Pres. Pozzi – Est. Tomaselli
Lunelli E. e Trentino Sole s.r.l. (Avv. M. Roat) c/ Comune di Trento (Avv.ti P. Stella Richter, D. Chiogna), Provincia autonoma di Trento (Avv. N. Pedrazzoli, G. Fozzer, V. Biasetti) e altri

sulla legittimità del diniego di una concessione edilizia per la realizzazione di un impianto fotovoltaico per incompatibilità urbanistica

Concessione edilizia – Impianto fotovoltaico –Fondi agricoli- Mancata connessione con attività agricola – Incompatibilità urbanistica – Diniego- Legittimità

La concessione edilizia per la realizzazione di impianto fotovoltaico può essere negata per l’incompatibilità urbanistica dell’installazione a terra su fondi agricoli di interesse primario e di pregio ed in quanto l’impianto risulti privo della necessaria connessione con l’attività agricola e non risponda ad esigenze di pubblica utilità ai sensi del D.Lgs. 387/2003.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 139 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Elisabetta Lunelli e Trentino Sole S.r.l. – società agricola, rappresentati e difesi dall’avv. Maurizio Roat, con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, via Paradisi n. 15/2

Comune di Trento, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Paolo Stella Richter e Denise Chiogna, con domicilio eletto presso l’Avvocatura comunale in Trento, via Calepina n. 12;
Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicolò Pedrazzoli, Giuliana Fozzer e Viviana Biasetti, con domicilio eletto presso l’Avvocatura della P.A.T. in Trento, Piazza Dante, n. 15;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Trento, nei cui uffici in Largo Porta Nuova, n. 9, è per legge domiciliato;
Ministero per le Politiche Europee, Ministero per le Politiche Agricole, Alimentari e Forestali, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e Ministero dello Sviluppo Economico, in persona dei Ministri pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Trento, nei cui uffici in Largo Porta Nuova, n. 9, sono per legge domiciliati;
Comune di Carano, non costituito in giudizio

C.E.I.S. – Consorzio Elettrico Industriale Scenico Soc.Coop., non costituito in giudizio

del provvedimento n. 44555/2010 di data 13 aprile 2010 emesso dal Comune di Trento, Servizio Sportello Imprese e Cittadini, avente ad oggetto il rigetto della domanda di concessione edilizia presentata da Lunelli Elisabetta, per la realizzazione di impianto fotovoltaico in pp.ff. 516, 517 nel comune catastale di Cadine – Trento;

– della determinazione n. 20 di data 6 novembre 2009 del dirigente del Servizio Valutazione Ambientale della Provincia autonoma di Trento, relativa alla sottoposizione alla procedura di valutazione dell’impatto ambientale del progetto “Impianto fotovoltai
– della deliberazione della Giunta provinciale n. 2706 di data 13 novembre 2009, avente ad oggetto “Modifica della deliberazione della Giunta provinciale n. 1529 del 28 luglio 2006, recante indirizzi per l’installazione dei pannelli e collettori solari ai
– della deliberazione della Giunta provinciale n. 1529 del 28 luglio 2006, recante indirizzi per l’installazione dei pannelli e collettori solari ai sensi dell’art. 99, comma 1, lettera e bis) della legge provinciale 5 settembre 1991 n. 22 (Ordinamento ur
per il risarcimento dei danni conseguenti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Trento, della Provincia autonoma di Trento, della Presidenza del Consiglio dei Ministri e dei Ministeri dell’Ambiente e dello Sviluppo Economico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 maggio 2011 il cons. Fiorenzo Tomaselli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, i deducenti, proprietari di un appezzamento di terreno in località Cadine di Trento, hanno impugnato la determinazione del Dirigente del Servizio sportello imprese e cittadini n. 44555/2010, con cui è stata negata la concessione edilizia per la realizzazione di un impianto fotovoltaico sulle pp.ff. 516, 517 in C.C. Cadine, nonché i provvedimenti provinciali meglio indicati in epigrafe, formulando altresì istanza risarcitoria nei confronti della Presidenza del Consiglio dei Ministri per il mancato recepimento delle direttive comunitarie asseritamente disattese dalla Provincia autonoma di Trento, che avrebbe impedito ai ricorrenti di realizzare l’impianto fotovoltaico in questione.

A sostegno dell’impugnativa è stato dedotto il seguente articolato motivo:

1) violazione dell’art. 1, comma 423, L. n. 266/2005, della Direttiva n. 2001/77/CE, degli artt. 12 e 19 del D.Lgs. n. 387/2003, della Direttiva n. 2009/28/CE – eccesso di potere e disparità di trattamento.

Con successivo atto di motivi aggiunti, le ricorrenti hanno impugnato il D.P.P. 13 luglio 2010 n. 18-50/Leg (regolamento di attuazione della L.p. 4 marzo 2008, n. 1), nonché la deliberazione della Giunta provinciale n. 1530 del 25 giugno 2010, nella parte contenente disposizioni collegate alla realizzazione di impianti fotovoltaici, formulando in proposito le sotto indicate censure in diritto:

1) violazione dell’art. 1, comma 423, L. n. 266/2005, della Direttiva n. 2001/77/CE, degli artt. 12 e 19 del D.Lgs. n. 387/2003, della Direttiva 2009/28/CE.

Si è costituito in giudizio il Comune di Trento, contestando la carenza di legittimazione attiva di Trentino Sole S.r.l., l’inammissibilità dei motivi aggiunti, nonché l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

Si è costituita pure la Provincia autonoma di Trento, che ha sostenuto l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti, nonché l’infondatezza, nel merito, dell’impugnativa.

Anche l’intimata Presidenza del Consiglio ed i Ministeri dell’Ambiente e dello Sviluppo Economico si sono costituiti in giudizio, instando per la reiezione del ricorso.

In occasione dell’udienza del 12 maggio 2011 i difensori delle parti in causa hanno ulteriormente illustrato le proprie argomentazioni, insistendo nelle assunte conclusioni e la causa è stata poi trattenuta a sentenza.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato nel merito, potendosi così prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari formulate dalle parti resistenti.

2. Si premette per una più agevole comprensione della vicenda, che nel corso del 2009 la signora Lunelli ha richiesto al Comune di Trento la concessione edilizia per la realizzazione di un impianto fotovoltaico a terra sulle pp.ff. 516, 517 C.C. Cadine, classificate nel PRG comunale in zona E1 – agricola di interesse primario – e dal PUP come zona agricola di pregio.

Con nota del 12 agosto 2009 il Comune di Trento comunicava all’interessata che al rilascio del titolo abilitativo ostava la non compatibilità urbanistica delle opere progettate con le suddette previsioni del PRG di Trento e del PUP.

La successiva determinazione di data 6 novembre 2009 del Servizio Valutazione Ambientale della P.A.T., sanciva, all’esito della preventiva procedura di screening, la necessità di sottoposizione alla valutazione di impatto ambientale del progettato impianto fotovoltaico.

Con l’impugnato provvedimento del 13 aprile 2010 il Comune di Trento negava definitivamente il rilascio del titolo concessorio in questione.

3. I ricorrenti lamentano, sotto un primo profilo, che la Provincia autonoma di Trento non avrebbe adempiuto, come previsto dall’art. 19 D.Lgs. 387/2003, all’obbligo di adeguamento della propria legislazione alle Direttive 2001/77/CE e 2009/28/CE in materia di promozione nel mercato interno dell’elettricità e dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili.

Secondo i ricorrenti, la Provincia di Trento, non solo non avrebbe emanato alcuna nonna di recepimento delle citate Direttive comunitarie, ma avrebbe invece adottato provvedimenti in palese contrasto, sia con le suddette Direttive, sia con la normativa nazionale di recepimento.

Infatti, l’introduzione, nell’assunta impropria forma di deliberazione della Giunta provinciale (fondata sulla potestà di emanare atti di indirizzo, ai sensi dell’art. 99 L.p. 22/1991), di criteri asseritamente restrittivi e discriminatori, miranti ad impedire la realizzazione di impianti fotovoltaici a terra finalizzati alla vendita dell’energia prodotta, se non in aree urbanisticamente destinate a fini produttivi o con deroghe a soggetti determinati, avrebbe prodotto non solo la lesione del principio dello stand still, ma anche una discriminazione tra soggetti pubblici e privati, vietando di fatto a quest’ultimi qualsiasi iniziativa.

Detto ordine di idee non appare condivisibile.

Ad avviso del Collegio, occorre anzitutto dirimere la questione se la menzionata norma comunitaria, che pure ha trovato applicazione a livello nazionale, ma che non è stata ancora recepita dalla Provincia autonoma di Trento, la quale, peraltro, gode di potestà legislativa primaria in tema di urbanistica e tutela del paesaggio, possa nella specie considerarsi immediatamente applicabile, a prescindere dall’effettivo recepimento nell’ordinamento provinciale.

Ora, è principio consolidato in giurisprudenza che le direttive comunitarie, in quanto fonti esterne, ancorché sovraordinate rispetto a quelle nazionali, siano normalmente prive di diretta applicazione negli Stati membri in assenza del recepimento da parte della normativa interna, indipendentemente dalla scadenza del termine entro il quale esso sarebbe dovuto intervenire.

Tuttavia, il principio conosce un’eccezione nella categoria delle direttive c.d. self-executing, che la giurisprudenza stessa ha elaborato con riferimento all’ipotesi in cui la direttiva rechi una disciplina a tal punto precisa, dettagliata ed incondizionata, da poter già trovare immediata applicazione nello Stato membro, senza necessità di una norma di attuazione.

A tal proposito, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha recentemente chiarito, proprio in tema di valutazione di impatto ambientale, che “non possono considerarsi self-executing le direttive comunitarie le quali, ancorché in modo dettagliato, introducono un nuovo istituto nell’ordinamento degli Stati membri, dovendo questo necessariamente essere recepito dal legislatore interno” (Cons. Stato, Sez. IV, 14 aprile 2010, n. 2097).

I rilievi dei ricorrenti vanno, dunque, respinti, poiché partono dall’erroneo presupposto che trattasi di direttive c.d. self-executing, mentre in realtà non lo sono; ma anche a voler ammettere che tali fossero, ciò verrebbe a confliggere con l’inapplicabilità nell’ambito provinciale, tanto delle disposizioni del D.Lgs. 387/2003, quanto di quelle del D.M. 19 febbraio 2007 di attuazione del medesimo, attesa la pacifica sussistenza in materia di una potestà legislativa primaria della Provincia autonoma di Trento.

Tale competenza esclusiva, invero, non esclude che, ai sensi del D.Lgs. 16 marzo 1992, n. 266, le leggi dello Stato trovino applicabilità nell’ordinamento provinciale quando difetti in toto un’autonoma disciplina della Provincia, ma, nella specie, non si configura una reale ed effettiva lacuna nell’ordinamento locale e dunque la necessità che vi ponga riparo la diretta applicazione delle norme statali.

Infatti, l’installazione di impianti fotovoltaici trova comunque regolazione nelle previsioni della legge urbanistica provinciale, alla stregua di un qualsiasi intervento edilizio comportante una modificazione del territorio.

4. Sotto altro profilo, i ricorrenti sostengono che l’impianto fotovoltaico in zona agricola, in assenza di un puntuale divieto, risulterebbe legittimo e non certo in contrasto con la destinazione delle aree interessate, contestandosi il fatto che ad un agricoltore possa essere preclusa la realizzazione di un impianto fotovoltaico, che non sia per autoconsumo e non abbia una collocazione su copertura pertinenziale rispetto ad un edifìcio esistente.

All’esposto rilievo è agevole replicare che, prescindendo dal fatto che non appare sufficientemente documentata l’iscrizione della signora Lunelli all’albo degli imprenditori agricoli, quand’anche lo fosse, ciò non la legittimerebbe di per sé alla realizzazione in zona agricola di un impianto fotovoltaico della non trascurabile potenza nominale di 565 Kw.

Trattasi, infatti, di installazione priva di quel rapporto di necessaria connessione con l’attività agricola, come espressamente riportato nella relazione dello studio Eta, illustrativa del progetto, che la definisce come “intervento finalizzato alla produzione di energia elettrica (a scopi industriali) al fine della sua immissione nella rete di distribuzione pubblica a media tensione”, per di più collocato in un’area in “stato di parziale abbandono, tanto che da tempo crescono cespugli e arbusti” di proprietà di Lunelli Elisabetta, per conto della società Trentino Sole S.r.l. creata appositamente per la realizzazione di tale iniziativa.

Dunque, non torna utile ai deducenti paventare la violazione dell’art. 1, comma 423, L. n. 266/2005, nella parte in cui stabilisce che l’installazione degli impianti fotovoltaici rientra nell’attività complementare all’attività agricola ex art. 2135 cod. civ., posto che, nella specie, non sussiste un’effettiva correlazione tra la produzione di energia e la conduzione del fondo agricolo, intendendo i ricorrenti solo realizzare un impianto fotovoltaico per rivendere energia a terzi.

5. Quanto alla censura con cui si evidenzia che, ai sensi dell’art. 12 D.Lgs. 387/2003, le opere per la realizzazione di impianti alimentati da fonti rinnovabili e connesse sono di pubblica utilità, indifferibili ed urgenti, possono essere ubicati anche in zone classificate agricole dai vigenti piani urbanistici e possono essere autorizzati mediante procedura semplificata – a prescindere dalla già acclarata inapplicabilità della predetta disposizione statale – è sufficiente rilevare il palese travisamento, operato dai ricorrenti, della nozione di impianto alimentato da fonti rinnovabili (nella specie, fotovoltaico), di cui al D.Lgs. 387/2003, laddove appare evidente che l’intervento, per essere di pubblica utilità, deve chiaramente essere destinato alla produzione per la collettività e non ad uso particolare del privato.

Al riguardo, la deliberazione della G.P. n. 1529 del 2006, modificata nel 2009, da un lato, detta criteri direttivi, ispirati anche alla salvaguardia paesaggistica, per l’installazione di collettori di trasformazione dell’energia solare, imponendo che gli impianti fotovoltaici non strumentali agli edifici e all’attività agricola vadano allocati in zona industriale; dall’altro fa espressamente salva la realizzazione di impianti da parte di soggetti che svolgono istituzionalmente l’attività di produzione e distribuzione di energia, considerando gli interventi come opera di infrastrutturazione del territorio, in quanto tali compatibili con ogni destinazione di zona, ai sensi dell’art. 30 del PUP approvato con L.p. n. 7/2003.

Al di fuori di tale ipotesi, la citata delibera provinciale fissa, quindi, il criterio – del tutto legittimo e logico – per cui gli impianti fotovoltaici a scopo commerciale devono essere collocati in zona industriale: il che esclude ogni possibile assenso all’iniziativa dei ricorrenti, sia per la qualificazione dei medesimi, non svolgenti istituzionalmente attività di produzione di energia, sia per le caratteristiche oggettive dell’impianto, da installarsi a terra su fondi a destinazione agricola primaria e, dunque, carente della necessaria conformità urbanistica.

6. Quanto al lamentato vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento, va osservato che la disparità di trattamento presuppone identità di situazioni trattate irragionevolmente in modo diseguale: nella specie, gli impianti posti a raffronto sono quelli del Comune di Carano e del Consorzio industriale elettrico di Stenico, che sarebbero collocati in zone agricole.

Ora, anche volendo sorvolare sul fatto che trattasi di procedimenti comunque non riguardanti il resistente Comune di Trento, bensì altri enti locali, all’esposto rilievo è sufficiente replicare, quanto all’operato degli organismi provinciali, che, per un verso, costituisce principio pacifico nella giurisprudenza del giudice amministrativo che l’eventuale illegittimità commessa dall’organo amministrativo in favore di taluni soggetti non giustifica la pretesa di coloro che sono stati esclusi dal fruire dell’identico trattamento; per altro verso, il Consorzio industriale elettrico di Stenico è soggetto che svolge istituzionalmente l’attività di produzione e distribuzione di energia, mentre il verosimile fine per cui il Comune di Carano ha realizzato il proprio impianto è quello di provvedere all’approvvigionamento energetico dei censiti: il che comporta l’esclusione a priori della configurabilità del vizio denunciato.

7. Prescindendo dagli evidenti profili di tardività nei confronti della delibera G.P. del 2006, i motivi aggiunti – anche nei profili d’impugnazione concernenti le previsioni del D.P.P. 13 luglio 2010 n. 18-50/Leg (regolamento di attuazione della L.p. 4 marzo 2008, n. 1), le quali, peraltro, non risultano assunte alla base dei provvedimenti avversati – ripropongono in larga misura fatti già esposti, questioni di diritto già sollevate e censure già dedotte con il ricorso introduttivo, per i quali valgono le identiche argomentazioni di cui alla motivazione che precede.

8. Infine, a nulla rileva il riferimento al D.M. 10.9.2010 concernente le linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, irritualmente invocato nella discussione in pubblica udienza.

9. Il ricorso principale e i motivi aggiunti, nonché la correlata domanda risarcitoria devono quindi essere respinti.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 139/2010, lo respinge.

Condanna le ricorrenti al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio, liquidando:

– € 3.000,00 (tremila/00), a favore del Comune di Trento;

– € 3.000,00 (tremila/00), a favore della Provincia autonoma di Trento;

– € 2.000,00 (duemila/00), a favore delle Amministrazioni dello Stato;

il tutto, oltre ad I.V.A. e C.P.N.A., ove dovuti, ed al 12,5% sull’importo dei diritti e degli onorari a titolo di spese generali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere

Fiorenzo Tomaselli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/09/2011

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L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 12/9/2011 n.236 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi – Est. Tomaselli
Brunelli L. (Avv. L. Santarelli) c/ Comune di Vezzano (Avv. M.C. Osele)

sulla nullità del contratto di lavoro derivante dall’annullamento degli atti di concorso e della deliberazione di nomina anche a seguito della procedura di mobilità

Pubblico impiego – Concorso – Annullamento atti – Conseguenze – Nullità del contratto di lavoro – Decadenza dall’impiego – Procedura di mobilità – Irrilevanza

L’annullamento degli atti di concorso e delle deliberazioni di nomina (nel caso di specie, a segretario comunale) comporta la nullità del contratto di lavoro, e la conseguente decadenza dall’impiego, per violazione della norma imperativa di cui all’art. 97 Cost., ed in virtù del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, che commina la nullità di tutti i rapporti di lavoro pubblico (seppur privatizzato) posti in essere in via di fatto al di fuori del procedimento concorsuale. È irrilevante, pertanto, la successiva procedura di mobilità verso altro ente locale e che sia quest’ultimo a disporre la risoluzione del contratto di lavoro.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 163 del 2010, proposto – per trasposizione di ricorso straordinario al Capo dello Stato – da:

Laura Brunelli, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Santarelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, via Dordi 4

Comune di Vezzano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Cristina Osele, con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, via Calepina 65

– della deliberazione del Consiglio comunale n. 8 dd. 04.02.2010 avente ad oggetto: “Presa d’atto dell’annullamento con D.P.R. 21.01.2009 delle deliberazioni di nomina come Segretario del Comune di Lomaso della dott.ssa Laura Brunelli, conseguente risoluzione del contratto di lavoro, dichiarazione di decadenza dall’impiego ed annullamento della propria precedente deliberazione n. 16/2008 di nomina della dott.ssa Laura Brunelli, come Segretario comunale di Vezzano”;

– della deliberazione della Giunta comunale n. 13 dd. 04.04.2010 avente ad oggetto “Presa d’atto risoluzione contratto di lavoro e decadenza dall’impiego a seguito del D.P.R. 21.01.2009 della dott.ssa Laura Brunelli come Segretario comunale di Vezzano ed
– della deliberazione della Giunta comunale n. 44 dd. 30.04.2010 avente ad oggetto: “Atto di indirizzo per la copertura del posto di segretario comunale di III classe”;

– della determinazione del Segretario comunale n. 36 dd. 12.05.2010 con la quale viene indetto il concorso per Segretario comunale presso il Comune di Vezzano.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Vezzano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 maggio 2011 il cons. Fiorenzo Tomaselli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, la dott.ssa Laura Brunelli ha impugnato i provvedimenti con cui il Comune di Vezzano, preso atto dell’annullamento con D.P.R. 21.1.2009 degli atti di concorso e delle deliberazioni di nomina della ricorrente come Segretario del Comune di Lomaso, con conseguente risoluzione del contratto, ha a sua volta annullato la nomina della dott.ssa Laura Brunelli a Segretario comunale di Vezzano, dichiarando la decadenza dall’impiego dell’interessata; nonché gli atti deliberativi di indizione di una nuova procedura concorsuale per la copertura del posto di segretario comunale di III classe.

Avverso tali provvedimenti la ricorrente ha proposto ricorso straordinario al Capo dello Stato.

L’Amministrazione comunale ne ha chiesto la trasposizione in sede giurisdizionale, con opposizione notificata ex art. 10 del D.P.R. 24.11.1971, n. 1199; di conseguenza, la ricorrente si è costituita dinanzi a questo Tribunale, articolando le seguenti censure:

1) violazione degli artt. 3 L. n. 241/1990 e 4 L.p. n. 23/1992 e mancanza del presupposto essenziale;

2) eccesso di potere per travisamento ed errata applicazione dell’art. 14, comma 5, del T.U. delle leggi regionali sul personale dei comuni, approvato con DPGR 1.2.2005, n. 2/L e dell’art. 21, comma 3, del CCPL, comparto autonomie locali, di data 27.12.2005;

3) violazione degli artt. 3 L. n. 241/1990 e 4 L.p. n. 23/1992 ed eccesso di potere per travisamento ed errata applicazione della norma;

4) violazione dell’art. 21-nonies L. n. 241/1990 e della direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri di data 17.10.2005 in materia di annullamento d’ufficio di provvedimenti illegittimi – eccesso di potere per contraddittorietà dei comportamenti e travisamento della norma;

5) violazione dell’art. 21-bis L. n. 241/1990 ed eccesso di potere per contraddittorietà dei comportamenti;

6) violazione dell’art. 81 del T.U. delle leggi regionali sull’ordinamento dei comuni, approvato con DPGR 1.2.2005, n. 3/L – eccesso di potere per travisamento della norma;

7) violazione dell’art. 54 D.Lgs. n. 151/2001, degli artt. 3 L. n. 241/1990 e 4 L.p. n. 23/1992 – eccesso di potere per carenza e contraddittorietà della motivazione – violazione dell’art. 10 della Direttiva del Consiglio della Comunità Europea n. 92/85/CEE;

8) violazione degli artt. 10-bis L. n. 241/1990 e 27-bis L.p. n. 23/1992;

9) violazione dell’art. 32 D.Lgs. n. 151/2001, degli artt. 3 e 21-nonies L. n. 241/1990 e 4 L.p. n. 23/1992, nonché dell’art. 31, comma 5, del DPGR 1.2.2005, n. 2/L.

Si è costituito in giudizio il Comune di Vezzano, contestando il fondamento del ricorso, del quale ha eccepito, in via pregiudiziale, l’inammissibilità per difetto di giurisdizione.

All’udienza del 26 maggio 2011 la causa è stata spedita in decisione.

DIRITTO

1. Va anzitutto disattesa l’eccezione pregiudiziale di inammissibilità dedotta dalla resistente Amministrazione.

Al riguardo, è opportuno premettere, che la ricorrente, in servizio fino al 30 giugno 2008 come segretario comunale a Lomaso, comune di III classe, quale vincitore di pubblico concorso per titoli ed esami, si trasferiva in ruolo presso il comune, della stessa classe giuridica di appartenenza, di Vezzano, mediante l’istituto della mobilità volontaria.

