Pres. Cirillo – Est. Spiezia
Team Service Soc. Cons. (Avv. M. Sanino) c/ Azienda Ospedaliera “Ospedale Treviglio Caravaggio” (Avv. G. F. Ferrari)

sulla legittimità dell’apertura delle offerte tecniche in seduta riservata in presenza di misure idonee a soddisfare l’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa e sulla non necessari età della corrispondenza tra quote di qualificazione da un lato e quote di partecipazione ed esecuzione dall’altro

1. Contratti della P.A. – Gara – Appalti di servizi – Corrispondenza tra quote di partecipazione e di esecuzione – Corrispondenza con Quote di qualificazione- Esclusione – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara – Offerte tecniche – Apertura in seduta riservata – Legittimità – Condizioni – Misure idonee alla corretta conservazione ed utilizzo

3. Contratti della P.A. – Gara – Offerte tecniche – Apertura in seduta riservata – Lesione interesse – Principio di prova – Necessità

1. Negli appalti di servizi l’obbligo di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione del servizio non comporta di necessità l’ulteriore corrispondenza con le quote di qualificazione. Infatti, il co. 6 dell’art. 37 D.lgs. 163/2006, che nel caso di lavori richiede in capo alla mandataria il possesso dei requisiti di qualificazione per i lavori di categoria prevalente e per il relativo importo, non appare applicabile per analogia agli appalti di servizi che hanno diverse caratteristiche e per i quali alla stazione appaltante la normativa riconosce una maggiore discrezionalità nella individuazione degli specifici requisiti ritenuti ragionevole indice di capacità economica e professionale.

2. Non costituisce motivo di illegittimità l’apertura delle offerte tecniche svolta in seduta riservata qualora il Seggio di gara e la Commissione tecnica abbiano adottato particolari misure nel maneggiare le buste contenenti le offerte, tali da soddisfare l’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa.

3. La circostanza che l’apertura delle offerte tecniche si sia svolta in seduta riservata non appare di per sé idonea a configurare automaticamente l’illegittimità dell’intera gara senza che l’impresa interessata deduca alcun principio di prova in ordine alla concreta lesione del proprio interesse alla verifica della integrità dei plichi in seduta pubblica.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1297 del 2012, proposto da:

Team Service Soc. Cons. a resp.lim., rappresentata e difesa dall’avv. Mario Sanino, con domicilio eletto presso Sanino Studio Legale in Roma, viale Parioli, 180;

Azienda Ospedaliera ” Ospedale Treviglio Caravaggio”, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta, 142;

Servizi Associati Soc. Coop., in proprio e in qualità di Capogruppo Mandataria costituendo Rti, Italcappa Cooperativa Sociale, rappresentati e difesi dagli avv. Giovanni Pascone, Giorgio Antonicelli, Rosalba Chiaradia, con domicilio eletto presso Giovanni Pascone in Roma, via Michele Mercati;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. STACCATA DI BRESCIA: SEZIONE II n. 01586/2011, resa tra le parti, concernente Affidamento da parte dell’Azienda Ospedaliera di Treviglio del servizio pulizia e sanificazione degli Ospedali di Treviglio, Romano di Lombardia, Calcinate e San Giovanni Bianco, dei Poliambulatori e delle strutture esterne afferenti l’azienda ospedaliera

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera ” Ospedale Treviglio Caravaggio” e di Servizi Associati Soc. Coop. in proprio e in qualità di Capogruppo Mandataria Costituendo Rti e Italcappa Cooperativa Sociale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2012 il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia e uditi per le parti gli avvocati Sanino, Ferrari e Antonicelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con bando spedito per la pubblicazione il 30 settembre2010 l’Azienda Ospedaliera “Ospedale Treviglio –Caravaggio” indiceva una gara a procedura aperta per l’affidamento con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, per mesi 72, del servizio di pulizia e sanificazione degli Ospedali di Treviglio, Romano di Lombardia, Calcinate e San Giovanni Bianco, nonché dei poliambulatori e delle Strutture esterne afferenti l’Azienda Ospedaliera, con un prezzo a base d’asta di euro 12.000.000,00.

La gara, cui hanno partecipato circa 10 imprese, è stata aggiudicata con determinazione 15 aprile 2011 n. 382 alla Coop.Cons Servizi Associati, in ATI con Italcappa Cooperativa Sociale, che con punti 98,46 e con un offerta economica di euro 12.885.165 si è classificata prima in graduatoria, mentre al secondo posto si è classificata Team Service soc. cons. a resp. lim. con punti 85,62 e con un’offerta economica di euro 12.771.000,00; la durata del servizio è stata fissata in mesi 72 (fino al maggio 2017) con decorrenza dal 1 giugno 2011, poi spostata al 1 luglio 2011 con successiva determina a seguito di sopravvenuta esigenza di proroga a favore del gestore uscente Coop. Cons. Team Service.

Con ricorso proposto nel maggio 2011 al TAR Lombardia, Sez di Brescia, Team Service, gestore uscente, con tre articolati motivi chiedeva l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento di aggiudicazione definitiva, dei verbali di gara, dell’atto di nomina della commissione giudicatrice del 31 gennaio2011, nonché del capitolato e del disciplinare di gara con specifico riguardo all’art. 16; con successiva memoria ritualmente notificata alle controparti, poi, la ricorrente formulava domanda per far dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato, nelle more, tra la stazione appaltante e l’aggiudicataria, dichiarandosi anche disponibile al subentro nel contratto .

Con sentenza 17 novembre 2011 n. 1586 il TAR Lombardia, preliminarmente respinte le eccezioni avverse, nel merito ha ritenuto infondate le censure, respingendo il ricorso.

1.1.Con appello, notificato il 17 febbraio 2012, Team Service ha impugnato la sentenza, riproponendo, con quattro articolati motivi, le censure dedotte in primo grado ed ha chiesto che, in riforma della medesima, l’aggiudicazione a favore della controinteressata sia annullata e sia dichiarato inefficace il contratto stipulato il 22 giugno 2011, disponendo altresì il proprio subentro nel medesimo oppure, in subordine, che sia annullata l’intera gara, dichiarando inefficace il contratto ed ordinando la ripetizione della gara stessa.

1.2. Si è costituita in giudizio l’Azienda Ospedaliera intimata, che con puntuali controdeduzioni ha chiesto il rigetto dell’appello.

Si è costituita anche l’ATI aggiudicataria, costituita da Servizi Associati soc. coop., anche in proprio,. e da Italcappa cooperativa sociale, che preliminarmente ha eccepito l’improcedibilità dell’appello, in quanto Team Service non avrebbe impugnato ritualmente il contratto stipulato dalla stazione appaltante con l’aggiudicactaria il 22 giugno 2011, essendosi limitata a chiederne l’inefficacia con memoria notificata ; ha eccepito, inoltre, la tardività del ricorso di primo grado, in quanto la conoscenza dell’aggiudicazione alla controinteressata risalirebbe al 6 aprile 2011, data in cui la commissione ha stilato la graduatoria finale alla presenza dei rappresentanti delle imprese concorrenti ; poi, sempre con riguardo al ricorso al TAR, ne ha ribadito la tardività in parte qua con riguardo sia alla censurata ammissione alla gara della controinteressata( definita dalla commissione nella seduta del 10 novembre 2010 ) sia all’apertura delle offerte tecniche in seduta riservata (modalità già stabilita dal disciplinare); infine, dopo aver controdedotto alle avverse doglianze, ha chiesto il rigetto dell’appello.

Con successive memorie difensive, nell’imminenza della trattazione della causa nel merito, ciascuna delle parti ha esercitato la facoltà di replica .

Alla pubblica udienza del 20 aprile 2012, uditi i difensori presenti per le parti, la causa è passata in decisione.

2. In diritto la controversia concerne la gara per l’affidamento mediante procedura aperta del servizio di pulizia e sanificazione degli Ospedali e Strutture sanitarie comprese nell’ambito dell’Azienda Ospedaliera Treviglio – Caravaggio, bandita dalla suddetta Azienda nell’agosto 2010 per la durata di mesi 72 e con un prezzo a base d’asta pari ad euro 12.900.000,00 e conclusasi con l’aggiudicazione alla ATI Coop. Servizi Associati e Coop. Italcappa . In giudizio la stazione appaltante ha rappresentato che, nelle more dell’espletamento della gara, il servizio era stato affidato in proroga fino al gennaio 2010 a Coop . Cons . Team Service, in qualità aggiudicataria della precedente gara annullata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 2716/2009; per esigenze organizzative, poi, il servizio era stato ulteriormente prorogato fino al 1 luglio 2011.

L’appellante con 4 articolati motivi chiede che, in riforma della sentenza TAR , in via principale sia annullata l’aggiudicazione alla controinteressata con il conseguente proprio subentro nel contratto ed in via subordinata sia annullata l’intera gara per l’illegittimità della apertura delle offerte tecniche in seduta riservata e delle modalità di conservazione dei plichi nel corso delle operazioni della commissione.

2.1. Per economia di mezzi si prescinde dall’esame delle eccezioni di rito sollevate dalla aggiudicataria, poiché l’appello nel merito è infondato .

Con il primo motivo del ricorso al TAR la ricorrente aveva dedotto la violazione dell’art 37 del Codice Contratti Pubblici e delle disposizioni di gara , in quanto la stazione appaltante, in asserita mancata osservanza della regola della corrispondenza tra quota di qualificazione e quote di partecipazione e di esecuzione, non aveva escluso dalla gara l’ATI Servizi Associati- Italcappa ( poi aggiudicataria), nonostante che la mandante Italcappa nell’offerta tecnica avesse dichiarato di impegnarsi a svolgere il 72,49% del servizio, pur possedendo solo il 22% del requisito di capacità economico finanziaria prescritto dal disciplinare.

La sentenza TAR ha ritenuto insussistenti le suddette violazioni della lex specialis : ad avviso del giudice di primo grado la ATI aggiudicataria aveva pienamente le prescrizioni dell’art. 9 del disciplinare in ordine alla necessaria corrispondenza tra quota di partecipazione al raggruppamento e quota di esecuzione della prestazione, mentre non si rinveniva alcuna disposizione ( a livello legislativo o di lex specialiis) che imponesse nell’appalto di servizi in questione l’ulteriore requisito della corrispondenza tra possesso dei requisiti di qualificazione e quota di partecipazione al raggruppamento.

2.2. Nell’appello,con il primo motivo, la Team Service, oltre a riproporre le censure formulate innanzi al TAR con il corrispondente primo mezzo, ha dedotto ( pag, 17) l’erroneità della sentenza TAR anche per non aver rilevato che nell’offerta l’aggiudicataria aveva indicato soltanto la quota di esecuzione del servizio, mentre aveva omesso qualsiasi riferimento alle quote di partecipazione al raggruppamento.

Il motivo è in parte inammissibile ed in parte infondato .

Infatti, quanto alla asserita mancata indicazione alla quota di partecipazione al raggruppamento, la censura è nuova e, quindi , inammissibile in appello, poiché la ricorrente innanzi al TAR si era limitato a contestare l’asserita mancata corrispondenza tra requisiti di qualificazione, quote di esecuzione del servizio e quote di partecipazione al raggruppamento.

Peraltro,come si espone di seguito, la censura è, comunque, infondata così come le altre sulle quali il TAR si è già pronunciato con motivazione, che appare pienamente condivisibile.

Invero (come ha correttamente statuito il TAR) il disciplinare di gara ( art. 9) in caso di raggruppamenti temporanei imponeva soltanto la corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione del servizio, mentre per la capacità economico e finanziaria lo stesso disciplinare stabiliva che alcuni requisiti dovevano essere posseduti cumulativamente dall’intero raggruppamento, in misura minima del 50% dalla capofila ed in misura minima del 10% dalle imprese mandanti .

2.3.La stessa stazione appaltante, nella nota di chiarimenti del 7 ottobre 2010, ha espressamente ammesso che, in caso di ATI, era possibile ripartire l’esecuzione del servizio in percentuali non corrispondenti a quelle di possesso dei requisiti economici finanziari ( di cui all’art: 7 disciplinare), mentre si rammentava che, ai sensi dell’art. 12, lettera m del disciplinare stesso, era necessario indicare quali prestazioni eseguirà ogni singola impresa, nonché – a pena di esclusione- la percentuale dell’appalto eseguita da ogni impresa.

Pertanto la ricorrente, ove avesse voluto azionare la difformità della lex specialis ( chiarimenti inclusi) dalle asserite diverse disposizioni cogenti dell’art. 37 citato, avrebbe dovuto impugnare le specifiche disposizioni del disciplinare ( come interpretate dai chiarimenti), censurandole per contrasto con il suddetto art. 37, mentre la impugnazione della lex specialis , tranne che per l’art. 16, si limita ad una clausola omnicomprensiva inserita al termine dell’epigrafe del ricorso al TAR e non trova alcuno sviluppo argomentativi nell’ambito dei tre articolati motivi .

2.4. In punto di fatto, poi, dagli atti ( vedi offerta economica) risulta che, ai sensi dell’art. 37 D. LGS. N. 163/2006, l’ATI aggiudicataria ha indicato sul modulo prestampato le parti ( cioè pulizia e sanificazione presso circa 7 strutture sanitarie a carico di della capogruppo e pulizia e sanificazione presso tutte le altre strutture della stazione appaltante a carico della mandante) e le percentuali del servizio che sarebbero state eseguite da ciascuna impresa ( cioè il 27,51% a carico della capogruppo ed il residuo 72,49% a carico della mandante).

2.5. Né, a differenza di quanto prospetta l’appellante, negli appalti di servizi l’obbligo della corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione del servizio comporta di necessità l’ulteriore corrispondenza con le “quote di qualificazione”.

