N. 01071/2017 REG.PROV.COLL.
N. 02024/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2024 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Maria Elena Biasini, rappresentata e difesa dagli avvocati Simona Barchiesi e Federico Freni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alberto Morbidelli in Firenze, via La Marmora 14;

Liceo Classico “F. Petrarca” di Arezzo, Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, Ufficio Scolastico Regionale per la Toscana, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede sono domiciliati in Firenze, via degli Arazzieri 4;

– dei “modello/i B1 relativo/i alle graduatorie d’Istituto Docenti – I – II – III fascia – a.s. 2014/2015” per le discipline di i) Esecuzione e interpretazione e di ii) Laboratorio musica d’insieme, pubblicati in data non conosciuta sul sito internet del Liceo Classico “F. Petrarca” di Arezzo, a firma del Dirigente scolastico, nella parte in cui non ricomprendono la ricorrente tra i docenti in possesso dei requisiti previsti dalla nota prot. n. AOODPER4405 del 7.05.2013, Allegato E – tabella Licei;
– di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso con gli atti indicati nel precedente alinea, in quanto lesivo degli interessi della ricorrente, ancorché non conosciuto, ivi compresi gli eventuali provvedimenti di esclusione, di estrem
Visti i motivi aggiunti depositati in data 5 dicembre 2014, per l’annullamento,
– delle graduatorie definitive d’Istituto docenti – II e III fascia per scuole secondarie di II grado, prot. n. 4921_/C7, pubblicate il 30.09.2014 sul sito internet del Liceo Ginnasio Statale “F. Petrarca” di Arezzo, a firma del Dirigente scolastico, nell
– della nota prot. n. 5799-/C7 del Dirigente scolastico del Liceo Ginnasio Statale “F. Petrarca” di Arezzo, inviata il 17.11.2014, in risposta al reclamo presentato dalla ricorrente in data 23.09.2014;
– di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso con gli atti indicati nel precedente alinea, in quanto lesivo degli interessi della ricorrente, ancorché non conosciuto, ivi compresi gli eventuali provvedimenti di esclusione, di estrem
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Liceo Classico “F. Petrarca” di Arezzo, del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e dell’Ufficio Scolastico Regionale per la Toscana;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 giugno 2017 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 14 novembre 2014, la dottoressa Maria Elena Biasini ha chiesto a questo T.A.R. l’annullamento dei modelli “B1” (sorta di elenchi dei candidati) pubblicati dal Liceo Ginnasio Statale “F. Petrarca” di Arezzo relativamente alle graduatorie d’istituto dei docenti nelle discipline di “Esecuzione e Interpretazione” e di “Laboratorio di Musica d’Insieme”; e, con motivi aggiunti, ha esteso il gravame alle graduatorie definitive del predetto Liceo “Petrarca”, pubblicate il 30 settembre 2014, nella parte in cui non la comprendevano tra i docenti della classe concorsuale A031 – Educazione Musicale in Istituti di Istruzione Secondaria di II Grado, nonché agli ulteriori atti indicati in epigrafe.
Il T.A.R. ha dichiarato l’azione inammissibile per difetto di giurisdizione (sentenza in forma semplificata n. 2104/2014).
A seguito della riforma in appello della pronuncia di inammissibilità (sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 1777/2016), le domande sono state riassunte dalla ricorrente, la quale insiste per il loro accoglimento sulla scorta di tutti i motivi di diritto originariamente articolati.
Il giudizio così riassunto è stato discusso e trattenuto per la decisione nella pubblica udienza del 14 giugno 2017.
2. Il carattere provvisorio degli elenchi impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio fa sì che l’interesse all’impugnazione si concentri sugli atti impugnati mediante i motivi aggiunti, vale a dire le graduatorie definitive d’istituto approvate dal Liceo “Petrarca” di Arezzo, nella parte in cui la ricorrente ne è rimasta esclusa, e la nota del 17 novembre 2014, con la quale sono stati respinti i reclami presentati dall’interessata avverso la mancata inclusione nelle graduatorie.
Con il primo motivo aggiunto, la dottoressa Biasini contesta gli argomenti utilizzati dal Liceo resistente nel respingere i reclami (mancata indicazione, nel modello “A1”, della classe di concorso degli insegnamenti prescelti; mancata indicazione della classe di concorso “A031” nel modello “B”).
In particolare, ella sostiene di non aver potuto indicare alcuna classe di concorso per gli insegnamenti “Esecuzione e interpretazione – Flauto” e “Laboratorio di Musica d’Insieme”, dal momento che nessuna classe sarebbe ad essi attribuita dal M.I.U.R.; e, in ogni caso, si tratterebbe di una mera irregolarità della domanda, superabile grazie alla chiara indicazione degli insegnamenti selezionati dall’interessata e non tale da giustificare l’esclusione dalla procedura.
Quanto al modello B, la procedura telematica di compilazione non avrebbe consentito di indicare gli insegnamenti selezionati unitamente alla classe di concorso A031, e per questa ragione la ricorrente avrebbe optato per indicare la classe AG77. Ancora una volta, l’errore sarebbe del tutto irrilevante, oltre che giustificabile, stante l’inequivoca volontà manifestata dalla ricorrente di concorrere per l’insegnamento nei Licei musicali.
A conferma dell’illegittimità dell’esclusione, starebbe la circostanza che la dottoressa Biasini era stata correttamente inserita nei modelli B1 (elenchi provvisori) relativi alle discipline da lei indicate (“Esecuzione e interpretazione”, “Laboratorio di musica d’insieme”, “Storia della musica”), e il suo punteggio riferito alla classe concorsuale A031.
Con il secondo motivo aggiunto, la ricorrente – riprendendo temi già sviluppati nell’atto introduttivo – lamenta che l’amministrazione procedente non avrebbe valutato come requisito utile l’attività d’insegnamento da lei svolta sin dall’anno scolastico 1992/1993 presso il Conservatorio Regionale di Horta, in Portogallo, istituzione scolastica che sarebbe in tutto assimilabile ai Licei musicali italiani; di modo che il mancato inserimento nelle graduatorie comporterebbe la violazione dei fondamentali principi della parità di trattamento, della libera circolazione dei lavoratori all’interno dell’Unione europea e del riconoscimento dei titoli acquisiti in altri Paesi membri dell’Unione stessa.
2.1. Le censure sono fondate per quanto di ragione.
La disciplina transitoria dettata dal M.I.U.R. per disciplinare la confluenza delle discipline di insegnamento nelle classi di concorso (nota prot. A00DGPER n. 445 del 7 maggio 2013 e relativi allegati, prodotta dalla ricorrente; nota prot. A00DIGIPER n. 3119 del 1 aprile 2014 e relativi allegati, invocata dall’amministrazione) stabilisce, all’Allegato E, che agli insegnamenti di “Esecuzione e interpretazione”, nonché di “Laboratorio di musica d’insieme”, concorrono i docenti diplomati di conservatorio nello specifico strumento abilitati per le classi di concorso 31/A e 32/A, i quali abbiano prestato servizio “nei corsi sperimentali di istruzione secondaria di II grado o nei corsi ordinamentali di liceo musicale”.
Dall’impugnata nota del 17 novembre 2014, recante il rigetto dei reclami presentati dalla ricorrente in via amministrativa avverso la sua mancata inclusione nella graduatorie del Liceo “Petrarca” di Arezzo, si ricava che la dottoressa Biasini, pur munita dell’abilitazione all’insegnamento richiesta, non avrebbe dimostrato di possedere i necessari titoli di servizio. Inoltre, la ricorrente avrebbe compilato il modello B indicando la sola classe di concorso AG77, corrispondente all’insegnamento dello strumento musicale nella scuola secondaria di I grado, e non la classe A031, venendo perciò esclusa dalle graduatorie relative a quest’ultima.
Tali affermazioni contraddicono, tuttavia, il punteggio attribuito alla ricorrente – e ribadito dalla nota in esame – per i ventuno anni di servizio prestati per l’insegnamento del flauto in Portogallo, presso il Conservatorio regionale di Horta dal 1992 al 2010, e presso il Conservatorio annesso alla Scuola statale integrata di Horta dal 2010 al 2013. L’attribuzione del punteggio è motivata dall’amministrazione procedente con l’assimilazione a scuola superiore degli istituti scolastici portoghesi ove la ricorrente ha operato, in espresso accoglimento del reclamo presentato dalla dottoressa Biasini il 29 agosto 2014 (sebbene la nota del 17 novembre 2014 faccia riferimento alla “scuola annessa al Conservatorio”, il dato che rileva ai fini dell’integrale assimilazione del servizio prestato in Portogallo è quello del numero di anni scolastici preso in considerazione, pari a ventuno, che coincide appunto con il numero di anni scolastici indicato nei modelli compilati dalla ricorrente ai fini dell’inserimento nelle graduatorie). Ma se così è, appare pretestuoso sostenere che i documenti allegati dalla ricorrente non avrebbero permesso di risalire alla natura del servizio prestato, dovendosi al contrario presumere che l’insegnamento di uno strumento musicale all’interno di una scuola musicale (conservatorio) straniera, equiparata dalla stessa amministrazione a scuola superiore, non possa che aver formato oggetto di corsi ordinamentali in conformità al citato Allegato E.
Allo stesso modo, appare pretestuoso – e violativo del principio di buona fede procedimentale – aver valorizzato l’indicazione della classe di concorso AG77 nel modello B della ricorrente, quando il punteggio per i titoli di servizio presentati dalla ricorrente era stato già correttamente riferito dall’amministrazione alla classe A031 in virtù del fatto che la domanda di inserimento nelle graduatorie era stata indirizzata, appunto, a una scuola superiore. Del resto, sulla base di analogo rilievo (trasmissione della domanda a una scuola superiore), l’amministrazione aveva superato il problema della mancata indicazione della classe di concorso nella quale far confluire gli insegnamenti prescelti dalla ricorrente, assegnandoli alla classe A031, a comprova della possibilità di ricostruire agevolmente le intenzioni della dottoressa Biasini.
3. Alla luce delle considerazioni esposte, il mancato inserimento della ricorrente nelle graduatorie d’istituto impugnate è da considerarsi illegittimo, e le graduatorie medesime vanno annullate in parte qua.
3.1. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi di cui in parte motiva.
Condanna le amministrazioni resistenti alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 3.000,00, oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Gianluca Bellucci, Consigliere
Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