Con l’avversata deliberazione C.C. Vezzano del 4.2.2010 l’Amministrazione resistente prende atto dell’annullamento del provvedimento di nomina della dr.ssa Brunelli quale segretario comunale di III classe, annullamento disposto con D.P.R. del 2009 a seguito di ricorso straordinario proposto dalla terza classificata al concorso indetto dal comune di Lomaso.

Ora, sulla questione relativa alla sussistenza o meno della giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia in esame, si rammenta che l’articolo 63 del D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (in cui sono confluite le disposizioni dell’articolo 69 del D.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 ) – nel devolvere all’a.g.o. la giurisdizione sulle controversie relative ai rapporti di lavoro pubblico contrattualizzati, ivi comprese quelle “concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale…..ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti” – ha tuttavia disposto al quarto comma che “restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”.

In proposito, rileva il Collegio che la vicenda in esame è, comunque, connessa al procedimento di natura concorsuale di assunzione nel pubblico impiego; connessione che, nella specie, comporta la pacifica permanenza dell’esercizio del potere amministrativo, con conseguente insussistenza del lamentato difetto di giurisdizione.

2. Passando al merito, nei primi due motivi, che possono essere trattati congiuntamente, si lamenta da un lato, che il comune di Lomaso non avrebbe mai annullato l’atto di costituzione del rapporto di lavoro con la ricorrente; dall’altro, che il comune di Vezzano avrebbe erroneamente invocato l’art. 14, comma 5 del DPG del 2005, laddove prevede l’ipotesi di risoluzione del contratto di lavoro per annullamento della delibera di nomina, che nella specie avrebbe potuto eventualmente assumere il comune di Lomaso, il quale aveva indetto il concorso annullato in sede di ricorso straordinario, mentre il comune di Vezzano avrebbe solo operato in via di trasferimento per mobilità.

Detto ordine di prospettazioni non appare condivisibile.

Ad avviso del Collegio, infatti, l’annullamento della nomina disposto a seguito di ricorso straordinario ha comportato la nullità del contratto di lavoro per violazione della norma imperativa relativa al principio concorsuale di cui all’art. 97 Cost. e, del resto, lo stesso D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 commina la nullità di tutti i rapporti di lavoro pubblico ( seppur privatizzato ) posti in essere in via di fatto al di fuori del procedimento concorsuale (vedasi l’art. 35 ed anche l’art. 52 sulle mansioni superiori illegittime, ecc.).

D’altra parte, l’evocato art. 14, comma 5, del DPGR 1.2.2005, n. 2/L prevede in via esplicita la risoluzione del contratto di lavoro per intervenuto annullamento del concorso; anche l’art. 21, comma 3, del CCPL dal canto suo testualmente recita: “costituisce in ogni modo causa di risoluzione del contratto, senza obbligo di preavviso, l’annullamento della procedura di reclutamento che ne costituisce il presupposto”.

Dunque, i rilievi della ricorrente sono infondati per l’effetto caducante derivato dalla pronuncia sul ricorso straordinario proposto da altra concorrenrte, che ha annullato la graduatoria del concorso indetto dal Comune di Lomaso e che aveva dato luogo alla costituzione del rapporto di impiego, da cui è a sua volta derivata la successiva procedura di mobilità verso l’ente locale qui resistente; il quale, pertanto, ha rettamente ritenuto non obliterabile, nella specie, la regola della necessità di concorso pubblico per l’accesso alla posizione di segretario comunale presso l’amministrazione di precedente appartenenza.

I primi due motivi vanno quindi disattesi.

3. Nel terzo mezzo si sostiene che l’intervenuta riqualificazione del comune di Vezzano avrebbe consentito alla ricorrente, già segretario di IV classe presso il comune di Fiavè, il passaggio automatico alla III classe, secondo quanto previsto dall’art. 48 del DPGR 1.2.2005, n. 2/L..

All’esposto rilievo è agevole replicare che la sede comunale di Vezzano è stata riqualificata dalla quarta alla terza classe già nel corso dell’anno 2007, con la conseguenza che il beneficio della progressione verticale, garantito al segretario allora titolare dal citato art. 48, non poteva trovare alcuna forma di estensione successivamente all’espletamento della procedura di riqualificazione dell’ente, tantomeno per effetto di una procedura di mobilità comunque sopravvenuta.

Anche il terzo motivo va pertanto disatteso.

4. Infondato appare anche il quarto mezzo di gravame, relativo all’asserita violazione dell’art. 21-nonies L. n. 241/1990 e della direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri di data 17.10.2005 in materia di annullamento d’ufficio di provvedimenti illegittimi, atteso che il comune di Vezzano, preso atto dell’improduttività di effetti del contratto di lavoro dell’interessata con il comune di Lomaso, ha doverosamente provveduto alla declaratoria di decadenza dall’impiego.

5. Con il quinto e sesto mezzo si censura la deliberazione consiliare n. 8 del 4.2.2010 in ordine all’assunta violazione di aspetti procedimentali.

In particolare, sotto il profilo dell’immediata esecutività dell’atto deliberativo in questione, asseritamente lesiva della previsione posta dall’art. 21-bis L. n. 241/1990, il Collegio osserva che alcuna commistione può inferirsi tra la fase dell’esecutività del provvedimento e quella, comunque successiva, della comunicazione all’interessato, nella specie, perfezionatasi già in data 10 febbraio 2010, cioè a pochissimi giorni dall’assunzione della delibera in parola.

Per quanto concerne, invece, il contestato parere del responsabile del Servizio finanziario comunale di non rilevanza della delibera dal punto di vista contabile-finanziario, basti osservare che l’atto consiliare non ha determinato la corresponsione di trattamenti di fine lavoro o comunque di erogazioni finanziarie, le quali vanno, nella specie, ascritte alla competenza di altri organi municipali.

6. Nel settimo motivo si lamenta la violazione della normativa sulla maternità, in particolare dell’art. 54 D.Lgs. n. 151/2001 che vieta il licenziamento della lavoratrice in maternità.

All’esposto rilievo, è sufficiente replicare che, nel caso in esame, lo status di dipendente in maternità non era da solo bastevole a conservare un contratto di lavoro affetto, come già detto, da insanabile e radicale nullità.

In ogni caso, richiamando sul punto le argomentazioni di cui alla motivazione che precede, si evidenzia, altresì, che la deducente ha pacificamente usufruito presso il comune di Vezzano dell’intero periodo di astensione obbligatoria post partum, con espresso riconoscimento dell’indennità di maternità, di cui all’art. 24 D.Lgs. n. 151/2001, fino alla data del 22 febbraio 2010.

7. Con l’ottavo e nono mezzo, la ricorrente lamenta la violazione delle regole di partecipazione al procedimento in relazione alla richiesta di astensione facoltativa post partum, presentata dalla stessa il 2 febbraio 2010 in asserita vigenza di contratto di lavoro.

A tal proposito, occorre rilevare che nella comunicazione del comune di Vezzano, ricevuta dall’interessata in data 10 febbraio 2010, nell’ambito dell’informativa sull’avvenuta risoluzione del contratto di lavoro, la richiesta di congedo parentale viene così correttamente riscontrata: “Essendo terminato il rapporto di lavoro con il 04.02.2010 conseguentemente non è procedibile e quindi non avrà seguito alcuno la Sua richiesta dd. 02.02.2010…”.

Invero, l’ampia ed articolata motivazione contenuta nelle deliberazioni comunali consente al Collegio di apprezzare pienamente l’intenso dialogo procedimentale intercorso tra l’interessata e l’amministrazione, ritenendosi di conseguenza gli atti avversati totalmente immuni dai prospettati vizi di partecipazione procedimentale.

8. Per le suesposte considerazioni, i provvedimenti impugnati resistono alle censure dedotte dalla ricorrente ed il ricorso va dunque respinto.

Sussistono, peraltro, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio, attesa la peculiarità e complessità della vicenda sopra definita.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 163/2010, lo respinge.

Spese del giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere

Fiorenzo Tomaselli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/09/2011

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L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 12/9/2011 n.233 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio – Est. De Michele
Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (Avv. St.) / V. E. e altri

sulla giurisdizione del g.o. in materia di accertamento della corretta posizione degli insegnanti nelle graduatorie permanenti e sulla individuazione della residuale giurisdizione del giudice amministrativo

1. Giurisdizione e competenza – Insegnanti – Graduatorie – Collocazione – Giurisdizione G.O – Sussiste – Ragioni – Diritti soggettivi – Configurabilità.

2. Giurisdizione e competenza – Procedure concorsuali per l’assunzione – Giurisdizione G.A. ex art. 63, c. 4 D.Lgs. 165/01 – Presupposti – Pubblicazione Bando – Procedura di valutazione – Atto di approvazione – Necessità .

3. Pubblico impiego – Insegnanti – Graduatorie permanenti – Scorrimento – Modalità.

1. Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario in materia di accertamento della corretta posizione degli insegnanti nelle graduatorie permanenti che li riguardano, in quanto attiene a diritti soggettivi degli iscritti nelle graduatorie stesse, cui corrispondono atti di gestione del datore di lavoro pubblico, a seguito di già avvenuta instaurazione del rapporto di impiego.

2. Le controversie relative a procedure concorsuali per l’assunzione sono devolute alla cognizione del giudice amministrativo ex art. 63 d.lgs 165/2001 in ipotesi limitate, relative all’assenza di un bando, di una procedura di valutazione e dell’approvazione finale di una graduatoria, che individui i vincitori.

3. Gli insegnanti iscritti nella graduatoria vantano un vero e proprio diritto ad ottenere il posto di lavoro attraverso il regolare scorrimento della graduatoria stessa, con i periodici aggiornamenti normativamente prescritti e disciplinati dalla l. 296/2006, che all’art.1, c.605, lett.c) dispone che, dalla data di entrata in vigore della legge stessa, le graduatorie permanenti ex art.1 D.L. 97/2004 (convertito in l.143/2004) siano trasformate in graduatorie ad esaurimento, nell’ambito di un piano triennale per la stabilizzazione del personale docente.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9924 del 2006, proposto dal

Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e della Ricerca, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge presso la sede di Roma, via dei Portoghesi, 12;

Verza Emanuela;

Valente Gianpaolo;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2011 il Cons. Gabriella De Michele e uditi per le parti gli avvocati dello Stato Pisana.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Attraverso l’atto di appello in esame (n. 9924/06, notificato il 9.11.2006) il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della ricerca impugnava la sentenza del Tribunale Amministrativo regionale per il Veneto n. 3669/05 del 14.10.2005 (che non risulta notificata), con la quale era stato accolto il ricorso proposto dalla docente Emanuela Verza avverso le graduatorie permanenti per l’assunzione in ruolo del personale docente della scuola secondaria di primo e secondo grado, pubblicate il 18.7.2005 in via definitiva per gli anni scolastici 2005 – 2006 e 2006 – 2007, nonché avverso l’immissione in ruolo disposta a favore del controinteressato, dott. Gianpaolo Valente. Nella citata sentenza – preso atto che il “petitum” doveva considerarsi ridotto alla sola classe di concorso A049 – si rilevava come la ricorrente, avendo partecipato nell’anno scolastico 2004/2005 al corso di perfezionamento universitario “didattica della fisica”, di durata annuale, avesse diritto all’attribuzione di 3 punti, a norma dell’art. 1, comma 1, del D.L. n. 97/2004 e della tabella allegata C.11. Non sarebbe stata al riguardo applicabile, infatti, la modificazione riduttiva di tale punteggio (punti 2), introdotta dall’art. 1 novies, comma 1, del D.L. n. 7/2005, trattandosi di disciplina dettata con decorrenza dall’anno scolastico 2005/2006.

In sede di appello, l’Amministrazione eccepiva in via pregiudiziale il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo e, nel merito, ribadiva l’applicabilità non della normativa vigente alla data di iscrizione al corso di perfezionamento, ma di quella in essere alla data della sequenza procedimentale contestata, ovvero, nel caso di specie, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande di aggiornamento delle graduatorie (2.5.2005), quando era vigente il citato art. 1 novies, comma 1, del D.L. n. 7/2005, introdotto dalla legge di conversione 31.3.2005, n. 43, entrata in vigore il giorno successivo. La tabella modificata, dunque, non sarebbe stata applicabile ai corsi effettuati dall’anno scolastico 2005/2006 (come ritenuto dal TAR), ma avrebbe disciplinato da tale anno l’aggiornamento delle graduatorie. Il titolo conseguito dall’originaria ricorrente, d’altra parte, non avrebbe potuto non essere soggetto alla normativa sopravvenuta, in quanto conseguito il 13.4.2005.

Premesso quanto sopra il Collegio non può non rilevare (in base a precisa eccezione di parte, come previsto dall’art. 9 del D.Lgs. n. 104/2010) che – in materia di giurisdizione – un ampio indirizzo giurisprudenziale da tempo tende ad escludere la cognizione del giudice amministrativo nella materia di cui trattasi (cfr., fra le tante, Cass. SS.UU. 28.7.2009, n. 17466, 13.2.2008, n. 3399, 20.6.2007, n. 14290, 18.5.2007, n. 11563, 22.7.2003, n. 11404, 23.11.2000, n. 1203; TAR Toscana, Firenze, sez. I, 11.9.2008, n. 1965; TAR Sicilia, Catania, sez. II, 24.4.2009, n. 792; TAR Campania, Salerno, sez. I, 12.1.2009, n. 21; TAR Lazio, Roma, sez. I, 20.2.2008, n. 1532). Secondo tale indirizzo le procedure concorsuali, finalizzate all’assunzione presso una pubblica amministrazione, sono rimesse alla cognizione del giudice amministrativo – ex art. 63, comma 4, D.Lgs. 30.3.2001, n. 165 – solo quando sia attribuito alla medesima amministrazione un potere valutativo e comparativo del merito dei partecipanti (in capo ai quali sussiste un interesse legittimo al corretto espletamento della procedura); quando invece sia in discussione solo la formazione di graduatorie, sulla base di criteri prestabiliti dalla normativa o dalla stessa pubblica autorità, cui residua un potere di mero accertamento, gli aspiranti all’inserimento farebbero valere – per affermare i requisiti propri o contestare quelli altrui – un vero e proprio diritto soggettivo al lavoro, rientrante nella cognizione del giudice ordinario.

Secondo altro indirizzo tuttavia (cfr.Cons. St., Ad. Plen., n. 8/2007, nonchè, fra le tante, Cons. St., sez. VI, 18.9.2006, n. 5416), gli atti di formazione ed approvazione delle graduatorie, per il conferimento di incarichi di insegnamento e la graduale immissione in ruolo dei docenti interessati, dovrebbero ritenersi caratterizzati da aspetti concorsuali, inerenti al possesso ed alla valutazione dei requisiti di legge, nonchè dei titoli cui è legata l’assegnazione di posizioni utili, per aspirare alla costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze della p.a., sia esso di durata temporanea (incarico), sia esso a tempo indeterminato (immissione in ruolo). A quest’ultimo indirizzo la sezione si è sinora attenuta, ritenendo che – ove fosse stato negato allo scorrimento delle graduatorie il carattere di fase procedimentale di natura selettiva (e, dunque, sostanzialmente concorsuale) – sarebbe stata posta in discussione la costituzionalità di buona parte del sistema di reclutamento, in atto per i docenti della scuola, a norma dell’art. 97, comma 3, della costituzione, in base al quale “Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”. Non risulta, d’altra parte, che la legge escluda dal reclutamento concorsuale una categoria – come quella degli insegnanti – che per le delicate funzioni da svolgere dovrebbero rappresentare il migliore esempio di selezione concorsuale di merito, da effettuare nel rilevante interesse pubblico alla formazione culturale dei giovani. Quanto sopra non esclude tuttavia che, per vicende contingenti, la classica procedura selettiva del concorso per esami abbia trovato e trovi nel settore in esame consistenti deroghe, per lo più finalizzate a sanare una pluriennale inerzia dell’Amministrazione scolastica nell’indizione dei concorsi in questione, con la conseguente – e concomitante – necessità di procedure selettive particolari, finalizzate al reclutamento di docenti formatisi in base all’esperienza didattica, purchè in possesso di titoli adeguati. In tale ottica il carattere pur stringente dei criteri, in base ai quali i docenti sopra indicati possono accedere alle posizioni di ruolo, è stato a lungo ritenuto non preclusivo della considerazione, secondo cui agli atti vincolati, applicativi dei criteri stessi, potessero corrispondere interessi legittimi, in conformità all’indirizzo che ravvisa tale tipologia di interesse protetto in funzione non del carattere discrezionale, o meno, del potere attribuito all’Amministrazione, ma della natura autoritativa di tale potere, in corrispondenza ad un interesse pubblico (e non ad attività paritaria) dell’Amministrazione stessa.

Non a caso è stato possibile far rientrare in detta attività paritaria – col noto D.Lgs. n. 29/1993 – il rapporto di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni (salvo categorie particolari, per il rilievo pubblicistico delle funzioni svolte), ma non anche la procedura di reclutamento, in rapporto alla quale – anche ove ridotta al minimo, sul piano della comparazione di merito, la fase propriamente selettiva – avrebbero trovato comunque ingresso, in base alla lettera e allo spirito del ricordato art. 97 della Costituzione, modalità concorsuali di individuazione dei soggetti più idonei, per l’assolvimento della pubblica funzione in via di affidamento.

Premesso quanto sopra in ordine ai diversi, possibili indirizzi sul tema in questione, Il Collegio non può ignorare il progressivo consolidarsi della tesi, secondo cui l’accertamento della corretta posizione degli insegnanti nelle graduatorie che li riguardano attiene a diritti soggettivi degli iscritti nelle graduatorie stesse, cui corrispondono atti di gestione del datore di lavoro pubblico, a seguito di già avvenuta instaurazione del rapporto di impiego, come ribadito nelle più recenti pronunce della Corte di Cassazione a Sezioni Unite e, da ultimo, anche dal Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria (Cass. SS.UU. 8.2.2011, n. 3032, 10.11.2010, n. 22805, 16.6.2010, n. 14496, 3.4.2010, n. 10510; Cons. St., Ad. Plen., 12.7.2011, n. 11).

Secondo le più recenti pronunce – a cui il Collegio stesso ritiene di doversi uniformare, con sostanziale mutamento del proprio precedente indirizzo – in situazioni come quella in esame non può in effetti configurarsi l’inerenza degli atti contestati a procedure concorsuali, rimesse alla cognizione del giudice amministrativo dall’art. 63 del D.Lgs. n. 165/2001, per l’assenza di un bando, di una procedura di valutazione e dell’approvazione finale di una graduatoria, che individui i vincitori. Il necessario momento concorsuale consisterebbe pertanto solo nella formazione di un elenco, nel quale vengono utilmente collocati soggetti, già in regolare possesso del cosiddetto “titolo abilitante” per l’insegnamento ed in attesa soltanto della immissione in ruolo. Può ritenersi dunque che gli insegnanti iscritti nella graduatoria vantino un vero e proprio diritto ad ottenere il posto di lavoro attraverso il regolare scorrimento della graduatoria stessa, con i periodici aggiornamenti normativamente prescritti e nei modi ora disciplinati, in particolare, dalla legge 27.12.2006, n. 296, il cui art. 1, comma 605, lettera c) dispone che, dalla data di entrata in vigore della legge stessa, le graduatorie permanenti di cui al D.L. 7.4.2004, n. 97, art. 1 (convertito in legge 4.6.2004, n. 143) siano trasformate in graduatorie ad esaurimento, nell’ambito di un piano triennale per la stabilizzazione del personale docente.

Per quanto riguarda, in conclusione, la vicenda oggetto di causa – riferita a graduatorie approvate per gli anni scolastici 2005/2006 e 2006/2007 – le considerazioni da ultimo svolte inducono a ritenere fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione, con conseguente annullamento della sentenza appellata e declaratoria di giurisdizione del Giudice Ordinario, davanti al quale la causa potrà essere riassunta, con salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda (per cosiddetta “traslatio iudicii”), nei termini di cui all’art. 11, comma 2, del D.Lgs. n. 104/2010. Quanto alle spese giudiziali, tuttavia, il Collegio ne ritiene equa la compensazione, tenuto conto dei recenti mutamenti, intervenuti nella giurisprudenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, dichiara il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo in ordine alla questione dedotta in giudizio e, per l’effetto, annulla la sentenza appellata, con rinvio della questione al Giudice Ordinario del Lavoro, nei termini precisati in motivazione.

Compensa le spese giudiziali. sull’appello, come in epigrafe proposto,

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/09/2011

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 12/9/2011 n.5110 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Saltelli
Arcas S.p.A. (Avv.ti S. Gattamelata, C. Merani) c/ Calderoni S.p.A., Orsi Impianti S.p.A. (Avv.ti P. Della Porta, A. Gamalero) e Comune di Chiavari (Avv.ti G. Pafundi, F. Rusca)

sui presupposti per l’interruzione del giudizio e sulle conseguenze in caso di discordanza tra l’offerta in cifre ed in lettere

1. Giustizia amministrativa – Interruzione giudizio – Presupposto – Dichiarazione procuratore parte – Necessità – Conseguenze

2. Contratti della p.a. – Gara – Prezzi unitari – Discordanze prezzo in lettere e in cifre – Prevalenza al ribasso percentuale in lettere – Necessità – Ragioni

1. Ai fini dell’interruzione del giudizio è irrilevante la dichiarazione fatta dal difensore di un’altra parte processuale, poiché a norma dell’art. 300 c.p.c., il procuratore costituito è l’unico legittimato a dichiarare la morte o la perdita della capacità della parte sopravvenute nel corso del giudizio. Di conseguenza, se il procuratore costituito omette di dichiarare in udienza o di notificare alle altre parti uno degli anzidetti eventi relativi alla parte da lui rappresentata, la posizione giuridica di quest’ultima resta stabilizzata, rispetto alle altre parti e al giudice, quale persona esistente e capace.