Invero,come ha rilevato la sentenza TAR, il comma 6 dell’art. 37 citato ( che nel caso di lavori richiede in capo alla mandataria il possesso dei requisiti di qualificazione per i lavori di categoria prevalente e per il relativo importo) non appare applicabile per analogia agli appalti di servizi che hanno diverse caratteristiche e per i quali alla stazione appaltante la normativa riconosce una maggiore discrezionalità nella individuazione degli specifici requisiti ritenuti ragionevole indice di capacità economica e professionale; né nel caso di specie poteva essere richiamato l’art. 275 del Regolamento di Attuazione del Codice dei Contratti Pubblici, D P R n. 207/2010, in quanto entrato in vigore in data 8 giugno 2011, cioè dopo la pubblicazione del bando avvenuta nel settembre 2010.

2.6. .Inoltre, quanto alla giurisprudenza richiamata nell’appello, fermo restando il pregiudiziale rilievo relativo alla mancata impugnazione delle specifiche disposizioni della lex specialis, va precisato che si tratta di pronunce rese in controversie caratterizzate da prescrizioni di gara meno dettagliate e con ampi e generali rinvii alle disposizioni del Codice dei Contratti Pubblici.

3.Vanno, altresì, respinti anche il secondo, terzo e quarto (ed ultimo) articolato motivo d’appello .

Con questi mezzi la sentenza TAR viene impugnata per aver respinto le molteplici censure dedotte dalla ricorrente sia avverso l’articolo 16 del disciplinare ( che prevedeva l’attività della commissione di gara e della commissione tecnica, da nominarsu successivamente ala presentazione delle offerte, nonché l’apertura della busta contenente l’offerta tecnica in seduta riservata ) sia avverso le modalità dell’attività della commissione, che si sarebbe svolta in contrasto con il principio della concentrazione e dell‘obbligo di aprire le offerte tecniche in seduta pubblica e di adottare idonee misure per la conservazione medio tempore delle stesse fino al termine delle operazioni .

I tre motivi saranno esaminati congiuntamente in ragione della loro connessione.

3.1.Al riguardo, in primo luogo, non appare censurabile l’art 16 citato che, a dire del ricorrente, aveva previsto due commissioni di gara: infatti non si tratta di due commissioni, ma di un seggio di gara addetto alle operazioni amministrative( presieduto dal Responsabile U. O. Approvvigionamenti della Azienda Ospedaliera) e di una Commissione tecnico –giudicatrice, correttamente nominata in epoca successiva alla presentazione delle offerte con ordinanza (31 gennaio 2011) a firma del Direttore Generale della stessa Azienda Ospedaliera, per compiere le valutazioni qualitative necessarie per esaminare le offerte con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa .

3.2.In secondo luogo, nel caso all’esame, considerato il quadro normativo dell’epoca, l’apertura delle buste delle offerte tecniche in seduta riservata, e non pubblica, non appare di per se stessa illegittima per contrasto con i principi di trasparenza e di imparzialità dell’azione amministrativa, affermati dalla Adunanza Plenaria 28 luglio 2011 n. 13 nelle more della definizione del giudizio di primo grado.

Preliminarmente, si può prescindere dall’esame dell’eccezione di tardività della censura ( sollevata da entrambe le controparti), poiché la medesima non appare pertinente alla procedura in esame .

Ad avviso del Collegio, infatti, le operazioni di custodia dei plichi e di successiva apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica in questa procedura di gara si sono svolte con modalità concrete idonee a realizzare egualmente il risultato di tutela dell’interesse pubblico alla trasparenza per il cui perseguimento l’Adunanza Plenaria n 13/2011 ha indicato lo strumento della seduta pubblica.

Invero, dall’esame del verbale 25 ottobre 2010 emerge che ( in conformità a quanto stabilito dal disciplinare) il seggio di gara in seduta pubblica ha provveduto a verificare il numero e l’integrità dei plichi pervenuti, nonché la completezza della documentazione amministrativa, e poi ha terminato la seduta, ricordando ai presenti che le offerte economiche sarebbero state “chiuse a chiave in apposito armadio, mentre i plichi contenenti la documentazione tecnica saranno consegnati alla Commissione giudicatrice”per la valutazione qualitativa dei progetti proposti; il seggio ha poi completato le operazioni di integrazione documenti nella successiva riunione del 10 novembre2010 e quindi ha dichiarato che i concorrenti erano ammessi alla fase successiva della gara.

3.3. Né, ad avviso del Collegio, va considerata viziante la circostanza che il seggio di gara in questa seduta, dedicata solo alla acquisizione di documenti integrativi, non abbia ripetuto anche in questo verbale l’annotazione che le buste sarebbero state consegnate alla costituenda commissione tecnica: è evidente, infatti, che si sarebbe trattato solo di una ripetizione di prescrizioni già verbalizzate e per le quali non erano intervenuti elementi di novità da rappresentare.

3.4. Inoltre, dai verbali si rileva che la commissione giudicatrice, nella sua prima seduta il 4 febbraio2011, “avvia i lavori aprendo le buste contenenti le offerte tecniche seguendo l’ordine di protocollo delle stesse” e di poi, al termine di ogni seduta, verbalizza che la busta con l’offerta tecnica“viene riposta, a cura del Presidente della Commissione, in luogo sicura in un armadio chiuso a chiave”.

Risulta, quindi, dagli atti che , in primo luogo, il seggio di gara si impegnava a “consegnare” alla Commissione giudicatrice le offerte tecniche che aveva custodito ed, in secondo luogo, che la commissione ha iniziato ad aprire le buste in data 4 febbraio 2011 senza formulare, nel verbale di quella seduta e delle successive, alcun rilievo preliminare circa la loro integrità, fermo restando che si tratta di verbali che vengono approvati a tutti gli effetti dal soggetto pubblico- stazione appaltante nel provvedimento di aggiudicazione conclusivo della gara .

Pertanto, mentre le rappresentate modalità di custodia dei plichi appaiono in concreto idonee a garantire il rispetto dei principi di trasparenza e di imparzialità dell’azione amministrativa enunciati dalla Adunanza Plenaria n .13/2011, le censure della ricorrente, omettendo la ricostruzione sistematica dei fatti, si fondano unicamente sulla circostanza empirica che nel verbale del seggio di gara non erano descritte nei particolari le modalità di conservazione delle “buste chiuse” (contenenti le offerte tecniche) prima della consegna alla Commissione tecnica.

3.5.Parallelamente, il Collegio ritiene che, nel caso specifico e nel quadro normativo vigente all’epoca della gara ( settembre 2010- aprile 2011) , l’ apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica, pur se avvenuta in seduta riservata, si è, comunque, perfezionata con modalità di fatto idonee a soddisfare l’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa la cui tutela – ad avviso della citata Adunanza Plenaria – trova naturale sede di garanzia nel modus operandi della seduta pubblica .

Pertanto, viste le puntuali indicazioni dei verbali, ad avviso del Collegio la circostanza che l’apertura delle offerte tecniche si sia svolta in seduta riservata non appare di per se stessa sufficiente a configurare automaticamente l’illegittimità dell’intera gara, mentre, per altro verso, l’appellante non ha addotto alcun principio di prova in ordine alla concreta lesione del proprio interesse alla verifica della integrità dei plichi in seduta pubblica, quale operazione “destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara”( vedi A. P. n. 13 /2011 pagg nn.14 e 15) . .

3.6. Né sussiste la dedotta violazione del principio di concentrazione dell’attività della commissione giudicatrice, come prospettato dall’appellante: basti considerare che la commissione è stata nominata il 31 gennaio 2011 ed ha iniziato le operazioni di valutazione delle circa 10 offerte tecniche in data 4 febbraio concludendo i lavori il successivo 31 marzo 2011 e dando atto al termine di ogni seduta che la documentazione veniva “riposta, a cura del Presidente della commissione, in luogo sicuro in un armadio chiuso a chiave”.

4. In conclusione, come si è detto sopra, nel caso di specie le particolari misure adottate dal seggio di gara e dalla commissione tecnica nel maneggiare le buste contenenti le offerte nell’esercizio dei propri compiti si possono considerare idonee a realizzare le esigenze per le quali, nel carente quadro normativo dell’epoca, la giurisprudenza ha ritenuto di individuare come necessaria la modalità della seduta pubblica.

Per le esposte considerazioni, quindi, anche gli ultimi tre motivi d’appello esaminati sono infondati.

L’appello, pertanto, va respinto, confermando con motivazione parzialmente diversa la sentenza impugnata.

Le incertezze giurisprudenziali, che esistevano all’epoca della gara su profili determinanti per l’esito della controversia, giustificano la compensazione tra le parti delle spese di questo grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’appello in epigrafe e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado nei sensi di cui in motivazione.

Spese di lite del presente grado di giudizio compensate tra le parti .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/09/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 12/9/2012 n.4830 proviene da Giustamm.

G. Mozzarelli Pres. – U. Giovannini Est.
Righi A. e altro (Avv. B. Masi) contro il Comune di Guiglia (Avv. C. Di Tonno)

sulla giurisdizione del g.o. per una controversia inerente una concessione di servizi regolata da una convenzione/contratto

Giurisdizione e competenza – Controversia inerente una concessione di servizi regolata da una convenzione/contratto – Assenza di poteri autoritativi della p.a. – Giurisdizione del giudice ordinario – Sussistenza

La controversia inerente una concessione di servizi (gestione piscina comunale, bar, pista di pattinaggio e servizi annessi) regolata da una convenzione – contratto stipulata tra l’ente proprietario e i concessionari, di cui questi ultimi, odierni ricorrenti, lamentano l’inadempimento da parte del Comune in relazione a diverse obbligazioni in tale atto previste è sottratta alla giurisdizione del giudice amministrativo. Difatti la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione del G.A. solo ove in essa la pubblica amministrazione agisca esercitando il suo potere di supremazia, in connessione funzionale con la tutela dell’interesse pubblico affidatole, ma non quando la lite, vertendo su mere inadempienze di singole prestazioni negoziali, riguardi unicamente il rapporto convenzionale tra le parti e le reciproche posizioni di diritto e obbligo, come nel caso di specie

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 592 del 2004, proposto da:

Righi Antonella e Uccellari Vittorio, rappresentati e difesi dall’avv. Barbara Masi, con domicilio eletto presso lo studio di Massimiliano Iovino in Bologna, piazza Galileo, 4;

Comune di Guiglia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Claudio Di Tonno, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gualtiero Pittalis in Bologna, via S.Vitale, 55;

del diritto dei ricorrenti ad ottenere il risarcimento del danno, pari a Euro 164.272,82, oltre ad interessi e rivalutazione monetaria, derivante dall’inadempimento del Comune di Guiglia alla convenzione rep. n. 1302 del 6.6.1992 e successive modificazioni ed integrazioni (atto rep. n. 1469 del 18.4.1995), con la quale è stata affidata alla Sig.ra Righi Antonella la gestione della piscina comunale di Guiglia dal 20 giugno 1992 al 31 dicembre 2000; e, in via subordinata, per la condanna del Comune al pagamento delle somme riconosciute dal Tribunale a tale titolo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Guiglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 7 giugno 2012 il dott. Umberto Giovannini e uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Oggetto della presente causa è l’accertamento del diritto dei ricorrenti – rispettivamente la gestrice della piscina comunale, del bar, della pista di pattinaggio e dei servizi annessi a tali impianti dal 20/6/1992 al 31/12/2000 e il soggetto cessionario dei crediti relativi al ramo d’azienda “piscina” – ad ottenere dal comune di Guiglia il risarcimento dei danni da essi asseritamente subiti a causa dell’inadempimento dell’ente a diverse obbligazioni di cui alla convenzione n. 1302 del 6/6/1992 e successive modificazioni, intervenute con atto n. 1469 del 18/4/1995; convenzione con la quale è stata affidata alla sig.ra Antonella Righi la gestione dei suddetti impianti per il predetto periodo.

A sostegno della pretesa risarcitoria, i ricorrenti deducono violazione degli artt. 2, 3, 5 bis e 6 della suddetta convenzione-contratto per inadempimento del Comune rispetto a quanto pattuito nelle menzionate clausole.

Il comune di Guiglia, costituitosi in giudizio, in via pregiudiziale eccepisce l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto causa risarcitoria in tema di diritti soggettivi attribuita alla cognizione del giudice ordinario. In subordine, nel merito, l’amministrazione chiede la reiezione del ricorso, in ragione dell’infondatezza dei motivi ivi rassegnati.

Alla pubblica udienza del 7 giugno 2012 la causa è stata chiamata e, quindi, è stata trattenuta per la decisione come da verbale.

Il Collegio ritiene, in via preliminare ed esaustiva ai fini del decidere, che debba essere accolta l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito, sollevata dal Comune di Guiglia.

Nella specie, trattasi di controversia inerente una concessione di servizi (gestione piscina comunale, bar, pista di pattinaggio e servizi annessi) regolata da una convenzione – contratto stipulata tra l’ente proprietario e i concessionari, di cui questi ultimi, odierni ricorrenti, lamentano l’inadempimento da parte del Comune in relazione a diverse obbligazioni in tale atto previste.

E’ evidente pertanto, sulla base di quanto chiaramente ha disposto la Corte Costituzionale con la nota sentenza n. 204 del 2004 – che tale tipologia di controversie in materia di pubblici servizi, di per sé non rientrante nell’ambito della giurisdizione del G.A., secondo quanto chiaramente ha stabilito la Consulta , rientrino in detta giurisdizione solo nel caso in cui vi sia estrinsecazione di pubblico potere da parte dell’amministrazione parte in causa; potere esercitato o direttamente o, anche, in via mediata, mediante l’utilizzo degli strumenti negoziali sostitutivi di cui all’art. 11 della L. n. 241 del 1990.