1. Poste e telecomunicazioni- Telefonia mobile- Installazione di stazioni e impianti fissi per le TLC- Potestà legislativa statuale in materia di tutela della salute- Potestà regolamentare del Comune di localizzazione degli impianti- Non giustifica divieti generalizzati.

2. Poste e telecomunicazioni- Telefonia mobile- Provvedimenti conformativi verso impianti già esistenti- Non possono prescindere dal confronto con gli operatori.

3. Giustizia amministrativa- Termine di impugnativa della delibera comunale disciplinante impianti pubblicitari- Decorre dalla scadenza della pubblicazione della stessa.

1. In materia di installazione di impianti di telecomunicazione non compete ai Comuni la tutela generalizzata della popolazione dalle immissioni elettromagnetiche, trattandosi di funzione cui provvede lo Stato attraverso la fissazione di determinati parametri inderogabili. La disciplina regolamentare di livello comunale può contenere regole a tutela di particolari zone e beni di pregio paesaggistico o ambientale o storico artistico, o anche per la protezione dall’esposizione ai campi elettromagnetici di zone sensibili, ma non imporre limiti generalizzati all’installazione degli impianti. E’ pertanto illegittimo il divieto di localizzazione nei siti sensibili e l’individuazione preventiva e a scopo cautelativo di un numero limitato di aree ritenute idonee all’installazione degli impianti di telecomunicazioni che si traduce di fatto in un divieto di carattere generale riguardante, a contrario, la maggior parte del territorio comunale, in assenza di una plausibile ragione giustificativa.
 
2. La potestà regolamentare riconosciuta in questa materia al Comune può estrinsecarsi sia mediante atti conformativi che coinvolgono gli impianti esistenti, sia attraverso disposizioni che riguardino la realizzazione di nuovi impianti. Tuttavia rispetto agli impianti già esistenti tale potestà non è svincolata da limiti di tempo, né dal confronto con gli operatori, che non può essere sostituita dal ricorso all’ordinanza ex art. 54 d.lgs. n. 267/2000 (peraltro per supplire a situazioni del tutto ordinarie)sostenendo che la stessa operi di volta in volta come una sorta di comunicazione di avvio del procedimento finalizzato alla delocalizzazione dell’impianto, stante la sua ineliminabile connotazione provvedimentale e afflittiva. Illegittima è altresì la disposizione che impone, per la realizzazione di nuovi impianti, il ricorso a tecnologie a micro, nano e pico-celle, la quale limita indebitamente e, ancora una volta, senza plausibili ragioni, la libertà degli operatori di individuare la tecnologia più idonea per l’esercizio del servizio loro affidato, salva, evidentemente, la valutazione tecnico-discrezionale di verificare caso per caso – ex post, e non ex ante – l’adeguatezza della soluzione tecnologica proposta.
 
3. Il termine decadenziale per l’impugnazione della delibera comunale, in quanto atto per il quale non sia richiesta la notificazione individuale, come stabilito dall’art. 41 co. 2 c.p.a. decorre “dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge” e non dal momento, anteriore, della dichiarazione di eseguibilità.