2. Nel procedimento di aggiudicazione di un appalto di opere pubbliche con il sistema di offerta per prezzi unitari, ai sensi dell’articolo 90 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, in caso di discordanza fra i dati indicati nel modulo di offerta e relativi sia al prezzo che alla percentuale di ribasso, si deve dare prevalenza al ribasso percentuale indicato in lettere, che costituisce il dato decisivo di riferimento per la determinazione dei prezzi unitari, consentendo sia l’identificazione dell’offerta (art. 90, comma 6), sia la correzione delle eventuali discordanze (art.90, comma 79).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1624 del 2009, proposto da:

ARCAS S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Gattamelata e Carlo Merani, con domicilio eletto presso l’avv. Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore, n. 22;

CALDERONI S.P.A, in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. con Orsi Impianti S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, e ORSI IMPIANTI S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, entrambe rappresentate e difese dagli avv. Pierfrancesco Della Porta e Armando Gamalero, con domicilio eletto presso l’avv. Pierfrancesco Della Porta in Roma, via Lorenzo Valla, n. 2;
COMUNE DI CHIAVARI, in persona del sindaco in carica, non costituito in giudizio;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1949 del 2009, proposto da:

COMUNE DI CHIAVARI, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Gabriele Pafundi e Franco Rusca, con domicilio eletto presso Gabriele Pafundi in Roma, V. Giulio Cesare, n. 14 Sc A/4;

CALDERONI S.P.A, in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. con Orsi Impianti S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, e ORSI IMPIANTI S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, entrambe rappresentate e difese dagli avv. Pierfrancesco Della Porta e Armando Gamalero, con domicilio eletto presso l’avv. Pierfrancesco Della Porta in Roma, via Lorenzo Valla, n. 2;
ARCAS S.PA., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

della sentenza del T.A.R. Liguria – Genova, sez. II, n. 181 del 5 febbraio 2009, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE LAVORI REALIZZAZIONE NUOVO PALAZZO DI GIUSTIZIA DI CHIAVARI;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in entrambi i giudizi delle società Calderoli s.r.l., in proprio e nella qualità indicata in epigrafe, e Orsi Impianti S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 giugno 2011 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Gattamelata e Pafundi;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando di gara in data 11 dicembre 2007 il Comune di Chiavari indiceva una procedura aperta per l’appalto dei lavori di realizzazione del Nuovo Palazzo di giustizia di Chiavari (Fase 2 Div. 45 Codice CPV 45.000.000-7) per un importo complessivo di €. 8.487.569,86, I.V.A. esclusa (di cui €. 8.321.204,74, I.V.A. esclusa, quale importo a base d’asta, ed €. 256.364,12, I.V.A. esclusa, per oneri per la sicurezza, esclusi dal ribasso di gara), da aggiudicarsi con il criterio del “massimo ribasso percentuale del prezzo offerto rispetto all’importo complessivo dei lavori a base d’asta al netto degli oneri per la sicurezza, determinato mediante offerta a prezzi unitari, compilando in ogni parte, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 90 del D.P.R. n. 554/1999, la lista delle lavorazioni e forniture, indicando i singoli prezzi unitari ed il prezzo complessivo richiesto per l’esecuzione dei lavori nonché la percentuale di ribasso che detto prezzo rappresenta rispetto a quello posto a base di gara. Detta percentuale dovrà essere indicata in cifre ed in lettere. In caso di discordanza tra quanto indicato in cifre e quanto indicato in lettere prevale quest’ultima”.

All’esito della procedura di gara, cui partecipavano ventuno ditte, disposta l’esclusione della Italcantieri S.p.A. (per la mancanza del certificato relativo al possesso dell’abilitazione di sicurezza NOS) e calcolata la soglia di anomalia, l’offerta migliore risultava essere quella della ARCAS S.p.A. con un ribasso del 33,74%: tale offerta, in quanto anomala, perché superiore alla relativa soglia (pari al 27,645%), era sottoposta alla procedura di verifica (previa apertura della busta n. 3, contenente le giustificazioni dei prezzi offerti e valutazione delle stesse), che dava esito favorevole.

Con determinazione n. 112 del 26 giugno 2008 del dirigente del Settore II – Servizi di Staff generali l’appalto veniva quindi definitivamente aggiudicato alla predetta ARCAS S.p.A. con il ribasso del 33,74%.

2. Con ricorso giurisdizionale notificato a mezzo del servizio postale il 25 settembre 2008 la società Calderoni s.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento con Orsi Impianti S.p.A., nonché quest’ultima, chiedevano al Tribunale amministrativo regionale per la Liguria l’annullamento della citata determinazione n. 112 del 26 giugno 2008, oltre che di tutti gli altri atti connessi, presupposti e conseguenti (ivi compresi, se occorrente, il bando, il disciplinare di gara con le rettifiche ed i chiarimenti, il capitolato speciale e gli allegati, i verbali della commissione di gara e l’eventuale contratto), deducendone l’illegittimità alla stregua di tre articolati motivi di censura, rubricati rispettivamente, il primo “Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 55, quinto comma, del Codice degli Appalti di cui al D. Lgs. 12.4.2006, 163 e s.m.i., dei principi generali in tema di appalti pubblici e del bando di gara. Violazione dei principi di trasparenza e parità di trattamento. Eccesso di potere per travisamento, carenza assoluta di istruttoria e di motivazione. Invalidità derivata”; il secondo “Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del Codice degli Appalti di cui al D. Lgs. 12.4.2006, 163 e s.m.i., e dei principi generali in tema di trasparenza, correttezza, parità di trattamento ed immodificabilità dell’importo globale dell’offerta presentata. Violazione e falsa applicazione dell’art.90, comma 7, D.P.R. 21.12.1999, n. 554. Eccesso di potere per difetto e/o falsità di presupposto. Carenza assoluta di motivazione. Invalidità derivata. Sviamento di potere” ed il terzo “Violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87 e 88 del Codice degli Appalti di cui al D. Lgs. 12.4.2006, 163 e s.m.i. e del bando di gara. Eccesso di potere per perplessità, illogicità, carenza e falsità di istruttoria, carenza di motivazione”.

In sintesi, ad avviso delle ricorrenti, l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto aveva formulato il ribasso percentuale (pari al 33,74%) sull’importo complessivo dei lavori, compresi quindi anche gli oneri della sicurezza che, invece, non erano assoggettabili a ribasso: escludendo dal ribasso tali oneri, la relativa percentuale di ribasso offerta non corrispondeva più al 33,74%, ma ammontava al 31,68% e l’offerta della ARCAS S.p.A. non era più la migliore, tanto più che, per un verso, l’offerta così formulata non poteva essere oggetto di correzione, e, per altro verso, anche le giustificazioni, prodotte sin dalla presentazione delle offerte, non avrebbero potuto in alcun modo eliminare il vizio riscontrato.

3. L’adito tribunale, sez. II, con la sentenza n. 181 del 5 febbraio 2009 (previa pubblicazione del dispositivo n. 4 del 22 gennaio 2009), nella resistenza del Comune di Chiavari e della Arcas S.p.A., ha accolto il ricorso ed ha annullato l’impugnato provvedimento di aggiudicazione definitivo, ritenendo fondato ed assorbente il primo motivo di censura e dichiarando inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sia la domanda di accertamento della nullità del contratto di appalto stipulato l’8 settembre 2008, sia la domanda di risarcimento del danno in forma specifica; ha invece accolto la subordinata domanda di risarcimento del danno per equivalente, liquidandolo, in analogia a quanto previsto dall’art. 134 del D. Lgs 12 aprile 2006, n. 162 per il caso di recesso della stazione appaltante, nella misura del 10% dei 4/5 del prezzo (€. 5.483.856,28) offerto dall’A.T.I. Calderoni, con l’ulteriore precisazione che la somma da corrispondere andava computata soltanto sullo stato di avanzamento dei lavori realizzati all’atto del subentro dell’A.T.I. nella posizione di aggiudicatario della gara e dei lavori.

4. La società Arcas S.p.A. ha chiesto la riforma della ricordata sentenza, deducendone l’erroneità alla stregua di due motivi, rubricati rispettivamente, il primo “Erroneità manifesta; istruttoria insufficiente; violazione e falsa applicazione dell’art. 90, comma 7, del d.p.r. 21 dicembre 1999, n.554; violazione principio di conservazione; violazione principi generali in materia di evidenza pubblica nelle gare di appalto” e “Erroneità manifesta; violazione dei principi generali in tema di risarcimento del danno per mancata aggiudicazione; violazione art. 2043 cod. civ.; violazione e falsa applicazione art. 134 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163”.

Secondo l’appellante, non solo non vi era stato alcun comportamento malizioso nell’offerta del ribasso del 33,74% riferito anche agli oneri della sicurezza, per quanto in concreto si era verificata una mera discordanza tra il prezzo in cifre e quello in lettere, frutto di un errore materiale, come si evinceva dall’esame della documentazione, senza alcun ricaduta sulla validità dell’offerta, tanto più che l’importo relativo agli oneri della sicurezza era rimasto sempre invariato; correttamente pertanto la discordanza era stata corretta applicando l’articolo 90 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554.

L’appellante ha anche contestato il criterio di quantificazione del risarcimento del danno per equivalente, rilevando che non era stato allegato dalle ricorrenti alcun elemento (o principio) di prova ed in via subordinata ne ha chiesto la riduzione in via equitativa.

In tale giudizio, iscritto al NRG. 1624/2009, hanno resistito la società Calderoni s.r.l. e la società Orsi Impianti S.p.A., deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso gravame di cui hanno chiesto il rigetto.

Con ordinanza n. 1465 del 20 marzo 2009 è stata sospesa l’efficacia della sentenza impugnata.

5. Anche il Comune di Chiavari con atto di appello notificato a mezzo del servizio postale il 10 marzo 2009 ha chiesto la riforma di tale sentenza, alla stregua di due ordini di gravame, sostanzialmente coincidenti con i motivi di appello spiegati dalla società Arcas S.p.A.; quanto alla domanda risarcitoria per equivalente, ha dedotto il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo ed in via subordinata ha contestato la sussistenza della responsabilità che ne costituiva il fondamento, essendo mancata qualsiasi prova dell’elemento soggettivo (colpa), non potendo la responsabilità ricollegarsi alla sola illegittimità dell’atto e dovendo in ogni caso riconoscersi l’errore scusabile per le oscillazioni giurisprudenziali esistenti sulla questione oggetto di controversia; in via ulteriormente subordinata ha sostenuto che non poteva trovare applicazione al caso di specie l’art. 134 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Anche in tale giudizio, iscritto al NRG. 1949/2009, si sono costituite le società Calderoni s.r.l. e Orsi Impianti S.p.A., deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso gravame e chiedendone il rigetto.

Con ordinanza n. 1475 del 20 marzo 2009 è stata sospesa l’efficacia della sentenza impugnata.

6. Nell’imminenza dell’udienza di merito le parti appellanti hanno illustrato con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive.

All’udienza pubblica del 21 giugno 2011, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. Deve innanzitutto disporsi la riunione degli appelli in esame, in quanto rivolti avverso la stessa sentenza, ai sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.a.

8. In via preliminare occorre esaminare l’istanza avanzata dall’appellante Arcas S.p.A. di interruzione del processo, ai sensi del combinato disposto dell’art. 43 del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, dell’art. 300 c.p.c. e dell’art. 79 c.p.a., essendo stata dichiarata fallita dal Tribunale di Genova in data 25 marzo 2010 la Orsi Impianti S.p.A. (giusta visura ordinaria del 20 maggio 2011 della Camera di Commercio Industria e Artigianato di Genova, depositata in data 27 maggio 2011).

L’istanza non può essere accolta.

L’art. 79, secondo comma, c.p.a. rinvia, quanto alla disciplina dell’interruzione del processo, alle previsioni del codice di procedura civile, il quale all’art. 300, al comma 1, dispone che “se alcuno degli eventi previsti nell’articolo precedente (morte o perdita di capacità di stare in giudizio) si avvera nei riguardi della parte che si è costituita a mezzo di procuratore, questi lo dichiara in udienza o lo notifica alle altre parti”, aggiungendo al secondo comma che “dal momento di tale dichiarazione o notificazione il processo è interrotto, salva la costituzione volontaria o la riassunzione a norma dell’articolo seguente”.

Nel caso in esame il difensore della società Orsi S.p.A., regolarmente costituita in giudizio, non ha dichiarato, né risulta aver notificato alle altre parti, il sopravvenuto fallimento della parte rappresentata, irrilevante ai fini dell’interruzione essendo la dichiarazione fatta dal difensore di un’altra parte processuale (in termini, Cass. Civ., sez. III, 5 ottobre 2010, n. 20667), secondo cui “la morte o la perdita della capacità della parte costituita che sopravvengano nel corso del giudizio di appello trovano specifica e compiuta disciplina nelle disposizioni dell’art. 300 c.p.c. e, pertanto, se il procuratore costituito, unico legittimato ai sensi della medesima norma, omette di dichiarare in udienza o di notificare alle altre parti uno degli anzidetti eventi relativi alla parte da lui rappresentata, la posizione giuridica di quest’ultima resta stabilizzata, rispetto alle altre parti e al giudice, quale persona esistente e capace”).

9. Passando all’esame degli appelli, la sostanziale identità dei rispettivi primi motivi di gravame ne consente la trattazione congiunta.

Invero entrambi gli appellanti hanno lamentato l’erroneità della sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione dell’art. 90, commi 2, 6 e 7 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554: a loro avviso infatti, diversamente da quanto sostenuto dal tribunale ligure, l’offerta presentata dalla società Arcas S.p.A. conteneva soltanto un mero errore di calcolo quanto all’indicazione del prezzo offerto (per essere stato malamente calcolato il ribasso tenendo conto anche degli oneri per la sicurezza) e correttamente l’amministrazione appaltante aveva provveduto alla correzione dell’importo offerto, applicando la specifica normativa (art. 90 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554).

La tesi è fondata.

9.1. Come già ricordato nell’esposizione in fatto (par. 1) l’aggiudicazione dei lavori oggetto dell’appalto, secondo la previsione del bando di gara, doveva essere disposta con il criterio del “massimo ribasso percentuale del prezzo offerto rispetto all’importo complessivo dei lavori a base d’asta al netto degli oneri per la sicurezza, determinato mediante offerta a prezzi unitari, compilando in ogni parte, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 90 del D.P.R. n. 554/1999, la lista delle lavorazioni e forniture, indicando i singoli prezzi unitari ed il prezzo complessivo richiesto per l’esecuzione dei lavori nonché la percentuale di ribasso che detto prezzo rappresenta rispetto a quello posto a base di gara. Detta percentuale dovrà essere indicata in cifre ed in lettere. In caso di discordanza tra quanto indicato in cifre e quanto indicato in lettere prevale quest’ultima”.

La giurisprudenza ha avuto modo di evidenziare che nel procedimento di aggiudicazione di un appalto di opere pubbliche con il sistema di offerta per prezzi unitari, ai sensi dell’articolo 90 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, in caso di discordanza fra i dati indicati nel modulo di offerta e relativi sia al prezzo che alla percentuale di ribasso, si deve dare prevalenza al ribasso percentuale indicato in lettere (C.d.S., sez. V, 17 settembre 2008, n. 4445), che costituisce il dato decisivo di riferimento per la determinazione dei prezzi unitari, consentendo sia l’identificazione dell’offerta (art. 90, comma 6), sia la correzione delle eventuali discordanze (art.90, comma 79 (C.d.S., sez. V, 10 novembre 2003, n. 7134; 30 ottobre 2003, n. 6767).

E’ stato anche evidenziato che le disposizioni contenute nell’articolo 90 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 delineano un sistema volto a risolvere, nel rispetto dei fondamentali canoni di certezza e trasparenza delle operazioni di affidamento degli appalti di lavori pubblici, ogni incertezza derivante da un’offerta articolata, qual è quella per prezzi unitari per prevenire eventuali contestazioni circa l’effettiva volontà della parte privata, nell’ipotesi di discordanze tra le diverse componenti dell’offerta (C.d.S., sez. VI, 11 luglio 2003, n. 4145).

9.2. Ciò precisato, la Sezione è dell’avviso che l’operato dell’amministrazione, che ha proceduto alla correzione dell’importo dei lavori indicato nell’offerta della Arcas S.p.A., correttamente calcolandolo sulla scorta del ribasso dichiarato, sia del tutto corretto, costituendo puntuale applicazione delle ricordate disposizioni normative, diversamente da quanto opinato dai primi giudici.

Invero, come si evince dalla documentazione in atti, Arcas S.p.A. aveva offerto di eseguire i lavori oggetto di appalto per il prezzo di €. 5.623.534,46, oltre I.V.A., “risultante dalla somma dei prodotti al netto degli oneri di sicurezza ed il conseguente ribasso percentuale del 33,74”, per un prezzo complessivo pari ad €. 5.879.898,58 (€. 5.623.534,46 per lavori ed €. 256.364,12, per oneri della sicurezza non soggetti al ribasso).

Sennonchè il ribasso offerto (33,74%) sull’effettivo importo a base d’asta dei lavori, pari ad €. 8.231.204,74 (€. 8.487.568,86, importo complessivo dei lavori, meno €. 256.364,12, per oneri di sicurezza, non soggetti a ribasso) corrispondeva ad €. 2.777.208,48, così che l’importo complessivo, esattamente calcolato dei lavori, secondo il ribasso offerto (33,74%), ascendeva ad €. 5.710.360,38, oltre I.V.A. (€. 5.453.996,26 + €. 256.364,12) e non già ad €. 5.879.898,58 oltre I.V.A., come indicato nella offerta: a tale importo l’amministrazione appaltante ha effettivamente aggiudicato l’appalto dei lavori in questione, come si ricava dalla determinazione n. 112 del 26 giugno 2008 e dal conseguente contratto di appalto.

Deve negarsi che, come sostenuto dalle ricorrenti in primo grado ed erroneamente ritenuto dai primi giudici, così operando l’amministrazione appaltante avrebbe integrato o modificato inammissibilmente l’offerta della Arcas S.p.A., sostituendosi la propria volontà a quella della ditta offerente: in realtà, come si è avuto modo di accennare, l’amministrazione appaltante si è limitata ad una mera attività di correzione materiale di errori di calcolo, espressamente ammessa dal ricordato comma 7 dell’articolo 90 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554.

Peraltro ciò trova conferma, d’altra parte, nell’attento esame dei documenti dell’offerta di Arcas S.p.A., da cui si ricava inequivocabilmente, per un verso, la volontà di offrire un ribasso del 33,74% sull’importo dei lavori a base d’asta (importo dal quale per espressa previsione normativa e del bando dovevano essere esclusi gli oneri della sicurezza, ascendenti ad €. 256.364,12, non soggetti a ribasso) e, per altro verso, dalla indicazione nella stessa offerta dell’importo corrispondente ai predetti oneri della sicurezza, non soggetti a ribasso (come si ricava dalla “Liste Categorie”).

Il prezzo offerto da Arcas S.p.a., indicato sia nel documento “Offerta” che nella “Liste Categorie” in €. 5.623.534,46, era pertanto inficiato da un evidente, macroscopico errore di calcolo in ragione del dichiarato ribasso (33,74%) e dell’impossibilità di assoggettare a ribasso l’importo degli oneri della sicurezza, ed è stato correttamente emendato dall’amministrazione, non emergendo dalla stessa offerta dell’Arcas S.p.A. alcun elemento da cui ragionevolmente desumere che la predetta era disponibile ad eseguire i lavori solo al prezzo di €. 5.623.534,46, oltre IVA ed oneri della sicurezza.

Del resto deve anche rilevarsi che le ditte partecipanti era ben consapevoli che per effetto delle puntuali disposizioni contenute nella lex specialis di gara e del richiamo all’articolo 90 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, sarebbe stata decisiva e determinate, in caso di dubbio sull’importo offerto dei lavori o di discordanza tra il prezzo offerto e quello dipendente dal ribasso percentuale, la dichiarata percentuale di ribasso, così che, anche sotto tale profilo, l’attività dell’amministrazione risulta essere del tutto coerente con i fondamentali principi di imparzialità e buon andamento predicati dall’art. 97 della Costituzione.

10. La fondatezza dell’esaminato motivo di gravame comporta, per un verso, la correttezza dell’operato dell’amministrazione e la legittimità dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione dell’appalto dei lavori in questione alla Arcas S.p.A., e determina, per altro verso, il travolgimento della sentenza impugnata anche con riguardo al capo concernente la disposta condanna al risarcimento del danno (il che rende privo di interesse l’esame degli ulteriori motivi di gravame concernenti i profili della responsabilità dell’amministrazione e la correttezza della quantificazione del risarcimento del danno).

11. In conclusione, alla stregua delle osservazioni svolte gli appelli, riuniti, devono essere accolti e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado dalla società Calderoli s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento con Orsi Impianti S.p.A., nonché da quest’ultima.

La peculiarità della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sui ricorsi in appello proposti rispettivamente da Arcas S.p.A. (NRG. 1624/2009) e dal Comune di Chiavari (NRG. 1949/2009) avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, sez. II, n. 181 del 5 febbraio 2009, li riunisce e li accoglie e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, respinge il ricorso proposto in primo grado dalla società Calderoli s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento con Orsi Impianti S.p.A., nonché da quest’ultima.

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Eugenio Mele, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/09/2011

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/9/2011 n.5095 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Saltelli
Monteco s.r.l. (Avv. R. Barsi) c/ Comune di Cisternino (Avv. F. Amati) e Gialplast s.r.l. (Avv. A. Vantaggiato)

sulla natura del subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala

1. Contratti della p.a. – Offerta anomala – Giustificazioni – Ammissibilità – Limiti – Rimodulazione costi – Esclusione

2. Contratti della p.a. – Gara – Offerta – Valutazione congruità – Sindacato G.a. – Ammissibilità – Limiti

1. Il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta in itinere, mirando piuttosto a verificare la serietà di un’offerta consapevole, già formulata ed immutabile, con conseguente inammissibilità di quelle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un’offerta che, invece, non è stata adeguatamente meditata, risultano tardivamente finalizzate ad un’allocazione dei costi diversi rispetto a quella originariamente indicata, non essendo neppure consentito la immotivata rimodulazione di voci di costo al solo scopo di far quadrare i conti, al fine cioè di assicurare che il prezzo complessivo offerto resti immutato, superando le contestazioni della stazioni appaltante su alcune voci di costo.