Il Collegio ritiene, al riguardo, con ciò condividendo la tesi del Comune, che nel caso in esame non ricorra alcuno dei suddetti presupposti, da un lato non essendo stata esplicata alcuna attività provvedimentale da parte dell’amministrazione comunale e dall’altro lato risultando oggettivamente che la convenzione in parola, dalla quale scaturirebbero – a dire dei ricorrenti – gli inadempimenti sui quali è fondata l’azione risarcitoria, costituisca effettiva estrinsecazione di attività negoziale (e, pertanto, paritaria), non già utilizzo dello strumento giuridico privatistico per l’esercizio, secondo diverse modalità, del pubblico potere per la tutela di interessi generali.

Sul punto, il Collegio condivide il predominante indirizzo della giurisprudenza amministrativa, laddove stabilisce che la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione del G.A. solo ove in essa la pubblica amministrazione agisca esercitando il suo potere di supremazia, in connessione funzionale con la tutela dell’interesse pubblico affidatole, ma non quando la lite, vertendo su mere inadempienze di singole prestazioni negoziali, riguardi unicamente il rapporto convenzionale tra le parti e le reciproche posizioni di diritto e obbligo (anche in vista dell’accertamento della responsabilità per danni del debitore inadempiente, sia questo il soggetto pubblico o privato), con la conseguenza che restano assoggettate alla giurisdizione del G.O. le controversie, relative a situazioni di diritto soggettivo, in cui la pubblica amministrazione non sia coinvolta come autorità, ancorché le stesse scaturiscano da rapporti di tipo concessorio. (v. Cons. Stato, sez. VI, 25/6/2008 n. 3226; T.A.R. Emilia-Romagna –PR- 31/1/2011 n. 30; T.A.R. Puglia –BA- sez. III, 10/11/2010 n. 3876).

Per le suesposte ragioni, il ricorso è dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in causa attribuita alla cognizione del Giudice ordinario; fatto salvo quanto previsto, riguardo agli effetti processuali e sostanziali della domanda, dall’art. 11, comma 2, Cod. Proc. Amm..

Sussistono giusti motivi, in relazione alla peculiarità del caso in questione, per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia – Romagna, Bologna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2012, con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Bruno Lelli, Consigliere

Umberto Giovannini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/09/2012

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 12/9/2012 n.554 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
V. C. (avv. R. Murgia) c/ Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (Avv. Distr. St.); Università degli Studi di Cagliari e nei confronti di S. C (avv.ti D. Stanzione e D. Meloni)

sulle valutazioni comparative per il reclutamento di ricercatori universitari

1. Università – Corpo docente – Reclutamento – Ricercatori – Valutazioni comparative – Giudizio complessivo – Valutazione analitica delle pubblicazioni dei candidati – Omissione – Illegittimità

2. Università – Corpo docente – Reclutamento – Ricercatori – Valutazioni comparative – Pubblicazioni scientifiche – Valutazione – Lavori scientifici in collaborazione – Determinazione analitica dell’apporto individuale del candidato – Necessità – Omissione – Conseguenza

3. Università – Corpo docente – Reclutamento – Ricercatori – Valutazioni comparative – Giudizio complessivo – Dissenting opinions – Considerazione – Necessità

1. Nelle valutazioni comparative per il reclutamento di ricercatori universitari, la commissione giudicatrice deve effettuare la valutazione comparativa con riguardo a ciascuna pubblicazione scientifica presentata dai candidati; incorre, pertanto, in illegittimità la commissione che abbia provveduto a elaborare direttamente il giudizio complessivo, senza effettuare una valutazione analitica con riguardo alle pubblicazioni dei concorrenti (nella specie, il Collegio rileva che dall’esame dei verbali della commissione, nonché dall’esame dei giudizi individuali e collegiali, risulta l’assenza di qualsiasi riferimento ad una valutazione delle singole pubblicazioni nonché l’impossibilità di rintracciare, negli atti che documentano l’attività della commissione giudicatrice, i motivi di tale omissione).

2. Nelle valutazioni comparative per il reclutamento di ricercatori universitari, in caso di presentazione di lavori scientifici realizzati in collaborazione con altri, la commissione deve procedere alla determinazione analitica dell’apporto individuale del candidato; pertanto, in difetto della possibilità di determinare l’apporto individuale di ogni coautore, la pubblicazione collettanea non è valutabile in sede concorsuale

3. Nelle valutazioni comparative per il reclutamento di ricercatori universitari, il giudizio complessivo collegiale o finale deve necessariamente prendere in considerazione le eventuali dissenting opinions formulate dai commissari rimasti in minoranza, in particolare quando queste ultime appaiono ampiamente motivate e riguardano quasi tutti gli aspetti rilevanti della valutazione dei singoli candidati

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 673 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Valentina Cuzzocrea, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Murgia, con domicilio eletto presso il suo studio legale in Cagliari, via Tuveri n. 54;

contro

il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Cagliari, via Dante n. 23;
Università degli Studi di Cagliari, in persona del Rettore pro tempore;

nei confronti di

Silvia Cataldi, rappresentato e difeso dagli avvocati Diego Stanzione e Davide Meloni, con domicilio eletto presso lo studio dell’ultimo in Cagliari, via Antonio Bresciani n. 5;

per l’annullamento,

con il ricorso introduttivo, avviato alla notifica il 18 luglio 2011 e depositato il 3 agosto 2011:

– del decreto del Rettore dell’Università degli Studi di Cagliari n. 467 del 19 maggio 2011, con il quale sono stati approvati gli atti della valutazione comparativa per il reclutamento di un ricercatore universitario presso la Facoltà di Scienze Politich
– dei verbali dei lavori svoltesi nei giorni 24 e 25 novembre 2010, 18, 19, 20, 21 aprile 2011 ;

– della riunione telematica della Commissione del 5 ottobre 2010, della relazione finale del 21 aprile 2011 e del Bando di selezione;

con i motivi aggiunti, avviati alla notifica il 3 febbraio 2012 e depositati il 13 febbraio 2012:

– del decreto del Rettore dell’Università di Cagliari n° 40 del 27 ottobre 2011, con il quale la controinteressata dr.ssa Silvia Cataldi è stata nominata ricercatore universitario per il settore scientifico disciplinare SPS/07 Sociologia Generale presso l


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca e di Silvia Cataldi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 giugno 2012 il dott. Giorgio Manca e uditi l’avv. Roberto Murgia per la ricorrente, l’avv.to dello Stato Francesco Caput per l’Amministrazione resistente e l’avv. Diego Stanzione per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – La dr.ssa Cuzzocrea ha partecipato alla procedura di valutazione comparativa per la nomina di un ricercatore presso la Facoltà di Scienze Politiche di Cagliari, settore disciplinare Sociologia Generale SPS/07, indetta con il decreto del Rettore dell’Università degli Studi di Cagliari n° 995 del 30 luglio 2009. All’esito delle operazioni concorsuali, il Rettore, con decreto n° 467 del 19 maggio 2011, ha approvato gli atti della valutazione comparativa ed ha dichiarato vincitrice la dott.ssa Silvia Cataldi. Con successivo decreto del Rettore dell’Università di Cagliari, n° 40 del 27 ottobre 2011, la dr.ssa Cataldi è stata nominata ricercatore universitario.

2. – Con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti in epigrafe, la dr.ssa Cuzzocrea impugna i provvedimenti del Rettore, da ultimo citati, nonché gli altri atti della procedura meglio descritti in epigrafe, chiedendone l’annullamento sulla base di sette specifiche censure.

3. – Si è costituito il Ministero dell’Università e della Ricerca, chiedendo in via preliminare la sua estromissione dal giudizio per il difetto di legittimazione passiva atteso che gli atti impugnati sono stati adottati dall’Università degli Studi di Cagliari. Sempre in via preliminare e di rito, chiede che il ricorso sia dichiarato inammissibile per la mancata notifica dell’atto introduttivo presso la sede legale dell’Università degli Studi di Cagliari. Nel merito, conclude per il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti, in quanto infondati.

4. – Si è costituita anche la controinteressata Dr.ssa Silvia Cataldi, concludendo per la inammissibilità del ricorso per vizio della notifica e per il rigetto nel merito.

5. – All’udienza pubblica del 6 giugno 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. – L’esame delle censure sollevate con il ricorso in epigrafe deve essere necessariamente preceduto dal vaglio dell’eccezione di inammissibilità del ricorso, formulata dalla Avvocatura erariale e dalla difesa della controinteressata in considerazione della circostanza che la notificazione dell’atto introduttivo non è stata effettuata presso la sede legale dell’Università di Cagliari ma presso la sede dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari.

6.1. – La questione non può essere accolta.

6.2. – Il Collegio ritiene di aderire all’orientamento recentemente espresso dal Consiglio di Stato (cfr. sentenze sez. VI, 9 dicembre 2010, n° 8632; VI, 29 aprile 2008, n. 1929; VI, 3 agosto 2007, n. 4316; VI, 21 settembre 2005, n. 4909) secondo cui «è ammissibile un ricorso proposto contro una Università degli Studi, che sia stato notificato direttamente presso la sede dell’Università e non già presso la sede dell’Avvocatura distrettuale dello Stato; e tanto vale anche per ciò che attiene alla notifica dell’appello (nella specie notificato, tra l’altro, non essendosi costituita in primo grado l’Università, anche presso l’ufficio legale della stessa). È anche vero che non si tratta di un orientamento univoco, tanto che lo stesso non è stato, talora, condiviso (cfr. le decisioni della Sezione 3 ottobre 2007, n. 5108; n. 6016/2006); ma ciò indurrebbe a ritenere, comunque, accordabile il beneficio dell’errore scusabile, così come deciso con la citata sentenza n. 5108/2007» (testualmente Cons. St., VI, 9 dicembre 2010, n° 8632).

6.3. – Peraltro, anche a non voler seguire l’orientamento del giudice amministrativo d’appello si giungerebbe per altra via alla medesima conclusione. Infatti, la Corte di Cassazione, nella sentenza richiamata dalla difesa erariale (Cass. civ., sez. lav., 29 luglio 2008, n° 20582), pur affermando, in linea di principio, che «alle Università, dopo la riforma introdotta dalla L. 9 maggio 1989, n. 168, non può essere riconosciuta la qualità di organi dello Stato, ma quella di ente pubblico autonomo, con la conseguenza che, ai fini della rappresentanza e difesa da parte dell’Avvocatura dello Stato, non opera il patrocinio obbligatorio disciplinato dal R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, », rileva l’eccezione costituita dalla notificazione del ricorso nelle «controversie di lavoro promosse contro amministrazioni pubbliche cui si applica il patrocinio autorizzato (…) equiparate alle amministrazioni statali ai fini della rappresentanza e difesa dell’Avvocatura dello Stato, ai sensi dell’art. 415 c.p.c., comma 7.».

6.4. – Nel caso di specie, si tratta per l’appunto di controversia di lavoro, operando in tal modo l’eccezione appena vista.

7. – Deve essere dichiarato il difetto di legittimazione passiva del Ministero dell’Università e della Ricerca, posto che – come esattamente fatto rilevare dalla difesa erariale – tutti gli atti impugnati (sia col ricorso introduttivo che con i motivi aggiunti) sono stati adottati esclusivamente dall’Università di Cagliari.

8. – Nel merito, con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione del bando di concorso nella parte in cui prevedeva i criteri di valutazione delle pubblicazioni. Criteri fissati, altresì, dalla medesima commissione giudicatrice nella prima seduta del 5 ottobre 2010.

In primo luogo, del criterio in base al quale la commissione giudicatrice avrebbe dovuto effettuare la valutazione comparativa con riguardo a ciascuna pubblicazione scientifica presentata dai candidati, rilevando come la commissione abbia, invece, omesso tale valutazione analitica con riguardo sia alle pubblicazioni della ricorrente sia a quelle della controinteressata, elaborando direttamente il giudizio complessivo sulla produzione scientifica dei candidati.

In secondo luogo, del criterio secondo cui – in caso di presentazione di lavori scientifici realizzati in collaborazione con altri – la commissione deve procedere alla determinazione analitica dell’apporto individuale del candidato. Nel caso di specie, in relazione alla pubblicazione dal titolo “Riflessioni sul contributo di Karl Marx” presentata dalla controinteressata dr.ssa Cataldi e realizzata insieme alla dr.ssa Leonora, la commissione non avrebbe proceduto alla individuazione della parte di lavoro scientifico attribuibile alla dr.ssa Cataldi..

9. – Le doglianze sono fondate.

Va rilevato, infatti, che dall’esame dei verbali della commissione, nonché dall’esame dei giudizi individuali e collegiali, risulta l’assenza di qualsiasi riferimento ad una valutazione delle singole pubblicazioni; né è possibile rintracciare, negli atti che documentano l’attività della commissione giudicatrice, i motivi di tale omissione.

Alla medesima conclusione si deve giungere quanto alla violazione del criterio della «determinazione analitica … dell’apporto individuale del candidato nel caso di partecipazione del medesimo a lavori in collaborazione». Operazione preliminare, ma essenziale considerato che, come affermato costantemente in giurisprudenza, in difetto della possibilità di determinare l’apporto individuale di ogni coautore, la pubblicazione collettanea non è valutabile in sede concorsuale (cfr. Cons. St., sez. VI, 16 dicembre 2010, n. 9024; si veda anche quanto statuito sul punto dalla Sezione in T.A.R. Sardegna, sez. I, 7 febbraio 2012, n. 93). Ciò incide, nel caso di specie, sulla valutazione delle pubblicazioni presentate dalla dr.ssa Cataldi, posto che dai giudizi espressi non emerge alcun riferimento (se non un generico accenno ad un “chiaro apporto individuale…” nel giudizio individuale del prof. Bixio: cfr. allegato C al verbale della quarta seduta della commissione giudicatrice) al criterio in questione.

