Va sospesa l’ordinanza comunale di sospensione di autorizzazione sanitaria ad un’impresa di lavorazione carni, se il provvedimento impugnato non sembra basarsi sui presupposti previsti dall’art. 17 D.P.R. 320/54, che disciplinano il rilascio dell’autorizzazione sulla base di requisiti igienici. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ordinanza sospensiva del 5 febbraio 2008 n. 573

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 12/9/2007 n.768 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, est. De Felice
Ricorsi riuniti:
– Pantacom srl (Avv.ti P. Quinto e G. Abbamonte) c. Discoverde s.r.l. (Avv. G. Pellegrino), Comune di Galatina (Avv. P. Stella Richter)
– Pantacom srl (Avv.ti P. Quinto e G. Abbamonte) c. Gecop s.r.l. (Avv. E. Sticchi Damiani), Comune di Galatina (Avv. P. Stella Richter)
– Pantacom srl (Avv.ti P. Quinto e G. Abbamonte) c. Potenza S. (Avv. E. Sticchi Damiani), Comune di Galatina (Avv. P. Stella Richter)
– Pantacom srl (Avv.ti P. Quinto e G. Abbamonte) c. Umberto Spoletini s.r.l. (Avv. G. Pellegrino), Comune di Galatina (Avv. P. Stella Richter), Regione Puglia (Avv. N. Matassa)

sulla legittimazione ad impugnare gli atti di approvazione dei progetti per la localizzazione delle grandi strutture di vendita  e sulla impossibilità per il Comune di utilizzare la c.d. variante semplificata ex art. 5 D.P.R. 447/1998 per l’approvazione dei suddetti progetti

1. Edilizia ed urbanistica – Localizzazione impianti produttivi – Approvazione di progetti di grandi strutture di vendita – Impugnazione – Legittimazione attiva – Individuazione – Concetto di vicinitas – Estensione – Criteri

2. Edilizia ed urbanistica – Varianti – Art. 5 D.p.r. 447/1998 – C.d. variante semplificata – Possibilità di adozione da parte del comune nel caso di localizzazione di grandi strutture di vendita – Esclusione – Ragioni

1. Quando la programmazione regionale disciplina la presenza di grandi strutture di vendita limitando le autorizzazioni commerciali rilasciabili per il legittimo esercizio delle relative attività economiche, la legittimazione e l’interesse all’impugnazione degli atti di approvazione dei progetti sul versante urbanistico ex art. 5 dpr 447/98 , nonché degli assensi annonari, vanno riconosciuti alla società commerciale che abbia dimostrato, attraverso concrete iniziative amministrative, di volersi radicare nello stesso bacino d’utenza della concorrente, anche se a decine di chilometri di distanza, avvalendosi della medesima programmazione insediativa regionale e del medesimo ambito provinciale di azione, anche se essa società ricorrente non ambisce alla medesima struttura di vendita, ma si oppone solo all’insediamento altrui, per la tutela di un bene o di una attività giuridicamente qualificata. La ” vicinitas “, pertanto, per i titolari e proprietari di strutture di vendita va valutata alla stregua di un giudizio che tenga conto della natura e delle dimensioni dell’opera realizzata, della sua destinazione, delle sue implicazioni urbanistiche ed anche delle conseguenze prodotte dal nuovo insediamento sulla “qualità della vita” di coloro che per residenza, attività lavorativa e simili, sono in durevole rapporto con la zona in cui sorge la nuova opera (1).

2. La c.d. variante semplificata introdotta dall’art. 5 DPR 447/1998 non può essere adottata da un comune al fine di conseguire la approvazione di un progetto per la realizzazione di un impianto produttivo che esula dalle competenze proprie dell’ente comunale, essendo assoggettato a un tipo di pianificazione che si colloca ad un diverso livello di governo, in quanto non rispettoso dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza stabiliti dall’art. 118 Costituzione. In particolare il progetto di insediamento di una grande struttura di vendita, soggetta a programmazione quantitativa e localizzativa che esula dalle competenze di un determinato e singolo comune non rientra nell’ambito di applicazione del citato art. 5, considerato che la procedura semplificata riguarda solo le previsioni urbanistiche di singoli comuni e nell’ambito dei territori dei medesimi e non può riguardare la gestione di interessi per definizione sovracomunali.

— *** —

(1) Cfr. Consiglio Stato, sez. V, 28 giugno 2004, n. 4790

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sui ricorsi r.g.n.9964/05, 9965/05, 9966/05, 9967/05, 8019/06,

Sul ricorso r.g.n.9964/2005 proposto in appello da

Pantacom srl in persona del l.r.p.t. rappresentato e difeso dall’Avv. Pietro Quinto e Prof. Giuseppe Abbamonte, elettivamente domiciliati in Roma alla Via Cosseria n. 2 presso l’Avv. Alfredo Placidi,

Discoverde s.r.l., in persona del l.r.p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Gianluigi Pellegrino, con il quale domicilia in Roma alla via Giustiniani n.18,

Comune di Galatina, in persona del l.r.p.t., rappresentato e difeso dall’Avv.to Paolo Stella Richter,

della sentenza n. 4658 depositata in data 28 ottobre 2005 con la quale il TAR Puglia Lecce, prima sezione, ha accolto i ricorsi riunititi nn. 329/05 e 830/05 proposti dalla Discoverde s.r.l avverso la deliberazione di C.C. n. 68 del 26.11.2004 con la quale il Consiglio Comunale di Galatina in esito alla conferenza di servizi del 08.10.2004, ha approvato in variante urbanistica il progetto presentato dalla Pantacom srl per l’insediamento di una pluralità di attività produttivo/terziarie (centro commerciale food, centro commerciale no food, un distributore di carburante e una struttura alberghiera), nonché la deliberazione n. 37/2003 ad oggetto l’adozione del PUG; dei verbali delle conferenze di servizi ex art. 8, comma 7, ed art. 11 della L.R. 11/03, svoltesi in data 21.03.2005, per l’esame delle domande di autorizzazione commerciale all’apertura di una grande struttura di vendita alimentare nella provincia di Lecce e di quella per il rilascio della stessa; il verbale del 24.03.2005 della conferenza di servizi per il rilascio dell’autorizzazione commerciale all’apertura di una rande struttura di vendita non alimentare della provincia di Lecce; le autorizzazioni commerciali 20-22/4/2005 n.1-10 del Comune di Galatina; degli assensi edilizi eventualmente rilasciati in favore della s.r.l. Pantacom; del parere prot. n. 0047130 del 29.12.2004 del Dirigente p.t. dello Sportello Unico del Comune di Galatina;

Sul ricorso r.g.n.9965/2005 proposto in appello da

Pantacom srl in persona del l.r.p.t. rappresentato e difeso dall’Avv. Pietro Quinto e Prof. Giuseppe Abbamonte, elettivamente domiciliati in Roma alla Via Cosseria n. 2 presso l’Avv. Alfredo Placidi,

Gecop srl, in persona del l.r.p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con il quale domicilia in Roma alla via Bocca di Leone n.78,

