rimane di stretto diritto positivo, sebbene ancorata alle richiamate basi costituzionali (interne ed eurounitarie).

I servizi pubblici dunque come garanzia delle libertà della persona, secondo la fondamentale ispirazione costituzionale e nel contesto della massima realizzazione dei diritti sociali.

Un cambio di prospettiva che occorre ben considerare si realizza alla fine del XX secolo; avanza l’idea che alcune prestazioni e servizi — nonostante i marcati profili pubblicistici che le caratterizzano — possano essere erogati dai privati, conservando la garanzia dell’utilità pubblico-sociale.

Il riferimento è soprattutto all’art.41, comma 3, Cost., che prevede programmi e controlli pubblici volti a “indirizzare” le attività economiche a fini sociali

Impostazione che, in parte, coincide con quella seguita dall’ordinamento UE, dove si muove dal carattere presuntivamente “economico” dei servizi di interesse generale, con possibili deroghe al regime concorrenziale, in relazione alla specifica missione ad essi affidata

Gli articoli 106 e 14 TFUE ruotano (in senso diverso) su due poli attorno ai quali si articola il tema: il valore sociale della prestazione e il carattere economico delle attività.

4.12 In questa dialettica si pone la questione sul ruolo del mercato e della pubblica amministrazione nell’erogazione dei “servizi pubblici” mai dimentica del riferimento al valore sociale della prestazione.

In questo senso, viene in considerazione anzitutto l’art. 112 TUEL che fornisce un’indicazione piuttosto ampia e significativa: “servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”

Vi è poi la figura dei “servizi pubblici essenziali” definita nella disciplina sullo sciopero e prevista dalla stessa Costituzione.

Altra differente accezione di “servizio pubblico” è quella utilizzata per l’individuazione della competenza giurisdizionale del giudice amministrativo.

4.13 La migliore dottrina ha fornito un quadro chiaro delle diverse definizioni ritenendo che l’impatto del diritto sovranazionale non ponga, da questo punto di vista, particolari problemi alla permanenza di una nozione di servizio pubblico o di tratti pubblicistici dell’attività d’impresa ( in effetti i servizi dei fornitori postali potrebbero collocarsi in una zona grigia di non protezione dell’utenza se si escludessero poteri conformativi ) .

Le preoccupazioni sulla “scomparsa” del service public à la française si attenuano considerando che il modello europeo del mercato dei servizi postali ha (almeno in parte) inglobato alcune caratteristiche del regime del servizio pubblico in senso tradizionale.

Il progressivo riordinamento dei monopoli nazionali passa attraverso l’abbandono del modello autoritativo dell’amministrazione nel ruolo di gestore diretto del servizio anziché di vigilanza e regolazione tecnica, come impone la normativa sopranazionale

E’ vero quindi che i fornitori dei servizi postali sono fornitori di servizi liberalizzati ma è anche vero che lo stesso diritto europeo – come si è visto – ha conservato nel regime di autorizzazione possibilità di conformazione delle loro attività, demandando agli Stati membri di adottare concrete misure.

4.14 Orbene nel caso dei fornitori di servizi postali scontata la loro natura di imprese non qualificabili come servizio universale deve rilevarsi che si tratta di prestazioni che sono senz’altro conformabili nel senso voluto dall’Autorità – dotata sul punto dalla legge , per la sua posizione istituzionale, di poteri generali ed impliciti finalizzati alla protezione degli utenti (cfr. in tal senso Consiglio di Stato sez. VI 14 dicembre 2020 n. 7972, 20 marzo 2015 n. 1532 e 4 febbraio 2020 n. 879) – nel caso in cui le imprese svolgano attività produttive che, per quanto siano caratterizzate da una contrattualistica sul modello business to business, sono senza dubbio orientate a raggiungere un consumatore finale i cui interessi rischiano di essere pretermessi proprio dal modello contrattuale prescelto.

4.15 In definitiva, va pienamente condivisa l’impostazione della difesa erariale e dell’Autorità, per cui, se è vero che i servizi di corriere espresso sono di regola utilizzati da utenti professionali, in qualità di mittenti, ciò non può comportare una deminutio per i destinatari che sono i beneficiari ultimi del servizio. Peraltro, è sempre più diffuso il ricorso diretto degli utenti agli stessi servizi in questione, con la conseguente definitiva conferma della esigenza di estendere le previste garanzie.

I corollari che ne se fanno derivare sono gli interventi normativi nazionali per apportare una regolamentazione delle attività poste in essere dagli operatori del mercato dei servizi di corriere. Interventi che si sono accentuati visto l’impatto che questo tipo di attività hanno avuto nell’ambito del commercio, non solo più fisico ma anche (soprattutto) virtuale. Questo impatto emerge sia dal punto di vista economico, in considerazione del mercato dei prodotti e delle filiere imprenditoriali coinvolte, sia in ordine al bacino di utenti fisici che, in qualità di consumatori finali, usufruiscono inevitabilmente delle attività di tali operatori di servizi di corriere. In tale contesto si colloca la disciplina volta a ripartire e regolare la competenza tra le Autorità e l’assegnazione di compiti di regolazione e controllo, opera trasfusa in interventi normativi che hanno incentrato sull’Autorità odierna appellata rilevanti funzioni, in specie a fini di tutela degli utenti e dei consumatori, in termini pienamente logici, in particolare per l’evidente asimmetria informativa che caratterizza le operazioni commerciali elettroniche.

L’asimmetria, come è stato evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa, deriva dalla complessità caratterizzante queste operazioni, le quali importano rapporti negoziali tra operatori commerciali di cui il consumatore medio non è a conoscenza, con conseguente inevitabile impatto sul quadro di tutela degli utenti e dei consumatori stessi. Ed in tale contesto trova piena e logica attuazione il ruolo dell’Autorità e della relativa regolamentazione.