10. – Con il secondo e il terzo motivo, la ricorrente deduce la violazione del criterio di valutazione contemplato dall’art. 4, comma 2, lettera a), del D.P.R. n. 117 del 2000, nonché eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza di istruttoria e contraddittorietà, poiché nei giudizi formulati dai commissari (in specie dai proff. Bixio e Scaglia), con riguardo alla valutazione delle pubblicazioni scientifiche sia della vincitrice controinteressata sia della ricorrente, mancherebbe qualsiasi riferimento ai profili di innovatività e originalità della produzione scientifica.

11. – Ritiene il Collegio di dover esaminare tali censure alla luce dell’orientamento prevalente (se non pacifico) del Consiglio di Stato, secondo cui il criterio dell’originalità e dell’innovatività e del rigore metodologico, previsto dall’art. 4 comma 2, lett. a), del citato D.P.R. n. 117 del 2000, costituisce il criterio di valutazione prioritario, alla cui applicazione dovrebbe seguire quella degli ulteriori criteri previsti dalla normativa ai fini della valutazione comparativa (così Cons. St., sez. VI, 18 agosto 2010, n. 5885, e in precedenza VI, 22 aprile 2004, n° 2364).

In tal senso, dalla lettura dei giudizi individuali formulati dai commissari in sede di valutazione delle pubblicazioni (cfr. allegato C al verbale della quarta seduta della commissione giudicatrice), emerge, in primo luogo, come nei confronti della produzione scientifica della dr.ssa Cataldi i giudizi abbiano preso in considerazione, in maniera sufficientemente esplicita anche se frutto di eccessiva sintesi, l’elemento della originalità e innovatività. Si possono, sul punto, richiamare sia il giudizio del prof. Bixio («Chiaro l’apporto individuale e scientificamente rilevante la collocazione scientifica degli scritti. Nei suoi lavori la candidata mostra una spiccata capacità analitica e una maturità scientifica pienamente conseguita»), sia quello della prof.ssa Mandich (che con riferimento alla monografia sul focus group rileva, nel giudizio individuale, come essa «… non presenta alcuna originalità dal punto di vista metodologico […] Le altre pubblicazioni […] hanno scarsa rilevanza sociologica. Complessivamente la produzione scientifica della candidata presenta continuità ed elementi di interesse ma un livello di diffusione limitato»; e nel giudizio formulato in dissenso rispetto al giudizio collegiale degli altri commissari ribadisce il carattere non innovativo della monografia della candidata).

Per quanto concerne, pertanto, la posizione della controinteressata dr.ssa Cataldi, la censura della ricorrente non coglie nel segno.

12. – Per quanto concerne le pubblicazioni della ricorrente, i giudizi espressi dai commissari (segnatamente dai proff. Bixio e Scaglia) appaiono in effetti privi di ogni riferimento al profilo della originalità e innovatività della produzione scientifica; o, al più, i riferimenti a tale aspetto appaiono talmente stringati da rasentare la inesplicabilità (in particolare il rilievo ultimo è attribuibile al giudizio individuale del prof. Bixio nel punto in cui osserva che la produzione editoriale della dr.ssa Cuzzocrea «non raggiunge ancora un quadro unitario del progetto globale di ricerca …»; nonché al giudizio collegiale, per la considerazione secondo la quale la «candidata presenta spunti ed ipotesi interessanti …»).

I giudizi dei professori Bixio e Scaglia (compreso il giudizio collegiale, a loro interamente attribuibile in presenza del giudizio dissenziente della prof.ssa Mandich, come si vedrà meglio nel proseguo dell’esame del ricorso) si soffermano, infatti, soprattutto sui temi delle ricerche effettuate dalla dr.ssa Cuzzocrea e sulla collocazione editoriale delle sue pubblicazioni, senza esaminare il loro contenuto sotto il profilo che qui interessa (originalità e innovatività della produzione scientifica).

La censura deve essere quindi accolta, per quanto riguarda i giudizi sulle pubblicazioni della ricorrente, sia per la violazione dell’ordine di esame dei criteri di valutazione (come fissato dal citato art. 4 del D.P.R. n° 117 del 2000), sia per il difetto di motivazione.

13. – Anche il quarto motivo propone questioni che attengono alla erroneità nella valutazione delle pubblicazioni della ricorrente, da parte dei commissari proff. Bixio e Scaglia. Erroneità, sostiene la ricorrente, che si traduce in travisamento dei fatti e, quindi, in eccesso di potere. La critica si appunta sui giudizi individuali dei due commissari, nonché sul giudizio collegiale a loro attribuibile, nella parte in cui non prendono in specifica considerazione il notevole numero complessivo di pubblicazioni presentate dalla ricorrente, il numero delle stesse pubblicate all’estero, la conseguente rilevanza internazionale dei lavori scientifici della dr.ssa Cuzzocrea. Oggetto di censura è anche la disparità e l’illogicità tra le valutazioni, considerato che la controinteressata dr.ssa Cataldi non avrebbe presentato alcuna pubblicazione edita all’estero.

14. – Il motivo è fondato, nei limiti di cui appresso.

Anche nell’esaminare le critiche appena esposte occorre necessariamente muovere dalla lettura dei giudizi sulla produzione scientifica della dr.ssa Cuzzocrea, elaborati dai proff. Bixio e Scaglia. In relazione alla questione sollevata con il motivo in esame, nel giudizio individuale del prof. Bixio si osserva che «la produzione editoriale si colloca in buona parte presso editori locali»; il giudizio del prof. Scaglia appare più circostanziato: la «collocazione editoriale italiana è varia, con prevalenza di quella locale, pur presentando proposte di pubblicazioni all’estero il cui iter in parte non ancora concluso». Valutazione, quest’ultima, quasi integralmente riproposta nell’ambito del giudizio collegiale.

Si distacca dai giudizi sopra riassunti l’opinione dissenziente della prof. Mandich, in cui si valorizza la produzione della candidata (dr.ssa Cuzzocrea) sotto il profilo del «forte radicamento nel dibattito scientifico a livello internazionale».

Rinviando ancora una volta la questione della netta divergenza tra le opinioni espresse dai commissari, qui basti rilevare come i giudizi sopra riportati siano affetti dalla omessa valutazione complessiva delle pubblicazioni presentate dalla dr.ssa Cuzzocrea (cfr. doc. n° 2 della produzione della ricorrente), in cui appaiono – come esattamente fa rilevare la ricorrente – diverse pubblicazioni edite all’estero. Omissione che, evidentemente si traduce in una incompleta valutazione e in un (ulteriore) difetto di motivazione.

15. – Con il quinto e il sesto motivo, deducendo eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà, nonché la violazione dell’art. 4, comma 2 (rectius: comma 4), lettera a), del D.P.R. n° 117 del 2000, contesta i giudizi sui titoli della ricorrente e della controinteressata, sia per la inesplicabilità delle ragioni per cui si sono attribuiti giudizi lusinghieri (in particolare nel giudizio collegiale) sul curriculum della dr.ssa Cataldi, sia per l’omessa valutazione della rilevanza dei titoli presentati dalla dr.ssa Cuzzocrea (in particolare la partecipazione con interventi e relazioni a numerosi convegni internazionali, il conseguimento, oltre che del titolo di PhD in sociologia generale anche del Master nella stessa disciplina, entrambi presso l’Università di Essex), sia per la mancata valutazione specifica dell’attività didattica svolta all’estero dalla ricorrente (sempre presso l’Università di Essex, negli anni accademici 2003-2004 e 2005-2006).

16. – Le censure sono fondate, sia per quanto concerne il lamentato difetto di motivazione, sotto il profilo della logicità dei giudizi, considerato che dal confronto tra i giudizi collegiali appare emergere la illogicità di un giudizio conclusivo per la controinteressata nel senso di una «attenta e particolare considerazione nella presente valutazione comparativa», motivato con riguardo ad un percorso formativo coerente con le linee metodologiche e di ricerca della scuola di dottorato della Sapienza; mentre non emergono le ragioni che non consentono di valutare negli stessi termini i titoli formativi della dr.ssa Cuzzocrea (pur attinenti al campo della sociologia generale: il riferimento è al dottorato di ricerca e al master sopra citati); sia per quanto concerne la lamentata violazione dell’art. 4, comma 4, lett. a), cit., che impone alla commissione giudicatrice di valutare specificamente l’attività didattica svolta anche all’estero. Valutare significa, evidentemente, formulare un giudizio sul merito delle attività presentate quali titoli dai candidati. Pertanto, non può essere considerato sufficiente il solo riferimento al fatto che la candidata dr.ssa Cuzzocrea abbia «svolto attività didattica e di ricerca in Italia e all’estero» (cfr. giudizio collegiale sui titoli della ricorrente, allegato B al verbale della terza seduta della commissione).

17. – Con il settimo motivo, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, mancanza di motivazione, contraddittorietà tra atti, in relazione al contrasto prodottosi tra i giudizi finali (sulla ricorrente e sulla controinteressata) elaborati dai proff. Bixio e Scaglia e i giudizi espressi dalla terza commissaria, la prof. Mandich.

18. – Anche l’ultimo motivo è fondato.

Come si è accennato in precedenza, su diversi profili oggetto di valutazione nella procedura comparativa, di cui trattasi, si è formata una netta divaricazione tra i giudizi individuali e collegiali dei commissari. Come ha statuito – ormai in diverse occasioni – il Consiglio di Stato, con motivazione dalla quale nel caso di specie non vi è ragione di discostarsi, «la fisiologica prevalenza della maggioranza in sede di formazione della volontà collegiale non può andare a discapito della trasparenza amministrativa: ne deriva l’obbligo (…) di esplicitare le ragioni per le quali le posizioni assunte dai membri dell’organo collegiale in minoranza sono state disattese o superate» (Cons. St., VI, 14 luglio 2006, n° 4506).

Va sottolineato, pertanto, come il giudizio complessivo collegiale o finale deve necessariamente prendere in considerazione le eventuali dissenting opinions formulate dai commissari rimasti in minoranza, in particolare quando queste ultime appaiono ampiamente motivate e riguardanti quasi tutti gli aspetti rilevanti della valutazione dei singoli candidati, come nel caso di specie (in giurisprudenza si veda anche Cons. St., VI, 5 ottobre 2004, n° 6484: «in sede di valutazione dei candidati ai concorsi per professore universitario ordinario i giudizi individuali emessi da ciascuno dei membri della commissione costituiscono soltanto una fase propedeutica alla formulazione del giudizio conclusivo devoluto alla commissione stessa nella sua intera composizione, nel quale gli apprezzamenti dei singoli commissari sono destinati ad essere assorbiti in una valutazione collegiale che costituisce il risultato di una comparazione e composizione degli stessi giudizi individuali; pertanto, eventuali deficienze delle valutazioni individuali o dissonanze delle stesse sono suscettibili di inficiare il giudizio conclusivo emesso in sede collegiale nei […] casi in cui risulti che su tale ultimo abbiano influito negativamente le omissioni in cui siano incorsi i singoli commissari, le quali non abbiano trovato adeguata compensazione o appropriata correzione in sede di formulazione del definitivo giudizio espresso in sede collegiale»).

19. – Il ricorso, in definitiva, deve essere accolto nei limiti e nei sensi di cui sopra. Devono essere accolti, altresì, per illegittimità derivata, i motivi aggiunti con i quali la ricorrente ha esteso l’impugnazione anche al provvedimento del Rettore dell’Università degli Studi di Cagliari, n° 40 del 4 gennaio 2012, con il quale la dr.ssa Cataldi è stata nominata ricercatore.

20. – La disciplina delle spese giudiziali segue la regola della soccombenza, secondo quanto statuito nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, previa estromissione dal giudizio del Ministero dell’Università e della Ricerca per difetto di legittimazione passiva, li accoglie e, per l’effetto, annulla il decreto del Rettore dell’Università degli Studi di Cagliari, n. 467 del 19 maggio 2011, e il decreto del Rettore dell’Università di Cagliari, n° 40 del 27 ottobre 2011.

Condanna l’Università degli Studi di Cagliari e la controinteressata dr.ssa Cataldi al pagamento delle spese giudiziali a favore della ricorrente dr.ssa Cuzzocrea, liquidate in euro 3.000,00 (tremila) a carico dell’amministrazione e in euro 2.000,00 (duemila) a carico della controinteressata, oltre alla rifusione, in solido tra le parti soccombenti, del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 12/9/2012 n.795 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
Co.s.i.r. – Consorzio Servizi Imprese Riunite (avv. A. Rossi) c/ Comune di Perdasdefogu (avv. B. Ballero) nei confronti di Ditta Mereu Mario (avv. ti B. Pilia e G. Stochino)

sull’ammissibilità o meno dell’avvalimento dell’iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali

1. Contratti della P.A. – Requisiti di partecipazione – Avvalimento – Albo nazionale dei gestori ambientali – E’ ammissibile

2. Contratti della P.A. – Requisiti di partecipazione – Avvalimento – Impresa ausiliaria – Impegni – Portata

1. In una gara per l’affidamento dei servizi di raccolta differenziata dei rifiuti in ambito comunale, è ammissibile l’avvalimento dell’iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali

2. In caso di avvalimento, l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare, non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata, ma anche verso l’amministrazione procedente a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questo sia carente; in tale ipotesi, quindi, l’impresa ausiliaria diventa titolare passivo di una obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente e tale obbligazione si perfeziona con l’aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 693 del 2010, proposto da:

Co.s.i.r. – Consorzio Servizi Imprese Riunite, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Antonello Rossi, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Andrea Galassi n. 2;

contro

il Comune di Perdasdefogu, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Benedetto Ballero, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, corso Vittorio Emanuele n. 76;

nei confronti di

Ditta Mereu Mario, rappresentato e difeso dagli avvocati Bruno Pilia e Giacomo Stochino, con domicilio eletto presso Giacomo Stochino in Cagliari, via Sonnino 84;

per l’annullamento

– del verbale di aggiudicazione I e II fase del 24 giugno 2010, relativo all’asta pubblica concernente l’ “Appalto dei servizi di raccolta differenziata dei rifiuti nel centro urbano di Perdasdefogu anno 2010” nella parte in cui ha ammesso ovvero escluso
– della determinazione dell’Area Tecnica Edilizia Privata del Comune di Perdasdefogu n. 559 dell’ 8 luglio 2010, di approvazione del verbale di gara e aggiudicazione definitiva del servizio alla ditta Mereu Mario di Tertenia;

– del provvedimento del Comune di Perdasdefogu di non luogo a provvedere sull’istanza presentata dal C.o.s.i.r. arl ai sensi dell’art. 243 bis D.L.gs 163/2006 (introdotto dal D.Lgs. 53/2010) nonchè, ove occorra, della nota prot. 3210 del 12.7.2010 del Res
– nonchè per la dichiarazione di inefficacia del contratto d’appalto “medio tempore” stipulato tra il Comune di Perdasdefogu e la Ditta Mereu Mario di Tertenia..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Perdasdefogu e di Ditta Mereu Mario;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 giugno 2012 il dott. Giorgio Manca e uditi l’avv. Antonello Rossi per la parte ricorrente, l’avv. Benedetto Ballero per il Comune resistente e l’avv. Giacomo Stochino per il controinteressato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Il C.o.s.i.r. (Consorzio Servizi Imprese Riunite) ha partecipato alla procedura di gara indetta dal Comune di Perdasdefogu per l’affidamento del servizio di «raccolta differenziata dei rifiuti nel centro urbano di Perdasdefogu anno 2010». All’esito delle operazioni di gara, il contratto di appalto è stato aggiudicato alla ditta Mereu Mario, con determinazione del responsabile dell’Area Tecnica del Comune n. 559 dell’8 luglio 2010.