Comune di Galatina, in persona del l.r.p.t., rappresentato e difeso dall’Avv.to Paolo Stella Richter,

della sentenza n. 4659 depositata in data 28 ottobre 2005 con la quale il TAR Puglia Lecce, prima sezione, ha accolto i ricorsi riuniti nn. 356/05 e 817/05 proposti dalla Gecop srl s.r.l avverso la deliberazione di C.C. n. 68 del 26.11.2004 con la quale il Consiglio Comunale di Galatina in esito alla conferenza di servizi del 08.10.2004, ha approvato in variante urbanistica il progetto presentato dalla Pantacom srl per l’insediamento di una pluralità di attività produttivo/terziarie (centro commerciale food, centro commerciale no food, un distributore di carburante e una struttura alberghiera), nonché la deliberazione n. 37/2003 ad oggetto l’adozione del PUG; dei verbali delle conferenze di servizi ex art. 8, comma 7, ed art. 11 della L.R. 11/03, svoltesi in data 21.03.2005, per l’esame delle domande di autorizzazione commerciale all’apertura di una grande struttura di vendita alimentare nella provincia di Lecce e di quella per il rilascio della stessa; il verbale del 24.03.2005 della conferenza di servizi per il rilascio dell’autorizzazione commerciale all’apertura di una grande struttura di vendita non alimentare della provincia di Lecce; le autorizzazioni commerciali 20-22/4/2005 n.1-10 del Comune di Galatina; degli assensi edilizi eventualmente rilasciati in favore della s.r.l. Pantacom; del parere prot. n. 0047130 del 29.12.2004 del Dirigente p.t. dello Sportello Unico del Comune di Galatina;

Sul ricorso r.g.n.9966/2005 proposto in appello da

Pantacom srl in persona del l.r.p.t. rappresentato e difeso dall’Avv. Pietro Quinto e Prof. Giuseppe Abbamonte, selettivamente domiciliati in Roma alla Via Cosseria n. 2 presso l’Avv. Alfredo Placidi,

Potenza Sandro titolare omonima ditta, rappresentato e difeso dall’Avv. Ernesto Sticchi Damiani,

Comune di Galatina, in persona del l.r.p.t., rappresentato e difeso dall’Avv.to Paolo Stella Richter,

della sentenza n. 4660/05 depositata in data 28 ottobre 2005 con la quale il TAR Puglia Lecce, prima sezione, ha accolto i ricorsi riunititi nn. 357/05 e 819/05 proposti dalla ditta Potenza Sandro avverso: la deliberazione di C.C. n. 68 del 26.11.2004 con la quale il Consiglio Comunale di Galatina in esito alla conferenza di servizi del 08.10.2004, ha approvato in variante urbanistica il progetto presentato dalla Pantacom srl per la realizzazione in località “Calcioni” di due centri commerciali, di una struttura alberghiera e di un distributore di carburanti; la determina conclusiva della conferenza di servizi svoltasi in data 21.3.2005 ex art. 8, comma 7, della L.R. 1.8.2003 n. 11 ad oggetto l’esame delle domande di autorizzazione commerciale all’apertura di una grande struttura di vendita alimentare nella provincia di Lecce e di quella per il rilascio della stessa; il verbale del della conferenza di servizi svoltasi in data 21.3.2005 ex art. 8, comma 7, della L.R. 1.8.2003 n. 11 ad oggetto il rilascio dell’autorizzazione commerciale all’apertura di una rande struttura di vendita non alimentare della provincia di Lecce; la determina conclusiva della conferenza di servizi del 21.3.2005 ex art. 11 del Regolamento della Regione Puglia 1.9.2004, n. 2 ad oggetto l’esame delle domande di autorizzazione commerciale all’apertura di una grande struttura di vendita alimentare nella provincia di Lecce e di quella per il rilascio della stessa; il verbale della conferenza di servizi svoltasi in data 21.3.2005 ex art. 8, comma 7, della L.R. 1.8.2003 n. 11 ad oggetto l’esame delle domande di autorizzazione commerciale all’apertura di una grande struttura di vendita alimentare nella provincia di Lecce e di quella per il rilascio della stessa; la determinazione conclusiva ed il verbale della Conferenza di servizi svoltasi in data 24.03.2005 ex zrt. 7 LR 1.8.2003 n. 11 ad oggetto ad oggetto l’esame delle domande di autorizzazione commerciale all’apertura di una grande struttura di vendita – settore non alimentare – nella provincia di Lecce e di quella per il rilascio della stessa; la determina n. 360 del 7.10.2004 del Dirigente p.t. dell’Assessorato Ambiente – Settore Ecologia della Regione Puglia; il parere prot. n. 0047130 del 29.12.2004 dello Sportello Unico del Comune di Galatina; il parere prot. n. 1739/2 del 09.03.2004 del Dirigente p.t. Settore Urbanistica Regionale Ufficio 2 – Strumentazione Urbanistica dell’Assessorato all’Urbanistica e Assetto del Territorio della Regione Puglia; le relazioni del 21.03.2005 e del 24.03.2005 dell’Assessorato Promozione Attività Industriale Commercio Artigianato – Settore commercio della regione Puglia; le autorizzazioni nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10 rilasciate in data 20.4.2005 del Dirigente p.t. dell’Ufficio Commercio del Comune di Galatina.

Sul ricorso r.g.n.9967/2005 proposto in appello da

Pantacom srl in persona del l.r.p.t. rappresentato e difeso dall’Avv. Pietro Quinto e Prof. Giuseppe Abbamonte, elettivamente domiciliati in Roma alla Via Cosseria n. 2 presso l’Avv. Alfredo Placidi,

Umberto Spoletini s.r.l., in persona del l.r.p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Gianluigi Pellegrino, con il quale domicilia in Roma alla via Giustiniani n.18,

Comune di Galatina, in persona del l.r.p.t., rappresentato e difeso dall’Avv.to Paolo Stella Richter,

Regione Puglia in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Nino Matassa, domiciliata in Roma Via Cosseria 2 presso dott. Giuseppe Placidi,

della sentenza n. 4657 depositata in data 28 ottobre 2005 con la quale il TAR Puglia Lecce, prima sezione, ha accolto i ricorsi riunititi nn. 329/05 e 830/05 proposti dalla Umberto Spoletini s.r.l avverso la deliberazione di C.C. n. 68 del 26.11.2004 con la quale il Consiglio Comunale di Galatina in esito alla conferenza di servizi del 08.10.2004, ha approvato in variante urbanistica il progetto presentato dalla Pantacom srl per l’insediamento di una pluralità di attività produttivo/terziarie (centro commerciale food, centro commerciale no food, un distributore di carburante e una struttura alberghiera), nonché la deliberazione n. 37/2003 ad oggetto l’adozione del PUG; dei verbali delle conferenze di servizi ex art. 8, comma 7, ed art. 11 della L.R. 11/03, svoltesi in data 21.03.2005, per l’esame delle domande di autorizzazione commerciale all’apertura di una grande struttura di vendita alimentare nella provincia di Lecce e di quella per il rilascio della stessa; il verbale del 24.03.2005 della conferenza di servizi per il rilascio dell’autorizzazione commerciale all’apertura di una grande struttura di vendita non alimentare della provincia di Lecce; le autorizzazioni commerciali 20-22/4/2005 n.1-10 del Comune di Galatina; degli assensi edilizi eventualmente rilasciati in favore della s.r.l. Pantacom; del parere prot. n. 0047130 del 29.12.2004 del Dirigente p.t. dello Sportello Unico del Comune di Galatina;