 
Pubblicato il 12/09/2017

N. 01062/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01890/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1890 del 2010, proposto da:
Telecom Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Simone Mazzoni, Stefano Grassi e Giuseppe De Vergottini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Jacopo Sanalitro in Firenze, viale Lavagnini 15;

Comune di Massarosa, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giancarlo Altavilla e Walter Bianculli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Cuccurullo in Firenze, lungarno A. Vespucci 20;

– Regolamento Urbanistico del Comune di Massarosa approvato con le deliberazioni del Consiglio Comunale nn. 101 del 6.10. 2008, 102 del 7.10.2008 e 107 del 10.11.2008 ed in particolare dell’art. 69 delle norme tecniche di attuazione del Regolamento stesso “Stazioni ed impianti fissi per le telecomunicazioni e impianti assimilabili”;
– di ogni altro atto, anche non cognito alla ricorrente, presupposto o comunque connesso al provvedimento in questione.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Massarosa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2017 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 2 e depositato il 16 novembre 2010, Telecom Italia S.p.a. impugna il “Regolamento per l’installazione degli impianti di telecomunicazione sul territorio comunale”, approvato dal Comune di Massarosa con deliberazione consiliare n. 53 del 26 maggio 2010, nonché, all’occorrenza, il regolamento urbanistico approvato dallo stesso Comune con deliberazioni nn. 101, 102, 103 e 107 del 2008.
La società ricorrente sostiene che le disposizioni impugnate darebbero luogo a una fitta trama di specifici divieti di installazione degli impianti di telefonia mobile, comportante la sussistenza di preclusioni tanto diffuse da concretizzare la violazione dei più generali principi urbanistici in una con la violazione dei principi di efficacia ed efficienza del servizio pubblico di telecomunicazione.
1.1. Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, che resiste all’impugnazione.
1.2. La causa è stata discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 10 maggio 2017, preceduta dal deposito di documenti, memorie difensive e repliche.
2. Il Comune di Massarosa eccepisce l’inammissibilità del ricorso per tardività, assumendo che il termine per impugnare il regolamento approvato con la deliberazione n. 53/2010, in epigrafe, dovrebbe farsi decorrere dal momento in cui quest’ultima è divenuta esecutiva.
In contrario, sia sufficiente ricordare che l’art. 41 co. 2 c.p.a. stabilisce che, per gli atti dei quali non sia richiesta la notificazione individuale, il termine decadenziale per l’impugnazione decorre “dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge”. E poiché non vi è dubbio che la deliberazione in questione sia soggetta a pubblicazione obbligatoria a norma dell’art. 124 del d.lgs. n. 267/2000, il termine va computato dalla scadenza del periodo di pubblicazione (le parti concordano nell’indicare il 20 luglio 2010) e non dal momento, anteriore, della dichiarazione di eseguibilità.
3. Nel merito, con il primo motivo di ricorso Telecom Italia lamenta di non essere stata coinvolta dal Comune nell’iter che ha condotto all’approvazione del regolamento per l’installazione degli impianti di telecomunicazione e di non aver potuto fornire il proprio apporto tecnico alla redazione delle norme.
Con il secondo motivo, la società ricorrente deduce che il Comune, determinando unilateralmente la localizzazione e la tipologia degli impianti di telefonia radiomobile installabili sul proprio territorio, avrebbe esercitato competenze ad esso estranee e comunque compiuto scelte arbitrarie e avulse da ogni riguardo alle concrete esigenze delle rete di comunicazione. Essa invoca gli indirizzi giurisprudenziali in forza dei quali l’utilizzo degli strumenti di natura urbanistico-edilizia e di governo del territorio non giustificano da parte dei Comuni l’adozione di misure che, nella sostanza, costituiscono una deroga ai limiti di esposizione elettromagnetica fissata dallo Stato: le specifiche previsioni di localizzazione e i diffusi ed eterogenei divieti di installazione contenuti nel regolamento qui impugnato risulterebbero del tutto irragionevoli e immotivati, concretizzando la palese violazione dei principi di efficacia e funzionalità del servizio pubblico di TLC.
Con il terzo motivo, è ribadita l’illegittimità – per violazione dell’art. 8 l. 36/2001 e del d.p.c.m. 8 luglio 2003 – delle previsioni regolamentari comportanti divieti di installazione degli impianti di telecomunicazioni nelle aree e nei siti sensibili, finalizzate a minimizzare l’esposizione delle popolazione alle emissioni elettromagnetiche, in asserita deroga ai limiti stabiliti dalla normativa di rango statale.
Con il quarto motivo, infine, Telecom Italia censura il regolamento impugnato nella parte in cui non solo impone in linea generale l’utilizzo delle migliori tecnologie disponibili, ma stabilisce l’obbligo di installare, in determinate zone del territorio comunale, esclusivamente impianti dotati del sistema tecnologico c.d. microcellulare. In questo modo, il regolamento limiterebbe in maniera ingiustificata la possibilità di realizzare un’adeguata copertura della rete di telefonia radiomobile, impedendo alla ricorrente di adattare la propria programmazione tecnica.
Particolarmente lesiva sarebbe, per altro verso, l’ulteriore previsione di cui all’art. 18 del regolamento, che prevede la possibilità di rilocalizzare gli impianti già esistenti e ubicati in zone identificate come non idonee dal regolamento stesso.
3.1. Le censure, da esaminarsi congiuntamente, sono fondate per quanto di ragione.
3.1.1. L’art. 8 co. 6 della legge n. 36/2001 stabilisce che “I comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”.
La norma è interpretata da oramai costante giurisprudenza nel senso che la potestà regolamentare dei Comuni, per essere legittimamente esercitata, non deve dettare limiti generalizzati alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile, ma disciplinarne solo il corretto insediamento urbanistico e territoriale, con la possibilità di individuare alcuni siti che, per destinazione d’uso e qualità degli utenti, possano essere considerati sensibili alle immissioni radioelettriche (fra le molte, cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 novembre 2014, n. 5582; id., 23 luglio 2014, n. 3924; id., 19 marzo 2014, n. 1361).
La giurisprudenza ha chiarito, in particolare, che non compete ai Comuni la tutela generalizzata della popolazione dalle immissioni elettromagnetiche, trattandosi di funzione cui provvede lo Stato attraverso la fissazione di determinati parametri inderogabili, il rispetto dei quali è verificato dai competenti organi tecnici. La disciplina regolamentare di livello comunale può contenere regole a tutela di particolari zone e beni di pregio paesaggistico o ambientale o storico artistico, o anche per la protezione dall’esposizione ai campi elettromagnetici di zone sensibili, ma non imporre limiti generalizzati all’installazione degli impianti, se questi sono incompatibili con l’interesse pubblico alla copertura di rete del territorio nazionale; benché possano ritenersi ammesse disposizioni che precludono la localizzazione degli impianti in determinate aree del territorio abitato, o nelle adiacenze di siti sensibili (come scuole ed ospedali), a condizione che sia garantita la copertura di rete, anche nel centro storico e nei siti sensibili, con impianti collocati in altre aree (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 maggio 2017, n. 2073, e i numerosi precedenti ivi citati).
La stessa giurisprudenza sembra da ultimo orientata ad ammettere che i regolamenti comunali intervengano anche sugli impianti già esistenti, purché con il corredo di specifica motivazione in ordine alla possibilità di reperire siti di installazione alternativi, dove rilocalizzare gli impianti a condizioni tecnicamente ed economicamente sostenibili, e in ogni caso previo confronto procedimentale con gli operatori, unici soggetti in grado di proporre delle soluzioni alternative adeguate, ovvero di farne constare l’impraticabilità, perché in possesso di adeguate conoscenze circa le concrete esigenze del servizio ed i margini di elasticità delle proprie reti (così Cons. Stato, III, n. 2073/2017, cit.).
Nella specie, l’art. 69 del regolamento urbanistico del Comune di Massarosa, impugnato dalla ricorrente Telecom Italia unitamente al Regolamento per l’installazione degli impianti di telecomunicazione, individua – mediante rinvio ad apposita cartografia (tavole 21a e 21b) – le aree nelle quali è consentita l’installazione di stazioni e impianti fissi per le TLC, esistenti e di progetto, al dichiarato scopo di salvaguardare la salubrità, la sicurezza negli ambienti di vita e di proteggere la popolazione dall’esposizione ai campi elettromagnetici. La medesima disposizione fa salva in ogni tempo la facoltà discrezionale del Comune di chiedere l’adeguamento e/o lo spostamento in altro luogo degli impianti già installati e in funzione, a mezzo di ordinanza sindacale adottata ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. n. 267/2000.
In attuazione di quanto previsto dal R.U., il Regolamento per l’installazione degli impianti di telecomunicazione approvato con la deliberazione n. 53/2010 stabilisce che:
– l’installazione di nuovi impianti di ricetrasmissione, su pali o tralicci, dovrà essere conforme alle previsioni localizzative contenute nelle tavole 21a e 21b del R.U. (art. 4 co. 1, art. 7 co. 1);
– gli impianti per la telefonica cellulare sono prioritariamente collocati su aree di proprietà comunale (art. 4 co. 2);
– è fatto divieto di installazione degli impianti sui “siti sensibili”, vale a dire asili nido, scuole materne e di ogni altro ordine e grado, impianti sportivi, ospedali, case di cura, case di riposo, centri di accoglienza (art. 5 co. 1);
– la localizzazione degli impianti nelle “aree sensibili” (aree edificate o attrezzate per il soddisfacimento di bisogni di interesse collettivo a carattere sociale, sanitario, ricreativo, ecc.; parchi pubblici, parchi gioco, aree verdi; area SIC del Parc
– la realizzazione di impianti fissi per le telecomunicazioni è circoscrivibile nel raggio di 25 metri dall’area individuata dal regolamento urbanistico, con possibilità di estensione del 25% del raggio così definito nell’ipotesi di indisponibilità al suo
– la realizzazione di nuove stazioni radio base su pali o tralicci è ammessa solo in territorio aperto, con esclusione dei siti sensibili (art. 7 co. 6);
– il Comune può disporre la rilocalizzazione degli impianti esistenti quando questi sorgano in aree o su edifici non idonei a norma del regolamento e sia accertata l’impossibilità di garantire il rispetto del principio di minimizzazione attraverso le azio
 