5. Chiarito il quadro di riferimento circa l’estensione delle garanzie del servizio universale, va altresì condivisa l’argomentazione svolta dai Giudici di prime cure in merito all’estensione della disciplina generale applicata al servizio postale, nei termini sin qui intesi.

5.1 In proposito, oltre a doversi richiamare quanto sopra riassunto dalla giurisprudenza europea, va ribadito che i servizi postali costituiscono attività di preminente interesse generale (ai sensi dell’art. 1, comma 1, d.lgs. n. 261 del 1999), con una definizione di chiarezza concettuale e finalistica evidente, tale da imporre di qualificare lo stesso in termini di servizio di pubblica utilità ex l. 481 cit.

5.2 A conferma di tale necessaria comprensione del servizio postale in quelli oggetto di regolazione, questo Consiglio ha ancora di recente (cfr. sentenza sez. VI n. 6771 del 2021) ribadito che il mercato di competenza (relativo alle spese di funzionamento Agcom) va rinvenuto tenendo conto delle competenze (e delle funzioni amministrative) attribuite alla stessa Agcom quale Autorità di regolazione nei seguenti mercati di settore: delle comunicazioni elettroniche, dei servizi media, dell’editoria e dei servizi postali. Ne deriva che il “mercato di competenza” al quale si rivolge la norma statale al fine di individuare i soggetti che effettivamente sono onerati della partecipazione al finanziamento di Agcom è formato dalle società che operano in ciascuno dei suindicati “mercati di settore”. Sicché i poteri esercitati dall’Autorità, che trovano la loro espressione in tutte le attività di regolamentazione e monitoraggio relativi all’equità delle condizioni di mercato ai fini della realizzazione di una concorrenza effettiva e alla protezione di tutti i consumatori (non solo di quelli che fruiscono dei servizi universali), trovano espressione nei richiamati impianti normativi e giurisprudenziali.

5.3 All’interno di questo quadro di tutele, è da apprezzare l’orientamento richiamato dal TAR nella pronuncia 3951/21, in cui rileva che gli specifici doveri informativi che si impongono agli operatori postali ai sensi della Delibera n. 413 del 2014, mirano a tutelare l’intera e onnicomprensiva categoria degli “utenti”, senza distinzione tra consumatori e aziende o tipologia di servizio; gli stessi doveri informativi e di trasparenza derivano da norme imperative comunitarie che si impongono in quanto tali a tutti gli operatori che esercitano servizi postali, in ossequio al principio di trasparenza e di tutela nei confronti delle categorie deboli a causa dell’asimmetria informativa rispetto gli articolati accordi negoziali tra operatori e imprese.

Gli obblighi previsti dalla direttiva in capo agli operatori, infatti, sono distinti ed attengono sia alla carta servizi che all’assistenza a favore degli utenti, la quale ultima si traduce nel rendere disponibili sul sito web una serie di informazioni e di strumenti di tutela dell’utenza medesima, ciò in considerazione che i destinatari degli invii postali, non essendo contraenti dei contratti di servizio stipulati con i propri clienti dal corriere-espresso, non possono conoscere tramite il documento contrattuale, rispetto al quale sono “terzi” , le informazioni prescritte “ex lege” all’operatore per la tutela dei loro diritti.

6. Alla luce dell’inquadramento sin qui svolto, risultano infondati gran parte dei vizi dedotti in entrambi i giudizi, ovvero tutte quelle censure che partono dal presupposto della inapplicabilità della legislazione attuata dall’Autorità al servizio postale e dalla specificità dell’attività di mera spedizione che sarebbe svolta dalle originarie ricorrenti.

6.1 In dettaglio, con riferimento al secondo giudizio di cui in epigrafe, che tuttavia costituisce giudizio pregiudiziale nei termini già chiariti con la precedente ordinanza della sezione, restano assorbite nelle considerazioni predette le censure di cui ai motivi primo secondo e terzo, ottavo, nono, decimo e dodicesimo.

6.2 Infondato è altresì il quarto motivo di appello, dedotto avverso la declaratoria di tardività dell’impugnativa del regolamento, in quanto la notifica del ricorso (10 novembre 2014) è pacificamente avvenuta ben oltre il termine decadenziale, decorrente dalla sua pubblicazione (G.U. del 26 marzo 2013, n. 72).

6.2.1 Va condivisa la conclusione del Tar, a fronte della palese autonomia – anche in termini di lesività, come confermato dalle autonome censure riproposte ex art. 101 comma 2 cod proc amm – del regolamento e delle relative statuizioni. Parte appellante sostiene che “il Regolamento è stato impugnato quale atto presupposto della direttiva carta dei servizi, perché solo con questa l’AGCOM ha cercato di imporre alle ricorrenti il Regolamento per la definizione delle controversie”; ciò trova smentita dall’analisi delle dettagliate previsioni regolamentari, dirette nei confronti delle imprese ricorrenti, immediatamente percepibili nel relativo effetto e conseguente lesività, tanto da costituire oggetto di specifiche censure di merito.

6.2.2 Invero, le due delibere hanno natura autonoma, sia per oggetto che per finalità: il regolamento definisce le procedure di gestione dei reclami; la direttiva stabilisce i termini e criteri in base ai quali gli operatori postali adottano carte di servizi per la qualità. Le norme del regolamento sono quindi autonome e quelle che seguono, nella relativa materia, sono meramente attuative; conseguentemente, va fatta applicazione del principio per cui sussiste l’onere dell’immediata impugnazione degli atti regolamentari quando gli atti da emanare in base ad essi svolgono funzione meramente applicativa delle norme in esso contenute (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. V, 13/06/2016, n. 2518). Vanno pertanto disattese tutte le censure meramente riproposte con il quinto motivo di appello.