Sul ricorso r.g.n.8019/2006 proposto in appello da

società Pantacom srl, in persona del l.r.p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Quinto, con il quale domicilia in Roma alla via Cosseria n. 2 presso Alfredo Placidi,

Discoverde srl, in persona del l.r.p.t., rappreesentata e difesa dall’avv. Gianluigi Pellegrino con il quale domicilia in Roma al Corso Rinascimento n.11,

e nei confronti del comune di Galatina, in persona del l.r.p.t., n.c.,

Regione Puglia in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Nino Matassa, domiciliata in Roma Via Cosseria 2 presso dott. Giuseppe Placidi,

della sentenza n.4277/2006 depositata in data 24 agosto 2006 con la quale il TAR Puglia, Lecce, seconda sezione, ha accolto il ricorso per l’annullamento del PUG del comune di Galatina con riferimento alla previsione della zona D7, dichiarando l’obbligo del comune di ripianificare la medesima zona attenendosi in sede di conferenza di servizi ai principi enunciati in sentenza.

Visti tutti i ricorsi in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio;
Visti gli appelli incidentali e i controricorsi;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista la pronuncia n.1920 del 2 maggio 2007 della Sezione e le memorie successivamente prodotte dalle parti;
Relatore alla udienza pubblica del 10 luglio 2007 il Consigliere Sergio De Felice;
Uditi gli avvocati delle parti, come da verbali di causa;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;

Ricorso r.g.n.9964/05.
Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce, prima sezione, la società Discoverde srl impugnava la deliberazione di C.C. n. 68 del 26.11.2004 con la quale il Consiglio Comunale di Galatina in esito alla conferenza di servizi del 08.10.2004, ha approvato in variante urbanistica il progetto presentato dalla Pantacom srl per l’insediamento di una pluralità di attività produttivo/terziarie (centro commerciale food, centro commerciale no food, un distributore di carburante e una struttura alberghiera), nonché la deliberazione n. 37/2003 avente ad oggetto l’adozione del PUG; dei verbali delle conferenze di servizi ex art. 8, comma 7, ed art. 11 della L.R. 11/03, svoltesi in data 21.03.2005, per l’esame delle domande di autorizzazione commerciale all’apertura di una grande struttura di vendita alimentare nella provincia di Lecce e di quella per il rilascio della stessa; il verbale del 24.03.2005 della conferenza di servizi per il rilascio dell’autorizzazione commerciale all’apertura di una grande struttura di vendita non alimentare della provincia di Lecce; le autorizzazioni commerciali 20-22/4/2005 n.1-10 del Comune di Galatina; degli assensi edilizi eventualmente rilasciati in favore della s.r.l. Pantacom; del parere prot. n. 0047130 del 29.12.2004 del Dirigente p.t. dello Sportello Unico del Comune di Galatina.
Il Tribunale adito accoglieva i ricorsi riuniti ritenendo fondate le doglianze prospettate in quella sede, con particolare riferimento alla censura di violazione e falsa applicazione dell’art. 5 DPR 447/98.

Ricorso r.g.n.9965/05.
Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce, prima sezione, la società Gecop srl impugnava la deliberazione di C.C. n. 68 del 26.11.2004 con la quale il Consiglio Comunale di Galatina in esito alla conferenza di servizi del 08.10.2004, aveva approvato in variante urbanistica il progetto presentato dalla Pantacom srl per l’insediamento di una pluralità di attività produttivo/terziarie (centro commerciale food, centro commerciale no food, un distributore di carburante e una struttura alberghiera), nonché la deliberazione n. 37/2003 ad oggetto l’adozione del PUG; dei verbali delle conferenze di servizi ex art. 8, comma 7, ed art. 11 della L.R. 11/03, svoltesi in data 21.03.2005, per l’esame delle domande di autorizzazione commerciale all’apertura di una grande struttura di vendita alimentare nella provincia di Lecce e di quella per il rilascio della stessa; il verbale del 24.03.2005 della conferenza di servizi per il rilascio dell’autorizzazione commerciale all’apertura di una grande struttura di vendita non alimentare della provincia di Lecce; le autorizzazioni commerciali 20-22/4/2005 n.1-10 del Comune di Galatina; degli assensi edilizi eventualmente rilasciati in favore della s.r.l. Pantacom; del parere prot. n. 0047130 del 29.12.2004 del Dirigente p.t. dello Sportello Unico del Comune di Galatina.
Il Tribunale adito accoglieva i ricorsi riuniti ritenendo fondate le doglianze prospettate in quella sede, con particolare riferimento alla censura di violazione e falsa applicazione dell’art. 5 DPR 447/98.

Ricorso r.g.n.9966/05.
Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce, prima sezione, la ditta Potenza Sandro impugnava la deliberazione di C.C. n. 68 del 26.11.2004 con la quale il Consiglio Comunale di Galatina in esito alla conferenza di servizi del 08.10.2004, ha approvato in variante urbanistica il progetto presentato dalla Pantacom srl per l’insediamento di una pluralità di attività produttivo/terziarie (centro commerciale food, centro commerciale no food, un distributore di carburante e una struttura alberghiera), nonché la deliberazione n. 37/2003 ad oggetto l’adozione del PUG; dei verbali delle conferenze di servizi ex art. 8, comma 7, ed art. 11 della L.R. 11/03, svoltesi in data 21.03.2005, per l’esame delle domande di autorizzazione commerciale all’apertura di una grande struttura di vendita alimentare nella provincia di Lecce e di quella per il rilascio della stessa; il verbale del 24.03.2005 della conferenza di servizi per il rilascio dell’autorizzazione commerciale all’apertura di una grande struttura di vendita non alimentare della provincia di Lecce; le autorizzazioni commerciali 20-22/4/2005 n.1-10 del Comune di Galatina; degli assensi edilizi eventualmente rilasciati in favore della s.r.l. Pantacom; del parere prot. n. 0047130 del 29.12.2004 del Dirigente p.t. dello Sportello Unico del Comune di Galatina.
Il Tribunale adito accoglieva i ricorsi riuniti ritenendo fondate le doglianze prospettate in quella sede, con particolare riferimento alla censura di violazione e falsa applicazione dell’art. 5 DPR 447/98.

Ricorso r.g.n.9967/05.
Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce, prima sezione, la società Umberto Spoletini srl impugnava la deliberazione di C.C. n. 68 del 26.11.2004 con la quale il Consiglio Comunale di Galatina in esito alla conferenza di servizi del 08.10.2004, ha approvato in variante urbanistica il progetto presentato dalla Pantacom srl per l’insediamento di una pluralità di attività produttivo/terziarie (centro commerciale food, centro commerciale no food, un distributore di carburante e una struttura alberghiera), nonché la deliberazione n. 37/2003 ad oggetto l’adozione del PUG; dei verbali delle conferenze di servizi ex art. 8, comma 7, ed art. 11 della L.R. 11/03, svoltesi in data 21.03.2005, per l’esame delle domande di autorizzazione commerciale all’apertura di una grande struttura di vendita alimentare nella provincia di Lecce e di quella per il rilascio della stessa; il verbale del 24.03.2005 della conferenza di servizi per il rilascio dell’autorizzazione commerciale all’apertura di una grande struttura di vendita non alimentare della provincia di Lecce; le autorizzazioni commerciali 20-22/4/2005 n.1-10 del Comune di Galatina; degli assensi edilizi eventualmente rilasciati in favore della s.r.l. Pantacom; del parere prot. n. 0047130 del 29.12.2004 del Dirigente p.t. dello Sportello Unico del Comune di Galatina.
Il Tribunale adito accoglieva i ricorsi riuniti ritenendo fondate le doglianze prospettate in quella sede, con particolare riferimento alla censura di violazione e falsa applicazione dell’art. 5 DPR 447/98.