Nel loro complesso, tali disposizioni contrastano con i principi frutto della sopra richiamata elaborazione giurisprudenziale, nella misura e nella parte in cui non si limitano a individuare una serie determinata di siti sensibili, presso i quali l’installazione degli impianti è vietata, ma dettano una preclusione generalizzata alla localizzazione degli impianti che origina dal combinato disposto delle previsioni limitative della presenza dei nuovi impianti – ma anche di quelli preesistenti – al territorio aperto e comunque ai soli ambiti puntualmente indicati dalla cartografia allegata al regolamento urbanistico, indipendentemente dalla garanzia della corretta erogazione del servizio.
Se, in altri termini, il divieto di localizzazione nei siti sensibili risponde ad un corretto esercizio delle prerogative comunali in materia (com’è confermato dal sopravvenuto art. 11 della legge regionale toscana n. 49/2011), l’individuazione preventiva e a scopo cautelativo di un numero limitato di aree ritenute idonee all’installazione degli impianti di telecomunicazioni si traduce di fatto in un divieto di carattere generale riguardante, a contrario, la maggior parte del territorio comunale, in assenza di una plausibile ragione giustificativa (cfr. Cons. Stato, sez. III, 16 aprile 2014, n. 1955).
Quanto poi alla delocalizzazione disciplinata dall’art. 18 del regolamento impugnato, anche a voler ammettere che gli effetti conformativi della potestà regolamentare riconosciuta al Comune possano coinvolgere anche gli impianti esistenti, essa non soltanto è svincolata da limiti di tempo, ma anche dal confronto con gli operatori, essendo affidata all’adozione di misure unilaterali e autoritative da parte del Comune (e questo a differenza del caso deciso dal T.A.R. con la sentenza n. 1289 del 25 settembre 2015, che aveva fornito una lettura conservativa dell’analoga disposizione regolamentare di altro Comune).
Del resto, la riconduzione degli impianti esistenti all’interno dei siti idonei individuati per mezzo della cartografia allegata al regolamento urbanistico risente, a sua volta, della già evidenziata arbitrarietà di quella individuazione, e a conclusioni non diverse induce la prevista possibilità di rimettere al Gruppo Tecnico di Valutazione di indicare la nuova sede dell’impianto, trattandosi di organismo chiamato a operare in assenza di contraddittorio con i gestori degli impianti. Né – a tacere della legittimità del ricorso all’art. 54 d.lgs. n. 267/2000 per supplire a situazioni del tutto ordinarie – le criticità possono essere superate immaginando che l’ordinanza sindacale operi di volta in volta come una sorta di comunicazione di avvio del procedimento finalizzato alla delocalizzazione dell’impianto, stante la sua ineliminabile connotazione provvedimentale e afflittiva: la partecipazione degli operatori, semmai, avrebbe potuto e dovuto essere sollecitata dal Comune nella fase di redazione delle norme regolamentari, allo scopo di legittimarne l’approvazione.
Per ragioni similari va altresì dichiarata l’illegittimità della disposizione che impone, per la realizzazione di nuovi impianti, il ricorso a tecnologie a micro, nano e pico-celle, la quale limita indebitamente e, ancora una volta, senza plausibili ragioni, la libertà degli operatori di individuare la tecnologia più idonea per l’esercizio del servizio loro affidato, salva, evidentemente, la valutazione tecnico-discrezionale di verificare caso per caso – ex post, e non ex ante – l’adeguatezza della soluzione tecnologica proposta.
4. In forza e nei limiti delle considerazioni esposte, la previsioni regolamentari impugnate debbono essere annullate.
4.1. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi e per gli effetti di cui in parte motiva.
Condanna l’amministrazione resistente alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 2.000,00, oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Gianluca Bellucci, Consigliere
Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

1. Espropriazione per pubblica utilità- Occupazione illegittima- Irreversibile trasformazione del fondo- Condanna risarcitoria in sede civile-  Rinuncia agli effetti della sentenza attraverso accordo transattivo.