2. – Con ricorso avviato alla notifica il 30 luglio 2010 e depositato il successivo 5 agosto, il Consorzio ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione all’impresa controinteressata, nonché degli ulteriori atti meglio indicati in epigrafe, poichè l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara per la violazione del bando di gara (art. 15), nonché degli articoli 49 e 50 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n° 163/2006) in tema di avvalimento.

3. – Si sono costituite l’amministrazione comunale e l’impresa controinteressata, concludendo per la reiezione del ricorso.

4. – Con ordinanza collegiale n. 404 del 1° settembre 2010 è stata respinta la domanda cautelare, sul presupposto che «l’avvalimento ha riguardato esclusivamente il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei Gestori Ambientali, per la classifica richiesta dal bando, di cui era carente la concorrente controinteressata e, sul punto, il contratto di avvalimento intercorso tra l’impresa aggiudicataria e l’impresa ausiliaria appare sufficientemente chiaro circa la concessione di detta iscrizione». L’appello al Consiglio di Stato contro detta ordinanza è stato respinto con ordinanza sez. V, 18 ottobre 2010, n. 4779, sulla considerazione che «i motivi di appello non appaiono sostenuti da sufficienti elementi di fumus boni iuris».

5. – All’udienza pubblica del 20 giugno 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. – Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

7. – Secondo il Consorzio ricorrente, l’istituto dell’avvalimento trova un limite laddove ai fini della partecipazione a una gara sia necessario il possesso di un requisito soggettivo personalissimo come quello della iscrizione dell’impresa all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, atteso che esso è preordinato a garantire l’affidabilità tecnica dell’impresa partecipante. A tal proposito il Consorzio richiama la giurisprudenza, anche di questa Sezione, sulla inammissibilità dell’avvalimento per le certificazioni di qualità.

8. – Tale impostazione non è condivisibile.

9.1. – Va ribadito che l’istituto dell’avvalimento, come disciplinato dall’ordinamento italiano all’art. 49 del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163/2006, ha portata generale.

Esso è finalizzato a consentire alle imprese singole, consorziate o riunite, che intendono partecipare ad una gara, di poter soddisfare i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto ed è applicabile, ai sensi del successivo articolo 50, ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture.

Il carattere generale dell’istituto è evidente, ove si consideri che le limitazioni originariamente previste dall’art. 49 cit. sono state ritenute in contrasto con le direttive comunitarie in materia di appalti e sono state eliminate con il d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (c.d. terzo correttivo) a seguito dell’avvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione (con la nota C_2008_0108 del 30 gennaio 2008)

La portata generale dell’istituto dell’avvalimento è, dunque, circostanza ormai acquisita nell’ordinamento italiano nel rispetto della normativa comunitaria.

9.2. – Con riferimento alla facoltà di avvalersi di tale istituto per sopperire alla mancanza della iscrizione in albi professionali o elenchi che attestino l’idoneità tecnica, economico – finanziaria o organizzativa dell’impresa, si deve rilevare, sul piano normativo, la sicura ammissibilità dell’avvalimento in ordine alle attestazioni SOA in materia di lavori pubblici (cfr. art. 50 del codice dei contratti). Disposizione che, peraltro, potrebbe essere intesa in diversi sensi (e in specie in senso eccezionale, vale a dire come necessità di una apposita norma per consentire l’avvalimento di requisiti risultanti da certificazioni di albi pubblici).

9.3. – Tuttavia, a far propendere per l’estensione dell’avvalimento anche al requisito dell’iscrizione ad un albo specialistico (per esempio l’iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori in materia ambientale) contribuisce in modo decisivo il comma 4 dell’art. 50 cit. che estende l’applicazione delle disposizioni dettate in tema di avvalimento dell’attestazione SOA ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture. Appare evidente, infatti, che il legislatore muove dalla premessa che – così come è consentito l’avvalimento per il requisito dell’attestazione della certificazione SOA – debba ritenersi consentito effettuare l’avvalimento anche per l’iscrizione all’Albo in esame, abilitazione che riconosce ad un soggetto una specifica idoneità a svolgere una determinata attività (come risulta dai requisiti tecnici, economici, finanziari e organizzativi richiesti dall’art. 212 del d.lgs. n. 152/2006 per l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali). E per tale via riconduce anche tali ipotesi nell’ambito dell’avvalimento dei requisiti speciali ammesso ai sensi del comma 1 dell’art. 49 cit. . Pertanto, non può essere condivisa l’affermazione del Consorzio ricorrente circa la incompatibilità dell’istituto dell’avvalimento con la speciale disciplina posta dall’art. 212 cit e dal D.M. n. 406/1998 (e, anzi, proprio l’esame dei requisiti prescritti dal decreto ministeriale conferma quanto sopra sostenuto).

10. – Con un secondo profilo di censura, il Consorzio ricorrente deduce la violazione della normativa sull’avvalimento, in quanto il contratto di avvalimento stipulato tra l’impresa MEREU MARIO e l’impresa MUCELI NINO non conterrebbe l’obbligo dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione della prima le risorse (e in specie gli automezzi) necessari per l’esecuzione del servizio. Non sarebbe dimostrata, pertanto, l’effettiva disponibilità delle risorse oggetto di avvalimento.

11. – Anche tale doglianza deve essere respinta.

12. – Il contratto di avvalimento in questione, stipulato il 22 giugno 2010 (cfr. doc. 10 della produzione documentale COSIR) in diversi punti si occupa degli obblighi assunti dalle parti circa la disponibilità delle risorse mancanti all’impresa avvalente (la ditta Mereu Mario). In particolare, al punto 2, l’impresa Muceli si obbliga a rilasciare, nei confronti della stazione appaltante, le dichiarazioni e il contratto concernenti la volontà di mettere a disposizione dell’impresa avvalente le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.

La formulazione letterale delle clausole appena richiamate appare indubbiamente ambigua, prestandosi (ove lette isolatamente) a essere intese come meri vincoli o accordi preliminari su un futuro contratto di avvalimento. Tuttavia, seguendo le regole di interpretazione dei contratti di cui agli articoli 1362 e 1363 del codice civile, si deve concludere nel senso che le parti abbiano concluso un accordo definitivo di avvalimento; e che l’obbligo assunto dalla ditta Muceli Nino riguardi la effettiva disponibilità delle risorse. Ciò si ricava dalle successive previsioni del documento, nel punto in cui l’ausiliaria assume l’obbligazione di fornire all’impresa avvalente le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto, riconoscendo a quest’ultima la più ampia facoltà di richiedere ed ottenere tali risorse in qualsiasi momento dell’esecuzione (salvo il pagamento delle stesse a valori di mercato) (testualmente: «l’impresa avvalente, ove mai dovesse richiedere all’impresa ausiliaria, anche per effetto di richieste della Stazione appaltante, di fornire le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto dovrà preventivamente erogarne il costo, a valore di mercato, a favore dell’impresa ausiliaria»).

Dal regolamento contrattuale emerge, conseguentemente, la concreta ed effettiva disponibilità delle risorse per l’esecuzione dell’appalto oggetto dell’affidamento.

13. – Non è superfluo, infine, rammentare che «l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare, non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata, ma anche verso l’amministrazione procedente a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questo sia carente; in tale ipotesi, quindi, l’impresa ausiliaria diventa titolare passivo di una obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente e tale obbligazione si perfeziona con l’aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 maggio 2010, n. 2956)» (così, recentemente, in termini pienamente condivisibili, Cons. St., sez. V, 8 ottobre 2011, n. 5496).

14. – Da quanto esposto consegue la legittimità dell’ammissione alla procedura di gara dell’offerta della ditta Mereu Mario e della conseguente aggiudicazione disposta a suo favore.

15. – Il ricorso, in conclusione, deve essere rigettato.

16. – La disciplina delle spese di lite segue la soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna il ricorrente CO.S.I.R. al pagamento delle spese giudiziali a favore dell’amministrazione resistente e del controinteressato, liquidate in euro 2.000,00 (duemila) per ciascuna di esse.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 12/9/2012 n.794 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
M. M. (avv.ti R. Pala e G. Tavolacci) c/ Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (Avv. Distr. St.)

sui criteri di applicazione della quota di riserva ex art. 7, L. 12 marzo 1999 n. 68 a favore di persone con disabilità

Pubblici concorsi – Graduatoria – Quota di riserva – Art. 7, L. 12 marzo 1999 n.68 – Criterio di applicazione – Fattispecie

Ai fini dell’applicazione dell’art. 7, L. 12 marzo 1999 n. 68 – secondo cui i lavoratori disabili iscritti nell’elenco di cui all’art. 8, co. 2, L. n. 68/99 hanno diritto alla riserva dei posti nei limiti della complessiva quota d’obbligo e fino al cinquanta per cento dei posti messi a concorso, la quota massima di riserva operante all’interno delle singole procedure selettive (50% dei posti messi a concorso) – la quota di riserva va riferita alle singole procedure concorsuali nell’ambito delle quali sono previste le riserve di assunzioni e può e deve essere applicata esclusivamente alla graduatoria finale dei concorrenti che definisce tale procedura (nella specie, in cui si verteva di reclutamento di personale docente da attingere da due distinte graduatorie (una graduatoria permanente e una graduatoria per concorso ordinario), il Collegio ha ritenuto infondata la pretesa della concorrente disabile – inserita nella prima graduatoria ma non nella relativa quota di riserva -, a far valere l’applicazione della detta quota sull’altra, distinta, graduatoria, che non aveva visto assegnazione del posto di riservatario per assenza di riservatari)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 707 del 2006, proposto da:

M. M., rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Pala e Gianmarco Tavolacci, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Cagliari, via Carbonia n. 22;

contro

il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, domiciliata in Cagliari, via Dante n. 23;

per l’annullamento

del decreto del dirigente del Centro Servizi Amministrativi di Cagliari, n. 4264 del 20 luglio 2006, con il quale sono stati assegnati e ripartiti i posti per stipula di contratti di lavoro a tempo indeterminato di educatore di convitto per l’anno scolastico 2006/2007 nella Provincia di Cagliari.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 luglio 2012 il dott. Giorgio Manca e uditi l’avv. Gianmarco Tavolacci per la ricorrente e l’avv.to dello Stato Annabella Risi per le Amministrazioni resistenti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – La ricorrente risulta inserita all’8° posto della graduatoria permanente definitiva per la Provincia di Cagliari, valida per l’anno scolastico 2006/2007, per la nomina del personale educativo, avente titolo per la riserva in quanto invalida civile. Nel contempo, la Provincia ha fissato il numero di posti complessivo da ripartirsi fra la predetta graduatoria (2 posti) e la graduatoria del concorso ordinario per esami e titoli (3 posti).

Con riguardo alla seconda graduatoria, non figurando candidati appartenenti alla categoria dei disabili nei confronti dei quali operare la riserva di posti, i tre posti sono stati assegnati a candidati utilmente collocati per merito.

La ricorrente, come si è anticipato, risulta inserita come appartenente a una delle categorie riservatarie di cui alla legge n. 68 del 1999 solo nella prima graduatoria, i cui due posti sono stati assegnati ad un candidato appartenente alla categoria dei disabili ai sensi della legge n° 68 del 1999; e ad altro candidato, non appartenente alla categoria dei disabili, per diritto di graduatoria.

2. – Con il ricorso, la s.ra M. M.sostiene che la nomina per merito di quest’ultimo candidato sia illegittima nonché sia illegittimo anche il decreto con il quale sono stati ripartiti i posti tra le due graduatorie, sul presupposto che a fronte della mancata assegnazione del posto di riservatario nella graduatoria del concorso ordinario (per assenza di riservatari) la riserva ex lege n° 68/1999 avrebbe dovuto essere operata interamente (ossia per le due unità derivanti dall’applicazione della riserva del 7% sulla dotazione organica del personale educativo della Provincia di Cagliari) sulla graduatoria permanente per esami e titoli. Deduce, conseguentemente, la violazione della legge 12 marzo 1999, n° 68, di diverse circolari ministeriali applicative della stessa, nonché eccesso di potere per erroneità dei presupposti, illogicità, violazione del giusto procedimento e del principio di buona amministrazione.