In sostanza, con i quattro suoi appelli (R.G.nn.9964/05, 9965/05, 9966/05, 9967/05), la società Pantacom deduceva vari motivi di erroneità delle impugnate sentenze, consistenti in sostanza nelle censure che si riportano di seguito.
Quale primo motivo di appello si deduceva il difetto di legittimazione e/o di interesse a ricorrere del ricorrente di primo grado, in quanto l’eventuale annullamento degli atti avversati non conferirebbe alla stessa potenzialità per concorrere nel contesto delle previsioni insediative di grandi strutture di vendita in territorio provinciale.
Quale secondo motivo di appello, veniva dedotta l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha accolto il ricorso ritenendo che la variante urbanistica recettiva del progetti Pantacom non poteva essere approvata con la procedura semplificata di cui all’art. 5 del DPR 447/98.
Le quattro sentenze impugnate con gli appelli 9964-9965-9966-9967/25 hanno in parte ad oggetto i medesimi atti (delibera del C.C. del comune di Galatina n.68 del 26.11.204 e tutti gli atti del procedimento ex art. 5 DPR 447/98 sfociati nel verbale della conferenza di servizi tenutasi in data 8.10.2004)

Nel ricorso r.g.n.9964/05 si costituiva la s.r.l. Discoverde chiedendo il rigetto dell’appello.
La s.r.l. Discoverde presentava appello incidentale anche come appello autonomo avverso la sentenza impugnata nella parte in cui ha omesso di deliberare le censure relative alla determinazione di inammissibilità della propria richiesta di Nulla Osta regionale assunta dalla Conferenza di Servizi Regionale. Si deduce, pertanto il vizio di infrapetizione sulle censure relative alla inammissibilità della domanda di NOR avanzata dalla società.
Il Comune di Galatina proponeva ricorso incidentale deducendo il difetto di interesse a ricorrere della Discoverde s.r.l. perché non attuale in quanto quest’ultima sarebbe rimasta estranea ai procedimenti che hanno portato agli atti impugnati e pertanto non ricaverebbe alcuna utilità dall’annullamento degli atti amministrativi contestati.
Si deduceva l’assenza dell’attualità e della concretezza proprie dell’interesse a ricorrere in capo alla Discoverde s.r.l.
Si ribadiva altresì l’illegittima applicazione della procedura di cui all’art. 5 DPR 447/98 sotto un duplice aspetto sia letterale che logico, nonché l’erroneità della sentenza in relazione agli artt. 117 e 118 Cost.

Nel ricorso r.g.n.9965/05 si costituiva la s.r.l. Gecop chiedendo il rigetto dell’appello.
Il Comune di Galatina proponeva ricorso incidentale deducendo il difetto di interesse a ricorrere della Gecop s.r.l. perché non attuale in quanto quest’ultima sarebbe rimasta estranea ai procedimenti che hanno portato agli atti impugnati e pertanto non ricaverebbe alcuna utilità dall’annullamento degli atti amministrativi contestati.
Con l’atto deduce l’assenza dell’attualità e della concretezza proprie dell’interesse a ricorrere in capo alla Gecop s.r.l. e ribadisce altresì l’illegittima applicazione della procedura di cui all’art. 5 DPR 447/98 sotto un duplice aspetto sia letterale che logico, nonché l’erroneità della sentenza in relazione agli artt. 117 e 118 Cost.

Nel ricorso r.g.n.9966/05 la ditta Potenza Sandro si costituiva e presentava controricorso.
Quale prima deduzione la ditta Potenza fa presente la correttezza della sentenza impugnata nella parte in cui disattende “l’eccezione preliminare di difetto di legittimazione e/o di interesse a ricorrere”.
Invero, si deduce l’interesse in capo alla ditta Potenza poiché è soggetto operante nel settore del commercio in qualità di titolare di una media struttura di vendita sita nel Comune di Nardò.
Si richiama altresì, la presenza del criterio dello stabile collegamento con la zona dell’intervento poiché i rispettivi esercizi sono localizzati nel medesimo ambito territoriale ovvero in aree comprese nello stesso bacino di influenza commerciale.
In ordine all’applicabilità della procedura semplificata ex art. 5 DPR 447/98 si deduce l’erronea interpretazione della sentenza da parte della società appellante.
Si contesta altresì la censura di parte appellante relativa all’affermazione del giudice di prime cura che gli atti inerenti la procedura finalizzata al conseguimento della medesima in conformità urbanistica si pongano in rapporto di presupposizione logico-giuridica rispetto agli atti volti alla disamina “commerciale” della domanda presentata.
Infine vengono riprodotti integralmente i motivi di gravame formulati nei giudizi di primo grado.
Il Comune di Galatina proponeva ricorso incidentale deducendo il difetto di interesse a ricorrere della ditta Potenza Sandro perché non attuale e concreto in quanto quest’ultima sarebbe rimasta estranea ai procedimenti che hanno portato agli atti impugnati e pertanto non ricaverebbe alcuna utilità dall’annullamento degli atti amministrativi contestati.
Si deduce l’assenza dell’attualità e della concretezza proprie dell’interesse a ricorrere in capo alla ditta Potenza Sandro.
Si ribadisce altresì l’illegittima applicazione della procedura di cui all’art. 5 DPR 447/98 sotto un duplice aspetto sia letterale che logico, nonché l’erroneità della sentenza in relazione agli artt. 117 e 118 Cost.