Più generale, sono preliminarmente inammissibili tutte le censure dedotte in termini di mera riproposizione delle censure di prime cure, senza la necessaria critica delle argomentazioni svolte dalla sentenza di prime cure,

6.3 Parimenti infondate risultano le rimanenti censure, anche alla luce delle stesse considerazioni generali predette nonché dei limiti di sindacato della presente sede giurisdizionale, più volte ribaditi dalla sezione (nel senso che lo stesso è volto a verificare se l’Autorità abbia violato il principio di ragionevolezza tecnica, senza che sia consentito, in coerenza con il principio costituzionale di separazione, sostituire le valutazioni, anche opinabili, dell’amministrazione con quelle giudiziali).

6.4 Infondato è il sesto motivo di appello, stante la ragionevolezza e proporzionalità delle misure contestate, che appaiono del tutto coerenti al potere regolatorio sin qui riconosciuto all’Autorità.

Analogamente infondato è il settimo motivo di gravame, risultando del tutto logica e coerente al quadro ordinamentale predetto, l’autonoma previsione di obblighi generali e speciali rispetto alla fissazione delle regole in tema di titoli abilitativi.

6.5 Infine, parimenti infondato è l’undicesimo motivo di appello, atteso che le regole ivi previste costituiscono un ordinato e basilare concentrato di misure necessarie a garantire il rapporto con l’utenza, dettate in termini tali da risultare, nei limiti di sindacato predetti, pienamente sostenibili, specie in un contesto ormai pacificamente informatizzato quale quello in cui operano le imprese del settore, e pienamente coerenti ai parametri evocati di cui all’art. 14 d.lgs. 261 cit., dettati peraltro a tutela di tutte le parti del rapporto.

7. Per ciò che concerne il primo appello di cui in epigrafe, se le considerazioni sin qui svolte – anche di ordine generale – impongono il rigetto del primo motivo e del quarto motivo, parimenti infondate risultano le rimanenti censure, dedotte avverso la sanzione irrogata.

8. Con riferimento al secondo motivo, concernente la prima condotta contestata, DHL lamenta che la Direttiva Agcom non prevede alcun obbligo per i fornitori di servizi postali di pubblicare un apposito formulario per presentare la domanda di conciliazione.

Anche in relazione a tale motivo vanno condivise le approfondite argomentazioni svolte dal Giudice di prime cure.

8.1 Sul versante della disciplina rilevante, in primo luogo il regolamento in materia di definizione delle controversie nel settore postale (delibera n. 184/13/CONS) riconosce all’utente che lamenta un disservizio tre possibile strade: rivolgersi all’operatore postale presentando un reclamo (art. 3, comma 1); qualora l’utente non sia soddisfatto dell’esito del reclamo o non abbia ricevuto risposta, presentare, sempre all’operatore postale, un’istanza di conciliazione (art. 3, comma 2); se anche l’esito della conciliazione non è soddisfacente, in tutto o in parte, chiedere, questa volta all’Autorità, di definire la controversia (art. 3, comma 3).

In secondo luogo l’art. 7 della Direttiva carte dei servizi conferma le tre procedure predette come strumenti di tutela degli utenti, prevedendo che l’operatore postale sia tenuto a stabilire, comunicandole agli utenti, le modalità di svolgimento delle procedure di gestione dei reclami e quella di gestione delle conciliazioni, nonché le modalità per accedere all’Autorità di regolazione per la definizione delle controversie.

In terzo luogo, l’art. 8, comma 3, lett. f), della predetta Direttiva, la cui violazione è stata addebitata con il provvedimento impugnato, stabilisce che i fornitori di servizi postali rendono disponibile sul proprio sito web, presso tutti i locali propri e dei soggetti di cui si avvalgono, tra l’altro, “il formulario per la presentazione del reclamo per il disservizio postale e il formulario per la eventuale domanda di conciliazione, nonché il formulario per la risoluzione delle controversie approvato con delibera n.184/13/CONS”. Ebbene, il dato regolamentare appena riportato è chiaro ed univoco nell’imporre in capo agli operatori postali l’obbligo di fornire agli utenti tre tipi distinti di formulario, connessi alle più volte citate procedure: a) quello per presentare reclamo (all’operatore postale); b) quello per presentare la domanda di conciliazione (all’operatore postale); c) quello per chiedere la risoluzione della controversia (all’Agcom).

Va condivisa quindi la valutazione di non conformità alla predetta disciplina della condotta accertata, nel senso che l’impresa si è limitata a pubblicare sul suo sito web un unico modulo “per contattare la società, ai fini, inter alia, della presentazione di un reclamo e/o di una istanza di conciliazione”. Peraltro, il modulo neppure risulta definito in termini inequivocabili, risultando indicato sul sito (come “modulo di contatto”), in termini che non agevolano l’utente intenzionato a presentare reclamo.

8.4 In tale contesto di disciplina e di relativa finalità, neppure appare ammissibile il riferimento alla modalità indiretta, evocata in sede di appello attraverso il riferimento al link al sito dell’Autorità.

9. In relazione alla seconda condotta, sanzionata dall’AGCOM, la ricorrente deduce che nessuna delle disposizioni della Direttiva invocate dal provvedimento impone al fornitore di servizi postali di mettere a disposizione un numero telefonico gratuito per il servizio di assistenza clienti.

