Pres. Patroni Griffi, est. Lopilato
Istituto di Vigilanza dell’Urbe s.p.a.e altri (Avv.ti M. Racco e F. Mastrocola) c. Sicuritalia Sapa (Avv.ti M. Zoppolato e M. Napoli) e altri

Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Omessa dichiarazione ex art. 38 da parte dei componenti del c.d.a. – Esclusione – Obbligo – Non sussiste – Condizioni – Previsioni escludenti della lex specialis – Irrilevanza

Non è consentito procedere all’esclusione del concorrente in caso di omessa dichiarazione ex art. 38 D.Lgs. 163/2006 dei componenti del consiglio di amministrazione, qualora il legale rappresentante della società abbia reso la suddetta dichiarazione ed i singoli componenti del consiglio di amministrazione, identificabili mediante la visione del registro delle imprese, abbiano nel corso della procedura attestato individualmente l’assenza di pregiudizi penali. Né per pervenire ad una diversa conclusione può valere la circostanza che la lex specialis preveda che la mancanza dei documenti comprovanti le condizioni di partecipazione sia causa di esclusione dalla gara e le dichiarazioni ex art. 38 debbano essere rese da tutti i soggetti indicati dall’articolo stesso. Tali prescrizioni amministrative devono, infatti, essere interpretate in modo conforme a quanto stabilito dalla legge, con la conseguenza che deve ritenersi giuridicamente equipollente, ricorrendo gli specifici presupposti sopra indicati, al requisito prescritto dalla lex specialis della dichiarazione resa “da tutti” la dichiarazione resa “per tutti” dal legale rappresentante.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4276 del 2013, proposto da:
Istituto di Vigilanza dell’Urbe s.p.a., in proprio e quale Mandataria Rti, Rti – Axitea s.p.a., Rti – Italpol Vigilanza s.r.l., Rti – Securitas Metronotte s.r.l., Rti – Italservice 2007 s.r.l., Rti – Cis Sepa, Rti – Saet s.p.a., Rti – Standard System Engineering s.r.l., rappresentati e difesi dagli avvocati Mario Racco e Fabio Mastrocola, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Ugo De Carolis, 101;

Sicuritalia Sapa, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Zoppolato e Marco Napoli, con domicilio eletto presso lo studio legale del primo in Roma, via del Mascherino, 72;

Inps – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso per legge dagli avvocati Francesca Ferrazzoli, Gaetano De Ruvo e Daniela Anziano, domiciliata in Roma, via Cesare Beccaria, 29;

della sentenza 15 maggio 2013, n. 4893, del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, Sezione III.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio di Sicuritalia Sapa e dell’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 luglio 2014 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti gli avvocati Racco, Lattanzi, per delega dell’avvocato Napoli, e Anziano.