Nel ricorso r.g.n.9967/05 si costituiva la s.r.l. Umberto Spoletini ribadendo l’interesse a ricorrere e chiedendo il rigetto dell’appello.
La s.r.l.Umberto Spoletini presentava appello incidentale anche come appello autonomo avverso la sentenza impugnata nella parte in cui ha omesso di deliberare le censure relative alla determinazione di inammissibilità della propria richiesta di Nulla Osta regionale assunta dalla Conferenza di Servizi Regionale. Si deduce, pertanto il vizio di infrapetizione sulle censure relative alla inammissibilità della domanda di NOR avanzata dalla Pantacom.
Si deduce altresì, la mancata applicazione dell’art. 14 L. 241/90 e dell’art. 8 comma 7 della L R n.11/03, in quanto si tratterebbe di un regime differenziato per quanto attiene al funzionamento della Conferenza di servizi
Rispetto ai poteri decisori che la Conferenza stessa esercita e nei quali soltanto alla regione è attribuito un potere prevalente solo in ordine alla decisione finale.
Si ribadisce l’illegittimità del modus procedendi che ha connotato la Conferenza a partire dall’approvazione del piano– progetto ai sensi dell’art. 5 DPR 447/98.
Quale secondo motivo di appello la Umberto Spoletini s.r.l. deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 21 NTA Piano ASI e art. 119 NTA PRG Nardò, nonché la violazione del DM n. 1444/1968.
Invero, si deduce che la Regione nell’affermare l’inammissibilità non avrebbe tenuto conto che la verifica dell’intervento con la compatibilità urbanistica deve essere considerata nel suo complesso e non per singoli dettagli, per cui in ragione dell’intervento e della contemporanea vigenza sulle relative aree del PRG ed del Piano ASI, il regime di utilizzo delle aree in questione andrebbe ricavato dal coagire di tali norme e dal rapporto che regola la coesistenza dei due piani.
Inoltre, in ordine al rapporto di copertura, si deduce, avrebbero dovuto effettuare nuovamente il calcolo dell’indice.
Invero, l’art. 119 escluderebbe la valutazione delle fasce di rispetto stradale con riferimento non al rapporto di copertura bensì agli indici di utilizzazione.
Da ultimo si ribadisce l’esistenza di un’emergenza ambientale connessa alla circostanza che uno degli immobili progettati per le nuove costruzioni è previsto a cavallo di un ciglio di scarpata, dal quale il PUTT prevede per le nuove costruzioni un obbligo di distanza di 50 metri.
Si contesta inoltre, che il progetto della Pantacom sarebbe difforme rispetto al PUG, in quanto sia il centro commerciale food che no food presenterebbe altezze massime di m 12,50 ponendosi in contrasto con le NTA del PUG che prevede un’altezza massima di m 8 per gli edifici commerciali.
La Pantacom s.r.l. propone controricorso ribadendo che i lavori delle conferenze di servizi sarebbero immuni da effettive censure di metodo e di merito e che il modulo della conferenza di servizi previsto dalla L. R. 11/03 assorbirebbe il procedimento vigente del precedente sistema relativo al nulla osta regionale per l’apertura delle grandi strutture di vendita, non contrastando in tal modo con le previsioni dell’art. 14 l. 241/90.
In ordine alla violazione dell’ordine di copertura, la società appellante rileva che nei calcoli allegati al progetto sarebbero incluse anche le fasce di rispetto stradale.
Con il medesimo atto (si fa riferimento alla sola causa r.g.n.9967/05), la Pantacom propone anche appello incidentale e impugna la determinazione della Conferenza di servizi del 21/3/2005 e di pareri dell’Assessorato Regionale all’Urbanistica e Assetto del Territorio prot. n. 1738/2 del 9/3/2005 e del Settore Urbanistica e Ambiente del Comune di Nardò del 12/01/2005 per eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto ed in diritto, violazione e falsa applicazione dell’art. 76 NTA del PRG e del PRT ASI, nonché per violazione e falsa applicazione della LR n. 11/03 e dei Regolamenti regionali nn. 1/2003 e 1/2004 per aver ritenuto la destinazione commerciale proposta dal progetto Spoletini compatibile con la disciplina urbanistica.
Il Comune di Galatina proponeva ricorso incidentale deducendo il difetto di interesse a ricorrere della Spoletini s.r.l. perché non attuale in quanto quest’ultima sarebbe rimasta estranea ai procedimenti che hanno portato agli atti impugnati e pertanto non ricaverebbe alcuna utilità dall’annullamento degli atti amministrativi contestati.
Si deduce l’assenza dell’attualità e della concretezza proprie dell’interesse a ricorrere in capo alla Sploletini s.r.l.
Si ribadisce altresì l’illegittima applicazione della procedura di cui all’art. 5 DPR 447/98 sotto un duplice aspetto sia letterale che logico, nonché l’erroneità della sentenza in relazione agli artt. 117 e 118 Cost.