2. La valutazione di congruità dell’offerta è caratterizzata da una esplicazione paradigmatica di valutazioni tecniche e, perciò, è sindacabile solo in caso di illogicità manifesta o di erroneità fattuale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4126 del 2011, proposto da:

MONTECO S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Rodolfo Barsi, con domicilio eletto presso Marco Gardin in Roma, via Laura Mantegazza, n.24;

COMUNE DI CISTERNINO, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Fabiano Amati, con domicilio eletto presso A. Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

GIALPLAST S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Vantaggiato, con domicilio eletto presso Studio Legale Lenoci in Roma, via Cola di Rienzo, n. 271;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE, Sez. III, n. 807 del 5 maggio 2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO RACCOLTA RIFIUTI URBANI;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Cisternino e di Gialplast Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2011 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Lofoco, per delega dell’Avv. Barsi, Orofino, per delega dell’Avv. Amati, e Vantaggiato;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

PREMESSO CHE

a) con la sentenza n. 807 del 5 maggio 2011 il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sez. III, ha respinto il ricorso proposto dalla società Monteco s.r.l. avverso la determinazione n. 631/243 tec. del 17 settembre 2010 del responsabile del servizio del Settore amministrativo – Ufficio contratti del Comune di Cisternino di aggiudicazione definitiva del “servizio di raccolta, trasporto, conferimento ai centri di smaltimento dei rifiuti urbani e degli assimilati, recupero delle frazioni di raccolta differenziata, gestione spazzamento strade e servizi complementari” per ventiquattro mesi alla società GialPlast s.r.l., ritenendo infondate le censure di violazione della lex specialis del bando di gara, eccesso di potere nella configurazione del travisamento dei fatti e ingiustizia manifesta e violazione del D. Lgs. 163/2006 specialmente rivolte a contestare l’omessa esclusione dalla gara dell’aggiudicataria per incongruità della relativa offerta, nonché per incompletezza della stessa sotto svariati profili;

b) la società Monteco s.r.l. ha chiesto la riforma di tale sentenza, riproponendo le censure svolte in primo grado, a suo avviso superficialmente esaminate ed ingiustamente respinte con motivazione carente e approssimativa, relative all’inammissibilità delle giustificazioni dell’offerta dell’aggiudicataria quanto ai tre addetti amministrativi ed al costo di alcune attrezzature (cassonetti per il centro raccolta); all’inammissibile sottoposizione a ribasso anche degli oneri di sicurezza; all’incompletezza della dichiarazione di cui al mod. D dell’offerta (concernente l’attrezzatura, il materiale e l’equipaggiamento posseduto per eseguire l’appalto); alla mancata sottoscrizione, richiesta a pena di esclusione, dell’allegato 1 all’offerta tecnica “cartografia progettuale” da parte del legale rappresentante; all’omessa considerazione da parte dell’offerta dell’aggiudicataria del servizio di potatura, espressamente richiesto dall’art. 22 GSA nonché all’illegittima introduzione da parte della commissione di gara di subcriteri di valutazione delle offerte (per “utilizzo dei cassonetti nuovi in sostituzione di quelli previsti dall’art. 21 del capitolato”), non previsti nel bando di gara e non noti ai concorrenti; l’appellante ha altresì chiesto l’annullamento del contratto eventualmente stipulato e la condanna al risarcimento del danno nella misura del 10% dell’importo contrattuale rapportato all’intero periodo contrattuale nel caso in cui non fosse stata possibile la reintegrazione in forma specifica e limitatamente al periodo già trascorso nel caso di annullamento del contratto;

c) la società Gialplast s.r.l. ha dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso gravame, chiedendone il rigetto ed illustrando con apposita memoria le proprie difensive: in particolare, poi, nel corso della discussione orale il suo difensore ha depositato una memoria tecnica, redatta in vista del giudizio di primo grado, illustrativa della congruità e dell’affidabilità dell’offerta presentata;

d) anche il Comune di Cisternino ha resistito all’appello, depositando atti ed insistendo per il suo rigetto;

RILEVATO CHE:

e) come emerge dalla documentazione in atti, l’amministrazione appaltante con nota prot. n. 10837 del 15 luglio 2010 ha chiesto ulteriori precisazioni, quanto all’offerta presentata dall’aggiudicataria, circa “…i costi amministrativi e generali per €. 26.l16,00 e se gli stessi siano riconducibili e, in quale entità, ai tre addetti amministrativi come riportati a pag. 12 delle giustificazioni e a pag. 93 dell’offerta tecnica – relazione generale”;

f) l’aggiudicataria Gialplast s.r.l. ha riscontrato tale richiesta con la nota prot. 902/10 del 19 luglio 2010, evidenziando che: 1) la pianta organica prevista dell’appalto era costituita da 6 autisti e 7 operatori, per un totale di 13 addetti; 2) per i servizi indiretti, di supporto e generali erano state indicate nell’offerta, al di fuori della pianta organica, tre figure “non operative” (genericamente presentate come “addetti amministrativi”) per lo svolgimento delle funzioni di: servizi indiretti, quali ad esempio quelli legati alle attività di comunicazione e supporto nella gestione dei clienti; servizi di supporto nella gestione dei dati caratteristici del servizio, monitoraggio e gestione formulari; supporto nella gestione del personale e sicurezza; gestione delle infrastrutture; gestione dei contratti ed amministrazioni; servizi generali; 3) ai fini della stima del loro impegno era stato ipotizzato per la “fase migliorativa” un impegno part – time (da valutare successivamente un loro maggior impegno nello “scenario evoluto” con obiettivo 63,5% che avrebbe reso necessario un maggior apporto dei servizi indiretti e di supporto); 4) il costo dei predetti addetti amministrativi, complessivamente pari a circa €. 70.000 all’anno rientrava all’interno delle seguenti voci di costo: costi indiretti €. 33.266; servizi a corpo €. 10.000; costi amministrativi e generali €. 26.116;

CONSIDERATO CHE:

g) secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta in itinere, mirando piuttosto a verificare la serietà di un’offerta consapevole, già formulata ed immutabile, con conseguente inammissibilità di quelle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un’offerta che, invece, non è stata adeguatamente meditata, risultano tardivamente finalizzate ad un’allocazione dei costi diversi rispetto a quella originariamente indicata (C.d.S., sez. V, 12 marzo 2009, n. 1451; 12 luglio 2010, n. 4483), non essendo neppure consentito la immotivata rimodulazione di voci di costo al solo scopo di far quadrare i conti, al fine cioè di assicurare che il prezzo complessivo offerto resti immutato, superando le contestazioni della stazioni appaltante su alcune voci di costo (C.d.S., sez. VI, 15 giugno 2010, n. 3759): del resto nella valutazione di congruità dell’offerta, esplicazione paradigmatica di valutazioni tecniche e perciò sindacabile solo in caso di illogicità manifesta o di erroneità fattuale, non si fa questione soltanto della generica capienza dell’offerta, ma anche della sua serietà e tale non può essere considerata quell’offerta in relazione alla quale si registri una trasmigrazione dei costi da una voce all’altra (C.d.S., sez. V, 12 marzo 2009, n. 1451);

h) le giustificazioni fornite dall’aggiudicataria non sono conformi ai ricordati indirizzi giurisprudenziali, sia con riferimento al costo dei tre addetti amministrativi, originariamente non considerato e inammissibilmente coperto in sede di giustificazioni con ricorso a somme appostate in voci eterogenee e riguardanti altri costi (di cui non è dato diversamente comprendere la idoneità nella originaria formulazione dell’offerto), sia con riferimento alla stessa (generica) indicazione quali servizi indiretti e di mero supporto delle funzioni da svolgersi dai predetti addetti (servizi che, invece, risultano del tutto pertinenti ed indispensabili per il corretto ed adeguato espletamento del servizio oggetto di appalto);

i) non sono idonee a fugare i vizi evidenziati le considerazioni contenute nella memoria tecnica prodotta dal difensore dell’appellata Gialplast s.r.l. all’udienza di discussione, trattandosi in sostanza della mera riproposizione delle giustificazioni dell’offerta ed irrilevante essendo la circostanza dell’avvenuto avvio del servizio;

j) la fondatezza dell’esaminato motivo di gravame è di per sé sufficiente a determinare l’illegittimità dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione dell’appalto in favore della Gialplast s.r.l., il che, se da un lato esime la Sezione dall’esame degli ulteriori motivi di gravame, impone la decisione sulla proposta domanda di risarcimento del danno, sia in forma specifica, che per equivalente;

CONSIDERATO al riguardo CHE:

k) deve essere accolta la domanda di risarcimento del danno in forma specifica, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., con conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto già stipulato in data 15 dicembre 2010, con decorrenza 1° gennaio 2011, in quanto: k1) esso ha avuto esecuzione solo per il periodo 1° gennaio – 1° febbraio 2011, essendo stato successivamente sospeso, come dedotto dall’appellante nelle proprie difese, senza che sul punto vi sia stata alcuna contestazione da parte degli appellati; k2) non sono stati addotti, né risultano altrimenti, motivi o elementi di fatto ostativi al subentro nel predetto servizio della società appellante che, peraltro ha già svolto il servizio in questione fino al 31 dicembre 2010; k3) non sono stati addotti, né sono emersi, particolati interessi pubblici che impongano o consiglino il prosieguo del contratto con l’aggiudicataria e/o che ostino al subentro della Monteco s.r.l.; k4) la illegittimità rilevata, che ha determinato l’annullamento dell’aggiudicazione, non comporta l’obbligo di rinnovazione della gara; k5) ai fini del subentro della predetta Monteco s.r.l. nel contratto in questione può essere fissato il termine massimo di trenta giorni dalla comunicazione ovvero dalla notifica, se precedente, della presente sentenza, per l’espletamento di tutti i necessari adempimenti;

l) deve essere altresì accolta anche la domanda di risarcimento del danno per equivalente, per il periodo dal 1° gennaio 2011 fino alla data dell’effettivo subentro nel contratto di cui al precedente punto k5, atteso, per un verso, che l’amministrazione appaltante non ha neppure indicato elementi idonei ad escludere o limitare la propria responsabilità (quest’ultima potendo essere correttamente ascritta alla c.d. colpa d’apparato) e, per altro verso, che non è neppure dubitabile la sussistenza del nesso di causalità tra l’illegittimità dell’atto di aggiudicazione ed il danno derivato dal mancato conseguimento dell’appalto da parte della società appellante, non solo in termini di utilità economiche non percepite, ma anche di ulteriori utilità (acquisizione di ulteriore capacità ed esperienze professionali, affidabilità, etc.);

m) quanto alla liquidazione di tale danno, complessivamente e genericamente richiesto dall’appellante nella misura del 10% dell’importo contrattuale, senza alcuna specificazione e senza alcuna prova delle singole voci di danno, la Sezione, in mancanza di qualsiasi elemento ricavabile dagli atti di causa sul contenuto dell’offerta economica dell’appellante stessa e tenuto conto invece che dalle giustificazioni dell’offerta dell’aggiudicataria quest’ultima aveva indicato un utile dell’8,17% sui costi operativi, ritiene di poterne determinare la misura equitativamente in ragione del solo mancato utile, nella misura percentuale del 4% dei costi operativi risultanti dall’offerta della Monteco s.r.l. (da accertarsi dalla stessa amministrazione appaltante in contraddittorio con la predetta Monteco s.r.l.), anche in virtù del limitato periodo temporale cui esso si riferisce;

RITENUTO in definitiva che l’appello deve essere accolto, nei sensi e nei limiti indicati deve essere accolto e che le spese seguono come di norma la soccombenza;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dalla Monteco s.r.l. avverso la sentenza n. 807 del 5 maggio 2011 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sez. III, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza accoglie il ricorso proposto in primo grado dalla stessa Monteco s.r.l. ed annulla il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto in favore della GialPlast s.r.l.; dichiara altresì inefficace il contratto stipulato il 15 dicembre 2010, con decorrenza 1° gennaio 2011, tra la stazione appaltante e la GialPlast e dichiara il diritto della Monteco s.r.l. al subentro nel predetto contratto, sotto le condizioni di legge, entro 30 giorni dalla comunicazione ovvero dalla notifica, se anteriore, della presente decisione; condanna il Comune di Cisternino al risarcimento in favore della Monteco s.r.l. del danno per equivalente nella misura indicata in motivazione.

Condanna in solido il Comune di Cisternino e la società GialPlast s.r.l. al pagamento in favore della società Monteco s.r.l. delle spese del doppio grado di giudizio che liquida complessivamente in €. 6.000,00 (seimila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Eugenio Mele, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/09/2011

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/9/2011 n.5098 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Saltelli
M.A.R.M. (Avv. V. Pellegrino)/ Comune Di Taranto (Avv. F. Caricato) e altri

sulla sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario in materia di mobilità volontaria dei pubblici dipendenti

1. Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Procedura di mobilità volontaria – Natura – Concorso – Inconfigurabilità – Conseguenze – Giurisdizione del G.O. – Sussiste – Ragioni.

2. Pubblico impiego – Riparto giurisdizione – Procedure per l’attribuzione di qualifica superiore – Giurisdizione G.A – Sussiste.

1. La mobilità volontaria dei pubblici dipendenti non è qualificabile come concorso e, pertanto, le relative controversie appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario. Infatti tale procedura è un atto di gestione del rapporto di lavoro, dando luogo ad una semplice cessione del contratto di lavoro del dipendente tra una Amministrazione di provenienza e quella di destinazione, non determina quindi la costituzione di un nuovo rapporto di pubblico impiego o una nuova assunzione.

2. In materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative al pubblico impiego contrattualizzato, sono attribuite al G.A. le sole controversie inerenti le procedure selettive di tipo concorsuale per l’attribuzione a dipendenti di p.a. della qualifica superiore, che comportino il passaggio da un’area ad un’altra, che sono qualificabili come procedure concorsuali per l’assunzione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2674 del 2011, proposto da:

MERICO ANNA RITA MAURIZIA, rappresentata e difesa dall’avv. Valeria Pellegrino, con domicilio eletto presso l’avv. Valeria Pellegrino in Roma, c.so del Rinascimento, n. 11;

COMUNE DI TARANTO, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Caricato, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Caricato in Roma, via Silla, n. 91; SPANO PAOLO, BRESCIA NICOLA E CAGGIULA ALESSANDRO, non costituiti in giudizio;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE, Sez. II, n. 2039 del 28 settembre 2010, resa tra le parti, concernente GRADUATORIA RELATIVA ALLA PROCEDURA DI MOBILITÀ VOLONTARIA “ESTERNA” INDETTA DAL COMUNE DI TARANTO;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Taranto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2011 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Gianluigi Pellegrino, per delega dell’Avv. Valeria Pellegrino, e Lombardi, per delega dell’Avv. Caricato;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

PREMESSO CHE:

a) con la sentenza n. 2039 del 28 settembre 2010 il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sez. II, definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato da motivi aggiunti proposto dalla sig. Anna Rita Maurizia Merico avverso le determinazioni dirigenziali del Comune di Taranto n. 263 del 3 dicembre 2009 (relativa alla procedura di mobilità volontaria esterna per l’assunzione a tempo indeterminato di 4 dirigenti di cui 2 per il settore amministrativo/contabile) e n. 42 del 1° marzo 2010 (di immissione, mediante mobilità volontaria, nella dotazione organica dell’ente, del dott. Paolo Spano, in qualità di dirigente a tempo indeterminato), ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;

b) l’interessata con rituale e tempestivo atto di appello ha chiesto la riforma di tale statuizione, con conseguente rinvio al giudice di prime cure, ai sensi e per gli effetti dell’art. 105 c.p.a., assumendo, con un solo motivo di gravame, che, benché in astratto le controversie concernente le procedure di mobilità volontaria appartengano alla giurisdizione del giudice ordinario, nel caso concreto sussisteva invece la giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che si era in presenza di una procedura di mobilità volontaria esterna di natura concorsuale;

c) il Comune di Taranto ha resistito al gravame, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza ed insistendo per la conferma della sentenza impugnata;

CONSIDERATO CHE:

d) il Comune di Taranto con apposito avviso pubblico ha indetto una procedura di mobilità volontaria ai sensi dell’articolo 30 del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, per la copertura a tempo pieno ed indeterminato di n. 4 posti di dirigente della propria dotazione organica, cui erano ammessi a partecipare (art. 1) i dirigenti di ruolo con rapporto di lavoro a tempo indeterminato presso le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, individuando i requisiti e precisando (art. 3) che i candidati ammessi sarebbero stati invitati ad un colloquio “finalizzato alla valutazione della professionalità e delle attitudini professionali” e che la valutazione del curriculum e del colloquio sarebbe stata affidata ad una apposita commissione (che disponeva di 100 punti, di cui 50 punti utilizzabili per la valutazione del curriculum e 50 punti attribuibili alla valutazione del colloquio);

e) l’art. 30, comma 1, del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, stabilisce che “le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante cessione di contratto di lavoro dei dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento”, aggiungendo che “le amministrazioni devono in ogni caso rendere pubbliche le disponibilità dei posti in organico da ricoprire attraverso passaggio diretto di personale da altre amministrazioni, fissando preventivamente i criteri di scelta”;

f) la procedura indetta dal Comune di Taranto non comporta la costituzione di un nuovo rapporto di lavoro con i soggetti selezionati, ma soltanto la cessione del contratto di lavoro già in essere con la originaria amministrazione di appartenenza, non potendosi condividere la tesi dell’appellante secondo cui la valutazione del curriculum e del colloquio integri una vera e propria procedura paraconcorsuale, trattandosi di strumenti atti semplicemente a verificare la concreta rispondenza dei candidati alle specifiche esigenze dell’amministrazione attraverso l’apprezzamento delle loro attitudini e professionalità;

g) sussiste pertanto nel caso di specie, come rilevato dai primi giudici, la giurisdizione del giudice ordinario, come di recente ulteriormente confermato dalla Corte di Cassazione (SS.UU. 9 settembre 2010, n. 19251), secondo cui “la mobilità volontaria prevista dal D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, art. 33, come modificato dalla L. 28 novembre 2005, n. 246, art. 16, integra una modificazione soggettiva del rapporto di lavoro, con il consenso di tutte le parti, e quindi una cessione del contratto”; infatti “ in materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative al pubblico impiego contrattualizzato solo le procedure selettive di tipo concorsuale per l’attribuzione a dipendenti di p.a. della qualifica superiore, che comportino il passaggio da un’area ad un’altra, hanno una connotazione peculiare e diversa, assimilabile alle “procedure concorsuali per l’assunzione”, e valgono a radicare – ed ampliare – la fattispecie eccettuata rimessa alla giurisdizione del giudice amministrativo di cui al comma 4, dell’art. 63 citato D.Lgs.; fuori da questa ipotesi non opera detta fattispecie eccettuata del comma 4, dell’art. 63 e conseguentemente si riespande la regola del primo comma della medesima disposizione, che predica in generale la giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie aventi ad oggetto il lavoro pubblico privatizzato”, con la conseguenza che “le procedure di mobilità volontaria interna, che comportino una mera modificazione soggettiva del rapporto di lavoro e non già la costituzione di un nuovo rapporto mediante una procedura selettiva concorsuale…”;

RITENUTO pertanto che l’appello deve essere respinto, potendosi nondimeno compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio, anche in ragione della peculiarità della questione trattata;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta). definitivamente pronunciando sull’appello proposto dalla signora Anna Rita Maurizia Merico avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sez. II, n. 2039 del 28 settembre 2010, lo respinge.

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Eugenio Mele, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/09/2011

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/9/2011 n.5085 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Saltelli
D. N. (Avv. L. Petrullo) / COMUNE DI POTENZA (Avv. ti C. Matera e B. Pignatari)

sugli effetti derivanti dalla istanza di condono edilizio in sanatoria incompleta per carenza di documenti e sull’ammissibilità della richiesta di integrazione della documentazione da parte della p.a.

1. Edilizia ed urbanistica – Condono edilizio – Istanza – Formazione silenzio assenso – Prescrizione diritto di conguaglio – Art. 35, co. 18, L. 28 febbraio 1985 n. 47 – Termini – Decorrenza – Presupposti.

2. Edilizia e urbanistica – Sanatoria – Domanda incompleta – Carenza di documenti – Richiesta di integrazione della documentazione da parte della p.a. – Ammissibilità – Effetti.

3. Edilizia e Urbanistica – Abusi edilizi – Istanza di sanatoria – Diniego – Procedimento iniziato su istanza di parte – Obbligo di comunicazione di avvio – Non sussiste.

1. Ai sensi dell’art. 35 comma 18 l. 28 febbraio 1985 n. 47, il decorso dei termini previsti, per la formazione del silenzio assenso sulla domanda di condono edilizio e per la prescrizione dell’eventuale diritto di conguaglio delle somme dovute, è subordinato non solo alla presentazione di una domanda completa di sanatoria, ma anche all’avvenuto pagamento dell’integrale versamento di quanto dovuto a titolo di oblazione per quanto attiene la formazione del silenzio – accoglimento.

2. La mancata allegazione della documentazione prevista dall’art. 35 comma 3 l. 28 febbraio 1985 n. 47, ha come effetto la preclusione per l’istante di ottenere la concessione in sanatoria per silenzio assenso prevista dal successivo comma 18 e non di far considerare inesistente la domanda stessa. Tuttavia, se l’Amministrazione comunale, a fronte della presentazione di un’istanza di sanatoria, inviti l’interessato a presentare, ai sensi dell’art. 35 comma 14 l. 28 febbraio 1985 n. 47, documentazione integrativa di quella già prodotta, interviene l’interruzione del termine biennale necessario al formarsi del silenzio assenso della p.a., previsto dall’art. 35 comma 17 della stessa legge, e l’inizio di un nuovo termine dalla data di deposito di quanto richiesto.

3. La comunicazione di avvio del procedimento amministrativo non è dovuta quando questo è attivato ad istanza di parte.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8016 del 2002, proposto da:

DORES NICOLA, rappresentato e difeso dall’avv. Luciano Petrullo, con domicilio eletto presso Andrea Beccia in Roma, via Carlo Felice, n. 77 Sc. A;

COMUNE DI POTENZA, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Concetta Matera e Brigida Pignatari, con domicilio eletto presso Segreteria Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

della sentenza del T.A.R. BASILICATA – POTENZA, n. 630 del19 luglio 2001, resa tra le parti, concernente LIQUIDAZIONE SOMME A SEGUITO DOMANDA DI CONDONO EDILIZIO;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Potenza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 giugno 2011 il Cons. Carlo Saltelli e udito per le parti l’avvocato Di Tommaso, per delega dell’Avv. Petrullo;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con provvedimento n. 3535 del 7 novembre 1997 l’Ufficio tecnico – Settore urbanistica – Condono edilizio – del Comune di Potenza determinava la somma dovuta dal sig. Nicola Dores a titolo di conguaglio oblazione (£. 4.895.394) e di contributo per oneri di urbanizzazione (£. 1.531.758) in relazione alla richiesta in data 30 aprile 1986 di condono edilizio riguardante un fabbricato per civile abitazione con annessi adibiti a deposito e garage, sito in Potenza, Contrada Dragonara (realizzato in difformità dalla concessione edilizia rilasciatagli per la costruzione di un fabbricato rurale, con mutamento della destinazione d’uso).

Il Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata con la sentenza n. 630 del 19 luglio 2001 respingeva il ricorso proposto dall’interessato per l’annullamento del predetto provvedimento, ritenendo infondate tutte le censure sollevate (violazione di legge – difetto di comunicazione dell’avvio del procedimento; violazione di legge – prescrizione del diritto al conguaglio; eccesso di potere; eccesso di potere per disparità di trattamento; eccesso di potere e difetto di motivazione), a prescindere dall’eccezione di irricevibilità formulata dall’intimata amministrazione comunale.

2. Con atto di appello notificato il 10 settembre 2002 il signor Nicola Dores ha chiesto la riforma della predetta sentenza, deducendone l’erroneità alla stregua di tre articolati ordini di motivi.

In particolare, l’appellante ha innanzitutto sostenuto che la somma ingiunta dall’amministrazione a titolo di conguaglio sull’oblazione originariamente autoliquidata era da considerasi prescritta per il decorso del termine di 36 mesi dalla presentazione della domanda di condono, ai sensi dell’articolo 35, comma 18, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, infondata ed erronea essendo la interpretazione di quest’ultimo da parte dei primi giudici, secondo cui il termine prescrizione in questione poteva decorrere soltanto dal momento dell’accoglimento della domanda di condono ovvero dalla formazione del silenzio accoglimento sulla stessa; invero identico era il termine iniziale di decorrenza sia dei 24 mesi per la formazione del silenzio accoglimento sulla domanda di condono, sia dei 36 mesi per la prescrizione delle somme eventualmente dovute a titolo di conguaglio dell’oblazione e dei contributi per oneri di urbanizzazione, a nulla rilevando la presunta carenza o incompletezza della domanda di condono (salva l’ipotesi di dolosa infedeltà della stessa, non ricorrente nel caso di specie), tanto più che l’incompletezza documentale poteva dar luogo solo ad una eventuale integrazione o chiarimento della domanda già presentata, di cui non poteva negarsi il valore autocertificativo (senza alcuna incidenza sulla validità ed esistenza dell’originaria domanda di condono); ciò senza contare, sotto altro concorrente e decisivo profilo, che nel caso in esame non ricorreva neppure alcuna delle ipotesi (tassative) che impediva la formazione del silenzio – assenso. Ad analoghe conclusioni doveva giungersi, secondo l’appellante, anche per quanto riguardava l’operatività del termine di prescrizione per gli oneri di concessori, non potendo applicarsi, diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici, il termine di prescrizione decennale che riguardava soltanto il rilascio della concessione edilizia ordinaria (ex lege 28 gennaio 1977, n. 10) e non anche quella in sanatoria (ciò anche a voler prescindere dall’ulteriore constatazione che dal giorno della presentazione della domanda di condono erano trascorsi oltre dodici anni, così che anche l’eventuale termine decennale di prescrizione era ampiamente spirato): peraltro la somma richiesta a tale titolo dall’amministrazione comunale era stata illegittimamente liquidata in base a parametri del 1986 invece che secondo quelli esistenti al momento del rilascio della originaria concessione edilizia (1978).