2. Espropriazione per pubblica utilità- Accordo tra privato e P.A. ex art. 11 l. 241/1990- Non costituisce rinuncia preventiva alla tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo.

3. Espropriazione per pubblica utilità- Accordo transattivo con il privato- Mancata corrispondenza tra l’oggetto della transazione e l’oggetto del decreto- Illegittimità del decreto di esproprio- Fattispecie.

1. L’irreversibile trasformazione dei terreni inizialmente occupati “in via d’urgenza” previa dichiarazione di pubblica utilità cui però non è mai conseguito un formale decreto di esproprio, costituisce un comportamento illegittimo della P.A. suscettibile di risarcimento, da liquidarsi in sede civile. Il danneggiato può rinunciare agli effetti civili della sentenza e, mediante accordo transattivo con la P.A., dietro corrispettivo, cedere la proprietà dei fondi o autorizzare l’amministrazione a disporne il trasferimento in proprio favore con provvedimento autoritativo.

2. Ai sensi dell’art. 11 l. 241/1990 il contenuto di un emanando provvedimento può essere concordato dall’amministrazione procedente con la parte privata che ne è destinataria, nondimeno la conclusione dell’accordo non priva quest’ultima della facoltà di impugnare il provvedimento se, una volta adottato, esso presenta vizi di legittimità o non corrisponde al contenuto dell’accordo a monte.

3.  L’accordo transattivo originariamente intercorrente tra la ricorrente e la P.A. aveva ad oggetto la porzione dei terreni di cui la prima era titolare (ovvero il 50% di quelli occupati illegittimamente). A seguito di una divisione ereditaria, che ai sensi dell’art. 757 c.c. ha effetti retroattivi, la ricorrente è divenuta proprietaria della totalità dei terreni che la P.A. pretende di espropriare. Per la quota parte (cioè il restante 50 % dei terreni) non oggetto dell’accordo transattivo, l’adozione del decreto di esproprio da parte del Comune resistente avrebbe dovuto essere preceduta dalla integrale riedizione della procedura espropriativa, in particolare dalla dichiarazione di pubblica utilità; ciò che è mancato, determinando l’illegittimità del decreto. 

N. 01068/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01775/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