Ricorso r.g.n.8019/2006.
Con ricorso proposto dinanzi al TAR Puglia, Lecce, la Discoverde srl impugnava tutti gli atti di formazione del PUG e dai medesimi presupposti, approvati dal Comune di Galatina e dalla Regione Puglia richiamati nella citata delibera del CC 62/2005 (tra cui delibera CC 37/2003, delibera GRP 315/2005, verbali della conferenza di servizi 26.7 – 4.8 – 11.8 – 18.8, delibera di GC 388/2005, delibera di GRP 1495/2005 e della nota di comunicazione);
Con la delibera n.62/2005, il CC del Comune di Galatina aveva approvato in via definitiva il Piano urbanistico generale ai sensi e per gli effetti dell’articolo 11 comma 12 della legge regionale Puglia n. 20 del 2001.
L’iter di approvazione definitiva era passato attraverso la delibera della giunta regionale n.813 del 21.6.2005 che aveva attestato la non compatibilità del PUG ai sensi dell’articolo 11 della legge regionale Puglia n.20 del 2001, rilevando tra l’altro che “per quanto riguarda le nuove zone commerciali, esse appaiono più di natura comprensoriale che comunale e quindi in contrasto con l’indirizzo del D.P.P. (…) la scelta di localizzare in un unico contesto comunale le due uniche grandi strutture di vendita previste per l’intera provincia di Lecce dalla programmazione regionale vigente, peraltro, comporterebbe un evidente squilibrio territoriale e si porrebbe in contrasto con l’obiettivo di ridurre, anche sotto il profilo urbanistico, effetti negativi della localizzazione delle grandi strutture commerciali, obiettivo che è perseguito dal contingentamento previsto per legge” (riportato in stralcio nella delibera di GR 1495/2005, in atti).
Veniva indetta quindi la conferenza di servizi di cui ai commi 9, 10 e 11 del citato articolo di legge.
In sede di conferenza di servizi la Regione Puglia aveva rilevato che, per la zona D7, il Piano comunale non operava le necessarie ed opportune valutazioni urbanistiche di cui al regolamento regionale n.4 del 2001, con particolare riguardo all’articolo 10 – norme urbanistiche per la localizzazione degli insediamenti commerciali – “che detta precise disposizioni in ordine alle scelte di pianificazione comunale riferite al settore commerciale (punto 3 dell’articolo 10), che nel caso di specie complessivamente non trovano riscontro negli atti del PUG in parola”.
La Provincia di Lecce, dal suo canto, dichiarava di non aver potuto effettuare “alcuna verifica di compatibilità con il proprio strumento di pianificazione – piano territoriale di coordinamento provinciale – perché, allo stato, non ancora adottato. Tuttavia, confermava la propria posizione, in più occasioni espressa, sfavorevole all’insediamento di ulteriori grandi strutture commerciali sul territorio provinciale, ritenendo che quelle già realizzate erano già in numero eccessivo. Si riteneva inoltre non condivisibile la scelta di localizzare un’area di così considerevoli dimensioni in un unico ambito territoriale per le evidenti, connesse problematiche di squilibrio nell’area vasta provinciale”.
Il Comune di Galatina, nella medesima sede, dichiarava che “tutte le determinazioni relative all’insediamento commerciale delle grandi e medie strutture di vendita sono state assunte in varie sedute dal consiglio comunale con attenta valutazione delle implicazioni economiche, sociali ed urbanistiche, e le stesse fra l’altro hanno già prodotto la variante urbanistica recepita dal PUG”.
Ai sensi del comma 11 della legge regionale Puglia n.20 del 2001, il verbale della conferenza di servizi veniva sottoposto alla GR, la quale, con delibera 1495 del 25.10.2005, rilevava che “la conferenza di servizi non è pervenuta ad alcuna conclusione concertata, risultando in atti le differenti posizioni di Regione e Provincia di Lecce, sia pure, con diverse motivazioni, rispetto al Comune di Galatina”, e conseguentemente riteneva di “confermare, per quanto attiene alla zona D7-zona commerciale, le valutazioni già espresse con il precedente atto deliberativo n.813 del 2005, nonché quanto rilevato in sede di conferenza di servizi da parte della Regione e della Provincia di Lecce, stante la carenza di elementi giustificativi da parte del Comune di Galatina”.
Come si desume dalle premesse alla delibera di CC n.62/2005, di approvazione definitiva del PUG, “nella seduta consiliare del 16.11.2005, il Comune di Galatina ha ritenuto opportuno acquisire parere legale pro veritate esterno (con deliberazione di GC n.479 del 2005 ne è stato incaricato il Prof. Stella Richter), in ordine alla legittimità dell’approvazione definitiva del piano urbanistico generale nella sua interezza, pur in presenza della valutazioni espresse dalla Regione Puglia in merito alla zona D7”. Sulla base di tale parere legale, il Comune quindi approvava definitivamente il PUG, ritenendo, tra l’altro, che il controllo di compatibilità esercitato dalla Regione fosse stato esorbitante dai propri poteri individuati dalla legge regionale n.20 del 2001; che comunque la conferenza di servizi deve ritenersi conclusa con esito positivo; che, infine, al deliberato regionale relativo alla zona D7 deve attribuirsi natura di mera valutazione e/o manifestazione di giudizio, non costituente diniego di compatibilità.
Il Tribunale accoglieva il ricorso, ritenendo la illegittimità del piano urbanistico generale per illegittimo contrasto con le valutazioni regionali.
Avverso la suddetta sentenza, propone appello la società Pantacom, deducendo quanto segue.
In primo luogo, si insiste nella pregiudiziale di inammissibilità del ricorso di primo grado, in quanto la Discoverde non assume la posizione di titolare in relazione a un interesse urbanistico qualificato, ricoprendo soltanto un interesse di tipo commerciale e di contenuto specifico concorrenziale, neanche attuale e concreto.
Nel merito, si osserva e deduce che è errato il ragionamento contenuto in sentenza, secondo cui il PUG, per quanto riguarda la zona D7, sarebbe stato approvato unilateralmente dal comune in assenza della valutazione di conformità da parte della Regione. Viene dedotto, in contrario, che dall’esame della posizione assunta in sede di conferenza, unica sede del legittimo controllo di compatibilità, si evince valutazione negativa di cui alla delibera G.R. 813 del 21.6.2005, costituisce solo il presupposto della successiva conferenza di servizi, come risulta dal verbale del 18.8.2005. Per quanto riguarda la zona D7, a differenza delle altre parti, tra Regione e comune non si è convenuta alcuna necessità di modifica.
La diversità di valutazione tra comune e Regione non si è conclusa con una determinazione formale in sede di conferenza di servizi, né sono state indicate le modifiche necessarie ai fini del controllo positivo, come richiesto dall’art. 11 comma 9 L.R.20/2001.
Inoltre, il Dirigente del Settore Urbanistico aveva dato formale comunicazione al comune che la Giunta Regionale con delibera n.1495 del 25.10.2005, aveva attestato la compatibilità regionale del PUG del comune di Galatina.
Deve aggiungersi che nel comune di Galatina il controllo di compatibilità andava effettuato rispetto al Piano Urbanistico Territoriale Tematico per il Paesaggio, approvato con delibera di G.R. 1748/2000, ai sensi dell’art. 6 L.R. 56/1980, che rappresenta l’unico strumento di pianificazione territoriale esistente.
Nell’ambito del procedimento di copianificazione descritto dall’articolo 11 della legge regionale n.20 del 2001, il comma 7 dispone che “qualora il DRAG e/o il PTCP non siano stati ancora approvati, la Regione effettua il controllo di compatibilità rispetto ad altro strumento regionale di pianificazione territoriale ove esistente, ivi inclusi i piani già approvati ai sensi degli articoli da 4 a 8 della legge regionale 31 maggio 1980, n. 56, ovvero agli indirizzi regionali della programmazione socio-economica e territoriale di cui all’articolo 5 del d. lgs. 267/2000”.
Si è costituita la società Discoverde eccependo in via preliminare la carenza di contraddittorio, non essendo stata evocata in giudizio la Regione Puglia, alla quale è da imputare il dissenso espresso in sede di conferenza di servizi rispetto allo strumento urbanistico generale adottato.
Alla udienza pubblica del 23 gennaio 2007 le cause sono state trattenute in decisione.
Questa sezione, dopo avere proceduto alla riunione delle cause su indicate, per connessione oggettiva e soggettiva, con provvedimento n.1920 del 2 maggio 2007, ordinava la integrazione del contradditorio nei confronti della Regione Puglia, che non risultava evocata in giudizio di appello e rinviava la causa alla udienza pubblica del 27 novembre 2007.
A seguito di tale provvedimento parte appellante società Pantacom, a mezzo del suo difensore, rappresentava di avere già notificato in data 22 settembre 2006 (deposito avvenuto in data 10 ottobre 2006 nel fascicolo 8019/2006), alla Regione Puglia.
In conseguenza della già avvenuta proposizione dell’appello nei confronti della Regione Puglia, e quindi della sostanziale inutilità e erroneità della ordinanza di integrazione del contraddittorio, chiedeva la anticipazione della udienza di discussione delle cause rispetto alla udienza del 27 novembre 2007.
Il Presidente della Quarta Sezione del Consiglio di Stato, sulla base dell’effettivo rinvenimento di un secondo appello in originale, notificato in data 22 settembre 2006 alla Regione Puglia, nel fascicolo di ufficio, anticipava la udienza di discussione al 10 luglio 2007 rispetto alla udienza del 27 novembre 2007.
Nella causa di cui al n.r.g.8019/2006, si costituiva la Regione Puglia con controricorso del 26 giugno 2007, chiedendo il rigetto dell’appello.
Con memoria successiva la Regione Puglia eccepiva la mancanza di notifica del gravame, come risulta anche dalla delibera di conferimento dell’incarico. Inoltre, osservava che in modo “singolare”, la notifica del secondo appello alla Regione Puglia, sarebbe avvenuta, come si evince dalla relata di notifica, alla anteriore data del 22 settembre 2006, mentre il mandato del primo appello notificato nonché la redazione dell’atto originale di appello sono datati 25 settembre 2006 (notifica avvenuta in data successiva).
Con atto di deposito del 4 luglio 2007 il difensore di Pantacom srl depositava attestazione dell’ufficiale giudiziario della Corte di Appello di Bari del 2/7/2007 concernente la notifica del ricorso di appello in data 28.9.2006 alla Regione Puglia.
Secondo la affermazione dell’ufficiale giudiziario di Bari Mario Renna “La data (22/09/2006) è evidente errore materiale”.
Alla udienza di discussione del 10 luglio 2007 le cause sono state chiamate per la discussione.
Come si evince dai verbali di causa, l’avv. Matassa, legale della Regione Puglia, dichiarava di essersi costituito, ma che la Regione Puglia non ha rinvenuto il ricorso in appello aggiungendo di non avere avuto termini a difesa.
L’avv. Quinto per la società Pantacom dichiarava che la Regione Puglia è stata ritualmente evocata in giudizio sia in primo che in secondo grado e che il ricorso in appello è stato ritualmente notificato come risulta da relata di notifica e dalla certificazione dell’ufficiale giudiziario della Corte di Appello di Bari, depositata in atti.
Dopo ampia e articolata discussione, alla medesima udienza pubblica del 10 luglio 2007 le cause sono state trattenute.