Con il secondo ordine di gravame l’appellante, proprio in ragione della considerazioni svolte in ordine all’avvenuto spirare del termine di prescrizione delle somme di cui l’amministrazione comunale aveva chiesto il pagamento, ha ribadito la censura relativa alla omessa comunicazione di avvio del procedimento, osservando in particolare come l’attività amministrativa che aveva condotto all’adozione del provvedimento impugnato non poteva considerarsi quale logica continuazione dell’istanza di condono.

Infine, con il terzo ordine di gravame l’appellante ha lamentato che i primi giudici avevano inopinatamente ritenuto legittimo l’impugnato provvedimento, malgrado esso si fondasse su di un macroscopico vizio di qualificazione dell’abuso edilizio (quale opera realizzata in difetto di concessione, di cui al n. 1 della tabella allegata alla legge 28 febbraio 1985, n. 47), laddove esso era consistito nella meno grave fattispecie di mutamento di destinazione d’uso, cosa che comportava l’applicazione dei punti 1 e 4 della ricordata tabella, applicazione congiunta immotivatamente ritenuta non consentita dai primi giudici: del resto, sempre secondo la ricostruzione dell’appellante, l’abuso edilizio aveva riguardato solo il corpo di fabbrica A della costruzione, senza pertanto dar luogo a modifiche sostanziali dei parametri edilizio – urbanistici (l’aumento di superficie e di cubatura essendo inferiore al 15%), ed inoltre la stessa delibera della Giunta regionale della Basilicata n. 2436 del 12 aprile 1997 aveva stabilito che le variazioni d’uso da annessi agricoli a residenze per immobili non costituenti insediamenti non comportava variazione degli standards urbanistici, non implicando un ampliamento volumetrico, non incideva sugli indici di fabbricabilità e non contrastava con le norme e le previsioni degli strumenti urbanistici. Ancora, secondo l’appellante, il Comune di Potenza non aveva provato che la cubatura in zona agricola complessivamente realizzata (di gran lunga inferiore all’indice di fabbricabilità esistente) esorbitasse dai limiti di edificabilità pari a 0,13 mc/mq. sia con riferimento alla superficie di estensione complessiva della zona, sia al totale degli abusi edilizi complessivamente realizzati.

3. Il Comune di Potenza ha resistito all’appello, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza e chiedendone il rigetto.

4. Con istanza depositata il 12 novembre 2010 l’appellante, cui era stato recapitato l’avviso di perenzione ultraquinquennale del ricorso, ha ritualmente dichiarato di avere tuttora interesse alla sua decisione.

All’udienza pubblica del 21 giugno 2011, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

5. L’appello è infondato.

5.1. Con riferimento al primo motivo di gravame la Sezione rileva che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale dal quale non vi è motivo di discostarsi, il decorso dei termini fissati dal diciottesimo comma dell’articolo 35 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (ventiquattro mesi per la formazione del silenzio – accoglimento sulla istanza di condono edilizio e trentasei mesi per la prescrizione dell’eventuale diritto al conguaglio delle somme dovute) presuppone in ogni caso la completezza della domanda di sanatoria (accompagnata in particolare dall’integrale pagamento dell’integrale versamento di quanto dovuto a titolo di oblazione per quanto attiene la formazione del silenzio – accoglimento) (C.d.S., sez. IV, 16 febbraio 2001, n. 1012; 7 luglio 2009, n. 4350; 19 febbraio 2008, n. 554; sez. V, 19 aprile 2007, n. 1809; 21 settembre 2005, n. 4946).

E’ stato ulteriormente affermato che “la mancata allegazione della documentazione prevista dall’art. 35, comma 3, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, ha come effetto la preclusione per l’istante di ottenere la concessione in sanatoria per silenzio prevista dal successivo comma 18 e non di far considerare inesistente la domanda stessa” (C.d.S., sez. V, 25 giugno 2002, n. 3441; 14 ottobre 1998, n. 1468; 17 ottobre 1995, n. 14401) e che qualora l’amministrazione comunale, a fronte di un’istanza di sanatoria, abbia invitato l’interessato a presentare documentazione integrativa di quella già prodotta “…interviene l’interruzione del termine biennale necessario al formarsi del silenzio assenso della p.a. previsto dall’art. 35 comma 17 della stessa legge, e l’inizio di un nuovo termine dalla data di deposito di quanto richiesto” (C.d.S., sez. V, 1° ottobre 2001, n. 5190).

Tali arresti costituiscono peraltro puntuale applicazione del principio di cui all’art. 2935 C.C., secondo cui la prescrizione non può decorrere se non dal giorno in cui il diritto possa essere fatto valere.

Nel caso in esame, come già evidenziato nella sentenza impugnata e ribadito dall’amministrazione appellante nei propri scritti difensivi, senza che sul punto l’appellante abbia svolto alcuna puntuale contestazione, fu chiesto con nota prot. 3609 del 26 marzo 1997 l’integrazione documentale della originaria domanda di condono edilizio con il deposito del calcolo delle superfici e del volume abusivo, di una perizia giurata (ove l’opera superasse i 450 mc.) e un certificato attestante l’idoneità sismica delle opere eseguita, richiesta che fu adempiuta parzialmente (mancando del certificato di idoneità sismica depositata al Genio Civile, chiesto nuovamente il 7 novembre 1997) con nota del 14 luglio 1997: risulta pertanto non implausibile la circostanza della incompletezza della originaria domanda di condono, priva in particolare degli elementi fondamentale per lo stesso effettivo apprezzamento dell’entità e della stessa tipologia dell’abuso edilizio realizzato, non essendo sufficiente a scalfire tali rilievi le mere soggettive deduzioni circa la non indispensabilità ovvero la strumentalità di tale richiesta di integrazione documentale (ciò senza contare che in ogni caso non risulta tempestivamente impugnata la nota, evidentemente di valore provvedimentale, contenente la predetta richiesta).

Non merita pertanto censura la sentenza impugnata che, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, ha ritenuto non formatosi il silenzio – accoglimento sull’istanza di condono presentata nel 1986, né spirato il termine triennale di prescrizione: ciò con riguardo sia alle somme dovute a titolo di conguaglio dell’oblazione sia a quelle relative agli oneri concessori.

5.2. Anche con riguardo al profilo concernente la concreta determinazione delle somme richieste a titolo di oneri di urbanizzazione con il provvedimento impugnato le argomentazioni svolte dai primi giudici sono esenti dalle critiche mosse, non sussistendo la asserita incomprensibilità della motivazione.

E’ sufficiente rilevare al riguardo che il secondo comma dell’articolo 37 (contributo di concessione) della legge 28 febbraio 1985, n. 47 ha dato facoltà alle regioni di modificare, ai fini della sanatoria, le norme di attuazione degli articoli 5, 6 e 10 della legge 28 gennaio 1977, n. 10, precisando che “la misura del contributo di concessione, in relazione alla tipologia delle costruzioni, alla loro destinazione d’uso ed alla loro localizzazione in riferimento all’ampiezza e all’andamento demografico dei comuni, nonché alle loro caratteristiche geografiche, non può risultare inferiore al 50 per cento di quello determinato secondo le disposizioni vigente all’entrata in vigore della presente legge”.

La Regione Basilicata ha esercitato tale facoltà con la legge regionale 26 aprile 1985, n. 22 (“Primi adempimenti regionali in materia di controllo dell’attività urbanistico – edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere abusive”), stabilendo all’art. 4 (“Opere abusive eseguite dall’entrata in vigore della legge 28.1.1977 n. 10 al 1 ottobre 1983” ) che “il contributo è dovuto per il rilascio della concessione o autorizzazione in sanatoria per le opere abusivamente eseguite dall’entrata in vigore della legge 28 gennaio 1977 n. 10 al 1° ottobre 1983 è determinato nella misura prevista dalla legge regionale n. 28 del 6 luglio 1978” (primo comma) e che “Il contributo è aumentato in ragione del 100% degli oneri dovuti alle opere di urbanizzazione per le categorie di opere abusive di cui al precedente articolo” (secondo comma) ed al successivo articolo 5 (“Opere realizzate in zona agricola ed in area non classificate a destinazione residenziale”) che “Per le opere abusive realizzate in zona agricola e nelle aree non classificate dallo strumento urbanistico vigente a destinazione residenziale il Comune applica il contributo di concessione riferito alla zona C di espansione residenziale, vigente nel territorio comunale con le modalità di cui ai precedenti artt. 3 e 4”.

Come risulta dalla documentazione in atti (in particolare dall’allegato alla nota prot. n. 664 del 17 ottobre 1992 del dirigente dell’Unità di direzione “Edilizia” del Comune di Potenza) quest’ultimo con delibera consiliare n. 18 del 26 giugno 1986 (che non è neppure oggetto di impugnazione) ha dato attuazione alle disposizioni contenute nella ricordata legge regionale, stabilendo che l’aliquota da applicare alle opere abusive realizzate in zona agricola ad uso residenziale doveva corrispondente al valore medio fra quelli che la tabella approvata con la precedente deliberazione consiliare n. 353 del 22 settembre 1978 indicava per la zona C.

Sulla scorta di tali elementi fattuali la tesi sostenuta dall’appellante, secondo cui la quantificazione delle somme dovute a titoli di oneri concessori, sarebbe avvenuta con riferimento a parametri stabiliti nel 1986 è priva di qualsiasi fondamento e costituisce una mera apodittica affermazione di principio, priva di qualsiasi sia pur minimo supporto probatorio.

5.3. E’ ugualmente infondato il secondo motivo di gravame, con il quale l’appellante, riproponendo l’identico motivo di censura sollevato in primo grado, ha lamentato l’omessa comunicazione di avvio del procedimento concluso con il provvedimento impugnato.

Invero la tesi dell’appellante è fondata sull’erroneo presupposto dell’avvenuto inutile decorso dei termini rispettivamente di 24 mesi e di 36 mesi dalla presentazione dell’istanza di condono edilizio, con conseguente formazione del silenzio – accoglimento sull’istanza stessa e intervenuta prescrizione del diritto al conguaglio, circostanza che avrebbero in sostanza determinato l’esaurimento del procedimento del condono edilizio avviato proprio con l’istanza del marzo 1986.

Sennonché, come si è avuto modo di rilevare sub 5.1., la istanza di condono era incompleta e non poteva far decorrere i ricordati termini e di conseguenza non si è verificato l’esaurimento del procedimento di condono edilizio, così che non solo la richiesta di integrazione documentale ricordata, ma anche il provvedimento impugnato, si inseriscono logicamente e giuridicamente proprio in quel procedimento di condono edilizio, così che non era necessaria ai fini della legittimità del provvedimento impugnato la comunicazione di avvio del procedimento, coerentemente al consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui la predetta comunicazione non è dovuta quanto il procedimento è attivato ad istanza di parte (tra le tante, C.d.S., sez. IV, 7 aprile 2010, n. 1986; sez. V, 8 febbraio 2011, n. 858).

5.4. Con l’ultimo motivo di gravame l’appellante sostiene, in sintesi, che l’abuso edilizio per il quale era stata avanzata domanda di sanatoria non integrava gli estremi della costruzione in difetto di concessione, bensì la meno grave fattispecie del mutamento di destinazione d’uso, senza peraltro comportare alcuna variante essenziale, atteso che l’incremento di superficie e di volume era stato assolutamente modesto, inferiore infatti al 15%.

Tale assunto non può essere condiviso.

I primi giudici hanno correttamente fondato il proprio convincimento sulle risultanze della ricordata relazione del dirigente dell’Unità di direzione “Edilizia” del Comune di Potenza in data 17 ottobre 2002 da cui emerge che all’appellante era stata rilasciata una concessione edilizia per un fabbricato rurale in zona agricola, per la quale era previsto (art. 24 delle norme di attuazione del piano regolatore generale, come modificato ed integrato dal D.P.G.R. 7 maggio 1975, n. 706): a) un lotto minimo di 1500 mq; b) un indice di edificabilità di 0,03 mc/mq per abitazione; c) un indice di edificabilità di 0,10 mc/mq per annessi agricoli; d) la distanza dai confini di proprietà di ml. 10,00.

Nella predetta relazione è altresì ricordato che ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lett. c), della legge regionale 14 dicembre 1991, n. 28 (“Norme in materia di controllo dell’attività edilizia e di recupero delle opere abusive”), come modificata dalla successiva legge 17 gennaio 1994, n. 2, la percentuale di incremento volumetrico ammissibile deve essere calcolata in ragione dei singoli indici di edificabilità previsti per la zona agricola (e cioè sia per quelli relativi alle abitazione, sia per quelli per gli annessi agricoli).

Ciò precisato occorre rilevare in punto di fatto che, anche a prescindere dalla violazione della distanza dai confini della proprietà (non essendo stato rispettato il limite dei 10 ml., circostanza peraltro neppure contestata dall’appellante), come si evince dalla stessa domanda di condono edilizio e come del resto ammesso dall’appellante nello stesso atto introduttivo del giudizio e nell’atto di appello, è stata in realtà realizzata una costruzione del tutto diversa da quella assentita, giacché in luogo di un fabbricato rurale composto da un piano terra, destinato in parte ad abitazione ed in parte ad annessi agricoli, e da un piano sottotetto destinato ad annessi agricoli, sono stati realizzati un corpo di fabbrica (A), composto di piano terra e primo piano tutto destinato a civile abitazione, nonché, sempre sullo stesso lotto, altri due corpi di fabbrica.

Del tutto correttamente, pertanto, come evidenziato dai primi giudici, l’abuso edilizio è stato fatto rientrare nel punto 1 della tabella allegata alla legge 28 febbraio 1985, n. 47, quale opera realizzata in assenza o difformità della licenza edilizia o concessione e non conforme alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici, non potendo neppure invocarsi il punto 4 della predetta tabella che prevede la ben diversa ipotesi di opere realizzate in difformità dalla licenza edilizia o concessione che non comportino aumenti della superficie utile o del volume assentito ovvero che abbiano determinato mutamento di destinazione d’uso), non potendosi ragionevolmente contestare né la assoluta diversità di quanto realizzato rispetto a quanto assentito, né il notevole incremento dei volumi e della superficie, né il diverso impatto urbanistico della destinazione di tutti fabbricati a civile abitazione rispetto a quella ad annessi agricoli e tanto meno che, come timidamente propugnato dall’appellante, nel caso di specie il mutamento di destinazione possa essere considerato l’abusivo prevalente rispetto agli incrementi di superficie e cubatura destinata a civile abitazione.

Ciò peraltro, come pure rilevato dall’amministrazione comunale nelle proprie difese, rende del tutto infondato il richiamo dell’appellante all’applicabilità della delibera di Giunta regionale n. 2436 del 12 aprile 1997 (“Indirizzi e direttive in materia di controllo e sanatoria dell’attività edilizia per le variazioni di destinazioni d’uso e norme per la determinazione della misura del pagamento degli oneri concessori per effetto dell’art. 39 L. n. 724”), difettando il presupposto fondamentale, cioè la mera variazione di destinazione d’uso da annessi agricoli a residenza, laddove nel caso di specie il mutamento di destinazione d’uso costituisce solo una parte del più ampio abuso realizzato.

6. In conclusione l’appello deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo, tenuto conto del valore economico della controversia e della decisione nella stessa odierna udienza di altre analoghe cause.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello proposto dal sig. Nicola Dores avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata n. 630 del 19 luglio 2001 lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento in favore del Comune di Potenza delle spese del presente grado di giudizio che si liquidano complessivamente in €. 1.500,00 (millecinquecento).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Eugenio Mele, Consigliere
Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/09/2011

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/9/2011 n.5102 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Saltelli
DE MEO SALVATORE (Avv. ti G. Abbamonte, L. M. D’Angiolella) / REGIONE CAMPANIA (Avv. C. Argenzio)

sull’inconfigurabilità come rapporto di pubblico impiego dell’attività di gestione di un magazzino attiguo all’alloggio di servizio in concessione

1. Pubblico impiego – Indici rivelatori – Funzione – Effetti.

2. Pubblico impiego – Indici rivelatori – Individuazione – Prova – A carico dell’interessato.

3. Pubblico impiego – Alloggio di servizio in concessione – Gestione di un magazzino attiguo – Inconfigurabilità – Ragioni.

1. Agli eventuali indici rilevatori di un rapporto di pubblico impiego può attribuirsi soltanto una mera funzione di astratta qualificazione ai fini della determinazione della giurisdizione, nonché della disciplina economica e previdenziale delle prestazioni lavorative di fatto erogate, essendo il rapporto comunque nullo e improduttivo di effetti, in quanto instaurato al di fuori dei parametri legislativi che, nel rispetto dell’art. 97, comma 3 della Costituzione, regolano l’accesso al pubblico impiego tramite concorso. Pertanto, la domanda di accertamento della sussistenza di un rapporto di pubblico impiego, sussistendo gli indici rilevatori, potrebbe pertanto trovare accoglimento esclusivamente ai fini dell’applicabilità delle garanzie retributive e contributivo-previdenziali di cui all’art. 2126 cod. civ..

2. Gli indici rilevatori di un rapporto di pubblico impiego consistono nella subordinazione gerarchica, nel carattere continuativo ed esclusivo delle prestazioni, nell’inserimento del lavoratore nell’organizzazione interna dell’ente, nella retribuzione prestabilita, nel godimento delle ferie, nel trattamento di malattia, etc., fatti costitutivi la cui prova è a carico dell’interessato, secondo il normale principio della ripartizione dell’onere della prova tra le parti del processo.

3. L’attività di gestione di un magazzino attiguo all’alloggio di servizio in concessione di proprietà della Regione non ha le caratteristiche della continuità e dell’esclusività in favore dell’amministrazione, consistendo in una mera obbligazione accessoria alla stessa concessione (e non già in una autonoma obbligazione di facere), assolutamente priva di elementi tali da integrare gli indici rilevatori di un rapporto di pubblico impiego.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 9196 del 2003, proposto da:

DE MEO SALVATORE, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Abbamonte e Luigi M. D’Angiolella, con domicilio eletto presso Giuseppe Abbamonte in Roma, via Terenzio, n. 7, c/o R. Titomanlio;

REGIONE CAMPANIA, in persona del Presidente della Giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Carmela Argenzio, con domicilio eletto presso l’Ufficio di rappresentanza della Regione Campania in Roma, via Poli, n. 29;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE IV, n. 5720/2003, resa tra le parti, concernente REVOCA ALLOGGIO PER DIPENDENTI REGIONALI E RICH. ACCERTAM. RAPPORTO DI LAVORO;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 giugno 2011 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Abbamonte e Panariello, per delega dell’Avv. Argenzio;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con la sentenza n. 5720 del 2003 il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione Quarta, respingeva il ricorso proposto dal sig. Salvatore De Meo per l’annullamento della nota in data 31 maggio 1999 della Regione Campania, Settore Acque e Acquedotti, Gestione “ex Casmez”, recante la diffida a lasciare libero e disponibile l’alloggio di servizio, nonché per l’accertamento del rapporto di lavoro a tempo indeterminato instauratosi con la Regione Campania, con consequenziale riconoscimento delle relative retribuzioni e del relativo trattamento previdenziale, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria.

Secondo il predetto tribunale, infatti, quanto all’azione impugnatoria, l’assegnazione dell’alloggio di servizio al signor Angelo De Meo, padre del ricorrente, era collegato direttamente al rapporto di lavoro, tant’è che, come si rilevava dalla lettura del provvedimento di assegnazione, essa cessava per il suo venire meno per qualsivoglia ragione: il decesso del signor Angelo De Meo, rendeva pertanto legittimo l’impugnato provvedimento di rilascio dell’alloggio; d’altra parte gli obblighi di presidio continuo del deposito – magazzino attiguo all’alloggio di servizio (che potevano essere svolti anche dai familiari del dipendente), per un verso non legittimavano il permanere della concessione dell’alloggio di servizio in capo al ricorrente e, per altro verso, consistendo in prestazioni saltuarie, assolutamente prive di elementi tali da integrare gli indici rilevatori di un rapporto di pubblico impiego, rendevano infondata anche la ulteriore domanda avanzata col ricorso introduttivo del giudizio.

2. L’interessato con atto di appello notificato il 24 settembre 2003 impugnava tale sentenza, deducendo l’erroneità alla stregua di due articolati motivi di gravame, il primo rubricato “Error in judicando – violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di pubblico impiego – violazione art. 36 Cost. e 2126 c.c. – violazione art. 97 Cost.” ed il secondo “Error in judicando stessa censura sub I) – violazione art. 36 Cost. e 2126 c.c.”, attraverso cui ha sostanzialmente riproposto le censure di primo grado, superficialmente apprezzate e inopinatamente respinte dai primi giudici, insistendo in particolare sull’esistenza del rapporto di lavoro subordinato in via di fatto con l’amministrazione regionale, come comprovato dalla vasta documentazione depositata e rilevando che, una volta accertato quest’ultimo e trattene tutte le conseguenze giuridiche, economiche e previdenziali, non poteva neppure dubitarsi della palese illegittimità del provvedimento di rilascio dell’alloggio.

La Regione Campania ha resistito al gravame chiedendone il rigetto.

L’appellante ha poi depositato ulteriore documentazione a supporto delle proprie domande giudiziali.

3. Con decisione interlocutoria n. 8882 del 29 dicembre 2009 la Sezione ha ordinato all’appellata amministrazione regionale di fornire “chiarimenti in ordine all’effettiva attività svolta dall’appellante, anche alla luce della documentazione da questi prodotta, al fine di verificare l’eventuale inserimento del sig. De Meo nell’organizzazione o la sussistenza di specifici motivi ostativi al predetto inserimento”.

A tanto l’amministrazione regionale ha provveduto con la nota prot. 2010.0144455 del 17 febbraio 2010.

4. La causa, già fissata per la pubblica udienza del 22 marzo 2011, è stata rinviata su richiesta della parte appellante.

In data 12 aprile 2011 quest’ultimo ha depositato apposita dichiarazione circa l’attuale persistenza dell’interesse alla decisione della causa ed ha successivamente depositato ampia documentazione a supporto della stessa.

Alla pubblica udienza del 21 giugno 2011, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

5. L’appello è infondato e deve essere respinto.

5.1. Secondo un ormai consolidato e condivisibile indirizzo giurisprudenziale, all’esistenza degli eventuali indici rilevatori di un rapporto di pubblico impiego può attribuirsi soltanto una mera funzione di astratta qualificazione ai fini della determinazione della giurisdizione, nonché della disciplina economica e previdenziale delle prestazioni lavorative di fatto erogate, essendo il rapporto comunque nullo e improduttivo di effetti, in quanto instaurato al di fuori dei parametri legislativi che, nel rispetto dell’art. 97, comma 3 della Costituzione, regolano l’accesso al pubblico impiego tramite concorso (A.P., 29.2.1992, n. 1 e 5.3.1992, n. 5; nonché, fra le tante, Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 15.1.2002, n. 5; Cons. St., sez. IV, 14.9.2005, n. 4756, 8.5.2000, n. 2637 e 25.11.1992, n. 979; Cons. St., sez. V, 1.10.2002, n. 5137 e 25.7.2006, n. 4669; Cons. St., sez. VI, 18.3.1998, 22.12.2004, n. 8182, 27.7.2007, n. 4177, e tra le più recenti C.d.S., sez. V, 3 novembre 2010, n. 7772;18 marzo 2010, n. 1580).