FATTO e DIRITTO

1. Con la determinazione n. 53 del 15 maggio 2015, in epigrafe, il Comune di Carmignano ha disposto nei confronti della signora Maria Rossella Bencini Tesi l’esproprio di alcuni terreni, distinti in catasto come particelle 128, 140, 141 del foglio di mappa 6, e particella 106 del foglio 18.
Nella premessa del provvedimento, si dà atto che i fondi espropriati hanno formato oggetto sin dal 1985 di occupazione d’urgenza, a seguito della quale su di essi è stato realizzato il primo lotto di un progetto generale per la realizzazione di verde pubblico, dichiarato di pubblica utilità con deliberazione comunale n. 42/1983. L’amministrazione procedente assume che l’esproprio così disposto costituirebbe esecuzione dell’accordo transattivo del 29 dicembre 2009/10 febbraio 2010, in forza del quale i proprietari dei terreni interessati – eredi del signor Carlo Bencini Tesi – ne avevano autorizzato il trasferimento al Comune anche mediante decreto di esproprio o altro provvedimento autoritativo.
1.1. La determinazione n. 53/2015 è stata impugnata dalla signora Bencini Tesi con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, trasposto nel presente giudizio ai sensi dell’art. 10 d.P.R. n. 1199/1971.
L’evolversi della controversia è ricostruita dalla ricorrente iniziando dalla sentenza n. 701/2007, resa dal Tribunale di Prato nel giudizio promosso contro il Comune di Carmignano da suo padre Carlo, allora proprietario dei terreni in questione, e da lei proseguito in qualità di erede, con il coinvolgimento dei coeredi (i suoi due nipoti, figli del fratello premorto).
Con quella sentenza, accertata l’irreversibile trasformazione dei terreni pur in mancanza del decreto di esproprio, il Comune era stato condannato a risarcire il danno patito dagli attori, quantificato in oltre 600.000,00 euro per la perdita della proprietà dei fondi ed in ulteriori 142.000,00 circa relativamente al periodo di occupazione.
Alla decisione del giudice pratese è seguito il 25 giugno 2008 un primo atto transattivo, recante l’impegno delle parti private a rinunciare all’esecuzione della sentenza n. 701/2007 a fronte della corresponsione di somme di denaro da parte del Comune, senza rinuncia di quest’ultimo all’appello proposto avverso la sentenza.
Il 29 dicembre 2009, fra la sola signora Bencini Tesi e il Comune è intervenuto un nuovo atto transattivo, mediante il quale la prima, per i propri diritti corrispondenti al 50% della proprietà indivisa dei terreni occupati e trasformati, ha espressamente rinunciato agli effetti della sentenza n. 701/2007, obbligandosi a trasferire al Comune – per il corrispettivo di euro 295.000,00 – la proprietà dei beni e autorizzando comunque il Comune a disporre il trasferimento, sempre nei limiti della quota indivisa del 50%, anche attraverso decreto di esproprio o altro provvedimento autoritativo.
Successivamente alla stipula della predetta transazione, è stata definita (sentenza del Tribunale di Prato n. 1327/2011) la causa di divisione ereditaria tra la signora Bencini Tesi e i suoi coeredi. Il patrimonio ereditario è stato diviso al 50%, e, in questo ambito, i terreni che avevano a suo tempo formato oggetto di contenzioso con il Comune di Carmignano sono stati assegnati per intero all’odierna ricorrente.
Da quanto esposto, la signora Bencini Tesi fa discendere, innanzitutto, che gli importi a lei corrisposti dal Comune per effetto della transazione del dicembre 2009 rappresenterebbero soltanto la metà del valore dei terreni cui si riferisce il decreto di esproprio n. 53/2015. Questo avrebbe infatti a oggetto le menzionate particelle 106, 128, 140 e 141 nella loro interezza, e non limitatamente alla quota del 50%, che aveva costituito oggetto dell’accordo transattivo.
In diritto, la ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato, e ne chiede l’annullamento, sulla scorta di tre motivi di gravame.
1.2. Si è costituito in giudizio il Comune di Carmignano, che, resistendo alla domanda, riferisce di aver stipulato il 10 febbraio 2010 un secondo accordo transattivo, stavolta con i coeredi della signora Bencini Tesi, per il trasferimento del 50% residuo delle particelle poi espropriate con il decreto n. 53/2015. Anche detto secondo accordo transattivo avrebbe autorizzato il Comune a disporre il trasferimento mediante provvedimento autoritativo, in alternativa alla cessione volontaria da parte dei proprietari.
Per effetto della divisione ereditaria intervenuta fra i comproprietari dei terreni, la ricorrente sarebbe divenuta unica proprietaria degli stessi, subentrando anche nell’obbligo di trasferire tali beni al Comune, assunto dai suoi danti causa con la transazione del 2010.
A conferma di tale conclusione, starebbe altresì il comportamento tenuto dalla ricorrente la quale avrebbe manifestato la volontà di addivenire alla cessione dei terreni al Comune. In particolare, dopo aver promosso dinanzi al Tribunale di Prato un’azione cautelare volta a ottenere la cancellazione di un’ipoteca gravante sui terreni e ostativa al loro trasferimento, nel maggio del 2015 ella avrebbe preso contatto diretti con lo stesso Comune per sollecitare la tempestiva adozione di un decreto di esproprio, allo scopo di sottrarre i beni alle eventuali aggressioni di altri creditori (il decreto di esproprio qui impugnato sarebbe stato adottato dal Comune in via d’urgenza proprio per assecondare le richieste della signora Bencini Tesi).
1.3. La causa è stata discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 24 maggio 2017, preceduta dal deposito di documenti e memorie difensive.
2. Con il primo motivo di impugnazione, la ricorrente Bencini Tesi lamenta che l’impugnato decreto di esproprio non è stato preceduto da una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità, di modo che sarebbe del tutto mancata la fase partecipativa ordinariamente originata dalle comunicazioni previste dagli artt. 16 e 17 del d.P.R. n. 327/2001. E se anche si volesse ammettere la legittimità di un provvedimento adottato – come afferma il Comune – in pretesa esecuzione dell’accordo transattivo del 29 dicembre 2009, esso avrebbe dovuto essere quantomeno preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento a norma dell’art. 7 della legge generale sul procedimento amministrativo, a maggior ragione se si considera l’utilità concreta che al procedimento avrebbe potuto apportare la partecipazione dell’interessata (con riferimento alle vicende della divisione ereditaria sopravvenuta alla transazione con il Comune).
Con il secondo motivo, la signora Bencini Tesi sostiene che l’unico strumento autoritativo a disposizione del Comune di Carmignano per rimuovere la situazione di perdurante illiceità derivante dall’occupazione dei terreni di sua proprietà sarebbe quello previsto dall’art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001, non potendosi, di contro, fare uso di un decreto di esproprio “atipico” a fronte di un’opera pubblica già realizzata in via di fatto su fondi occupati senza titolo.
Con il terzo motivo, è dedotta la carenza nella fattispecie dei presupposti richiesti dal d.P.R. n. 327/2001.
Il Comune di Carmignano, una volta deciso di fare uso dei propri poteri autoritativi per dare esecuzione all’accordo transattivo del 2009 (anziché avvalersi dei rimedi apprestati dall’art. 2932 c.c.), sarebbe comunque incorso nella mancanza dei presupposti per la legittima adozione del decreto di esproprio, a partire da una efficace dichiarazione di pubblica utilità. Esso inoltre avrebbe trascurato di determinare, seppure provvisoriamente, l’indennità di esproprio quantomeno con riguardo alla quota di proprietà del 50% delle particelle espropriate, rimasta estranea all’accordo transattivo concluso fra le parti e pertanto insuscettibile di essere espropriata in forza di quest’ultimo.
2.1. L’amministrazione resistente, dal canto suo, eccepisce in via pregiudiziale l’inammissibilità del ricorso sotto diversi profili.