Anche tale censura non appare fondata, dovendo condividersi le argomentazioni svolte in merito al carattere gratuito del servizio cliente. Il carattere della gratuità emergere dal dato letterale della normativa di riferimento mediante una interpretazione sistematica (l’art. 8, comma 1 e art. 8, comma 3, lett. e) della Direttiva Agcom carte dei servizi nel settore postale). Nella direttiva generale per l’adozione da parte dei fornitori di servizi postali delle carte dei servizi si evidenzia, d’altronde, che i canali a disposizione degli utenti rinviano a servizi di assistenza che comunichino gratuitamente all’utente le informazioni sul servizio stesso.

Il carattere della gratuità è pienamente giustificato dalla necessità di mettere a disposizione degli utenti contrattualmente più deboli canali eterogenei di assistenza, senza creare possibili disparità tra chi utilizza i rinvii telematici contenuti nel sito, e chi utilizza il canale telefonico per l’ottenimento di informazioni essenziali relativi al servizio offerto dagli operatori

10. Infine, parimenti destituito di fondamento è il quinto ed ultimo motivo, dedotto in ordine alle sanzioni. Parte appellante lamenta l’illegittimità dell’atto anche nella parte relativa al calcolo della sanzione pecuniaria, determinata in € 30.000 per la prima condotta; e in € 80.000 – rispetto al limite edittale massimo di € 100.000 (ex art. 21, comma 7, d.lgs. n. 261/1999) – per la seconda condotta.

In linea generale, i criteri generali di cui fare applicazione in sede di commisurazione delle sanzioni pecuniarie sono rinvenibili nell’ambito dell’art. 11 della l. 689 del 1981, per il quale, “nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell’applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche” (cfr. ex multis, Cons. St., Sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4799).

Nella fattispecie l’Autorità ha fatto corretto utilizzo dei parametri di quantificazione di cui alla normativa di principio, quali: la gravità della violazione, l’opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, la personalità dell’agente e le condizioni economiche dell’impresa stessa ‒ valorizzando: l’elevata qualificazione professionale del soggetto agente; la gravità della condotta, che rappresenta un aggravio ingiustificato, in termini economici, per la clientela che necessita di informazioni sul servizio, in quanto condiziona ad un onere aggiuntivo, e non previamente determinabile l’esercizio del diritto ad ottenere informazioni sul servizio offerto.

Inoltre, se per un verso non vi è alcuna disparità di trattamento rispetto ai concorrenti evocati (in specie Ups) per la diversità della situazione e del comportamento collaborativo della stessa richiamata, per un altro verso va tenuto anche conto del fatto che, per essere effettiva e dissuasiva, la quantificazione della sanzione deve essere correlata al rilievo economico e all’importanza del professionista.

11. Alla luce delle considerazioni che precedono gli appelli riuniti vanno respinti.

Sussistono giusti motivi, stante la complessità delle questioni, per compensare le del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, li riunisce e li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere, Estensore

Marco Poppi, Consigliere

L'articolo Sui presupposti di qualificazione di un’impresa come “fornitore di un servizio postale”. proviene da Giustamm.

Sull’appello avverso sentenza del TAR Sicilia proposto dinanzi al Consiglio di Stato (e non al C.G.A.R.S.)

Redazione — Mon, 18 Jul 2022 14:29:49 +0000

Sull’appello avverso sentenza del TAR Sicilia proposto dinanzi al Consiglio di Stato (e non al C.G.A.R.S.)

Processo – Processo amministrativo – Appello – Sentenza del TAR Sicilia – Atto di appello proposto al Consiglio di Stato – Effetti – Remissione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Deve essere rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la seguente questione: “se l’appello proposto dinanzi al Consiglio di Stato avverso una sentenza del Tar Sicilia (sede di Palermo o Sezione staccata di Catania) configuri una ipotesi di inammissibilità dell’impugnazione e di conseguente passaggio in giudicato della impugnata sentenza, ovvero valga ad instaurare un valido rapporto processuale suscettibile di proseguire dinanzi al competente Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana attraverso il meccanismo della riassunzione a norma dell’art. 50 cod. proc. civ.”.

Pres. Corradino – Est. Ferrari

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 8373 del 2019, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo La Brocca e Stefano Poli, elettivamente domiciliato come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

il Ministero dell’interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania, sez. IV, -OMISSIS-, che ha respinto il ricorso proposto avverso l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno presentata dal signor -OMISSIS-;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 giugno 2022 il Cons. Giulia Ferrari e udite le conclusioni delle parti presenti, come da verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso n.r.g. -OMISSIS-, proposto dinanzi al Tar Sicilia, Sezione staccata di Catania, il signor -OMISSIS- ha impugnato il decreto con il quale il Questore di Catania, in data 25 giugno 2015, aveva rigettato l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro subordinato per asserita carenza del requisito di un reddito minimo derivante da fonti lecite.

2. Con sentenza n. -OMISSIS-la sez. IV del Tar Catania ha respinto il ricorso.

3. Con l’appello in esame, notificato il 19 settembre 2019 e depositato il 15 ottobre 2019, l’interessato ha impugnato la sentenza n. -OMISSIS-dinanzi a questo Consiglio anziché al Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana deducendone in primo luogo la nullità per omessa notifica dell’avviso di fissazione dell’udienza; ha poi censurato la sentenza sia perchè non ha rilevato il vizio dell’atto impugnato in quanto adottato omettendo la fase partecipativa ex art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, sia per violazione e falsa applicazione dell’art. 92 cod. proc. civ..

4. Il Ministero dell’interno non si è costituito in giudizio.

5. Alla pubblica udienza del 16 giugno 2022 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello, avente ad oggetto l’impugnazione di una sentenza del Tar Sicilia, Sezione staccata di Catania, avrebbe dovuto essere proposto dinanzi al Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana (d’ora in poi, anche C.g.a.) ai sensi dell’art. 100 c.p.a..