Di conseguenza la domanda di accertamento della sussistenza di un rapporto di pubblico impiego, sussistendo gli indici rilevatori, potrebbe pertanto trovare accoglimento esclusivamente ai fini dell’applicabilità delle garanzie retributive e contributivo-previdenziali di cui all’art. 2126 cod. civ..

5.2. Tuttavia, diversamente da quanto prospettato dall’appellante, nel caso in esame non si rinvengono gli indici rilevatori di un rapporto di pubblico impiego che, com’è noto, consistono nella subordinazione gerarchica, nel carattere continuativo ed esclusivo delle prestazioni, nell’inserimento del lavoratore nell’organizzazione interna dell’ente, nella retribuzione prestabilita, nel godimento delle ferie, nel trattamento di malattia, etc. (C.d.S., sez. V, 14 aprile 2008, n. 1645; 30 agosto 2006, n. 5062; VI, 6 giugno 2008, n. 2718), fatti costitutivi la cui prova è a carico dell’interessato, secondo il normale principio della ripartizione dell’onere della prova tra le parti del processo.

Sennonchè, anche a voler condividere la tesi della lacunosità dei chiarimenti forniti sul punto dall’amministrazione regionale e tenuto conto dell’ampia documentazione prodotta dall’appellante, deve in ogni caso evidenziarsi che l’attività asseritamente prestata dall’appellante, sostanzialmente consistita nell’aver proseguito anche dopo la morte del padre, titolare della concessione dell’alloggio di servizio, nella gestione del magazzino – deposito annesso a detto alloggio (provvedendo al ricevimento da parte dei fornitori del competente servizio della Regione Campania e alla consegna ai richiedenti del materiale occorrente per la gestione acquedotti “ex Casmez”), non aveva le caratteristiche della continuità e dell’esclusività in favore dell’amministrazione e tanto meno comportava l’inserimento nella relativa organizzazione burocratica.

E’ decisiva in tal senso la circostanza che tale attività, come peraltro correttamente e convincentemente rilevato dai primi giudici, costituiva una mera obbligazione accessoria alla stessa concessione dell’alloggio di servizio e non già una autonoma obbligazione di facere, di per sé idonea ad integrare un rapporto di lavoro e quindi autonoma e distinta da quella a causa della quale era stato concesso l’alloggio: infatti, il punto 1) della concessione dell’alloggio in favore del sig. Angelo di Meo (in data 18 febbraio 1969 n. 3678/12B/MPI/mpi) prevedeva espressamente per il concessionario l’obbligo di manutenzione, pulizia e vigilanza oltre che dei locali concessi “…anche dei restanti locali adibiti ad uso ufficio per la Direzione Lavori e foresteria, nonché di quelli adibiti ad uso magazzino e ricovero attrezzi, al fine di evitare possibilità di danneggiamento o asportazione di materiali da parti di terzi, coadiuvato in ciò anche da membri della sua famiglia”.

E’ proprio la possibilità prevista per il concessionario di farsi aiutare da membri della famiglia solo ed esclusivamente per la manutenzione dei locali adibiti ad uso magazzino e ricovero attrezzi a rendere tale obbligo non già un ulteriore autonomo profilo del rapporto di lavoro, quanto piuttosto un obbligo accessorio della concessione dell’alloggio di servizio, come tale del tutto inidoneo ad integrare il necessario inserimento nella struttura organizzativa dell’ente.

Né possono costituire valida prova ai fini della continuità ed esclusività dell’attività svolta i “fogli di presenza” depositati, privi non solo di qualsiasi firma di attestazione o di controllo da parte di un qualche funzionare regionale, ma altresì privi di qualsiasi riferimento ad ordini di organizzazione del servizio da parte dell’amministrazione, così non sussistendo alcun elemento in ordine all’indice della subordinazione gerarchica.

5.3. Non è idonea a modificare tale avviso la pur voluminosa documentazione prodotta dall’appellante in vista dell’odierna udienza di discussione.

A tacer d’altro è sufficiente rilevare che proprio dal suo esame ha trovato definitiva conferma la circostanza, già evidenziata dalla resistente amministrazione regionale, secondo cui l’appellante ha effettivamente rapporti con la Ditta D’Alessandro Costruzioni che, tra l’altro, è anche titolare di appalti con l’Ente Regione; né alcun rilievo decisivo ai fini di causa può essere ricollegato alla circostanza che l’appellante ha ricevuto, nella qualità (indicata dall’ufficiale giudiziario) di “impiegato addetto al ritiro” per l’Acquedotto di un atto giudiziario (avviso di conclusioni indagini nei confronti di alcun soggetti imputati dei reati di cui agli artt. 110, 624 e 625 c.p.p. in cui l’Acquedotto stesso risulta parte offesa), ciò in quanto tale indicazione non rientra nell’ambito dell’attività del pubblico ufficiale (ufficiale giudiziario) destinata a far fede fino a querela di falso.

6. In conclusione, alla stregua delle osservazioni svolte, l’appello deve essere respinto, essendo infondate, come correttamente ritenuto dai primi giudici, sia la domanda di accertamento dell’esistenza di un rapporto di pubblico impiego, sia quella impugnatoria (in relazione alla quale peraltro non è stato svolto alcun motivo di gravame).

La peculiarità della controversia giustifica la compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dal sig. Salvatore De Meo avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione Quarta, n. 5720 del 2003, lo respinge.

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Eugenio Mele, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/09/2011

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Pres. Pugliese – Est. Arzillo
Consorzio Industriale Tiburtino (Avv. P. Marsili) c/ Comune di Guidonia Montecelio (Avv. G. Meloni) e Santarelli Costruzioni Spa (Avv.ti A. Barletta, S. Bellomia)

sulla decorrenza del termine perentorio per il deposito del ricorso ex art. 45 C.P.A.

Giustizia amministrativa – Ricorso – Notifica reiterata – Deposito – Termine – Decorrenza – Dalla prima notifica utile

Il termine perentorio per il deposito del ricorso ex art. 45 del codice del processo amministrativo, decorre, nel caso di notifica reiterata alla stessa parte, dalla data di perfezionamento della prima notifica utile. Pertanto, di fronte a una duplice notifica effettuata nei confronti della medesima (e unica) controinteressata, l’ulteriore notifica presso la sede amministrativa della stessa deve essere considerata ultronea e non rilevante ai fini del computo dei 30 giorni utili per il deposito del ricorso, essendosi già ritualmente instaurato il contraddittorio processuale con la prima notificazione. Nella specie i Giudici hanno dichiarato irricevibile il ricorso depositato 30 giorni dopo la seconda notifica alla controinteressata, atteso che la prima notifica utile si era perfezionata 31 giorni prima dell’avvenuto deposito.

N. 07170/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00533/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 533 del 2011, proposto da:

Consorzio Industriale Tiburtino, in persona del legale rappresentante p.t. Ing. Antonio De Angelis, rappresentato e difeso dall’Avv. Pietro Marsili, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, via dei Due Macelli, 60;

contro

Comune di Guidonia Montecelio, in persona del Sindaco p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Guido Meloni, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, via del Viminale, 43;

Soc. Santarelli Costruzioni Spa, in persona del legale rappresentante p.t. Geom. Domenico Cristofori, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli Avv. ti Andrea Barletta e Salvatore Bellomia, con domicilio eletto presso lo studio degli stessi in Roma, via Gradisca, 7;

– della Deliberazione del Consiglio Comunale di Guidonia Montecelio n. 73 del 27.7.2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Guidonia Montecelio e di Soc. Santarelli Costruzioni Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2011 il dott. Francesco Arzillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Con il ricorso in epigrafe il Consorzio Industriale Tiburtino ha impugnato la deliberazione del Consiglio Comunale di Guidonia Montecelio n. 73 del 27.7.2010 (“Adeguamento al D.M. LL.PP. n. 1444/1968 del P.D.L.C. ‘ARCIONIA’ in esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato n. 767/84; approvazione del Nuovo Schema di Convenzione ed Autorizzazione al Dirigente alla sottoscrizione della stessa ai sensi dell’art. 107 del D. Lgs. n. 267/2000”).

Il ricorso si fonda su una pluralità di censure articolate in profili di violazione di legge ed eccesso di potere.

2. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Guidonia Montecelio e la controinteressata Santarelli Costruzioni Spa, resistendo al ricorso con eccezioni in rito e deduzioni di merito.

3. Il ricorso è stato chiamato per la discussione all’udienza pubblica del 7 luglio 2011, e quindi trattenuto in decisione.

4. Tra le varie eccezioni in rito riveste carattere assolutamente pregiudiziale quella formulata dalla difesa della società controinteressata in ordine alla tardività del deposito del ricorso in esame, trattandosi di una questione che attiene alla ricevibilità del medesimo, ai sensi dell’art. 35, comma 1, lettera a) del codice del processo amministrativo.

L’eccezione si fonda sui seguenti assunti:

– la notifica del ricorso si è perfezionata presso la sede legale della società controinteressata (sita in Roma, Via del Tritone 125) il 21 dicembre 2010 e presso il Comune di Guidonia Montecelio il 20 dicembre 2010, mentre il deposito dello stesso è avve
– l’ulteriore notifica effettuata presso la sede amministrativa della controinteressata (sita in Ascoli Piceno, Via Cola D’Amatrice 5), perfezionatasi il 22 dicembre 2010, deve essere considerata ultronea e non rilevante allo scopo.

5. L’eccezione è fondata.

La vigente disciplina processuale (art. 45, comma 1 c.p.a.) stabilisce che il termine perentorio di trenta giorni per il deposito del ricorso decorre “dal momento in cui l’ultima notificazione…si è perfezionata anche per il destinatario”.

E’ noto che la giurisprudenza formatasi sull’analoga previsione dell’art. 21 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034, ha affermato che – in linea di principio – il concetto di ultima notificazione si riferisce alle notifiche necessarie ai fini dell’integrità del contraddittorio e non a quelle meramente facoltative o fatte dal ricorrente ad abundantiam, perché diversamente sarebbe in potere della parte prolungare a proprio arbitrio il termine per il deposito del ricorso; pertanto, una notifica non prescritta dalla legge è inidonea ad impedire la scadenza del termine di trenta giorni per il deposito del ricorso, che decorre dall’ultima notifica utile (cfr. p.es. Consiglio di Stato, sez. V, 23 novembre 2010, n. 8154).

Ora, è vero che questa impostazione rigorosa è stata temperata dal rilievo della possibilità di riconoscere – in favore del ricorrente – la sussistenza dell’errore scusabile (cfr. ad es. Consiglio Stato, sez. VI, 22 novembre 2006, n. 6835); ma è pure vero, che la relativa discussione riguarda essenzialmente la questione di una pluralità di notifiche effettuate nei confronti di più controinteressati, con la connessa esigenza di individuare esattamente il numero e l’identità dei medesimi e con le possibili conseguenti incertezze.

Nel caso in esame, invece, ci si trova di fronte a una duplice notifica effettuata nei confronti della medesima (e unica) controinteressata. In questa situazione, occorre seguire un criterio ancora più rigoroso, che il Collegio ritiene di poter desumere (per evidente identità di ratio) dalla consolidata giurisprudenza della Corte di cassazione sulla previsione di cui all’art. 369 c.p.c..

La Cassazione ha infatti affermato che il termine per il deposito del ricorso, fissato a pena di improcedibilità dall’art. 369 c.p.c., decorre, nel caso di notifica reiterata alla stessa parte, dalla data della prima notifica, a meno che questa non sia nulla, nel qual caso il termine decorre dalla data della seconda notificazione (cfr. Cassazione civile, sez. III, 16 aprile 2008, n. 9967; sez. III, 22 giugno 2006, n. 14456; sez. I, 26 gennaio 2006, n. 1635; sez. II, 19 agosto 2002, n. 12240; sez. II, 11 novembre 1997, n. 11118; sez. III, 9 aprile 1992, n. 4366).

Questa impostazione è pienamente ragionevole, in quanto, una volta perfezionatasi validamente la prima notificazione, essendosi in tal modo ritualmente instaurato il contraddittorio processuale, non sussiste alcuna ragione perché non decorra il successivo termine per il deposito.

In particolare, non costituisce idoneo argomento in senso contrario l’asserita validità della seconda notificazione, effettuata nella sede amministrativa della società controinteressata.

La ricorrente invoca – alla luce della corrispondenza pregressa tra il Comune e l’odierna controinteressata, allegata in atti e indirizzata alla sede amministrativa della stessa – la giurisprudenza della Cassazione, la quale riconosce la validità della notificazione effettuata presso la sede effettiva della società, nella quale operano gli organi amministrativi della medesima. Ma al riguardo è comunque assorbente il rilievo secondo cui nella presente sede non si controverte circa la validità della seconda notifica, effettuata nella sede amministrativa, ma più semplicemente della sua ultroneità ai fini che qui interessano.

Ovviamente – e prescindendo dal possibile ricorso agli strumenti di pubblicità legale predisposti dall’ordinamento – non si vuole con ciò disconoscere la facoltà, per i difensori, di porre in essere – anche a fini tuzioristici e in buona fede – più di una notifica, anche con spedizione simultanea, nelle diverse sedi del destinatario; e neppure si vuole affermare che ciò costituisca a priori un modo di precostituirsi una dilazione del termine per il deposito. Più semplicemente, si intende affermare che il termine per il deposito – alla stregua di una valutazione “ex post” ispirata al rispetto della previsione codicistica e delle sottostanti esigenze di certezza nel rapporto processuale – non può che decorrere dall’avvenuto perfezionamento della prima notifica valida, senza che al riguardo siano invocabili profili di scusabilità dell’errore con riferimento al rispetto del successivo termine di deposito del ricorso.

Ne consegue che nella specie va rilevata la tardività del deposito del ricorso, il quale è stato depositato il 21 gennaio 2011, ossia trentuno giorni dopo il perfezionamento (in data 21 dicembre 2010) dell’ultima notificazione utile, validamente effettuata presso la sede legale della controinteressata, con la conseguente violazione del termine di trenta giorni stabilito dall’art. 45, comma 1 cod. proc. amm..

3. Il ricorso va quindi dichiarato irricevibile.

4. La peculiarità della questione processuale affrontata giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione seconda bis, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Antonio Vinciguerra, Consigliere

Francesco Arzillo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/09/2011

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 12/9/2011 n.7170 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini Est. Stanizzi
Pool Pharma s.r.l. (Avv.ti F. Pappalardo e A. Castiglione) c/ AGCM (Avv. Stato)

1. Pubblicità ingannevole – Accertamento -Procedimento – Avvio – Comunicazione – Termine – Non sussiste – Conseguenze.

2. Pratiche commerciali scorrette – Impegni – Rigetto – Procedimento – Fase pre-istruttoria – Durata eccessiva – Irrilevanza – Ragioni.

3. Pratiche commerciali scorrette – Impegni – Assunzione – Ammissibilità – Condizioni – Illeciti di minore gravità.

4. Pratiche commerciali scorrette – Accertamento – Procedimento – Parte – Audizione – Necessità – Esclusione – Conseguenze – Vizio del procedimento – Configurabilità – Condizioni.

5. Pratiche commerciali scorrette – Prodotto – Caratteristiche ed effetti- Falsa ed ambigua indicazione – Promozione – Illiceità – Sussiste.

6. Pratiche commerciali scorrette – Prodotto – Presentazione – Modalità – Informazioni incomplete ed ingannevoli – Promozione – Illiceità – Sussiste.

7. Pratiche commerciali scorrette – Sanzioni – Quantificazione – Gravità della condotta – Professionista – Importanza economica – Considerazione – Necessità.

1. In tema di pubblicità ingannevole, ai sensi dell’art. 27, comma 3, del d.lgs. 206 del 2005, non sussiste alcun termine, neppure di natura acceleratoria, ricollegabile alla data di presentazione delle segnalazioni o di richiesta di informazioni, entro il quale debba intervenire la comunicazione di avvio del procedimento da parte dell’AGCM poiché la scansione temporale dipende dal numero e dal contenuto delle segnalazioni, dall’ampiezza temporale della pratica commerciale scorretta e dalla complessità della fattispecie. Pertanto, l’eccessiva durata della fase pre-istruttoria non determina l’illegittimità del provvedimento finale.

2. Nel procedimento relativo alla accertamento di una pratica commerciale scorretta, la eccessiva durata della fase pre-istruttoria non incide sul rigetto degli impegni eventualmente assunti dai produttori per porre fine al comportamento illecito. Infatti, la valutazione degli impegni viene effettuata tenendo conto del grado di offensività della condotta e della sua diffusione e, dunque, a prescindere dalla sua durata.

3. La sfera delle pratiche commerciali scorrette alle quali risulta riferibile l’istituto degli impegni è limitata a fattispecie di maggiore tenuità e minore impatto socio-economico, stante l’espressa esclusione indicata nell’art. 27, comma 7 del d.lgs. n. 206/2005 per le ipotesi di pratiche manifestamente scorrette e gravi.

4. Nel corso del procedimento per l’accertamento di una pratica commerciale scorretta, non sussiste alcun diritto della parte interessata ad essere sentita in apposita audizione di cui abbia fatto eventualmente richiesta, essendo rimessa al responsabile del procedimento la valutazione discrezionale in ordine alla utilità di esperire tale mezzo istruttorio in relazione alle specifiche particolarità della fattispecie oggetto di indagine. Pertanto, la mancata audizione può determinare un vizio del procedimento soltanto qualora abbia interferito in modo determinante sulla decisione finale impedendo l’acquisizione di elementi essenziali o avendo dato causa ad una errata valutazione delle circostanze di fatto.

5. E’ scorretta una pratica commerciale che consiste nella falsa ed ambigua rappresentazione del prodotto pubblicizzato, delle sue caratteristiche e dei risultati ottenibili dal suo utilizzo, attribuendo ad esso una efficacia che non possiede. Nella specie è stata ritenuta ingannevole la promozione di un integratore per il controllo del peso alimentare senza indicazione della necessità di associare l’uso del prodotto ad una dieta ipocalorica.

6. La scorrettezza di una pratica volta a reclamizzare un prodotto può discendere anche dalle sole modalità di presentazione dello stesso, attraverso l’enfatizzazione di elementi di particolare capacità persuasiva che risulti idonea a creare nei consumatori una non corretta e completa percezione delle caratteristiche essenziali del prodotto. Infatti, l’onere di correttezza gravante sul professionista impone di rendere informazioni complete, corrette e precise, specificando in modo contestuale e con adeguata evidenza grafica le caratteristiche del prodotto in modo da non indurre i consumatori ad assumere decisioni non consapevoli.

7. La valutazione in ordine alla gravità della condotta va effettuata anche attraverso la considerazione della dimensione economica e dell’importanza del professionista, dal momento che l’articolo 11 della legge n. 689 del 1981 individua, tra i parametri di commisurazione della sanzione, oltre che la gravità della violazione e l’opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, anche la personalità dell’agente e le condizioni economiche dell’impresa stessa.

N. 07182/2011 REG.PROV.COLL.

N. 11622/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11622 del 2010, proposto da:

POOL PHARMA S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco Pappalardo e dall’Avv. Antonio Castiglione, con domicilio eletto presso lo Studio dell’Avv. Francesco Pappalardo sito in Roma, via E. Duse, 35;

contro

– l’AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO – Antitrust, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

– Aboca S.p.a.;

– del provvedimento dell’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato prot. 056952 n. 21539, emesso in seno al procedimento PS 1898 e notificato alla ricorrente il 6 ottobre 2010, pubblicato sul Bollettino dell’AGCM n. 37/2010 dell’11 ottobre 2010, con cui è stata ritenuta la scorrettezza, ai sensi degli artt. 20, 21 comma 1 lettera b), e 22, commi 1 e 2, del Codice del Consumo, della pratica commerciale posta in essere dalla società ricorrente, consistente nella promozione dell’integratore alimentare denominato Kilocal compresse, vietandone l’ulteriore diffusione ed irrogando alla ricorrente una sanzione amministrativa pecuniaria di euro 200.000;

– di ogni atto presupposto, connesso e conseguente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2011 il Consigliere Elena Stanizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Premette in fatto la società odierna ricorrente – attiva nel commercio degli integratori alimentari, nutrizionali e funzionali – la ricostruzione dell’iter procedimentale confluito nell’adozione del provvedimento con il quale è stata ritenuta la scorrettezza, ai sensi degli artt. 20, 21, comma 1 lettera b) e 22, commi 1 e 2, del Codice del Consumo, della pratica commerciale relativa alla promozione dell’integratore alimentare denominato Kilocal compresse, vietandone l’ulteriore diffusione ed irrogando alla società ricorrente la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 200.000.

Al riguardo, precisa parte ricorrente che con nota datata 16 settembre 2009 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha richiesto informazioni circa la campagna pubblicitaria relativa alla commercializzazione del prodotto Kilocal compresse, cui la ricorrente ha dato riscontro in data 31 ottobre 2008.

Con nota del 9 marzo 2010 l’Autorità ha comunicato l’avvio del procedimento PI 1898 relativamente alla pubblicizzazione di detto prodotto sulla base di due segnalazioni alla stessa pervenute, con contestuale richiesta di informazioni, cui la ricorrente ha dato riscontro.

Con nota del 26 maggio 2010 l’Autorità ha rigettato l’istanza della ricorrente di assunzione di impegni e, a conclusione del procedimento, ha adottato il gravato provvedimento dell’8 settembre 2010 con cui è stata ritenuta la scorrettezza, ai sensi degli artt. 20, 21 comma 1 lettera b), e 22, commi 1 e 2, del Codice del Consumo, della pratica commerciale posta in essere dalla società ricorrente, vietandone l’ulteriore diffusione ed irrogando una sanzione amministrativa pecuniaria di euro 200.000.

Avverso tale determinazione deduce parte ricorrente i seguenti motivi di censura:

A) Sulla correttezza della pubblicità. Insussistenza degli elementi oggettivi e soggettivi degli illeciti contestati: assenza delle violazioni di cui agli artt. 20, 21, comma 1 lettera b) e 22, commi 1 e 2. Illegittimità del provvedimento impugnato per violazione di legge, eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti e omessa valutazione dei presupposti, vizio di motivazione.

Denuncia parte ricorrente l’erroneità – in quanto basate su di una non corretta valutazione dei fatti e dei relativi presupposti – delle valutazioni sulla cui base l’Autorità ha ricondotto la scorrettezza della pratica in esame alla circostanza che il prodotto sia stato proposto come correttivo dopo pasti abbondanti senza adeguatamente evidenziare la sua funzione meramente coadiuvante nel controllo del peso in associazione ad un regime alimentare controllato ed esercizio fisico, affermando come la promozione del prodotto sia rimasta invariata sin dal 2004, con l’approvazione dell’Istituto di Autodisciplina Pubblicitaria, e come la stessa sia volta a rappresentare il prodotto come utile in caso di un pasto occasionalmente abbondante, e dunque come correttivo episodico, non continuativo, nell’ambito di una dieta controllata ed esercizio fisico, e coadiuvante nelle diete volte al controllo del peso, così giustificandosi i richiami ai piaceri della tavola i quali, sostiene parte ricorrente, non possono essere estrapolati dal complessivo messaggio, cui sarebbe comunque connaturale l’iperbole e la vanteria pubblicitaria.