FATTO

1.– La Sicuritalia s.p.a. ha partecipato alla gara indetta, nel luglio 2009, dall’Istituto nazionale di Previdenza sociale – INPS per l’affidamento del servizio di vigilanza e reception, comprensivo della gestione della centrale operativa, per la sede centrale dell’Istituto stesso in Roma, per il periodo di trentasei mesi e con un importo a base d’asta di euro 14.584.206,00.
La gara è stata aggiudicata al raggruppamento temporaneo di imprese – RTI formato da Istituto di Vigilanza dell’Urbe s.p.a., in qualità di mandataria, e da Consorzio Italia Sicurezza Scpa, Italpol Vigilanza Roma s.r.l., Metroitalia Service s.r.l. in liquidazione, Saet s.p.a., Axitea s.p.a., Soc Standard System s.r.l. e Italservizi 2007 s.r.l., in qualità di mandanti (d’ora innanzi solo Istituto di Vigilanza).
La Sicuritalia s.p.a., classificatasi al secondo posto, ha proposto ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, deducendo la violazione dell’art. 38, comma 1, lettere b) e c) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), in quanto la dichiarazione prevista dalla norma circa l’assenza di pregiudizi penali sarebbe stata resa soltanto dal Presidente del Consiglio di amministrazione (Gravina Domenico) e non anche dagli altri due membri del consiglio stesso (Gravina Giulio e Gravina Francesco) dotati di potere di rappresentanza.
L’aggiudicataria si è costituita in giudizio proponendo ricorso incidentale, con il quale ha dedotto che la ricorrente non avrebbe i requisiti di partecipazione in quanto (si riporta in sintesi): i) il documento di proroga della cauzione provvisoria sarebbe stato depositato con quaranta minuti di ritardo rispetto al termine concesso dalla stazione appaltante; ii) nel corso della gara è stato nominato un nuovo consigliere delegato nella compagine societaria che non avrebbe reso le dichiarazioni previste dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006; iii) è stata omessa la dichiarazione di insussistenza di cause di esclusione in relazione alla posizione degli amministratori cessati nel triennio antecedente; iv) i consiglieri delegati non avrebbero reso anch’essi la suddetta dichiarazione in esame; v) non sarebbero state indicate le quote percentuali del servizio che le singole società del raggruppamento avrebbero svolto nel caso in cui la gara fosse stata ad esso aggiudicata.
2.– Il Tribunale amministrativo, con sentenza 15 maggio 2013, n. 4893, ha ritenuto infondato il ricorso incidentale ed ha accolto il ricorso principale.
3.– L’Istituto di Vigilanza ha proposto appello riproponendo i motivi contenuti nel ricorso incidentale e deducendo l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha accolto il ricorso principale.
3.1.– Si è costituita in giudizio Sicuritalia chiedendo il rigetto dell’appello.
3.2.– Si è costituito in giudizio l’Inps, chiedendo l’accoglimento dell’appello.
3.2.– Il Consiglio di Stato, con ordinanza 31 luglio 2013, n. 4276, ha accolto la domanda di sospensione degli effetti della sentenza impugnata rilevando che «in una prospettiva sostanzialista e al fine di assicurare un pari trattamento agli operatori economici che hanno partecipato alla gara, devono ritenersi sorretti da sufficienti elementi di fondatezza i motivi posti a base dell’appello in relazione al capo della sentenza di primo grado che ha accolto il ricorso principale».
4.– La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica dell’8 luglio 2014.