Si tratta di disposizione questa non innovativa atteso che, già prima dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativa, l’art. 40, comma 2, l. 6 dicembre 1971, n. 1034 prevedeva che “L’appello contro le sentenze di tale tribunale [Tar Sicilia] è portato al Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana”.

Analoga disposizione è contenuta nell’art. 4, comma 3, r.d. 24 dicembre 2003, n. 373 (Norme di attuazione dello Statuto speciale della Regione siciliana concernenti l’esercizio nella regione delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato).

La costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, già a partire dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 21 del 4 luglio 1978, ha affermato che l’appello contro una sentenza del Tar Sicilia, erroneamente proposto innanzi al Consiglio di Stato, deve essere dichiarato inammissibile, con conseguente passaggio in giudicato della sentenza impugnata, non essendo applicabile l’istituto della translatio iudicii né riconoscibile l’errore scusabile ex art. 37 c.p.a..

Tali conclusioni sono state confermate dalla stessa Adunanza Plenaria con l’ordinanza 19 novembre 2012, n. 34 e con la sentenza 22 aprile 2014, n. 12, nonché dalle Sezioni del Consiglio di Stato, con orientamento maggioritario (sez. III, 1 giugno 2018, n. 3304; 3 maggio 2016, n. 1710; sez. IV, 9 novembre 2015, n.5088; sez. V, 17 giugno 2014, n. 3062).

Peraltro, nonostante l’intervento dell’Adunanza plenaria n. 21 del 1978 si registravano ancora due diversi orientamenti giurisprudenziali in ordine alle conseguenze derivanti da tale inammissibilità.

Secondo un primo, prevalente orientamento (Cons. St., sez. IV, 21 ottobre 1993, n. 898; id. 19 febbraio 1990, n. 103), più risalente nel tempo, dalla radicale inammissibilità dell’appello consegue il passaggio in giudicato della sentenza del Tar Sicilia impugnata erroneamente avanti al Consiglio di Stato, in ragione del fatto che, con la proposizione di un appello inammissibile, il potere di impugnazione si è definitivamente consumato.

Un orientamento minoritario (Cons. St., sez. IV, 18 dicembre 2013, n 6091; id., sez. III, 16 aprile 2011, n. 2340) riteneva, invece, che l’inammissibilità dell’impugnazione proposta avanti al Consiglio di Stato, incompetente funzionalmente a conoscere gli appelli contro le sentenze del Tar Sicilia, non preclude la riassunzione del giudizio di appello avanti al Consiglio di Giustizia amministrativa della Regione siciliana. La declaratoria di inammissibilità dell’appello per difetto di competenza, secondo tale orientamento, non produrrebbe la consumazione del potere di impugnare, perché la parte appellante potrebbe, nel termine di legge, riassumere il giudizio avanti al C.g.a.. Seguendo tale indirizzo ermeneutico, nel vigore della precedente disciplina processuale, Cons. St., sez. V, 21 luglio 2009, n. 4580 aveva affermato che, in mancanza di una qualsiasi contraria previsione, dovrebbe trovare applicazione la disposizione contenuta nell’art. 50 cod. proc. civ., a mente del quale, in caso di incompetenza del giudice adito, la causa prosegue davanti al giudice competente, qualora sia tempestivamente riassunta nel termine fissato dalla sentenza (di incompetenza) o, comunque, di sei mesi dalla sua pubblicazione.

Proprio al fine di dirimere tale contrasto giurisprudenziale Cons. St., sez. III, ord., 15 novembre 2013, n. 5443 aveva rimesso all’Adunanza plenaria la questione se il principio generale, secondo il quale dopo la declaratoria d’incompetenza del giudice adito il giudizio prosegue innanzi al giudice competente se riassunto nel termine di trenta giorni, possa trovare applicazione anche nel giudizio di appello, nel caso di ricorso proposto dinanzi al Consiglio di Stato in luogo del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana e viceversa, o se, invece, questo deve arrestarsi di fronte alla regola generale secondo cui l’impugnazione dichiarata inammissibile, anche se per difetto di competenza, comporta il passaggio in giudicato della sentenza gravata.

Aveva chiarito che l’irreversibilità e irrimediabilità degli effetti processuali, conseguente alla declaratoria di inammissibilità dell’appello non assistita dalla translatio iudicii, appare questione di estrema delicatezza, in un’ottica orientata al rispetto dei principi degli artt. 24 e 111 Cost., ove si consideri che la riassunzione del processo avanti al giudice competente è regola, anche nel nuovo processo amministrativo, intesa a salvaguardare la parte ricorrente dalla decadenza che inevitabilmente discenderebbe, altrimenti, dall’error in procedendo compiuto nella scelta del giudice territorialmente incompetente. Sotto quest’ultimo profilo, peraltro, potrebbe emergere anche la considerazione che, quando si tratti dell’esercizio dell’azione in primo grado, l’individuazione del giudice competente è regolata (tanto in sede civile quanto in quella amministrativa) da norme relativamente complesse e in varie fattispecie di non sicura applicazione, il che giustifica la scelta del legislatore di conservare comunque gli effetti utili dell’atto introduttivo, quasi per una presunzione ope legis di “scusabilità dell’errore”; laddove in secondo grado l’individuazione del giudice competente è assolutamente univoca e l’eventuale errore della parte non presenta alcun margine di scusabilità.

L’Adunanza plenaria 22 aprile 2014, n. 12 ha risolto il contrasto, richiamando l’allora prevalente orientamento della Corte di cassazione.