Sostiene, al riguardo, parte ricorrente come la necessità di abbinare il prodotto ad una dieta ipocalorica ed esercizio fisico sia adeguatamente rappresentata nei messaggi pubblicitari, ivi compresi quelli televisivi, in cui tale indicazione compare mediante scritta dinamica, fatta unicamente eccezione per quelli radiofonici, non potendo conseguentemente ritenersi, come invece sostenuto dall’Autorità, che l’efficacia del prodotto prescinda da restrizioni alimentari.

Contesta, inoltre, parte ricorrente la possibilità di ravvisare profili di scorrettezza nell’omissione, nei messaggio pubblicitari, del richiamo alle avvertenze relativamente alla necessità di consultare un medico ove la dieta – e non l’uso del prodotto, come riferito dall’Autorità – si protragga per più di tre settimane, essendo stata tale avvertenza introdotta solo nel 2009 a seguito di sopravvenute modifiche ministeriali ed avendo il Ministero della Salute espressamente autorizzato il commercio delle precedenti confezioni prive di tale indicazione.

Ne conseguirebbe che nessun profilo di scorrettezza sarebbe riscontrabile con riferimento alla pubblicità priva dell’indicazione della necessità di consultare il medico fintanto che era consentita la commercializzazione delle confezioni prive di tale avvertenza, essendo l’obbligo di inserire l’avvertenza in esame intervenuto solo a metà del 2009 con le nuove Linee Guida ministeriali, con conseguente esclusione, dall’ambito di operatività di tale onere, dei messaggi diffusi prima di tale data.

Peraltro, tale avvertenza è stata dalla ricorrente inserita nei messaggi promozionali successivamente alla presentazione degli impegni, illegittimamente rigettati dall’Autorità con motivazione abnorme ed ingiustificata.

B) Profili procedurali: violazione dei principi del contraddittorio, del diritto di difesa e del giusto procedimento. Violazione dell’art. 27 del Codice del Consumo, violazione della legge n. 241 del 1990, violazione dell’art. 14 della legge n. 689 del 1981, violazione degli artt. 4,6,12 e 16 del Regolamento del 15 novembre 2007.

Quanto al provvedimento di rigetto degli impegni presentati dalla società ricorrente, basato anche sulla considerazione dell’assenza dell’avvertenza prescritta dalle linee guida ministeriali, ribadisce parte ricorrente come tale avvertenza fosse necessaria solo con riferimento ai messaggi promozionali successivi all’entrata in vigore del relativo obbligo.

Contesta, sotto altro profilo, parte ricorrente l’illegittimità dell’andamento complessivo del procedimento, per effetto del quale sarebbero stati violati i principi del giusto procedimento ed i diritti di difesa ed al contraddittorio, evidenziando di aver dato riscontro alla richiesta di informazioni formulata dall’Autorità con riferimento alla promozione del prodotto in data 31 ottobre 2008, mentre solo in data 9 marzo 2010 è stata data comunicazione di avvio del procedimento, con conseguente irragionevolmente lunga durata della fase pre istruttoria.

Al riguardo, afferma parte ricorrente che pur non prevedendo il vigente regolamento un termine di durata per tale fase, laddove il D.P.R. n. 284 del 2003, all’art. 5, prevedeva stabiliva precisi termini dalla data della segnalazione o di acquisizione del messaggio, dovrebbero comunque essere rispettate le esigenze di certezza del procedimento, altrimenti potendo i relativi termini di durata essere dilazionati sine die.

Nel precisare parte ricorrente come l’irragionevole durata della fase pre istruttoria non troverebbe alcuna giustificazione in relazione alla natura dell’accertamento svolto, rappresenta il pregiudizio che ne è alla stessa derivato, essendo la durata della diffusione dei messaggi stata posta a fondamento sia del rigetto degli impegni che della quantificazione della sanzione.

Contesta, altresì, parte ricorrente il mancato accoglimento della richiesta di essere sentita in audizione, con conseguente ulteriore pregiudizio al principio del contraddittorio e di difesa.

C) Sul carattere sproporzionato della sanzione irrogata: violazione e falsa applicazione dell’art. 27 del codice del consumo, nonché dell’art. 11 della legge n. 689 del 1981. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta e violazione del principio di proporzionalità.

Lamenta parte ricorrente il carattere sproporzionato ed irragionevole della sanzione irrogata, peraltro asseritamente non sorretta da adeguata motivazione e basata su di una non corretta applicazione dei relativi criteri di determinazione.

In proposito evidenzia parte ricorrente come taluni dei profili di scorrettezza della pratica ipotizzati in fase di avvio del procedimento non siano confluiti nel provvedimento finale, lamentando come l’Autorità non abbia tenuto conto della disponibilità dimostrata in sede di presentazione degli impegni a modificare i messaggi e l’effettiva loro modifica, nonché la propria buona fede per aver risposto alla richiesta di informazioni di due anni precedente senza ricevere alcuna ulteriore comunicazione, sino all’avvio del procedimento intervenuto a seguito di una irragionevolmente lunga fase pre istruttoria.

Contesta inoltre, parte ricorrente, la determinazione della sanzione in relazione alla durata della diffusione della pratica, da imputarsi alla lunghezza della fase pre istruttoria, precisando come il profilo relativo alla omissione delle avvertenze potesse riferirsi solo al periodo successivo alla seconda metà del 2009.

La sanzione irrogata sarebbe, inoltre, immotivata e sproporzionata anche in relazione ai dati di bilancio, in quanto più elevata rispetto al complessivo utile annuo ricavato dalla società per tutta l’attività svolta, senza peraltro tener conto della redditività del prodotto cui la condotta si riferisce, denunciando la genericità del riferimento alla rilevanza delle dimensioni del professionista e lamentando l’idoneità della sanzione a pregiudicare l’attività economica dalla stessa svolta, avvantaggiando la concorrenza.

Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione sostenendo, con articolate controdeduzioni, l’infondatezza del ricorso con richiesta di corrispondente pronuncia.

Con ordinanza n. 8880/2011 è stata rigettata la domanda incidentale di sospensione degli effetti del gravato provvedimento.

Con memoria successivamente depositata parte ricorrente ha insistito nelle proprie deduzioni, ulteriormente argomentando.

Alla Pubblica Udienza del 18 6 luglio 2011, la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti, trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso il provvedimento – meglio descritto in epigrafe nei suoi estremi – con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in esito alla compiuta istruttoria, acquisito il parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ed apprezzata la scorrettezza, ai sensi degli artt. 20, 21, comma 1, lettera b), e 22, commi 1 e 2, del Codice del Consumo, della pratica commerciale posta in essere dalla società ricorrente, volta a promuove l’integratore alimentare Kilocal, ne ha vietato l’ulteriore diffusione e ha irrogato alla ricorrente una sanzione amministrativa pecuniaria di euro 200.000.

L’impianto ricorsuale, come delineato dalle censure proposte dalla società ricorrente, si snoda attraverso la proposizione di censure volte, innanzitutto, a contestare la sussistenza di profili di scorrettezza della pratica, procedendo alla puntuale confutazione delle valutazioni espresse dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (hic hinde Autorità) con riferimento alla condotta sanzionata, denunciando, altresì, sotto altro profilo, l’intervenuta violazione dei diritti di difesa e del principio del contraddittorio avuto riguardo alla concreta scansione del procedimento ed alla fase della pre istruttoria, di cui lamenta l’irragionevolmente lunga durata, sulla cui base assume parte ricorrente l’illegittimità della gravata decisione e delle valutazioni poste a suo fondamento.

Sotto altro profilo, si duole parte ricorrente della quantificazione della sanzione, lamentandone il carattere sproporzionato, anche in relazione ai dati di bilancio ed alla dimensione economica, e la mancanza di adeguata motivazione, significando altresì come non si sia tenuto adeguatamente conto della disponibilità dimostrata in sede di presentazione degli impegni a modificare i messaggi e l’effettiva modifica degli stessi, mentre, con riferimento alla commisurazione della sanzione in relazione alla durata della diffusione della pratica, sostiene parte ricorrente come la stessa sarebbe da imputarsi alla illegittima lunghezza della fase pre istruttoria.

Ciò posto, prima di procedere alla disamina delle censure ricorsuali proposte, giova premettere un breve cenno descrittivo della condotta sanzionata con il gravato provvedimento, al fine di meglio delineare i contorni della vicenda in esame e più compiutamente definire la portata delle doglianze che alla stessa afferiscono, rinviando al prosieguo della trattazione il più esaustivo esame del contenuto della gravata delibera nei limiti in cui lo stesso si riveli funzionale alla delibazione rimessa al Collegio.

In tale direzione, va precisato che il gravato provvedimento ha ritenuto integrare una pratica commerciale scorretta la promozione – attraverso messaggi diffusi tramite internet, stampa, spot televisivi e radiofonici – dell’integratore alimentare denominato Kilocal compresse, presentato come rimedio agli eccessi alimentari e per non rinunciare ai piaceri della tavola, riducendo le calorie assunte dopo pasti abbondanti in quanto idoneo a contrastare l’assorbimento di grassi e zuccheri, anche senza sottoporsi a restrizioni alimentari, inducendo i consumatori a comportamenti alimentari non corretti, laddove, invece, il prodotto consiste in un integratore alimentare per il controllo del peso corporeo come coadiuvante nelle diete ipocaloriche in abbinamento ad uno stile di vita sano che includa attività fisica, inidoneo quindi, per le sostanze vegetali in esso contenute e contrariamente a quanto suggerito nei messaggi sanzionati, a contenere l’eccesso di grassi e calorie assunte.

Ciò posto, ritiene il Collegio, nella gradata elaborazione logica delle questioni sollevate, di dover preliminarmente procedere all’esame dei denunciati vizi di carattere procedimentale, con i quali parte ricorrente lamenta l’eccessiva durata della fase pre-istruttoria del procedimento confluito nell’adozione del gravato provvedimento, con conseguente lesione dei principi del giusto procedimento, del contraddittorio e dei diritti di difesa delle parti, significando in proposito come l’irragionevole durata di tale fase non possa trovare alcuna giustificazione in relazione alla natura dell’accertamento svolto.

In punto di fatto, occorre precisare che la censura in esame si ancora alla circostanza che l’Autorità ha richiesto alla società ricorrente informazioni in merito alla pratica commerciale relativa alla promozione del prodotto Kilocal compresse con comunicazione del 16 settembre 2008, cui è stato dato riscontro in data 31 ottobre 2008, mentre l’avvio del procedimento è intervenuto con comunicazione del 9 marzo 2010.

La censura non merita favorevole esame.

Pur dovendo darsi atto del lungo periodo temporale intercorso tra le segnalazioni pervenute all’Autorità – segnatamente in data 11 luglio 2008 e 19 marzo 2009 – tra la richiesta di informazioni rivolta alla società ricorrente, intervenuta in data 16 settembre 2008, e l’avvio del procedimento, avvenuto solo in data 9 marzo 2010, decisivo rilievo deve tributarsi, nella delibazione della censura in esame, alla disciplina normativa di riferimento come dettata dal D.Lgs. n. 206 del 2005 – recante il Codice del Consumo – e dal Regolamento sulle procedure istruttorie, adottato con delibera dell’Autorità del 15 novembre 2007 n. 17589, in base ai quali nessun termine di durata è fissato con riferimento alla fase precedente l’avvio del procedimento.

Ed infatti, l’art. 27, comma 3, del D.Lgs. n. 206 del 2005, dispone che l’Autorità comunica al professionista l’apertura dell’istruttoria, mentre l’art. 7 del Regolamento – intitolato ai termini del procedimento – dispone che “Il termine per la conclusione del procedimento è di centoventi giorni, decorrenti dalla data di protocollo della comunicazione di avvio e di centocinquanta giorni quando, ai sensi dell’art. 27, comma 6, del Codice del Consumo, si debba chiedere il parere dell’Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni”.

L’art. 6 del Regolamento stabilisce che “Il responsabile dell’istruttoria, valutati gli elementi comunque in suo possesso e quelli portati a sua conoscenza con la richiesta di intervento (…), avvia l’istruttoria al fine di verificare l’esistenza di pratiche commerciali scorrette di cui al Codice del Consumo”.

Appare chiaro, alla luce delle illustrate disposizioni, che solo con riferimento alla conclusione del procedimento il citato Regolamento reca l’indicazione di termini perentori, prorogabili nella misura e alle condizioni ivi stabilite, non sussistendo, con riferimento alla fase di avvio, alcun termine, neppure di natura acceleratoria, ricollegabile alla data di presentazione delle segnalazioni o di richiesta di informazioni, entro il quale debba intervenire la comunicazione d’avvio del procedimento, la cui temporalizzazione è all’evidenza condizionata dal numero e dal contenuto delle segnalazioni, dall’ampiezza temporale della stessa pratica commerciale scorretta e dalla maggiore o minore complessità della fattispecie (TAR Lazio – Roma – Sez. I – 13 luglio 2010 n. 24994; 23 febbraio 2011 n. 1691).

Per la fase che precede l’avvio del procedimento nessun termine, né perentorio né ordinatorio, è previsto dalla normativa di settore, la quale dispone che tale avvio debba intervenire previo svolgimento di una attività valutativa volta a verificare la sussistenza delle condizioni per instaurare il procedimento di accertamento di eventuali profili di scorrettezza di una pratica commerciale, non essendo prevista per la fase che precede la comunicazione dell’avvio dell’istruttoria alcuna durata prestabilita, né alcun termine acceleratorio.

Il che si presenta coerente con la considerazione che in materia di pratiche scorrette l’Autorità è chiamata, in ragione proprio della struttura dell’illecito e diversamente da quanto accade nei procedimenti intesi a reprimere la pubblicità ingannevole e comparativa, al compimento di una – spesso – complessa attività istruttoria volta alla individuazione con precisione – salvi i casi di condotte “tipizzate” elencate agli artt. 23 e 26 del Codice del Consumo – delle azioni, omissioni o dichiarazioni ritenute scorrette, ingannevoli o aggressive, nonché, come nella fattispecie in esame, dei soggetti responsabili delle stesse, che risulta quindi incompatibile con una predefinita limitazione temporale.

Né può ritenersi che tale fase del procedimento possa ricadere nell’ambito di applicazione dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990 – con conseguente suo assoggettamento al termine di durata massima di 30 giorni – trovando tale soluzione ostacolo nella disciplina di settore che, come illustrato, dispone diversamente rispetto alla legge generale sul procedimento amministrativo quanto alla durata di tale fase procedimentale, e ciò in coerenza con le esigenze istruttorie emergenti a seguito delle segnalazioni pervenute all’Autorità, insuscettibili ad essere imbrigliate in predefiniti limiti di durata.

Alla luce della specifica disciplina, sopra illustrata, sulla cui base occorre condurre il vaglio della censura in esame, risulta quindi preclusa la possibilità di enucleare profili di illegittimità della durata della fase pre-istruttoria, irrilevante dovendo pertanto ritenersi a tali fini l’eventuale semplicità degli accertamenti svolti.

Ed infatti, la mancata previsione di un termine di durata della fase che precede l’avvio dell’istruttoria costituisce regola generale che trova, invero, la propria ragione giustificatrice nel rilievo degli interessi tutelati, prevalenti rispetto a quelli dell’autore della condotta sanzionata alla certezza in ordine ai tempi del procedimento, venendo in rilievo una tipologia di procedimento che, nel sanzionare condotte illecite, è al contempo volto alla tutela dei consumatori a fronte di pratiche a efficacia durevole.

E’pertanto alle indicate coordinate normative che va parametrata la valutazione in ordine alla legittimità del procedimento esitato nell’adozione del gravato provvedimento, potendo la durata della fase pre-istruttoria incidere unicamente sulla quantificazione della sanzione in relazione al criterio inerente la durata della condotta, laddove – come avviene nella fattispecie in esame – tale durata avrebbe potuto essere ridotta a fronte di un più tempestivo intervento dell’Autorità, per come più avanti andrà ad illustrarsi.

Non conduce a diverse conclusioni la circostanza, dedotta da parte ricorrente, che la durata della condotta – determinata dalla irragionevole lunghezza della fase pre-istruttoria – sia stata posta a fondamento del provvedimento di rigetto degli impegni dalla stessa presentati al fine di rimuovere i segnalati profili di scorrettezza della pratica.

In proposito, osserva il Collegio che, seppure un più tempestivo intervento dell’Autorità avrebbe limitato la durata della pratica, il rigetto degli impegni è stato determinato dalla considerazione dell’elevato grado di offensività della condotta, dalla sua vastissima diffusione – che è cosa diversa dalla durata – e dalla possibile integrazione di una pratica manifestamente scorretta e grave con riferimento alla quale l’art. 27, comma 7, del Codice del Consumo, esclude l’applicabilità dell’istituto degli impegni, risultando quindi coerentemente adottato in relazione alle circostanze di rilievo della fattispecie concreta e dei relativi presupposti normativi.

Giova al riguardo ricordare che l’istituto degli impegni, delineato dall’art. 27, comma 7, del Codice del Consumo, come sostituito – unitamente al complesso degli articoli da 18 a 27- dall’art. 1 del D.Lgs. 2 agosto 2007, n. 146, emanato in attuazione della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 2005/29/CE dell’11 maggio 2005 relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno e che modifica la Direttiva 84/450/CEE del Consiglio e le Direttive 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio e il Regolamento (CE) n. 2006/2004 del Parlamento Europeo e del Consiglio (“direttiva sulle pratiche commerciali sleali”) – comma che peraltro non trova specifico riscontro nelle disposizioni della direttiva comunitaria – appare modellato su quello della c.d. “decisione con impegni”, introdotto, nell’ambito della tutela della concorrenza, dall’art. 9 del Regolamento CE n. 1/2003 e, analogamente a quest’ultimo, comporta una valutazione ampiamente discrezionale da parte dell’Autorità, tenuto conto del fatto che l’accettazione degli impegni non produce quell’effetto di chiarimento della regola giuridica che deriva, invece, dalle decisioni con le quali venga accertata la sussistenza e consistenza di un’infrazione.

Più specificamente, l’istituto è ispirato, nella sua struttura e nelle sue finalità, agli “impegni” noti alla legislazione antitrust comunitaria, già disciplinati dall’art. 3 del Regolamento del Consiglio (CEE) n. 17/1962 del 6 febbraio1962 (di attuazione degli artt. 85 e 86 del Trattato Istitutivo della Comunità Europea, ora artt. 81 e 82 della versione consolidata integrata dal Trattato di Nizza del 26 febbraio 2001, pubblicato nella G.U.C.E. 24 dicembre 2002, n. C 325), e quindi dall’art. 9 del successivo Regolamento del Consiglio (CE) n. 1/2003 del 16 dicembre 2002 (in tal senso: T.A.R. Lazio – Roma – Sez. I – 8 aprile 2009, n. 3723). Le disposizioni citate, come noto, autorizzano la Commissione a obbligare, mediante decisione, le imprese e associazioni d’impresa a porre fine all’infrazione (ossia a cessare da pratiche concordate anticoncorrenziali o da abusi di posizione dominante), mentre l’art. 5 del Reg. n. 1/2003, nel demandare alle Autorità garanti della concorrenza negli Stati membri l’applicazione degli artt. 81 e 82 “in casi individuali”, egualmente le ha autorizzate ad “accettare impegni” di tal genere.

In attuazione dell’art. 5 del Reg. (CE) n. 1/2003, è stato introdotto – dall’art. 14 del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito nella legge 4 agosto 2006, n. 248- l’art. 14 ter della legge 10 settembre 1990, n. 287, che consente alle imprese, entro tre mesi dall’apertura dell’istruttoria per l’accertamento di un’infrazione alla disciplina antitrust nazionale o comunitaria, la presentazione d’impegni che – ove valutati idonei dall’Autorità – sono resi obbligatori e comportano la chiusura del procedimento senza accertamento dell’infrazione, con sanzione sino al 10% del fatturato nel caso di mancato rispetto degli impegni.

Con riferimento agli impegni previsti dall’art. 14 ter della legge n. 287 del 1990, questo Tribunale ha già avuto modo di precisare che l’accettazione degli impegni rispecchia valutazioni di ampia discrezionalità e che può essere rifiutata quando l’Autorità ritenga di dover comunque disporre l’irrogazione di una sanzione amministrativa in ragione della natura ed entità dell’infrazione, arguendo dal “considerando” di cui al punto 13 del Reg. (CE) n. 1/2003, secondo il quale “Le decisioni concernenti gli impegni non sono opportune nei casi in cui la Commissione intende comminare un’ammenda” (cfr. T.A.R. Lazio – Roma – Sez. I – 6 giugno 2008, n. 557; 13 luglio 2010 , n. 24991).

La disciplina degli impegni di cui all’art. 27 comma 7 del D.Lgs. n. 206 del 2005 è stata integrata con le disposizioni contenute nell’art. 8 del Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali e scorrette, di cui al provvedimento n. 17589, assunto con deliberazione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 15 novembre 2007, il quale a sua volta prevede testualmente che “Entro e non oltre trenta giorni dalla ricezione della comunicazione di avvio del procedimento, il professionista può presentare, in forma scritta, impegni tali da far venire meno i profili di illegittimità della pratica commerciale” (comma 1). “L’Autorità valuta gli impegni e: a) qualora li ritenga idonei, dispone con provvedimento la loro accettazione rendendoli obbligatori per il professionista, chiudendo il procedimento senza accertare l’infrazione; b) qualora li ritenga parzialmente idonei, fissa un termine al professionista per un’eventuale integrazione degli impegni stessi; c) nei casi di manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale di cui all’articolo 27, comma 7, del Codice del Consumo o in caso di inidoneità degli impegni, delibera il rigetto degli stessi” (comma 2). “Successivamente alla decisione di accettazione di impegni, il procedimento potrà essere riaperto d’ufficio, laddove: a) il professionista non dia attuazione agli impegni assunti; b) si modifichi la situazione di fatto rispetto ad uno o più elementi su cui si fonda la decisione; c) la decisione di accettazione di impegni si fondi su informazioni trasmesse dalle parti che siano incomplete, inesatte o fuorvianti” (comma 3).

Orbene, dal coordinamento esegetico tra le disposizioni normative e regolamentari è agevole desumere che la sfera delle pratiche commerciali scorrette alle quali risulta riferibile l’istituto degli impegni è limitata a fattispecie di maggiore tenuità e minore impatto socio-economico, stante l’espressa esclusione per le ipotesi di pratiche “manifestamente scorrette e gravi”, che – deve ritenersi – individua una sorta di endiadi, essendo arduo immaginare che una pratica grave non sia anche “manifestamente”, ossia ictu oculi, scorretta, e che a sua volta una pratica di palese evidente scorrettezza non presenti, proprio in funzione della sua qualificata scorrettezza, profili di gravità (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 13 luglio 2010 , n. 24991).

Tale conclusione è confermata dalla circostanza che l’accettazione degli impegni da parte dell’Autorità implica la chiusura del procedimento istruttorio senza assunzione di alcun provvedimento, precludendo l’accertamento dell’infrazione, salva la sua riapertura nelle ipotesi espressamente previste (violazione degli impegni assunti, modificazioni della situazione di fatto presupposta all’accettazione degli impegni, erronea e fuorviante rappresentazione degli elementi informativi comunicati e considerati ai fini dell’accettazione degli impegni).