3. – Si è costituito il Ministero dell’Istruzione, chiedendo che il ricorso sia respinto.

4. – Con ordinanza collegiale n° 324 del 31 agosto 2006, la Sezione ha respinto la domanda cautelare incidentalmente proposta dalla ricorrente, sul presupposto che «allo stato non appare irragionevole l’interpretazione dell’Amministrazione di una autonoma considerazione delle graduatorie utilizzate tenuto conto dei diversi requisiti di partecipazione richiesti».

5. – All’udienza del 4 luglio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. – Il ricorso non può essere accolto.

7. – Costituisce principio di carattere generale, nella materia delle assunzioni obbligatorie di lavoratori rientranti nelle categorie indicate nell’art. 1 della legge n. 68 del 1999, da parte di datori di lavori pubblici, quello ricavabile dalla previsione testuale dell’art. 7 della legge n° 68 del 1999, secondo cui «i lavoratori disabili iscritti nell’elenco di cui all’articolo 8, comma 2, della presente legge hanno diritto alla riserva dei posti nei limiti della complessiva quota d’obbligo e fino al cinquanta per cento dei posti messi a concorso». Tenuto conto che la medesima disposizione disciplina le assunzioni che debbano effettuarsi mediante le procedure selettive di cui all’art. 35, comma 1, lett. a), del D.P.R. 30 marzo 2001, n° 165, ne discende, in primo luogo, che il riferimento deve essere alle singole procedure concorsuali nell’ambito delle quali sono previste le riserve di assunzioni;e, in secondo luogo, che la quota massima di riserva operante all’interno delle singole procedure selettive (50% dei posti messi a concorso) può e deve essere applicata esclusivamente alla graduatoria finale dei concorrenti che definisce tale procedura.

Nel caso per cui è controversia, la ricorrente ha presentato domanda esclusivamente per l’inserimento nella graduatoria permanente definitiva per la provincia di Cagliari, valida per l’anno scolastico 2006/2007; non per l’altra graduatoria relativa al concorso ordinario per esami e titoli.

Applicando i principi sopra esposti, ne deriva, dunque, che non può essere accolta la pretesa della ricorrente di effettuare le assunzioni corrispondenti alla intera quota d’obbligo di cui all’art. 3 della legge n° 68/1999 cit. (cui è tenuta l’amministrazione intimata), operando le chiamate sulla base della graduatoria permanente. Soluzione che, come si è visto, comporterebbe la integrale copertura dei due posti da assegnare dalla graduatoria permanente con lavoratori disabili riservatari, con evidente violazione della regola legislativa che fissa detto limite pari «al cinquanta per cento dei posti messi a concorso» (art. 7 della legge n° 68 del 1999).

8. – Il ricorso, in definitiva, deve essere rigettato.

9. – Considerata la novità della questione esaminata, si giustifica la integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 12/9/2012 n.793 proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo – Est. Spiezia
S21 Italia S.r.l. (Avv.ti A. Manzi e P. Caruso) c/ Società Regionale per la Sanità-Soresa Spa (Avv. L. Di Bonito) e nei confronti di Santer Reply Spa

sull’ammissibilità del subentro con efficacia ex tunc, in esecuzione del giudizio di ottemperanza, nel contratto di affidamento del servizio di rilevazione e gestione dati della spesa farmaceutica delle AA SS LL e sulla conseguente inammissibilità della domanda di risarcimento per equivalente, formulata in via subordinata rispetto a quella di ristoro in forma specifica

1. Contratti della P.A. – Ottemperanza – Subentro nel contratto – Significato – Sostituzione originario affidatario – Efficacia ex tunc – Necessità.

2. Contratti della P.A. – Ottemperanza – Subentro nel contratto – Servizi di natura permanente – Ulteriore copertura finanziaria – Preclusione ottemperanza –- Non sussiste.

1. In materia di ottemperanza, l’espressione“subentro nel contratto”piuttosto che implicare un sub ingresso nella prosecuzione residuale della prestazione già avviata con altro contraente, individua una ipotesi di sostituzione all’originario vincitore della gara nella posizione di parte contraente con la stazione appaltante per l’esecuzione della prestazione indicata nell’offerta. Ne consegue che il giudice, disponendo il subentro nel contratto, determina un consolidamento della procedura di gara attraverso la sostituzione, con efficacia ex tunc, del ricorrente all’originario affidatario.

2. In materia di ottemperanza, la necessità di una ulteriore copertura finanziaria per incapienza dei fondi stanziati in bilancio per l’erogazione del servizio, determinata dall’affidamento dello stesso per l’intera durata alla ricorrente vincitrice, non rappresenta giustificazione idonea a sollevarla dall’obbligo dell’ottemperanza. Infatti, trattandosi di servizi rispondenti ad esigenze di natura permanente, sussiste, comunque, la necessità di reperire nuovi fondi per il prosieguo dell’attività al momento della scadenza del periodo programmato, risultando così del tutto irrilevante la mancanza di fondi per la realizzazione dei servizi ai fini dell’esecuzione del giudizio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 183 del 2012, proposto da:

S21 Italia S.r.l. in proprio e quale Impresa Mandataria di R. T .I. con Siti S r l, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Manzi, Paolo Caruso, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri N. 5;

Società Regionale per la Sanità-Soresa Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Leopoldo Di Bonito, con domicilio eletto presso Leopolo Di Bonito in Roma, piazza Mattei 10;

Santer Reply Spa in proprio e quale Mandataria di R T I con Cedoca S r l – Centro Elaborazione Dati Organizzazione Dati Organizzazione e Consulenza Aziendale e Megaride S r l ;

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. V n. 03671/2011, resa tra le parti, concernente esecuzione sentenza n. 3671/2011, Sezione Quinta del Consiglio di Stato – Affidamento per sei anni del servizio di rilevazione e gestione dati della spesa farmaceutica delle AA SS LL della Regione Campania –Risarcimento .danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Società Regionale per la Sanità-Soresa Spa;

Viste le memorie difensive;

Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2012 il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia e uditi per le parti gli avvocati Manzi e Di Bonito;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con sentenza 20 giugno 2011 n. 3671 il Consiglio di Stato, in riforma della sentenza TAR Campania, Napoli, n. 1905/2010, ha accolto l’appello proposto da S2i ITALIA s r l, seconda classificata nella gara per l’affidamento per anni 6 del servizio gestione dati della spesa farmaceutica delle AA SS LL Regione Campania, annullando l’ aggiudicazione disposta con determinazione 22 settembre 2009 n. 88 da So. Re. Sa. S p a (Centrale di committenza della AA. SS. LL. e AA. OO. Regione Campania) a favore di Santer Replay s p a (in ATI con altre imprese); il Giudice di appello, inoltre, poneva carico della stazione appaltante “ il conseguente obbligo, a seguito di declaratoria di inefficacia della convenzione, di aggiudicare il servizio al raggruppamento appellante, con subentro nel contratto per l’intera durata programmata dell’appalto”; spese di lite compensate.

Con determinazione Dir. Gen. 20 luglio 2011, n. 72, SO. RE. SA., in asserita ottemperanza alla sentenza del C. d. S. ha aggiudicato alla ATI S2i ITALIA s p a il servizio per mesi 52 e cioè per il periodo intercorrente tra la stipula del relativo contratto ed il termine di conclusione programmata dell’appalto .

Nonostante che con nota del luglio l’ATI S2i avesse chiesto l’affidamento del servizio per anni 6, la stazione appaltante nella convenzione (art . 7, stipulata il 23 dicembre 2011 con la nuova aggiudicataria per l’erogazione del servizio in questione) ne confermava la durata per soli mesi 52, anni 4 e mesi 4, anziché per anni 6; l’ATI di cui è mandataria S2i, sottoscriveva con riserva di tutelare le sue pretese in sede giudiziaria.

1.1.Quindi, con ricorso notificato il 5 gennaio 2012, la S2i , in proprio e quale mandataria dell’ATI aggiudicataria, ha chiesto che sia dichiarato l’obbligo della stazione appaltante di eseguire esattamente la sentenza del Consiglio di Stato, estendendo la durata della precedente convenzione fino a raggiungere la durata programmata di anni 6 oppure stipulandone un’altra integrativa per il periodo di 1 anno ed 8 mesi.

In via sussidiaria la ricorrente chiede che per il periodo in questione, ove non sia possibile il risarcimento in forma specifica, la stazione appaltante sia condannata al risarcimento per equivalente, quantificando il danno in euro 838.179,88 oltre interessi e rivalutazione o nel diverso importo ritenuto di giustizia, da determinarsi anche in via equitativa oppure stabilendo i criteri di computo ai sensi dell’ art. 34, comma 4, c p a ; inoltre il ricorrente chiede che sia assegnato un termine alla stazione appaltante per provvedere, fissando la somma di danaro dovuta per ogni ritardo nell’esecuzione e nominando, per il caso di ulteriore inerzia della stazione appaltante, un commissario ad acta con compiti sostitutivi ; infine viene chiesto il rimborso dei contributi unici versati nei giudizi di primo e secondo grado per un totale di euro 4.000,00 .

1.2.Si è costituita la Società Regionale per la Sanità s p a – SO. RE. SA. che ha chiesto il rigetto del ricorso, in quanto il testo della sentenza del Giudice di Appello, correttamente interpretato, non

consentirebbe l’affidamento del servizio per la durata di anni 6, come, invece, pretendeva la S2i; ad avviso della SO. RE . SA . la sentenza non avrebbe dichiarato la convenzione (con la precedente aggiudicataria) inefficace ex tunc ed avrebbe stabilito a favore di S2i solo il “subentro”, per il periodo residuale, nell’esecuzione del contratto già in corso; inoltre, per l’ipotesi di mancata estensione della durata del contratto fino ad anni 6, la stazione appaltante, in primo luogo, nega che la ricorrente abbia titolo a chiedere il risarcimento per equivalente, osservando che la sentenza non contiene tale statuizione, ed, in secondo luogo, le ritiene infondate e, comunque, esorbitanti ed erroneamente computate con riferimento all’intera ATI, mentre la mandante in realtà non avrebbe impugnato l’esito della gara.

Con memorie difensive la ricorrente in via preliminare osserva che le avverse eccezioni sul risarcimento per equivalente sono tardive, in quanto sollevate oltre il termine per la costituzione in giudizio di cui all’art. 46, comma 1, c p a , dimezzato ex art. 87, comma 3, c p a ; poi, premesso che l’art 112, comma 3, c p a consente di proporre, anche in unico grado in sede di ottemperanza , azione di risarcimento dei danni a seguito della mancata esecuzione in forma specifica del giudicato, nel merito insiste circa la sussistenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi per ottenere il risarcimento del lucro cessante e del danno curriculare nell’ipotesi di mancata proroga dell’affidamento del servizio per la durata (originaria) di anni 6.

Alla camera di consiglio del 16 marzo 2012, uditi i difensori presenti per le parti, la causa è passata in decisione.

2. In diritto, la controversia all’esame concerne il ricorso proposto da S2i ITALIA s p a ( in proprio e quale mandataria dell’ATI appellante) per far dichiarare l’obbligo di SO. RE. SA. di ottemperare alla sentenza del Giudice di Appello n . 3671/2011, aggiudicandole per anni 6 il servizio di gestione dei dati della spesa farmaceutica delle AA. SS. LL. Regione Campania .

Il ricorso appare fondato.

In primo luogo il Collegio rileva che la sentenza di questo Consiglio n. 3671/2011 ha dichiarato a carico della stazione appaltante ”l’obbligo, a seguito di declaratoria di inefficacia della convenzione, di aggiudicare il servizio al raggruppamento appellante, con subentro nel contratto per l’intera durata programmata dell’appalto”.

Pertanto, a differenza di quanto asserito dalla difesa della stazione appaltante, il Giudice di Appello,

avendo fatto riferimento al “subentro nel contratto per l’intera durata programmata dell’appalto”, ha implicitamente statuito l’inefficacia ex tunc della convenzione in corso tra la stazione appaltante e la precedente aggiudicataria Santer Reply; è infatti evidente che soltanto la caducazione della suddetta convenzione fin dalla data della stipula può essere logicamente compatibile con la contestuale statuizione di affidare alla ATI appellante il servizio “per l’intera durata programmata dell’appalto”.

2.1.Né, in tale contesto, l’espressione “con subentro nel contratto…..”può essere intesa in senso strettamente lessicale come “prosecuzione del servizio già avviato dal precedente appaltatore”: infatti, ai sensi dell’ art. 122 c. p .a . , il giudice, annullata l’aggiudicazione, in realtà per valutare se ricorrono i presupposti per dichiarare inefficace il contratto, tiene conto sia di elementi oggettivi quali l’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e lo stato di esecuzione del contratto sia di elementi soggettivi quale il concreto possibile subentro nel contratto, avendone data la disponibilità con domanda specifica ; in pratica il concetto di “subentro nel contratto”, più che implicare unicamente un “ subingresso” nella prosecuzione residuale della prestazione già avviata con altro contraente, configura, invece, l’ipotesi in cui, in alternativa al rinnovo della gara, è possibile almeno consolidare la procedura di gara , prevedendo a favore del nuovo aggiudicatario “ la possibilità di subentrare nel contratto”, cioè di sostituirsi all’originario vincitore della gara nella posizione di parte contraente con la stazione appaltante per l’esecuzione della prestazione indicata nell’offerta.