1.In primo luogo, va osservato che questa Sezione già ha provveduto a riunire i su indicati ricorsi (r.g.nn.9964/05, 9965/05, 9966/05, 9967/05 e 8019/06) sulla base della loro connessione sia oggettiva che in parte soggettiva.
I primi quattro ricorsi hanno ad oggetto quattro sentenze che si sono pronunciate tutte sulla legittimità della variante in forma semplificata che contemplava l’intervento della grande struttura di vendita (GSV).
Pertanto, trattandosi di impugnazione dei medesimi atti, i ricorsi sono connessi.
L’ultimo ricorso (r.g.n.8019/06) ha ad oggetto la sentenza che ha annullato il successivo – rispetto alla variante – piano regolatore generale (o PUG) che prevedeva e consentiva il medesimo intervento.
Anche tale ultimo ricorso deve intendersi connesso con i quattro precedenti a causa della correlazione tra i due atti (variante semplificata e piano generale successivo) per le ragioni ampiamente indicate nella pronuncia della Sezione del 2 maggio 2007.
Al riguardo, in sintesi è qui il caso di ribadire che da un lato il PUG consente di ritenere possibile successivamente quanto previsto nella precedente variante in forma semplificata; mentre dall’altro lato, laddove dovessero ritenersi illegittimi l’adozione e/o la approvazione del piano regolatore generale, l’intervento in questione, già contemplato in variante, sarebbe allo stato definitivamente precluso.
Il Collegio deve affrontare e trattare tutte le questioni attinenti sia alla legittimità della variante in forma semplificata (ricorsi 9964-9967/05) che alla legittimità del PUG, anche per gli effetti medio tempore tra i due atti, non ritenendo che la reiezione dell’appello relativo al PUG possa comportare una processuale improcedibilità degli altri appelli o dei relativi ricorsi originari.

2.Come detto, i ricorsi r.g.nn.9964/05, 9965/05, 9966/05 e 9967/05 riguardano le sentenze che in primo grado, su ricorso di diversi soggetti (Discoverde, Gecop, Potenza, Spoletini) hanno annullato i medesimi atti di approvazione del progetto per la realizzazione di un complesso produttivo della società Pantacom (delibera di C.C. del comune di Galatina n.68 del 26.11.2004 e seguenti atti del procedimento ex art. 5 DPR 447/98 sfociati nel verbale della conferenza di servizi dell’8.10.2004) utilizzando lo strumento della variante in forma semplificata di cui all’art. 5 DPR 447/98.
L’appello r.g.n.8019/2006 riguarda la impugnativa da parte di Pantacom srl della sentenza del TAR Puglia, Lecce, che su ricorso della società Discoverde ha impugnato la approvazione da parte del comune di Galatina del suo piano regolatore generale (anche detto PUG), che contemplava l’intervento voluto dalla Pantacom srl.

3.Con tutti gli appelli (anche quello di cui al r.g.n.8019/2006), la società Pantacom formula un primo mezzo, con il quale lamenta la ingiustizia delle sentenze di primo grado, perché non hanno concluso per la inammissibilità dei ricorsi originari, difettando in capo agli originari ricorrenti la legittimazione e/o l’interesse a ricorrere.
La tesi della inammissibilità dei ricorsi di primo grado è sostenuta anche dal comune di Galatina con il ricorso incidentale.
Per parte appellante sussiste carenza di interesse a ricorrere in capo ai ricorrenti di prime cure, in quanto la ritenuta inammissibilità per violazione di parametri urbanistico della domanda finalizzata alla approvazione di un progetto di insediamento produttivo di tipo commerciale non comporterebbe una posizione qualificata tale da assurgere ad interesse rilevante sul piano sostanziale e quindi in sede giurisdizionale.
Ad avviso del Collegio il motivo di censura è infondato.
Invero, l’interesse a ricorrere sussiste ogni qual volta sia configurabile un’utilità concreta, anche solo di carattere morale che il ricorrente si ripromette di ottenere dall’accoglimento del ricorso, tenuto conto della situazione giuridica dello stato in cui versa.
Conseguentemente, si ritiene che i ricorrenti di primo grado siano effettivamente investiti di una posizione collocabile nell’alveo dell’interesse a ricorrere perché l’eventuale annullamento degli atti avversati, anche per quel che concerne gli assensi commerciali conseguiti dai medesimi, conferirebbe agli stessi nuovamente la potenzialità di concorrere nel contesto delle previsioni insediative di grandi strutture di vendita in territorio provinciale, che si traducono esclusivamente nella assentibilità di due centri commerciali provinciali, di cui uno di tipo alimentare e uno di tipo non alimentare.
Ma a prescindere dalla possibilità successiva di concorrere a diverse strutture di vendita, ad opinione del Collegio è sufficiente alle condizioni dell’azione il criterio del collegamento territoriale.
In materia di grandi strutture di vendita, il criterio dello stabile collegamento territoriale che deve legare il ricorrente alla area di operatività del controinteressato per poterne ulteriormente qualificare la posizione processuale e conseguentemente il diritto di azione, scaturisce da un concetto di vicinitas più ampio di quello prospettato di consueto .
La delibera con la quale il Consiglio Comunale approva un progetto di localizzazione di una mega struttura commerciale (costituita da un’area commerciale integrata volta alla distribuzione di prodotti alimentari e da un centro commerciale finalizzato alla vendita di beni non alimentari) in variazione allo strumento urbanistico generale è inoltre procedimentalmente ma anche processualmente strettamente connessa al successivo atto di assenso regionale all’esercizio della relativa attività economica, emanato dai competenti organi in forza della regolamentazione attuativa della legge che disciplina, a livello regionale, l’esercizio del commercio.
L’articolo 31 comma 9 della l. n. 1150 del 17 agosto 1942 (c.d. legge Urbanistica), stabilisce testualmente che ” Chiunque può ricorrere contro il rilascio della licenza (oggi concessione/permesso a costruire) edilizia in quanto in contrasto con le disposizioni di leggi o dei regolamenti o con le prescrizioni di piano regolatore generale e dei piani particolareggiati di esecuzione “.
L’espressione “chiunque” sembra configurare, ad una semplice disamina del dato letterale, un’atipica azione popolare urbanistica, diretta a tutelare efficacemente l’interesse generale ad un corretto utilizzo del territorio, la cui trasformazione e modificazione deve avvenire nel rispetto degli strumenti pianificatori predisposti dagli organi competenti.
Pertanto, un’azione popolare urbanistica posta a presidio della correttezza dell’attività amministrativa, richiede comunque la presenza, in capo al ricorrente, di una posizione qualificata costituita dalla vicinitas: in particolare, dopo le prime pronunce tendenti a circoscrivere la legittimazione ad agire ai soli proprietari frontisti, si è progressivamente estesa la platea dei soggetti abilitati al ricorso riconoscendo un più ampio interesse di zona.
L’orientamento oggi pacificamente condiviso ravvisa nell’espressione ” chiunque ” adoperata dal legislatore un preciso riferimento al proprietario di un immobile sito nella zona interessata alla costruzione, o a chi si trovi in una situazione di stabile collegamento con la zona stessa, senza che sia necessario dimostrare ulteriormente la sussistenza di un interesse qualificato alla tutela giurisdizionale (Cfr. Cons. St., sez. V, 13 luglio 2000 n. 3904, Cons. St., sez. V, 27 settembre 1991 n. 1183), che, caso di insediamento di Grandi Strutture di Vendita, va inteso nel senso specificato.
L’elemento della vicinitas, proprio perché suscettibile di una molteplicità di contenuti correlati a situazioni soggettive, è ex se sufficiente a conferire la legittimazione al ricorso, tenuto conto che quest’ultimo costituisce strumento di difesa della tipologia di zona e dunque di tutela delle esistenti proprietà (o attività imprenditoriali) di fronte ad opere che ne turbino l’ordinato sviluppo.
Questo concetto di vicinitas, nella contestazione dell’insediamento di grandi strutture commerciali, si specifica identificandosi nella nozione di “stesso bacino d’utenza della concorrente“, tale potendo essere ritenuto anche un raggio di azione di decine di chilometri, come nella specie.
Si può pertanto affermare che, quando la programmazione regionale disciplina gli obiettivi di presenza di grandi strutture di vendita limitando grandemente le autorizzazioni commerciali rilasciabili per il legittimo esercizio delle relative attività economiche, la legittimazione e l’interesse all’impugnazione degli atti di approvazione dei progetti sul versante urbanistico ex art. 5 del dpr 447/98 , nonché degli assensi annonari, vadano riconosciuti alla società commerciale non necessariamente proprietaria che abbia dimostrato, attraverso concrete iniziative amministrative, di volersi radicare nello stesso bacino d’utenza della concorrente, anche se a decine di chilometri di distanza, avvalendosi della medesima programmazione insediativa regionale e del medesimo ambito provinciale di azione, anche se essa società ricorrente non ambisce alla medesima struttura di vendita, ma si oppone solo all’insediamento altrui, per la tutela di un bene o di una attività giuridicamente qualificata.
La ” vicinitas “, pertanto, per i titolari e proprietari di strutture di vendita, rappresenta un collegamento stabile tra il ricorrente qualificato per l’attività esercitata e la zona interessata dall’intervento assentito e va valutata alla stregua di un giudizio che tenga conto della natura e delle dimensioni dell’opera realizzata, della sua destinazione, delle sue implicazioni urbanistiche ed anche delle conseguenze prodotte dal nuovo insediamento sulla “qualità della vita” di coloro che per residenza, attività lavorativa e simili, sono in durevole rapporto con la zona in cui sorge la nuova opera (Consiglio Stato , sez. V, 28 giugno 2004 , n. 4790).