Ha dato atto di un orientamento minoritario della Corte di Cassazione (sez. I, 30 agosto 2004, n. 17395), secondo cui l’appello proposto davanti ad un giudice incompetente non configura una ipotesi di inammissibilità dell’impugnazione, con conseguente possibilità di riassumere il processo nella sola ipotesi di incompetenza territoriale, mentre ha negato la riassunzione per i casi di incompetenza funzionale del giudice adito.

Ha ritenuto però di aderire al contrario, e maggioritario, orientamento secondo cui l’individuazione del giudice dell’appello non può ricondursi alla nozione di competenza risultante dal Codice di procedura civile, Capo primo, Titolo primo, Libro primo. Le attribuzioni dei poteri in primo e in secondo grado non hanno, infatti, eadem ratio e, dunque, non si possono applicare analogicamente, per l’individuazione della cognizione in grado di appello, gli artt. 50 e 38 cod. proc. civ.. Ne deriva che l’erronea individuazione del giudice legittimato a decidere dell’impugnazione non è inquadrabile quale questione di competenza, ma di ammissibilità del gravame, da dichiararsi preclusa se prospettata a un giudice diverso da quello individuato per legge dall’art. 341 cod. proc. civ., determinandosi la consumazione del potere di impugnare, ove siano decorsi i termini per il gravame, con conseguente passaggio in giudicato della sentenza impugnata (Cass., sez. I, 7 dicembre 2011, n. 26375).

Tale orientamento restrittivo si fonda su un argomento testuale, ossia la mancata attribuzione delle funzioni ai giudici delle impugnazioni in termini espressi di “competenza”, e su uno sistematico, ovverosia l’incoerenza fra l’affermare un principio di favore per chi esercita il diritto di impugnazione, sbagliando ad individuare il giudice, e il rispetto delle regole in materia di inammissibilità e improcedibilità, cui il legislatore ha subordinato l’esercizio di impugnazione (Cass., sez. un., 22 novembre 2010, n. 23594; id., sez. III, 10 febbraio 2005, n. 2709).

L’Adunanza Plenaria ha motivato l’adesione alla conclusione in ordine alla impossibilità di estendere al giudizio di appello le disposizioni dettate per il primo grado in materia di translatio iudicii in ragione della diversità strutturale del ricorso al Giudice in primo e in secondo grado, ritenendo le stesse estensibili anche al processo amministrativo atteso che anche in tale rito l’erronea individuazione del giudice di appello da parte del ricorrente non determina un problema di competenza territoriale.

2. Il Collegio rileva però che l’orientamento giurisprudenziale della Corte di cassazione, sul quale si è fondato l’arresto della Adunanza plenaria n. 12 del 2014, risulta ormai pressoché superato, essendo nettamente prevalente la tesi secondo cui l’appello proposto dinanzi a un giudice diverso da quello indicato per legge non determina l’inammissibilità della impugnazione ai sensi dell’art. 358 cod. proc. civ. (secondo cui “L’appello dichiarato inammissibile o improcedibile non può essere riproposto, anche se non è decorso il termine fissato dalla legge”), ma è idoneo a instaurare un valido rapporto processuale suscettibile di proseguire dinanzi al giudice competente attraverso il meccanismo della translatio iudicii, nell’ipotesi sia di appello proposto dinanzi a un giudice territoriale non corrispondente a quello indicato dalla legge, che di appello proposto dinanzi a un giudice di grado diverso rispetto a quello dinanzi al quale avrebbe dovuto essere proposto il gravame.

In particolare, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione 14 settembre 2016, n. 18121, intervenute a comporre il contrasto tra le Sezioni semplici sulla applicabilità o meno della translatio iudicii nel caso di proposizione dell’appello dinanzi a un giudice diverso da quello indicato dall’art. 341 cod. proc. civ., non hanno ritenuto condivisibile l’assunto da cui muove l’orientamento giurisprudenziale restrittivo che esclude l’applicabilità dell’art. 50 cod. proc. civ., e ciò in quanto il vizio derivante dall’individuazione di un giudice di appello diverso rispetto a quello determinato ai sensi dell’art. 341 cod. proc. civ. non rientra tra i casi per i quali è espressamente prevista dalla legge la sanzione della inammissibilità del gravame e nemmeno tra quelli in cui non sia configurabile il potere di impugnare: il vizio in esame, infatti, non incide sull’esistenza del potere di impugnazione, ma solo sul suo legittimo esercizio, essendo stato tale potere esercitato dinanzi ad un giudice diverso da quello al quale andava proposto il gravame.

Hanno chiarito le Sezioni Unite che una volta ricondotta nella nozione di “competenza” la regola che individua il giudice legittimato a conoscere dell’appello, sembra difficile escludere l’applicabilità anche al relativo giudizio del principio della translatio iudicii previsto dall’art. 50 cod. proc. civ., ove solo si consideri che tale norma è collocata tra le disposizioni generali contenute nel Titolo primo del Libro primo, e non opera alcuna distinzione tra competenza di primo e secondo grado. Orbene, la giurisprudenza, che propende per la tesi della non estensibilità della disposizione in esame al giudizio di appello, si basa su un giudizio di incompatibilità che, a ben vedere, non è richiesto dall’art. 359 cod. proc. civ.. Tale norma, infatti, nello stabilire che per il giudizio di appello davanti al tribunale o alla Corte di appello si osservano le norme che regolano il procedimento di primo grado davanti al tribunale, purchè non siano “incompatibili” con le disposizioni proprie del giudizio di impugnazione, si riferisce alle norme contemplate nel Titolo primo del Libro secondo del Codice di rito (artt. 163 ss.), e non anche a quelle contenute nel Titolo primo del Libro primo, aventi di per sè una portata generale ed applicabili, quindi, in via di principio anche al giudizio di appello, salvo specifiche limitazioni.