2.2.Né giova alla stazione appaltante dedurre che l’affidamento del servizio alla ricorrente comporterebbe conseguenze lesive dello stesso interesse pubblico, in ragione della corrispondente incapienza dei fondi stanziati nel bilancio pluriennale della SO. RE. SA. s p a per l’erogazione del servizio: infatti è agevole replicare che, trattandosi di appalto di servizi rispondente ad esigenze di natura permanente, alla scadenza dei 6 anni programmati nel bando di gara la stazione appaltante

dovrebbe, comunque, reperire nuovi fondi da stanziare per proseguire il servizio, indicendo a tale scopo una nuova gara.

Quindi la necessità di apprestare la ulteriore copertura finanziaria necessaria, per affidare alla ricorrente il servizio per l’intera durata, non costituisce per la stazione appaltante giustificazione idonea a sollevarla dall’obbligo di dare esatta ottemperanza al giudicato formatosi sulla citata sentenza di questo Consiglio n. 3671/2011.

Alla luce delle esposte osservazioni va dichiarato l’obbligo della stazione appaltante di stipulare con la ricorrente un contratto per l’intera durata programmata dell’appalto di anni 6 .

2.3. Non sussiste, quindi, in capo alla ricorrente l’interesse all’esame della domanda di risarcimento del danno per equivalente, formulata in via subordinata rispetto a quella di ristoro in forma specifica, e, quindi, si può prescindere anche dall’esame delle corrispondenti eccezioni sollevate da SO. RE. SA. .

.3. In conclusione, pertanto, il ricorso per l’ottemperanza in epigrafe va accolto e per l’effetto va dichiarato l’obbligo della SO. RE. SA. s p a di affidare la gestione del servizio in questione alla S3i ITALIA s r l e di stipulare la nuova convenzione o prorogare la precedente, per la durata di anni 6, entro giorni 30 a partire dalla notifica della presente sentenza da parte della ricorrente .

Pertanto va dichiarata la nullità in parte qua dei provvedimenti e della convenzione della SO. RE. SA. s p a quanto alla durata dell’affidamento del servizio alla ricorrente, limitata a soli anni 4 e mesi 4.

Inoltre, vista la richiesta della ricorrente, il Collegio, ai sensi dell’art 114, comma 4, lettera e, stabilisce che la SO. RE. SA. s p a , per ogni giorno di ritardo rispetto alla data sopraindicata per la stipula della nuova convenzione o la modifica della precedente, è obbligata a corrispondere alla S2i l’importo di euro 200.00 a titolo di indennizzo .

Nel caso di persistente inerzia della SO. RE. SA. la ricorrente potrà presentare istanza per la nomina di un commissario ad acta, che, fermi restando gli effetti della ritardata ottemperanza ai fini del pagamento dell’indennizzo sopra stabilito, adotterà i necessari provvedimenti in sostituzione della amministrazione inadempiente.

Gli oneri di lite seguono la soccombenza e pertanto sono posti a carico di SO. RE. SA. e sono liquidati in euro 2.000,00 oltre gli accessori di legge ,cui va aggiunto il rimborso alla S2i ITALIA dei contributi unificati versati, quantificati in euro 4.000,00, sulla cui restituzione la difesa della SO. RE. SA. non fornisce indicazioni.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto ordina alla SO. RE. SA. di dare esatta ottemperanza alla sentenza Consiglio di Stato n. 3671/2011, affidando alla ricorrente il servizio in controversia per anni 6 secondo le modalità indicate in motivazione;dichiara nulli in parte qua i provvedimenti e la convenzione, quanto alla clausola che stabilisce la minor durata del servizio stesso; fissa nella misura di cui in motivazione l’indennizzo per l’eventuale ritardo di SO. RE. SA. nell’adempimento.

Pone a carico di SO. RE. SA. le spese di lite, liquidate a favore della ricorrente in euro 2.000,00, oltre gli accessori di legge ed euro 4.000,00 per rimborso di contributi unificati versati dalla ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/09/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 12/9/2012 n.4831 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi – Est. Stevanato
Pulinet Servizi S.r.l. (Avv.ti Tita e Costantini) c/ Provincia Autonoma di Trento (Avv.ti Pedrazzoli, Azzolini e Manica) e nei confronti di Ducops Service Soc. Coop. e altri.

1. Contratti della p.a. – Autotutela della P.A. – Uso strumentale – Illegittimità– Ragioni – Diritto alla tutela giurisdizionale.

2. Contratti della p.a. – Autotutela della p.a. – Rimedio residuale e sussidiario – Priorità dello “ius variandi” e del recesso.

1. Laddove l’Amministrazione, nell’esercizio dei propri poteri di autotutela, agisca al di fuori dei presupposti espressamente indicati dalla legge, per mere ragioni strumentali di opportunità, al fine di evitare che il contenzioso azionato dal ricorrente abbia probabilità di successo, il provvedimento in autotutela sarà illegittimo ed annullabile, onde evitare una clamorosa elusione del diritto, costituzionalmente garantito, alla tutela giurisdizionale delle ragioni dei partecipanti alla gara.

2. Gli istituti contrattuali dello “jus variandi” e del recesso a disposizione della p.a. costituiscono rimedi principali rispetto alla revoca dell’intera procedura, la quale dovrà essere utilizzata dall’Amministrazione solo in via residuale e sussidiaria.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 173 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Pulinet Servizi S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Tita e Piero Costantini, con domicilio eletto presso il loro studio in Trento, via Lunelli 48;

Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore della Giunta provinciale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicolò Pedrazzoli, Sabrina Azzolini e Monica Manica, con domicilio eletto presso l’Avvocatura della P.A.T. in Trento, p.zza Dante 15;

Ducops Service Soc. Coop., non costituita in giudizio;
Manutencoop Facility Management S.p.A, non costituita in giudizio;
Miorelli Service S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe Morbidelli, Alberto Bruni e Paolo Devigili, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Trento, via Oss Mazzurana 72;

– della nota prot. n. 420783 dd. 13.07.2011, ricevuta in data 15.07.2011, con la quale la Provincia autonoma di Trento, Agenzia per i servizi, ha comunicato alla Pulinet Servizi S.r.l. di aver aggiudicato alla Ducops Service Soc. Coop. la gara indetta per l’affidamento del “servizio di pulizia degli uffici, laboratori e agenzie della Provincia autonoma di Trento, ubicati in Trento e nelle sedi periferiche”;

– dei verbali di gara n. 854/2010 dd. 11.11.2010, n. 888/2011 dd. 04.02.2011 e n. 943/2011 dd. 08.07.2011 con i quali è stata aggiudicata alla Ducops Service Soc. Coop. la gara indetta per l’affidamento del “servizio di pulizia degli uffici, laboratori e
– per quanto occorrer possa, dei verbali della commissione tecnica dd. 04.05.2011, 10.05.2011, 11.05.2011, 30.05.2011 e 31.05.2011;

nonché, con i motivi aggiunti depositati il 25 ottobre 2011:

– del verbale di gara n. 984/2011 dd. 21.09.2011 e della nota P.A.T. prot. n. 556925 dd. 26.09.2011 e, per quanto occorrer possa, delle note P.A.T. prot. n. 483144 dd. 16.08.2011, prot. n. 532164 dd. 13.09.2011 e prot. n. 587039 dd. 07.10.2011, della nota
nonché, con i motivi aggiunti depositati il 26 aprile 2012:

– della determinazione del dirigente del Servizio edilizia pubblica e logistica della P.A.T. n. 52 dd. 13.3.2012 e, per quanto occorrer possa, delle note P.A.T. prot. n. s147-2011-682541/3.5/dp dd. 22.11.2011 e prot. n. s147-2012-170379/3.5/dp dd. 21.2.20
– di ogni altro provvedimento presupposto, successivo e comunque connesso;

e per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, con espressa domanda di subentrare nel suddetto contratto ex art. 122 del d.lgs. n. 104/2010;

nonché per la condanna della P.A.T. al risarcimento dei danni in forma specifica mediante l’aggiudicazione dell’appalto in favore della Pulinet servizi S.r.l. ovvero, laddove impossibile in tutto o in parte, per equivalente monetario, ed in subordine per la condanna della P.A.T. al risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale ex art. 1337 cod. civ. previo accertamento della spettanza dell’aggiudicazione della gara in favore della Pulinet servizi S.r.l..

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento e di Miorelli Service S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 luglio 2012 il cons. Lorenzo Stevanato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La ricorrente ha partecipato alla gara indetta dalla Provincia autonoma di Trento con bando 12.8.2010 per l’affidamento del servizio di pulizia degli uffici, laboratori e agenzie, ubicati in Trento e nelle sedi periferiche.

La gara, svolta col sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è stata aggiudicata alla Ducops Service Soc. Coop.. Seconda in graduatoria si è collocata Manutencoop Facility Management S.p.A. mentre la ricorrente ha occupato il terzo posto.

Avverso tale esito vengono dedotti, col ricorso introduttivo, violazione della lex specialis ed eccesso di potere sotto vari profili, in quanto:

– era previsto che all’offerta tecnica fossero attribuiti fino a 20 punti per il maggior monte ore annuo dedicato al servizio di pulizia ordinaria, oltre il minimo prescritto di 90.000 ore. La Ducops ha offerto 135.600 ore, la Manutencoop 111.000 ore e la
– di conseguenza, proporzionalmente, alla Ducops sono stati attribuiti 20 punti, alla Manutencoop 16,37 punti ed alla ricorrente 8,55 punti;

– sennonché, nella loro offerta economica la Ducops ha indicato 135.600 ore totali (anziché 135.600+90.000) e la Manutencoop 97.680 ore totali (anziché 111.000+90.000);

– vi è quindi un’incoerenza delle cifre che comporta assoluta incertezza delle offerte, talché le due concorrenti sarebbero dovute essere escluse;

– comunque, anche a voler considerare valide le cifre 135.600+90.000 e 97.680+90.000 non sarebbero rispettati i minimi retributivi del personale dipendente e le due concorrenti sarebbero dovute comunque essere escluse dalla gara;

– in ogni caso, interpretando correttamente le cifre esposte, ci si avvede che le ore aggiuntive (oltre la base di 90.000) sono, in realtà, 45.600 per Ducops e 21.000 per Manutencoop e quindi, nella riassegnazione dei punteggi, alla Miorelli Service S.p.A
– nella somma dei restanti punteggi, allora, al primo posto in graduatoria doveva essere collocata la ricorrente con 88,98256 punti.

Con motivi aggiunti, successivamente proposti, la ricorrente ha impugnato gli atti con cui la P.A.T. ha riesaminato gli esiti della gara autoannullando l’aggiudicazione e sottoposto a verifica di anomalia tutte le offerte, mantenendo tuttavia ferma la graduatoria nell’assunto che prevale la dichiarazione espressa dalle concorrenti Ducops e Manutencoop nell’offerta tecnica.

Con questi motivi aggiunti vengono estese agli atti anzidetti le censure svolte col ricorso introduttivo, per illegittimità derivata.

Infine, sono stati proposti ulteriori motivi aggiunti avverso il successivo provvedimento con cui è stata autoannullata la determinazione di indizione della gara e, quindi, l’intero procedimento concorsuale, per due ordini di ragioni:

a) per la criticità del contenzioso in essere;

b) per l’opportunità di riconsiderare l’estensione dell’appalto, essendo stato avviato un processo di razionalizzazione degli spazi occupati dagli uffici provinciali.

A sostegno di questi motivi aggiunti Pulinet deduce violazione della lex specialis ed eccesso di potere sotto vari profili, nel rilievo che nessuna delle citate, asseritamente pretestuose ragioni, giustificherebbe l’integrale autoannullamento della gara.

L’Amministrazione intimata, costituita in giudizio, ha contestato diffusamente la fondatezza dei secondo motivi aggiunti, diretti contro il ritiro della determinazione di indizione della gara e, conseguentemente, ha eccepito l’improcedibilità del ricorso introduttivo e dei primi motivi aggiunti, per sopravvenuto difetto di interesse alla loro decisione.

Si è costituita in giudizio Miorelli Service S.p.A. che, in qualità di concorrente collocata al quarto posto della graduatoria, aveva proposto anch’essa ricorso (n. 167/2011) contro l’aggiudicazione (deducendo l’illegittimità della mancata apertura in seduta pubblica delle buste recanti le offerte tecniche). Il ricorso è stato deciso da questo T.r.g.a. con sentenza n. 118/2012 dichiarativa della sua improcedibilità a seguito del ritiro del provvedimento di indizione della gara.

La Miorelli ha eccepito l’inammissibilità dei secondi motivi aggiunti per carenza di interesse, in quanto l’annullamento giurisdizionale del provvedimento di ritiro dell’intera gara non recherebbe alcun vantaggio alla Pulinet, poiché essa tornerebbe ad essere terza in graduatoria.

Ciò premesso, il Collegio ritiene che nell’ordine logico vadano esaminati prioritariamente i (secondi) motivi aggiunti, proposti dalla ricorrente Pulinet contro il provvedimento di ritiro integrale degli atti di gara.

Al riguardo, non è fondata l’eccezione opposta dalla Miorelli che l’impugnativa sarebbe inammissibile per carenza di interesse.

Invero, dall’annullamento giurisdizionale del provvedimento di ritiro dell’indizione della gara deriva il ripristino del procedimento, che si trova in una fase in cui la graduatoria è già stata definita dall’Amministrazione, anche se l’aggiudicazione alla Ducops è stata nel frattempo autoannullata essendosi ritenuto di sottoporre, prima, tutte le concorrenti alla verifica di anomalia delle offerte.

La ricorrente, ripristinato il procedimento in itinere per effetto dell’accoglimento dei (secondi) motivi aggiunti, può conseguentemente far valere la propria pretesa, avanzata col ricorso introduttivo, ad essere collocata al primo posto della graduatoria in quanto le due concorrenti che la precedono (Ducops e Manutencoop) dovrebbero, o essere escluse, o essere postergate.

L’interesse al ripristino del procedimento di gara appare, quindi, evidente.