La circostanza che il provvedimento impugnato sia stato emesso, su sollecitazione della stessa ricorrente e in attuazione delle clausole contenute nei due contratti di transazione stipulati dal Comune con la signora Bencini Tesi e con i suoi coeredi, varrebbe ad attribuirgli natura privatistica, in quanto atto di derivazione contrattuale e non implicante alcuna spendita di potere pubblico. Da cui il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a vantaggio del giudice ordinario.
In ogni caso, la volontà espressa dalla ricorrente con la stipula della transazione comporterebbe acquiescenza (preventiva) all’esproprio unilateralmente pronunciato dal Comune.
Infine, derivando l’interesse all’impugnazione dal fatto che la signora Bencini Tesi avrebbe ricevuto solo il 50% del prezzo convenuto per la cessione dei terreni, essendo la quota residua stata corrisposta dal Comune ai suoi coeredi, allora questi ultimi rivestirebbero la posizione di controinteressati, e il ricorso sarebbe improcedibile per non essere stato loro notificato.
2.1.1. Le eccezioni sono infondate.
Non è discutibile che la determina n. 53/2015, qui impugnata, costituisca manifestazione di potere amministrativo ad opera del Comune resistente.
In tal senso depone il dato formale rappresentato dal nomen conferito al provvedimento (“decreto di esproprio”), accompagnato dal richiamo al riferimento normativo applicato, vale a dire alla norma attributiva del potere esercitato (l’art. 23 del d.P.R. n. 327/2001); nonché dall’ulteriore richiamo congiunto, nei “Visti” che precedono la parte dispositiva dell’atto, agli artt. 23, 24 e 25 del citato d.P.R. n. 327/2001 e all’art. 11 della legge regionale toscana n. 30/2005, disciplinante la trascrizione e volturazione del decreto di esproprio.
Si aggiunga che, sul piano sostanziale, i contenuti del provvedimento esprimono a loro volta l’intenzione del Comune di avvalersi del potere riconosciuto dalle disposizioni di legge richiamate, al fine di acquisire dalla signora Bencini Tesi la proprietà delle particelle 106, 128, 140 e 141. Nella parte motiva della determina/decreto di esproprio si legge che “il presente provvedimento determina il trasferimento definitivo della proprietà delle suddette particelle come sopra specificate verso questa Autorità Espropriante […]”, affermazione riscontrata nell’art. 1 della parte dispositiva, che, appunto, “dispone a favore del Comune di Carmignano […], beneficiario dell’espropriazione per la causale di cui in narrativa, l’espropriazione definitiva degli immobili siti nel Comune di Carmignano […]”, e dal successivo art. 4, che subordina l’effetto traslativo del decreto al verificarsi della condizione potestativa della notifica dello stesso ai sensi di legge, trattandosi di beni già nella materiale disponibilità del Comune.
Né, del resto, analoghi effetti avrebbero potuto prodursi per mezzo di un negozio unilaterale di diritto privato, avuto riguardo al contenuto meramente obbligatorio dei separati atti transattivi stipulati dal Comune di Carmignano con la ricorrente e con i suoi coeredi, implicanti la necessaria cooperazione delle parti private ai fini del trasferimento della proprietà dei terreni al Comune e coercibili, semmai, attraverso l’impiego dell’azione disciplinata dall’art. 2932 c.c., questa sì da proporsi davanti al giudice ordinario.
Tale conclusione non esclude che il decreto di esproprio possa dirsi adottato nell’esecuzione delle clausole degli atti transattivi che a ciò espressamente facoltizzavano il Comune. In tale prospettiva, l’intera fattispecie andrebbe ricondotta al paradigma dell’accordo procedimentale ai sensi dell’art. 11 della legge n. 241/1990, senza che per questo venga meno la connotazione provvedimentale del decreto, e con l’unica differenza che l’eventuale azione ex art. 2932 c.c. avrebbe dovuto essere proposta dal Comune dinanzi al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva (art. 133 co. 1 lett. a) n. 2 c.p.a.).
Quanto alla pretesa acquiescenza all’esproprio, che la ricorrente avrebbe manifestato con la sottoscrizione della transazione del dicembre 2009, sia sufficiente osservare che, in termini generali, la giurisprudenza è ferma nell’escludere la configurabilità di una rinuncia preventiva alla tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo, e con essa l’acquiescenza nei confronti di un provvedimento non ancora emanato (fra le molte, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 giugno 2014, n. 2998; id., 22 novembre 2013, n. 5557; id., sez. V, 27 novembre 2012, n. 5966). E se è vero che, ai sensi del citato art. 11 della legge n. 241/1990, il contenuto di un emanando provvedimento amministrativo può essere concordato dall’amministrazione procedente con la parte privata che ne è destinataria, nondimeno la conclusione dell’accordo non priva quest’ultima della facoltà di impugnare il provvedimento, una volta che esso sia stato concretamente adottato, per farne valere i vizi, ivi compresa l’eventuale difformità dall’accordo a monte.
L’acquiescenza è poi radicalmente esclusa, nella specie, dal diverso oggetto della transazione conclusa tra le parti, relativa alla quota (allora) indivisa del 50% dei terreni da acquistare dal Comune, rispetto al decreto di esproprio, avente ad oggetto la proprietà dei terreni nella sua interezza.
Il Comune di Carmignano sostiene che, in virtù della sentenza con la quale il Tribunale di Prato ha sciolto la comunione ereditaria tra la signora Bencini Tesi e i figli del suo defunto fratello, l’odierna ricorrente sarebbe divenuta unica proprietaria dei terreni per cui è causa, subentrando nell’obbligo di trasferimento assunto dai suoi coeredi verso il Comune con l’atto transattivo del 10 febbraio 2010.
La tesi non può essere condivisa.
L’art. 757 c.c. stabilisce che ogni coerede è reputato solo e immediato successore in tutti i beni componenti la sua quota o a lui pervenuti dalla successione, e si considera come se non avesse mai avuto la proprietà degli altri beni ereditari.
La dottrina tradizionale e la giurisprudenza prevalente fanno discendere dalla norma la natura dichiarativo dello scioglimento della comunione ereditaria, i cui effetti operano retroattivamente, nel senso che ciascun coerede deve considerarsi ex tunc proprietario dei beni assegnatigli, sin dal momento dell’apertura della successione. Seguendo tale impostazione, lo scioglimento della comunione non determina il trasferimento di beni ereditari nei rapporti tra i coeredi condividenti, ovvero tra la comunione e ciascuno dei coeredi, giacché i coeredi acquistano i beni che compongono le rispettive quote in forza non già dell’atto che dispone la divisione, bensì dell’originario titolo che ha costituito la situazione di comproprietà, sciolta poi con la divisione (così Cass. civ., sez. III, 29 marzo 2006, n. 7231. Più di recente, si veda anche Cass. civ., sez. II, 12 ottobre 2011, n. 21013).
La retroattività degli effetti della divisione sancita dall’art. 757 c.c. – il cui fine è sostanzialmente quello di risolvere esigenze di ordine pratico – comporta che, laddove un coerede disponga di un determinato bene ereditario, l’efficacia dell’atto dispositivo è subordinata al fatto che quel bene sia a lui effettivamente assegnato in sede di scioglimento della comunione. Essa, per inciso, non è messa in dubbio neppure da quella giurisprudenza che mostra di aderire all’opposta opinione dottrinaria dell’effetto costitutivo della divisione (fra le altre, cfr. Cass. civ., sez. II, 10 febbraio 2004, n. 2483; id., 24 luglio 2000, n. 9659), la quale, nella sentenza che pronuncia la divisione, rinviene un effetto traslativo-costitutivo relativamente alla porzione dei beni comuni che uno dei condividenti cede alla quota di altro condividente in cambio di un conguaglio in danaro: ipotesi che qui non interessa, atteso che la sentenza che ha pronunciato lo scioglimento della comunione fra gli eredi Bencini Tesi non pone conguagli a carico della ricorrente.
In applicazione dei principi appena richiamati, va dunque escluso che lo scioglimento della comunione ereditaria abbia determinato una vicenda traslativa nei rapporti fra la ricorrente ed i suoi coeredi. Al contempo, deve escludersi il subingresso della prima negli obblighi assunti dai secondi verso il Comune di Carmignano in forza della transazione stipulata nel febbraio 2010 e destinata a rimanere priva di efficacia per mancato avveramento della condizione cui era sottoposta.