La Corte di Cassazione n. 18121 del 2016 ha poi chiarito che non potrebbe pervenirsi a diversa conclusione ove si intendesse aderire all’indirizzo, ricorrente in dottrina, che tende ad accostare l’ipotesi della competenza funzionale al fenomeno della giurisdizione, piuttosto che a quello della competenza vera e propria.

Tali argomentazioni sono ritenuti utili dal Collegio per controdedurre su quanto l’Adunanza plenaria n. 12 del 2014 aveva affermato in ordine alla “competenza funzionale inderogabile” di cui è titolare il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana in relazione alla impugnazione degli atti proposti contro le sentenze del Tar Sicilia, con la conseguenza che le norme che individuano il giudice dell’appello, avendo carattere funzionale, non atterrebbero alla competenza territoriale in senso tecnico, ma al luogo dove ha sede il giudice naturale e non sarebbe quindi possibile estendere le disposizioni che, in primo grado, disciplinano la riassunzione del processo avanti al giudice competente.

Ha condivisibilmente affermato la Corte di Cassazione che il legislatore, con gli artt. 59, l. n. 69 del 2009 e 11 c.p.a., ha esteso l’applicabilità della translatio iudicii al caso di errore nell’individuazione del giudice munito di giurisdizione e che, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 223 del 2013, analogo effetto conservativo é riconosciuto anche nei rapporti tra giudici e arbitri; non si vede dunque per quali ragioni non potrebbe ritenersi sanabile con lo stesso meccanismo l’atto di appello proposto in violazione delle norme sulla competenza funzionale. Diversamente opinando, si finirebbe con l’attribuire all’errore nella individuazione del giudice territorialmente competente per l’appello conseguenze ben più rilevanti rispetto all’ipotesi di errore nella individuazione del giudice munito di giurisdizione; il che, alla luce dell’evoluzione subita dal nostro ordinamento processuale, si tradurrebbe in una incoerenza del sistema difficilmente giustificabile.

Le Sezioni Unite hanno poi richiamato i principi dell’effettività della tutela giurisdizionale, corollario del diritto di difesa, di cui all’art. 24 Cost., e del giusto processo, di cui all’art. 6, par. 1, della Cedu, immanenti nel nostro sistema processuale, ai quali si deve ispirare l’interpretazione delle norme processuali in generale e, più in particolare, di quelle volte all’individuazione del giudice munito di giurisdizione e di competenza (Corte cost. n. 77 del 2007); seguendo gli insegnamenti del giudice delle leggi (sentenza n. 220 del 1986, ma v. anche sentenze n. 123 del 1987 e n. 579 del 1990) “Il giusto processo civile viene celebrato non già per sfociare in pronunce procedurali che non coinvolgono i rapporti sostanziali delle parti che vi partecipano – siano esse attori o convenuti – ma per rendere pronuncia di merito rescrivendo chi ha ragione e chi ha torto: il processo civile deve avere per oggetto la verifica della sussistenza dell’azione in senso sostanziale di chiovendiana memoria, nè deve, nei limiti del possibile, esaurirsi nella discettazione sui presupposti processuali, e per evitare che ciò si verifichi si deve adoperare il giudice”. Da ultimo la stessa Corte costituzionale (sentenza 9 luglio 2021, n. 148) ha affermato che le disposizioni processuali non sono fini a se stesse, ma funzionali alla miglior qualità della decisione di merito; a tale principio “si ispira pressoché costantemente – nel regolare questioni di rito – il vigente codice di procedura civile, ed in particolare vi si ispira la disciplina che all’individuazione del giudice competente – volta ad assicurare, da un lato, il rispetto della garanzia costituzionale del giudice naturale e, dall’altro lato, l’idoneità (nella valutazione del legislatore) a rendere la migliore decisione di merito – non sacrifica il diritto delle parti ad ottenere una risposta, affermativa o negativa, in ordine al bene della vita oggetto della loro contesa”.

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 18121 del 2016 ha, quindi, concluso che la nozione di “competenza funzionale” propria del giudice di appello, nella quale si intrecciano criteri di competenza “orizzontale” e “verticale”, induce a ritenere applicabile il principio della translatio iudicii non solo nella ipotesi di erronea individuazione del giudice territorialmente competente, ma anche in quella di erronea individuazione del giudice competente per grado. In entrambi i casi, infatti, si è in presenza di un errore che cade esclusivamente sulla individuazione del giudice dinanzi al quale deve essere proposto l’appello avverso la decisione di primo grado, e che, quindi, non incide sulla esistenza del potere di impugnazione, ma solo sul modo di esercizio di tale potere.

Pertanto, una volta che si riconosca effetto conservativo all’atto di appello proposto dinanzi a un giudice territorialmente incompetente, non si vede per quale ragione debba escludersi il medesimo effetto nel caso di gravame (sempre che la scelta del mezzo di impugnazione sia corretta) proposto ad un giudice non corrispondente per grado a quello indicato dall’art. 341 cod. proc. civ..

Se è vero, infatti, che nell’uno o nell’altro caso, si è in presenza di un vizio che attiene alla “competenza funzionale” del giudice di appello, non possono che derivarne, per ragioni di coerenza del sistema, identiche conseguenze, rinvenibili, sul piano del diritto positivo, nel meccanismo delineato dall’art. 50 cod. proc. civ..