In sostanza, il legislatore nazionale ha introdotto un meccanismo di “definizione semplificata” per le pratiche commerciali scorrette di minore entità (potrebbe dirsi con assonanza penalistica “bagatellari”), fondato sulla formulazione di impegni da parte del professionista che risultino compiutamente idonei, secondo le circostanze e la discrezionale valutazione dell’Autorità, a determinare la cessazione della pratica, la eliminazione dei suoi effetti e/o comunque dei suoi profili d’illegittimità, secondo un meccanismo che richiama, in qualche modo, nei suoi presupposti, se non ovviamente nei suoi effetti, la desistenza volontaria ed ancor più il recesso attivo del delitto tentato e che invece, nella disciplina generale delle violazioni implicanti l’applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie, incide soltanto sulla determinazione della misura della sanzione (ai sensi dell’art. 11 della legge 24 novembre 1981, n. 689, infatti, l’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione assume rilievo, assieme alla gravità della violazione, alla personalità dell’autore e alle sue condizioni economiche, ai fini della determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo).

La disciplina di riferimento, pertanto, nel circoscrivere, attraverso la previsione di specifici limiti all’applicabilità dell’istituto degli impegni, la potestà discrezionale dell’Autorità, ne riconosce tuttavia l’ampia latitudine relativamente all’accertamento della sussistenza di tali limiti ed alla valutazione circa la ricorrenza di condizioni che, per la peculiarità e complessità del caso concreto, ovvero per la necessità di stabilire dei principi con riguardo alla fattispecie, ovvero, ancora, per la presenza di un interesse dell’Autorità ad irrogare un’ammenda (attesa la funzione deterrente e di monito per gli operatori rivestita da quest’ultima), giustifichino – o meno – il rigetto degli impegni presentati, così procedendo, concludendo il procedimento ordinario, all’accertamento dell’infrazione.

Nessuna incidenza viziante del provvedimento di rigetto degli impegni può dunque attribuirsi alla durata della fase pre-istruttoria, sia in ragione delle illustrate coordinate di riferimento, sia in ragione delle ragioni sottese all’adozione dello stesso.

Quanto alla denunciata violazione del diritto di difesa della società ricorrente per non avere l’Autorità disposto l’audizione della stessa, in accoglimento della relativa richiesta, osserva il Collegio che, alla luce della previsione di cui all’art. 12 del Regolamento sulle procedure istruttorie, adottato con delibera dell’Autorità del 15 novembre 2007 n. 17589 – il quale dispone, al comma 2, che “Il responsabile del procedimento, ove ciò sia necessario ai fini della raccolta o della valutazione degli elementi istruttori, o venga richiesto da almeno una delle parti, può disporre che le parti siano sentite in apposite audizioni nel rispetto del principio del contraddittorio, fissando un termine inderogabile per il loro svolgimento” – non sussiste alcun diritto per la parte interessata ad essere sentita in apposita audizione, di cui ha fatto eventualmente richiesta, essendo rimessa al responsabile del procedimento la valutazione discrezionale in ordine alla utilità di esperire tale mezzo istruttorio in relazione alle specifiche esigenze istruttorie ed alle particolarità della fattispecie oggetto di indagine (ex plurimis: T.A.R. Lazio – Roma – Sez. I – 16 giugno 2011 n. 5390; 23 febbraio 2011, n. 1690; 8 aprile 2009, n. 3723; 9 dicembre 2009, n. 12593; Consiglio di Stato – Sez. VI – 23 luglio 2009 , n. 4598).

La lettera della norma induce, difatti, a ritenere che, coerentemente con la ratio della stessa, la potestà attribuita al responsabile del procedimento di procedere all’audizione abbia carattere discrezionale sia quando l’audizione è disposta d’ufficio, sia quando la stessa è disposta su richiesta di almeno una delle parti.

Invero, decisivo rilievo ermeneutico deve tributarsi al dato letterale della norma laddove indica che, in entrambi i casi, il responsabile del procedimento “può disporre” tale mezzo istruttorio, per cui nessun dubbio può sussistere sulla discrezionalità della scelta.

Inoltre, da un punto di vista sistematico deve ritenersi che il normatore abbia inteso subordinare l’audizione alla verifica di un’effettiva esigenza istruttoria anche quando sia la parte a presentare la richiesta, atteso che, diversamente opinando, si perverrebbe alla paradossale conclusione che, a prescindere da qualunque valutazione di tipo istruttorio, debba procedersi a tutte le audizioni richieste, anche se innumerevoli, con conseguente aggravio del procedimento anche in assenza di specifiche necessità di disporre tale mezzo istruttorio.

Giova, peraltro, in proposito ricordare che il procedimento amministrativo, secondo quanto stabilito dalla legge n. 241 del 1990, si ispira al principio generale del contraddittorio scritto, e non a quello dell’oralità, come emerge chiaramente dall’art. 10 della citata legge, e tale principio costituisce indubbiamente anche il criterio informatore del procedimento in materia di pratiche commerciali scorrette come delineato dal citato Regolamento.

La circostanza che l’audizione debba essere sempre correlata alla sussistenza di esigenze istruttorie non interferisce con i diritti partecipativi e le prerogative difensive delle parti, che si compendiano nella possibilità di prendere visione degli atti del procedimento e di presentare memorie e documenti.

Ed infatti, il procedimento in materia di pratiche commerciali scorrette è caratterizzato da un compiuto sistema partecipativo, nel cui ambito il diritto di difesa dei soggetti coinvolti viene garantito e concretamente esercitato attraverso una pluralità di strumenti, cui vanno correlati specifici obblighi di comunicazione incombenti sull’Autorità, che mirano ad assicurare un pieno contraddittorio procedimentale.

Se, dunque, è rimessa alla discrezionale valutazione del responsabile del procedimento la decisione di disporre l’audizione, sia d’ufficio che su richiesta della parte del procedimento, deve ulteriormente osservarsi che la prospettazione del vizio relativo alla irregolarità procedimentale, connessa alla mancata audizione, deve necessariamente assumere una specifica rilevanza causale sul contenuto del provvedimento conclusivo, dovendo il professionista dimostrare in che misura la mancata audizione abbia interferito sulla decisione finale, esplicitando come il mancato espletamento dell’incombente istruttorio abbia impedito l’acquisizione di elementi determinanti o abbia dato causa ad un’errata valutazione delle circostanze di fatto.

Ciò posto, osserva il Collegio come parte ricorrente non abbia fornito precisi ed univoci elementi che possano ricondurre alla mancata audizione la presenza di vizi inficianti la gravata determinazione, essendosi essa limitata a lamentare come la mancata audizione non le abbia consentito di replicare alle deduzioni ed alle richieste del segnalante, con asserito pregiudizio del contraddittorio e del principio di difesa.

In proposito va precisato, in punto di fatto, che parte ricorrente ha, coerentemente con i principi che informano il procedimento concernente le pratiche commerciali scorrette, prodotto memorie e documenti al fine di rappresentare le proprie ragioni e tutelare la propria posizione, così esercitando pienamente e compiutamente le proprie prerogative difensive, senza che emergano ragioni per cui tale difesa avrebbe dovuto essere ulteriormente esplicata nel corso di un’audizione, non venendo indicato se e in che modo tale mezzo istruttorio avrebbe riguardato elementi nuovi o non già acquisiti dall’Autorità o che la parte non avrebbe potuto compiutamente illustrare e meglio esplicitare mediante produzione di memorie difensive, né risulta in alcun modo che la mancata audizione della parte avrebbe potuto condurre ad una diversa determinazione finale da parte dell’Autorità o che la stessa sia affetta da vizi causalmente riconducibili a tale denunciato profilo procedimentale che abbia impedito l’acquisizione di elementi determinanti o dato causa a un’errata valutazione delle circostanze di fatto.

Negativamente delibate le censure inerente i denunciati vizi procedimentali, vengono quindi in rilievo le contestazioni sollevate da parte ricorrente in ordine alle valutazioni espresse dall’Autorità sulla cui base è stato formulato il gravato giudizio di scorrettezza della pratica sanzionata.

Al riguardo, ritiene il Collegio indubitabile che, in ragione del contenuto dei messaggi pubblicitari, il prodotto Kilocal compresse sia stato presentato al pubblico dei consumatori, con elevata efficacia persuasiva veicolata dall’associazione visiva dello stesso alle immagini di piatti calorici, tra cui dolci, e dall’affermazione ‘non rinunciare ai piaceri della tavola’, quale rimedio svolgente una sicura azione inibitoria dell’assorbimento dei grassi e delle calorie, laddove trattasi, in realtà, come indicato peraltro sulla relativa confezione notificata al Ministero della Salute, di un integratore alimentare meramente coadiuvante nel controllo del peso in abbinamento ad una dieta ipocalorica ed a uno stile di vita sano che includa attività fisica, non potendo alle sostanze che compongono il prodotto riconoscersi la vantata efficacia di assorbimento dell’eccesso di calorie assunte.

La scorrettezza della pratica emerge, quindi, dalla falsa ed ambigua rappresentazione del prodotto, delle sue caratteristiche e dei risultati ottenibili, attribuendo allo stesso un’efficacia che in realtà non possiede, omettendo di indicare – quanto ai messaggi radiofonici – o non indicando con modalità idonee – come avviene per i messaggi televisivi e a mezzo stampa – la necessità di associare l’uso dell’integratore alimentare ad una dieta ipocalorica ed ad uno stile di vita adeguato, in tal modo inducendo i consumatori a comportamenti alimentari non corretti nella convinzione di poter utilizzare il prodotto come rimedio in caso di pasti abbondanti, tenuto anche conto della particolare predisposizione dei consumatori che hanno problemi di peso a prestare attenzione e credito a soluzioni facili ed efficaci.

In relazione al contenuto concreto dei messaggi sanzionati non può, dunque, condividersi quanto affermato da parte ricorrente che, nel giustificare l’enfasi utilizzata in ragione della natura pubblicitaria degli stessi, assume l’avvenuta corretta ed adeguata rappresentazione della necessità di abbinare il prodotto ad una dieta ipocalorica ed all’esercizio fisico.

Invero, tale indicazione risulta del tutto omessa nei messaggi radiofonici, mentre non è veicolata attraverso modalità idonee a controbilanciare la portata dei claims pubblicitari nei messaggi televisivi e in quelli diffusi a mezzo stampa, essendo nel primo caso riportata mediante scritta dinamica con caratteri ridotti, e nel secondo caso con una scritta priva di centralità ed inidonea a catturare l’attenzione.

Se, quindi – condividendo sul punto quanto affermato da parte ricorrente – non possono estrapolarsi dal complessivo messaggio singoli elementi al fine di verificare la scorrettezza della pratica, deve tuttavia rilevarsi, con riferimento al concreto atteggiarsi della fattispecie in esame ed avuto riguardo ai messaggi diffusi tramite spot televisivi e a mezzo stampa, che la collocazione marginale, anche dal punto di vista grafico, dell’indicazione della reale natura del prodotto e della sua efficacia meramente coadiuvante nella perdita di peso in associazione ad una dieta ipocalorica, appare inidonea a depotenziare l’autonoma valenza degli assertivi claims principali, volti ad enfatizzare il prodotto come rimedio dopo un pasto abbondante in quanto capace di assorbire le calorie ed i grassi, accompagnati da immagini di piatti calorici e da affermazioni quali ‘non rinunciare ai piaceri della tavola’ o ‘dopo un pasto abbondante riduce le calorie’, che risultano quindi idonei ad indurre in errore i consumatori.

Aggiungasi che nei messaggi radiofonici la necessità di abbinare il prodotto ad una dieta ipocalorica ed ad attività fisica è completamente omessa, non potendo tale omissione trovare giustificazione nelle caratteristiche del mezzo di diffusione del messaggio, posto che – in disparte la considerazione che anche tale mezzo avrebbe consentito una diversa e più corretta informazione – gli oneri di informazione ricadenti sul professionista, posti a tutela dei consumatori, non possono subire limitazioni in ragione della natura del mezzo di comunicazione, seppur compatibilmente con le caratteristiche dello stesso, essendo la scelta di enfatizzare taluni elementi piuttosto che altri frutto di una libera e consapevole scelta del professionista, il quale, a fronte dei limiti temporali o di spazio del messaggio, può sempre optare per una diversa evidenza o enfasi relativamente ad informazioni indispensabili ai fini di una corretta percezione, da parte del consumatore, delle reali caratteristiche del prodotto.

La scorrettezza di una pratica volta a reclamizzare un prodotto può, difatti, discendere anche dalle sole modalità di presentazione dello stesso, attraverso l’enfatizzazione di elementi di particolare capacità persuasiva che risulti idonea a creare nei consumatori una non corretta e completa percezione delle caratteristiche essenziali del prodotto, laddove l’onere di correttezza gravante sul professionista impone di rendere informazioni complete, corrette e precise, specificando in modo contestuale e con adeguata evidenza grafica le caratteristiche del prodotto in modo da non indurre i consumatori ad assumere decisioni non consapevoli.

Quanto all’efficacia del prodotto, ritiene il Collegio che correttamente l’Autorità abbia considerato la relazione del Dott. Mirabile – prodotta dalla società come dimostrazione della veridicità dei vanti di efficacia – non idonea a legittimare il contenuto dei claims principali volti ad attribuire al prodotto la capacità di contrastare l’assorbimento dei grassi e delle calorie indipendentemente da restrizioni alimentari, limitandosi tale relazione ad illustrare le proprietà dei diversi componenti del prodotto, che può quindi agire come mero coadiuvante nelle diete ipocaloriche volte alla riduzione del peso corporeo.

Prive di fondamento devono, pertanto, ritenersi le affermazioni di parte ricorrente volte a sostenere l’adeguatezza dell’indicazione della necessità di abbinare il prodotto ad una dieta ipocalorica ed esercizio fisico, essendo invece il prodotto presentato come rimedio sicuro in caso di pasti abbondanti per ridurre l’assorbimento di grassi e calorie.

Irrilevante deve, inoltre, ritenersi – ai fini della formulazione del giudizio di scorrettezza della pratica – l’intervenuta approvazione della promozione del prodotto da parte dell’Istituto di Autodisciplina Pubblicitaria, posto che la conformità di una pratica commerciale alle prescrizioni dettate da altri organi e l’assolvimento degli oneri di informazione e di trasparenza che informano uno specifico settore, non escludono la possibilità di configurare una pratica come scorretta, non essendovi coincidenza tra l’ambito e le finalità di tutela apprestati da discipline di settore e quelli sottesi al Codice del Consumo, il quale introduce un nuovo quadro di tutela che si aggiunge ai normali strumenti di tutela, nonché a quelli derivanti dall’esistenza di diverse e specifiche discipline di settore.

Ciò in ragione della specificità degli interessi pubblici protetti dal Codice del Consumo e della complementarietà, rispetto ad esso, dei distinti apparati normativi disciplinanti determinati settori, perseguendo le relative norme diverse e complementari finalità.

In tale prospettiva, essendo l’attività dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato volta alla protezione del consumatore e degli interessi concorrenziali delle imprese, l’applicazione della normativa di carattere generale in materia di tutela dei consumatori non trova ostacoli nell’esistenza di specifiche discipline di settore, con la conseguenza che lo standard di diligenza ricadente sul professionista va parametrato al bene tutelato dalla disciplina da applicare, coerentemente con le finalità della stessa.

Consegue da ciò che la conformità della condotta sanzionata ai parametri dello I.A.P. non è idonea ad attestare l’assolvimento degli oneri di diligenza imposti dal Codice del Consumo, da valutarsi alla luce delle diverse finalità di tutela allo stesso sottese, non potendo le valutazioni di un organismo di autodisciplina elidere le diverse competenze e natura dell’intervento dell’Autorità.

Quanto alla riscontrata omissione, nei messaggi pubblicitari, del richiamo alle avvertenze previste dalle Linee Guida Ministeriali relativamente alla necessità di consultare un medico ove l’uso del prodotto si protragga per più di tre settimane, osserva il Collegio, condividendo sul punto quanto affermato da parte ricorrente, che tale avvertenza di riferisce, sulla base delle richiamate Linee Guida, non all’uso del prodotto ma alla dieta.

Non può, peraltro, a tale imprecisione, contenuta nel gravato provvedimento, annettersi portata inficiante le valutazioni con lo stesso espresse, posto che, avuto riguardo ai profili sostanziali della questione, risulta comunque omesso il riferimento alla prescritta avvertenza.

Inoltre, se il Ministero della Salute ha autorizzato il commercio delle confezioni del prodotto prive di tali indicazioni precedenti all’introduzione, nel 2009, di tali avvertenze, così da non pregiudicare l’attività economica dell’azienda nel periodo necessario per la ristampa delle nuove confezioni, correttamente ha rilevato l’Autorità che il professionista, in ottemperanza all’onere di diligenza sullo stesso incombente, avrebbe perlomeno potuto integrare, nelle more dell’adeguamento delle confezioni, il contenuto dei messaggi diffusi a mezzo stampa, radio e TV, inserendo negli stessi le prescritte avvertenze.

Negativamente delibate le censure ricorsuali proposte avverso le valutazioni di scorrettezza della pratica sanzionata espresse dall’Autorità, meritano invece accoglimento le doglianze volte a lamentare la quantificazione della sanzione, nella misura di euro 200.000, come parametrata alla durata della diffusione della pratica, individuata nel gravato provvedimento in due anni, e segnatamente il 2008 ed il 2009.

Ritiene in proposito il Collegio che, come dianzi illustrato, avendo l’Autorità ricevuto le segnalazioni da parte di un consumatore e di una società concorrente nei giorni 11 luglio 2008 e 19 marzo 2009 ed avendo la stessa richiesto alla società ricorrente informazioni inerenti la pratica in data 16 settembre 2008, per poi rimanere inerte sino all’avvio del procedimento, intervenuto con comunicazione del 9 marzo 2010, la pur consentita – dal vigente quadro normativo di riferimento dianzi illustrato – lunga durata della fase pre istruttoria debba trovare idonea considerazione nella determinazione della sanzione, dal momento che un più tempestivo avvio del procedimento e della conseguente sua conclusione avrebbe inciso sulla durata della pratica stessa, impedendo il protrarsi del pregiudizio da essa discendente per i consumatori.

Inoltre, non va sottaciuto, per come rilevato dalla società ricorrente, che l’inerzia dell’Autorità, successivamente alla prima richiesta di informazioni, abbia determinato un affidamento in capo al professionista in ordine all’assenza dei presupposti per l’avvio del procedimento di accertamento, inducendolo a proseguire nella pratica commerciale, così prolungandone la relativa durata.

Vanno, invece, rigettate le censure ricorsuali volte a lamentare la mancanza di motivazione della sanzione irrogata e la sproporzione della stessa in relazione ai dati di bilancio, in quanto più elevata rispetto al complessivo utile annuo ricavato dalla società per tutta l’attività svolta, senza peraltro tener conto della redditività del prodotto cui la condotta si riferisce.

Osserva in proposito il Collegio che l’Autorità abbia correttamente commisurato la sanzione irrogata alla dimensione economica del professionista, rappresentato da una società di rilevanti dimensioni con una consolidata reputazione nello specifico settore di attività, in corretta applicazione dei parametri normativi di riferimento.

L’art. 27, comma 9, del D.Lgs. n. 206 del 2005 prevede che, con il provvedimento che vieta la pratica commerciale scorretta, l’Autorità dispone l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 euro a 500.000 euro, tenuto conto, in quanto applicabili, dei criteri individuati dall’articolo 11 della legge n. 689 del 1981, richiamato dal comma 13 del citato articolo, ed in particolare, della gravità della violazione, dell’opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, della personalità dell’agente, nonché delle condizioni economiche dell’impresa stessa.

La valutazione in ordine alla gravità della condotta transita anche attraverso la considerazione della dimensione economica e dell’importanza del professionista, dovendo in proposito ricordarsi che l’articolo 11 della legge n. 689 del 1981 individua, tra i parametri di commisurazione della sanzione, oltre che la gravità della violazione e l’opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, anche la personalità dell’agente e le condizioni economiche dell’impresa stessa.

La valutazione della dimensione economica e dell’importanza del professionista risponde a due diverse finalità in quanto volta, da un lato, a garantire l’effettiva efficacia deterrente della sanzione pecuniaria secondo criteri di proporzionalità ed adeguatezza e, dall’altro, concorre a delineare la gravità della condotta nella considerazione che la dimensione economica del professionista, la sua notorietà – e conseguente credibilità – e la sua posizione nel mercato rendono più efficace la comunicazione pubblicitaria aggravandone la valenza lesiva.

Il rilievo da attribuire alla dimensione economica del professionista è funzionale al rispetto del principio di proporzionalità della sanzione, che costituisce peraltro corollario di quello di ragionevolezza e di parità di trattamento, aventi rango costituzionale fondamentale.

Il principio di proporzionalità, che investe lo stesso fondamento dei provvedimenti limitativi delle sfere giuridiche del cittadino (in specie quelle di ordine fondamentale) e non solo la graduazione della sanzione, assume nell’ordinamento interno lo stesso significato che ha nell’ordinamento comunitario, come confermato dalla clausola di formale recezione ex art. 1, comma 1, della legge n. 241 del 1990 come novellato dalla legge n. 15 del 2005.

Tale principio, si articola nei distinti profili inerenti l’idoneità, ovvero il rapporto tra il mezzo adoperato e l’obiettivo perseguito, risultando in virtù di tale parametro legittimo l’esercizio del potere se la soluzione adottata consenta di raggiungere l’obiettivo; la necessarietà, ovvero l’assenza di qualsiasi altro mezzo idoneo ma tale da incidere in misura minore sulla sfera del singolo, dovendo in virtù di tale parametro la scelta tra tutti i mezzi astrattamente idonei cadere su quella che comporti il minor sacrificio; l’adeguatezza, ovvero la tollerabilità della restrizione per il privato, risultando, in virtù di tale parametro, legittimo l’esercizio del potere, pur idoneo e necessario, solo se rispecchia una ponderazione armonizzata e bilanciata degli interessi.

La coerente e corretta applicazione di tali parametri non può, quindi, prescindere dalla valutazione della dimensione economica del professionista al fine di garantire l’adeguatezza e proporzionalità della sanzione.

Alla luce degli illustrati paradigmi interpretativi, come individuati sulla base della disciplina di riferimento e delle finalità alla stessa sottese, risulta quindi che l’Autorità abbia fatto corretta applicazione degli esaminati criteri di quantificazione della sanzione, risultando censurabile tale quantificazione solo sotto l’esaminato profilo della durata della condotta, in ordine alla quale ha indubitabilmente inciso la lunghezza della fase pre istruttoria.

In conclusione, alla luce delle considerazioni sopra illustrate, il ricorso in esame va in parte accolto, limitatamente alla quantificazione della sanzione, in ragione del riscontrato profilo di fondatezza della censura volta a contestare la commisurazione della stessa alla durata della condotta, con conseguente parziale annullamento della gravata delibera e rideterminazione, in applicazione dell’art. 134, comma 1, lettera c), del codice del processo amministrativo, della sanzione pecuniaria irrogata nella misura di euro 100.000, ritenuta equa e proporzionata rispetto agli elementi di rilievo della fattispecie e rispondente ai criteri di cui all’art. 11 della legge n. 689 del 1981.

Sussistono giusti motivi, in ragione del parziale accoglimento del ricorso, per disporre la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso N. 11622/2010 R.G., come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, rideterminando la sanzione nella misura ivi prevista.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Elena Stanizzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/09/2011

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