Ne deriva, ulteriormente, che nel presente giudizio non rivestono la posizione di controinteressati i coeredi della ricorrente. Costoro non ritraggono dal provvedimento impugnato alcun beneficio sostanziale e non possono, perciò, dirsi titolari di un interesse tutelabile alla sua conservazione. La posizione di controinteresse prospettata dal Comune resistente, e riferita alla sorte del corrispettivo ricevuto dai coeredi della ricorrente a seguito della transazione del 2010, integra al più un interesse di fatto, stante la reciproca autonomia dei rapporti intrattenuti dallo stesso Comune con la ricorrente, da un lato, e con i di lei coeredi, dall’altro (la sorte del pagamento eseguito dal Comune in favore dei coeredi è indipendente, cioè, da quella del decreto di esproprio adottato nei confronti della ricorrente).
2.2. Nel merito, il ricorso è fondato.
Le difese comunali muovono dall’assunto secondo cui, nel sottoscrivere l’atto transattivo del 29 dicembre 2009, la signora Bencini Tesi avrebbe autorizzato l’amministrazione a procedere in via autoritativa nei suoi confronti, confermando tale volontà con i comportamenti tenuti successivamente. Il Comune, di conseguenza, non sarebbe stato chiamato a reiterare il procedimento di esproprio a partire dalla dichiarazione di pubblica utilità, e neppure a eseguire le valutazioni richieste dall’art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001, ma unicamente ad adottare un atto – preventivamente assentito dalla ricorrente – idoneo a formalizzare il passaggio della proprietà dei terreni, come tale non necessitante di essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento.
Valgano in contrario le seguenti considerazioni, che costituiscono sviluppo di quelle già svolte a confutazione delle eccezioni pregiudiziali.
L’atto di transazione del 29 dicembre 2009 contiene la rinuncia della signora Bencini Tesi agli effetti della sentenza n. 701/2007, con la quale il Tribunale di Prato aveva condannato il Comune di Carmignano al risarcimento dei danni previo accertamento dell’intervenuto acquisto a titolo originario, da parte del Comune stesso, dei terreni di proprietà degli eredi Bencini Tesi, occupati ed irreversibilmente trasformati a seguito della realizzazione dell’opera pubblica che vi era stata prevista. La rinuncia è espressamente riferita dalla ricorrente “ai propri diritti e complessivamente per il 50%”.
Correlativamente, la ricorrente si è obbligata a trasferire al Comune di Carmignano il terreno identificato dalle particelle 106, 128, 140 e 141, ancora una volta nei limiti della quota indivisa del 50%, come si evince dalla clausola che autorizza il Comune a disporre – in luogo della stipula del contratto di cessione – il trasferimento in proprio favore del 50% della proprietà di quel terreno mediante decreto di esproprio o altro provvedimento autoritativo.
Che l’obbligo assunto dalla ricorrente riguardi la quota del 50% della proprietà del terreno è altresì confermato dalla clausola inerente il corrispettivo della cessione, commisurato appunto alla quota.
Sul versante civilistico, la pattuizione dell’obbligo di trasferimento rende la posizione della signora Bencini Tesi assimilabile a quella del promittente alienante nel contratto preliminare di compravendita, che, com’è noto, richiede la successiva stipula di un successivo contratto a effetti reali, surrogabile, se del caso, dalla sentenza costitutiva resa ai sensi dell’art. 2932 c.c..
Sul versante pubblicistico, la clausola in virtù della quale la ricorrente riconosce al Comune la facoltà di adottare un provvedimento autoritativo, in luogo della stipula del contratto di cessione, ha di per sé una valenza meramente ricognitiva di un potere che discende direttamente dalla legge. D’altro canto, è pacifico che, a fronte di una situazione di occupazione abusiva di fondi altrui, l’amministrazione è tenuta a far cessare l’illecito, adeguando la situazione di fatto a quella di diritto attraverso l’emanazione di legittimi provvedimenti ablatori, o di contratti di acquisto delle relative aree, ovvero di provvedimenti di acquisizione ex art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001.
Il riconoscimento al Comune di tale facoltà può essere inteso, lo si è già detto, come rivelatore dell’esistenza inter partes di un accordo procedimentale ai sensi dell’art. 11 della legge n. 241/1990. Posto, tuttavia, che la facoltà di concordare il contenuto dell’emanando provvedimento non consente di derogare al principio di legalità e, segnatamente, ai presupposti e condizioni cui la legge di volta in volta subordina l’esercizio del potere amministrativo, l’adozione del decreto di esproprio da parte del Comune esistente avrebbe comunque dovuto essere preceduta dalla integrale riedizione della procedura espropriativa, e, in particolare, della dichiarazione di pubblica utilità, da lungo tempo divenuta inefficace (ai fini della giurisdizione, è appena il caso di ricordare che il decreto di esproprio emesso successivamente alla scadenza del termine di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità è annullabile per violazione di legge, e non può considerarsi nullo per difetto assoluto di attribuzione/carenza di potere: per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18 novembre 2016, n. 4799).
In alternativa, il Comune avrebbe ben potuto servirsi del procedimento espropriativo semplificato disciplinato dall’art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001, oltretutto meglio aderente alle caratteristiche della fattispecie.
Non importa, peraltro, verificare se il provvedimento impugnato possa costituire corretta manifestazione del potere di acquisizione “sanante” ex art. 42-bis (la ricorrente lo contesta). Anche accedendo all’interpretazione più favorevole al Comune, esso resterebbe comunque affetto da un vizio radicale e assorbente.
Si è detto che la transazione del dicembre 2009 ha per oggetto la quota indivisa del 50% della proprietà delle particelle 106, 128, 140 e 141. Dovendosi escludere, per le ragioni esposte in precedenza, che la ricorrente sia subentrata negli obblighi assunti dai suoi coeredi con il separato atto transattivo del febbraio 2010, il vizio consiste nell’avere il Comune pronunciato l’esproprio non pro quota, ma per l’intero, in tal modo esercitando una pretesa che non trova alcun fondamento nella transazione stipulata con la signora Bencini Tesi, ancorché la si voglia inquadrare (anche) come accordo a oggetto pubblico ex art. 11 l. n. 241/1990; ciò che rende irrimediabilmente illegittimo il provvedimento impugnato in ordine a tutte le censure dedotte, nella misura in cui la mancata corrispondenza fra l’oggetto della transazione e l’oggetto del decreto di esproprio impedisce di affermare che le violazioni di legge denunciate dalla ricorrente siano in qualche modo superabili in virtù del reciproco consenso delle parti.
3. Dalle considerazioni che precedono si perviene all’accoglimento del ricorso.
3.1. Le spese di lite possono essere compensate in considerazione della particolarità e complessità della vicenda controversa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Gianluca Bellucci, Consigliere
Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO
 

E’ illegittimo il regolamento comunale per la localizzazione delle stazioni radio di base che contrasta con la l’art. 8 co. 6 della l. n. 36/2001 nella misura e nella parte in cui non si limita a individuare una serie determinata di siti sensibili, presso i quali l’installazione degli impianti è vietata, ma detta una preclusione generalizzata alla localizzazione degli impianti. Tale preclusione è originata dal combinato disposto delle previsioni limitative della presenza dei nuovi impianti – ma anche di quelli preesistenti – agli ambiti individuati secondo i criteri di cui all’art. 3 delle N.T.A. e, comunque, ai soli siti puntualmente indicati dalla cartografia allegata alla variante, indipendentemente dalla garanzia della corretta erogazione del servizio.