3. Come si è detto, a seguito dell’arresto delle Sezioni Unite n. 18121 del 2016 sono pressoché isolate le pronunce ancora ancorate alla tesi secondo cui l’appello erroneamente proposto ad un giudice diverso da quello legittimato a riceverlo esula dalla nozione di competenza dettata dal codice di procedura civile per il giudizio di primo grado, con la conseguente esclusione dell’applicabilità dell’art. 50 cod. proc. civ. e della regola della translatio iudicii (Cass. civ., sez. VI, 5 marzo 2018, n.5092).

La giurisprudenza maggioritaria della Corte di cassazione (sez. un., 18 giugno 2020, n. 11866; sez. III, 15 maggio 2018, n. 11740; id. 16 ottobre 2017, n. 24274) si è conformata alle Sezioni Unite n. 18121, chiarendo che l’effetto conservativo e la traslatio iudicii presuppongono che il mezzo di impugnazione sia quello ammesso dalla legge, rimanendo gli stessi esclusi quando sia stato esperito un rimedio diverso da quello concesso dalla legge, quale il ricorso per cassazione invece che l’appello (sez. VI, 20 luglio 2020, n. 15395).

Alla luce di tale nuovo orientamento, sembra al Collegio non conforme ai principi che regolano il processo la declaratoria di inammissibilità dell’appello, con conseguente passaggio in decisione della sentenza di primo grado, avverso una sentenza del Tar Sicilia, solo perché proposto dinanzi al Consiglio di Stato e non al C.g.a..

4. Pare al Collegio che a rendere ancora più evidente la non conformità al principio del giusto processo la conclusione in ordine alla non applicabilità della traslatio iudicii è la natura del Consiglio di Giustizia amministrativa della Regione siciliana, le cui due Sezioni (con funzioni, rispettivamente, consultive e giurisdizionali) costituiscono, ai sensi dell’art. 1, comma 2, 24 dicembre 2003, n. 373, “Sezioni staccate del Consiglio di Stato”, con la conseguenza che più che di impugnazione erroneamente proposta “ad un giudice diverso da quello legittimato a riceverlo” si tratterebbe di appello proposto a diversa Sezione dello stesso giudice.

Il rapporto che sussiste tra Consiglio di Stato e C.g.a. è stato ben delineato dal parere della sez. I del Consiglio di Stato 11 febbraio 2021, n. 186, che ha riconosciuto la possibilità per il Consiglio di Giustizia amministrativa della Regione siciliana di deferire l’affare consultivo all’Adunanza generale del Consiglio di Stato e, per le controversie in sede giurisdizionale, di rimettere la decisione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, in esatta corrispondenza all’analoga facoltà delle altre Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, “in considerazione del carattere unitario del complesso costituito dal Consiglio in questione e dal Consiglio di Stato”.

Giova infine aggiungere come, in effetti, l’art. 100 c.p.a. individua il giudice competente a decidere le impugnazioni delle sentenze del Tar Sicilia (“Avverso le sentenze dei tribunali amministrativi regionali è ammesso appello al Consiglio di Stato, ferma restando la competenza del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana per gli appelli proposti contro le sentenze del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia”) ma non gli effetti derivanti dall’erronea proposizione dell’appello (dinanzi al Consiglio Stato in luogo del C.g.a.), con la conseguenza che una lettura costituzionalmente orientata della norma impone di ritenere applicabile anche in appello l’istituto della translatio iudicii, pena la violazione del principio del giusto processo e dell’effettività della tutela, che sarebbero sacrificati solo perché il ricorso è stato proposto ad una Sezione diversa dello stesso giudice di appello

5. Il Collegio – considerato che l’Adunanza plenaria n. 12 del 2014 aveva assunto come base del proprio argomentare l’allora prevalente orientamento della Corte di cassazione che escludeva l’applicabilità dell’istituto della translatio iudicii – alla luce del mutato quadro giurisprudenziale della stessa Corte di cassazione ritiene di dover nuovamente investire l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ai sensi del comma 3 dell’art. 99 c.p.a., anche in considerazione della rilevanza della questione, che incide sul diritto di difesa costituzionalmente garantito, in materie toccanti diritti fondamentali della persona, come nell’appello all’esame del Collegio, ma anche in materie economicamente sensibili come gli appalti o rilevanti nella vita di ogni cittadino, quale l’edilizia (è il caso affrontato dal Cons. St., sez. V, 17 giugno 2014, n. 3062).

6. Il Collegio sottopone dunque all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato il quesito “se l’appello proposto dinanzi al Consiglio di Stato avverso una sentenza del Tar Sicilia (sede di Palermo o Sezione staccata di Catania) configuri una ipotesi di inammissibilità dell’impugnazione e di conseguente passaggio in giudicato della impugnata sentenza, ovvero valga ad instaurare un valido rapporto processuale suscettibile di proseguire dinanzi al competente Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana attraverso il meccanismo della riassunzione a norma dell’art. 50 cod. proc. civ.”.

Valuterà l’Adunanza plenaria, ove ritenga di aderire alla tesi della applicabilità della translatio iudicii, se decidere l’appello nel merito o restituirlo alla Sezione rimettente per l’ulteriore corso.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, sottopone all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato il quesito “se l’appello proposto dinanzi al Consiglio di Stato avverso una sentenza del Tar Sicilia (sede di Palermo o Sezione staccata di Catania) configuri una ipotesi di inammissibilità dell’impugnazione e di conseguente passaggio in giudicato della impugnata sentenza, ovvero valga ad instaurare un valido rapporto processuale suscettibile di proseguire dinanzi al competente Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana attraverso il meccanismo della riassunzione a norma dell’art. 50 cod. proc. civ.”.

Manda alla Segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’Adunanza plenaria.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli artt. 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità dell’appellante e di tutti i riferimenti allo stesso riconducibili.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore

Raffaello Sestini, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Antonella De Miro, Consigliere

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