DIRITTO

1.– La questione posta all’esame della Sezione attiene alla legittimità della procedura di gara indetta dall’Istituto nazionale di Previdenza sociale – Inps per l’affidamento del servizio di vigilanza e reception, comprensivo della gestione della centrale operativa, per la sede centrale dell’Istituto gin Roma.
2.– Con un primo motivo, l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che mancasse la dichiarazione di assenza di pregiudizi penali da parte di due amministratori della società muniti di potere di rappresentanza. In particolare, l’appellante ha rilevato che il Presidente del Consiglio di amministrazione (Gravina Domenico) ha espressamente dichiarato, nella sua qualità di legale rappresentante della società, l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE). La stazione appaltante avrebbe poi in concreto verificato che gli altri due componenti del consiglio di amministrazione muniti di potere di rappresentanza (Gravina Francesco e Gravina Giulio) non avessero alcun pregiudizio penale.
Il motivo è fondato.
L’art. 38 prevede che, in presenza di società per azioni, la dichiarazione di assenza di pregiudizi debba essere resa dagli «amministratori muniti di potere di rappresentanza».
L’inosservanza di questo obbligo, avente natura cogente, comporta, ai sensi dell’art. 46 dello stesso decreto, l’esclusione dalla procedura.
Il Consiglio di Stato, Ad. plen., con sentenza 30 luglio 2014, n. 16, ha affermato che la dichiarazione resa da uno dei componenti del consiglio di amministrazione, ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 (Disposizioni legislative in materia di documentazione amministrativa), di insussistenza delle condizioni ostative previste dall’art.38 d.lgs. n.163 del 2006 «non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici». La presenza di una dichiarazione sostitutiva così resa, ha puntualizzato l’Adunanza plenaria, «non necessita di integrazioni o regolarizzazioni mediante l’uso dei poteri di soccorso istruttorio».
Tale interpretazione, basata su criteri non formalistici, si pone in linea – ha sottolineato l’Adunanza plenaria – con quanto previsto dall’art. 39 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari) per le gare indette successivamente alla sua entrata in vigore. La nuova disposizione prevede che persino la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive, pur comportamento l’obbligo di pagare una sanzione pecuniaria, impone alla stazione appaltante l’esercizio dei poteri di soccorso istruttorio mediante l’assegnazione di un termine perentorio per la integrazione o regolarizzazione. L’esclusione è prevista soltanto nel caso in cui il concorrente non adempia nel termine assegnato.
Nella fattispecie in esame il Presidente del Consiglio di amministrazione della società ha reso, in qualità di legale rappresentante, una dichiarazione, ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000, attestante la sussistenza dei requisiti generali previsti dall’art. 38 mediante la loro specifica elencazione.
La particolarità della fattispecie in esame, rispetto a quella oggetto della decisione dell’Adunanza Plenaria, sta nel fatto che in questo caso il rappresentante legale non ha espressamente affermato che gli altri componenti del consiglio di amministrazione non abbiano pregiudizi penali.
Nondimeno la dichiarazione deve ritenersi conforme alle prescrizioni legali per le seguenti ragioni.
In primo luogo, perché la dichiarazione – resa dal Presidente del Consiglio di amministrazione, con funzioni di rappresentante legale – presenta un contenuto complessivo riferito all’ente: si afferma, infatti, che la società si trova in una situazione di conformità alla legge.
In secondo luogo, perché i dati identificativi degli amministratori risultano facilmente desumibili dal registro delle imprese.
Infine, perché, a seguito di accertamenti disposti dalla stazione appaltante (verbale 2 luglio 2010), i due componenti del consiglio di amministrazione hanno comunque reso nel corso della procedura la dichiarazione personale di mancanza di pregiudizi penali.
In definitiva, la Sezione ritiene che nel caso in cui la dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 sia stata resa dal legale rappresentate della società nella sua qualità e i singoli componenti del consiglio di amministrazione, identificabili mediante la visione del registro delle imprese, abbiano nel corso della procedura attestato individualmente l’assenza di pregiudizi penali, non è consentito alla stazione appaltante procedere alla loro esclusione.
Né per pervenire ad una diversa conclusione si possono richiamare, come fatto dalla società resistente, le circostanze, da un lato, che il bando di gara prevedesse che la mancanza dei documenti comprovanti le condizioni di partecipazione fosse causa di esclusione dalla gara, dall’altro, che lo schema di dichiarazione sostitutiva, allegato al bando, prevedesse che le dichiarazioni ex art. 38 dovessero essere rese da tutti i soggetti indicati dall’articolo stesso.
Tali prescrizioni amministrative devono, infatti, essere interpretate in modo conforme a quanto stabilito dalla legge, con la conseguenza che deve ritenersi giuridicamente equipollente, ricorrendo gli specifici presupposti sopra indicati, al requisito prescritto dalla lex specialis della dichiarazione resa “da tutti” la dichiarazione resa “per tutti” dal legale rappresentante.
3.– L’accoglimento del motivo sin qui esaminato comporta la oggettiva mancanza di interesse dell’appellante all’esame dei motivi del ricorso incidentale rigettati dal primo giudizio e riproposti in questa sede.
4.– La novità della questione esaminata giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:
a) accoglie l’appello proposto con il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza 15 maggio 2013, n. 4893, del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, rigetta il ricorso di primo grado;
b) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese processuali di entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Aldo Scola, Consigliere
Maurizio Meschino, Consigliere
Sergio De Felice, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/09/2014

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