Nel merito, i (secondi) motivi aggiunti sono fondati.

Come si è detto sopra, le ragioni addotte a sostegno dell’autotutela sono:

a) la criticità del contenzioso in essere (azionato dalla ricorrente e dalla Miorelli);

b) l’opportunità di riconsiderare l’appalto essendo stato avviato un processo di razionalizzazione degli spazi occupati dagli uffici provinciali (riduzione del 26%) che deriverà dalla contrazione del personale, con conseguente razionalizzazione delle spese di gestione e contenimento dei consumi energetici.

Sennonché, il primo dei due motivi non può costituire valido presupposto per azzerare il procedimento concorsuale.

E’ sufficiente al riguardo considerare che condividendosi l’assunto dell’amministrazione ogni gara sarebbe a rischio, bastando la proposizione di un ricorso per indurre la stazione appaltante a revocarne l’indizione.

Per non dire che, in tal modo, sarebbe clamorosamente eluso il diritto, costituzionalmente garantito, alla tutela giurisdizionale delle ragioni dei concorrenti.

Diversa è l’eventualità in cui l’Amministrazione riconosca effettivamente sussistente un’illegittimità, denunciata con l’impugnativa, ed agisca motivatamente in autotutela, annullando gli atti riconosciuti illegittimi.

Ma non è questo il caso, poiché l’Amministrazione non ha affatto riconosciuto che i propri atti sono illegittimi, bensì ha agito strumentalmente, per ragioni di opportunità, soltanto temendo che il contenzioso azionato abbia qualche probabilità di successo e finisca, quindi, per rendere incerti l’esito e la durata del procedimento concorsuale.

Certo, però, non può essere, questa, una valida ragione di ritiro della gara.

L’altro motivo addotto sembra plausibile ma, in realtà, anch’esso è apparente e sostanzialmente pretestuoso.

Infatti, le deliberazioni (della Giunta provinciale 21.1.2011, n. 46 e 18.11.2011, n. 2432) che hanno avviato il processo di razionalizzazione degli spazi occupati dagli uffici provinciali hanno natura programmatica, essendo previsto che gli obiettivi siano conseguiti entro 10 anni.

La durata dell’appalto è invece assai più breve: di 5 anni; quindi, non è incompatibile con tale progetto decennale.

Inoltre, gli istituti contrattuali dello jus variandi entro il c.d. quinto d’obbligo (ex art. 19 del capitolato speciale) e del recesso se dovesse essere superata tale soglia (ex art. 5 L.p. 23/1990), nonché la facoltà che l’Amministrazione si è riservata di risolvere anticipatamente il rapporto contrattuale ad ogni scadenza annuale (ex art. 2 del capitolato speciale), costituiscono rimedi già presenti nella disciplina dell’appalto che soddisfano le esigenze sottese alla progressiva futura attuazione del programma di ridimensionamento degli spazi occupati dagli uffici provinciali, senza che occorresse revocare l’intera procedura.

In conclusione sul punto i (secondi) motivi aggiunti sono fondati.

Va quindi esaminato il ricorso introduttivo, che è anch’esso fondato.

Invero, la lex specialis prevedeva che all’offerta tecnica fossero attribuiti fino a 20 punti per il maggior monte ore annuo dedicato al servizio di pulizia ordinaria, oltre il minimo prescritto di 90.000 ore.

Ora, la Ducops ha offerto 135.600 ore, la Manutencoop 111.000 ore e la ricorrente 58.000 ore.

Ma nell’offerta economica la Ducops ha indicato 135.600 ore totali (anziché 225.600, pari alla somma di 135.600+90.000) e la Manutencoop 97.680 ore totali (anziché 201.000, pari alla somma di 111.000+90.000).

L’incoerenza delle cifre si risolve, quindi, in assoluta incertezza delle offerte, talché le due concorrenti sarebbero dovute essere escluse.

Anche analizzando le cifre esposte, ci si avvede che le ore aggiuntive (oltre la base di 90.000) sono, in realtà, 45.600 per Ducops e 21.000 per Manutencoop e quindi, nella riassegnazione dei punteggi, alla Miorelli Service S.p.A., che ha offerto 62.000 ore aggiuntive, spetta il punteggio massimo ed alla ricorrente, che ha offerto 58.000 ore, spettano 18,71 punti cosicché, nella somma dei restanti punteggi, al primo posto in graduatoria doveva essere collocata la ricorrente.

Il ricorso introduttivo è quindi anch’esso fondato e va accolto.

Per l’effetto, va altresì accolta l’istanza della ricorrente di aggiudicazione dell’appalto, che costituisce la reintegrazione in forma specifica nella posizione sostanziale lesa, escludendo ogni altra forma di risarcimento alternativo, richiesta in via subordinata.

Resta salvo il potere dell’Amministrazione di procedere alla successiva istruttoria, volta alla verifica dell’effettiva sussistenza dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione alla gara, dando corso soltanto in esito a tale verifica alla stipulazione del contratto con la ricorrente.

Le spese del giudizio vanno tuttavia compensate, attesa la difficoltà della complessa vicenda affrontata dall’Amministrazione, salva la rifusione del contributo unificato alla ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:

– annulla gli atti oggetto del giudizio;

– accoglie la domanda della ricorrente per l’aggiudicazione del servizio in controversia;

– accoglie conseguentemente la domanda di risarcimento in forma specifica.

Condanna l’Amministrazione comunale resistente a rifondere alla ricorrente il contributo unificato e, per il resto, compensa le spese del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 26 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere, Estensore

Fiorenzo Tomaselli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/09/2012

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 12/9/2012 n.276 proviene da Giustamm.

Va sospesa, ai soli fini e nelle more di una verificazione, l’esecuzione della sentenza che respinge il ricorso avverso l’annullamento di una carriera scolastica universitaria e della laurea conseguita (la ricorrente non aveva dimostrato il possesso del diploma di maturita’, meramente autocertificato sette anni prima). Ritenuto necessario, ai fini della decisione sulla domanda cautelare, che sia definitivamente accertato il possesso da parte dell’appellante del diploma di maturità richiesto per l’immatricolazione universitaria dalla stessa dichiarato sussistente con autocertificazione, -dispone perciò che il Direttore dell’ufficio scolastico regionale della Toscana: a) esegua una verificazione presso tutti gli Istituti scolastici interessati, estesa agli Istituti scolastici indicati nell’atto di appello (Istituto privato Parini di Pordenone ed Istituto tecnico per geometri “L. Nottolini” di Lucca) e presso altri soggetti che ritenga utile consultare, acquisendo anche ogni ulteriore, utile e documentata, osservazione che l’appellante ritenga di presentare e che, nel caso, la stessa dovrà far pervenire al detto Direttore entro 30 (trenta) giorni dalla comunicazione, o notificazione se antecedente, della presente ordinanza; b) dia conto della verificazione con documentata relazione da depositare in giudizio. (G.S.)

N. 03615/2012 REG.PROV.CAU.

N. 06313/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6313 del 2012, proposto dalla signora Maria Antonella Perazzetta, rappresentata e difesa dall’avvocato Adriano Verdesca Zain, con domicilio eletto presso Norberto Manenti in Roma, viale Giulio Cesare, 61;

contro

Ministero dell’istruzione, università e ricerca; Università degli Studi di Siena, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE I n. 247/2012, resa tra le parti, concernente atti carriera universitaria;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 del codice del processo amministrativo;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’istruzione, università e ricerca e dell’Università degli Studi di Siena;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 settembre 2012 il consigliere di Stato Maurizio Meschino e udito per le parti l’avvocato Vincenzo Acquino per delega dell’avvocato Verdesca Zain;

Il Collegio:

-ritiene necessario, ai fini della decisione sulla domanda cautelare, che sia definitivamente accertato il possesso da parte dell’appellante del diploma di maturità richiesto per l’immatricolazione universitaria dalla stessa dichiarato sussistente con aut
-dispone perciò che il Direttore dell’ufficio scolastico regionale della Toscana, anche tramite funzionario da lui delegato: a) esegua una verificazione presso tutti gli Istituti scolastici interessati, estesa agli Istituti scolastici indicati nell’atto d
-accoglie la domanda cautelare ai soli fini e nelle more dell’esecuzione della suddetta verificazione;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie l’appello cautelare (Ricorso numero: 6313/2012) e sospende l’esecutività della sentenza impugnata secondo quanto specificato in motivazione.

Fissa per il seguito la camera di consiglio del 5 febbraio 2013, restando riservata alla detta camera di consiglio ogni ulteriore statuizione in ordine alla fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 11 settembre 2012, con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore

Claudio Contessa, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 12/9/2012 n.3615 proviene da Giustamm.

Va sospesa la determinazione comunale di revoca concessione turistica su area demaniale marittima ad uso parcheggio, per omesso pagamento dei canoni demaniali. Sonno state infatti tenute presenti le pregresse difficoltà economiche ed il danno per l’attività svolta, nonche’ l’integrale, benché tardivo, pagamento dei canoni, nonché la garanzia predisposta per i futuri adempimenti, senza peraltro che risultasse pervenuta all’interessata la comunicazione di avvio del procedimento. (G.S.)

N. 03620/2012 REG.PROV.CAU.

N. 06179/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6179 del 2012, proposto dalla signora Boscolo Gioachina Patrizia in proprio e quale Titolare Omonima Ditta Boscolo Gioachina Patrizia, rappresentata e difesa dagli avvocati Diano Bastianello, Giovanni Attilio De Martin e Stefano Boscolo, con domicilio eletto presso l’avv. Gabriele Pirocchi in Roma, via Salaria, 280;

contro

Comune di Chioggia, rappresentato e difeso dagli avv. Simonetta De Sanctis Mangelli, Carmelo Papa, con domicilio eletto presso Simonetta De Sanctis Mangelli in Roma, via Tommaso Salvini, 55;

nei confronti di

Agenzia del Demanio, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliataria presso la sede di Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. VENETO – VENEZIA, SEZIONE I, n. 00443/2012, resa tra le parti, concernente revoca concessione turistica su area demaniale marittima

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Chioggia e dell’Agenzia del Demanio;

Vista l’impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 settembre 2012 il Cons. Gabriella De Michele e uditi per le parti gli avvocati Gabriele Pirocchie per delega dell’avv.to De Martin e De Sanctis Mangelli;

Ritenuto che – anche in considerazione delle pregresse difficoltà economiche e del danno per l’attività svolta, rappresentati dall’appellante – sussistano i presupposti per l’accoglimento dell’istanza cautelare, in presenza di integrale, benché tardivo pagamento dei canoni, nonché di garanzia predisposta per i futuri adempimenti, senza peraltro che risultasse pervenuta all’interessata la comunicazione di avvio del procedimento;

ritenuto altresì che le spese giudiziali possano essere compensate, tenuto conto dei ritardi comunque intervenuti nei pagamenti;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie l’appello (Ricorso numero: 6179/2012) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare proposta in primo grado.
Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 settembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere, Estensore

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 12/9/2012 n.3620 proviene da Giustamm.

Non va sospeso l’esito dell’esame, ma va disposta la sollecita fissazione dell’udienza di discussione, qualora insieme all’esito dell’esame si impugni il decreto del direttore generale dell’ufficio scolastico regionale che nomina la commissione esaminatrice di un concorso per esami e titoli per il reclutamento di dirigenti scolastici, qualora si contesti la situazione del presidente della commissione esaminatrice, il quale era stato presidente del corso di perfezionamento per dirigenti scolastici, frequentato anche da dirigenti con funzioni vicarie poi ammessi al concorso. In primo grado l’istanza cautelare era stata respinta in quanto il corso presieduto dal presidente della Commissione era di perfezionamento per dirigenti scolastici e non di preparazione al concorso per dirigenti scolastici; inoltre, in primo grado non erano state valutate favorevolmente censure circa la determinazione dei criteri di valutazione delle prove concorsuali, avvenuta dopo la loro effettuazione, purché prima della loro valutazione, nonche’ censure mirate a contestare la congruenza della traccia della prova scritta (con riferimento specifico al “tema della governance delle istituzioni scolastiche”, nel rilievo della polisemanticità del termine governance e quindi della sua asserita indeterminatezza), vertendosi in tema di discrezionalità tecnica non soggetta – escluse eclatanti situazioni di incongruenza e illogicità, nella specie non rinvenibili – al sindacato del giudice di legittimità. (G.S.)

N. 03617/2012 REG.PROV.CAU.

N. 06191/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6191 del 2012, proposto dalla signora Maria Giuffrida, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Polacco e Armando Grillo, con domicilio eletto presso l’avvocato Armando Grillo in Roma, via Cosseria, 2, n. 2 presso la società ‘Placidi’ s.n.c.;

contro

Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca – Ufficio Scolastico Regionale per la Calabria, Direzione Generale, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Raoul Elia, Roberto Caroleo, Nicola Armignacca;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO, SEZIONE II, n. 316/2012

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca e dell’Ufficio Scolastico Regionale per la Calabria;

Vista l’impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 settembre 2012 il Cons. Claudio Contessa e udito l’avvocato Galletti per delega dell’avvocato Polacco

Considerato che l’appello presenta apprezzabili profili di fumus boni iuris, con riferimento al motivo di ricorso concernente il ruolo del professor Antonio Viscomi, presidente della commissione esaminatrice e già presidente del corso di perfezionamento per dirigenti scolastici, frequentato anche da dirigenti con funzioni vicarie poi ammessi al concorso;

Ritenuto che, pertanto, l’istanza cautelare merita accoglimento, ai fini della rimessione della causa al giudice di primo grado, ai sensi dell’art. 55 comma 10 cod. proc. amm.;

Considerato che sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese fra le parti

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie l’istanza cautelare avanzata con l’appello (ricorso numero: 6191/2012) ai fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito in primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 settembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Gabriella De Michele, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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