4. In ordine alla questione, prospettata con gli atti di appello della società Pantacom srl, relativa all’utilizzo della strumento normativo di cui all’art. 5 del DPR 447/1998, il Collegio ritiene di dover rigettare gli appelli e di dover confermare le pronunce di primo grado per le ragioni che seguono.
Il Comune di Galatina ha adottato una variante a mezzo dello strumento di cui all’art. 5 DPR 447/98 che però non può consentire alla amministrazione comunale di appropriarsi di funzioni del livello territoriale superiore, valutando interessi di natura sovracomunale.
La natura e gli effetti della variante al P.R.G. prevista per la realizzazione di insediamenti produttivi dall’art. 5 del DPR 447/1998, come modificato dal DPR 440/2000, sono identici a quelli della variante urbanistica ordinaria: ambedue sono destinate ad incidere sull’assetto del territorio, dettando una disciplina nuova e diversa da quella in vigore.
L’art. 5 DPR 447/98 disegna un procedimento – alternativo rispetto agli ordinari strumenti di modifica della pianificazione urbanistica – preordinato alla individuazione di aree da destinare ad impianti produttivi mediante variante specifica al piano vigente (in tal senso, C. Stato, IV, 3.3.2006, n.1038).
La differenza riguarda il procedimento e cioè la modalità specifica di inizio del procedimento di variazione dello strumento urbanistico che nell’art. 5 è collegata alla presentazione da parte di un privato di un progetto che ottenga il parere favorevole della conferenza di servizi, mentre ordinariamente la proposta di variazione dello strumento urbanistico è affidata alla iniziativa della Amministrazione comunale (C. Stato, VI, 25.6.2007, n.3593).
La finalità sottesa alla disciplina in materia di insediamento di attività produttive – che è quella di agevolare la concretizzazione delle iniziative economiche presenti in una determinata area – non può però comportare né lo stravolgimento dei principi e delle regole essenziali per una corretta e razionale gestione del territorio comunale, né soprattutto, l’esautoramento dei poteri pianificatori che l’ordinamento urbanistico demanda, in via concorrente, alla autorità regionale.
Pertanto si è affermato che la regione, a fronte di un modello procedimentale per la approvazione della variante che ha natura chiaramente derogatoria per procedura rispetto a quello generale, ben potrebbe intervenire per circoscriverne la portata, adottando misure vincolanti ragionevolmente atte a scongiurare il rischio che l’istituto dell’art. 5 DPR 447/98 finisca per eludere la logica unitaria della pianificazione territoriale (in tal senso, C. Stato, IV, 14.4.2006, n.2170).
Nella specie, in realtà, non si controverte sull’intervento regionale, ma su un esautoramento dei poteri regionali da parte della amministrazione comunale.
Il Collegio ritiene di dover rigettare, in quanto infondati, gli appelli proposti dalla società Pantacom, in quanto nella applicazione dello strumento di cui all’art. 5 DPR 447/98 non possono essere violate ed esautorate le competenze di tipo sovracomunale della Regione.
Se il contrasto dell’intervento proposto rispetto agli strumenti urbanistici vigenti costituisce uno dei requisiti previsti per l’avvio della procedura derogatoria contemplata dall’art. 5 DPR 447/98, alla stregua della medesima norma le autorità amministrative titolari della potestà pianificatoria urbanistica (comune ed Ente Regione) conservano, nell’ambito della sede semplificata della conferenza di servizi decisoria il potere, ampiamente discrezionale, di approvare o meno il progetto proposto in variante puntuale allo strumento urbanistico generale vigente.
Ne consegue, con riferimento alla variante adottata nella specie, che la c.d. variante semplificata, introdotta nel panorama ordinamentale dall’art. 5 DPR 447/1998, è istituto da un lato alternativo e dall’altro eccezionale, comportando una consistente deroga al modello ordinario di approvazione di una variazione allo strumento urbanistico, in funzione anticipatoria e sostitutiva delle capacità revisionali delle esigenze di sviluppo del territorio, in attuazione dell’interesse pubblico di assecondare con prontezza insediamenti produttivi. Tale modello in sostanza agisce sul piano delle modalità di esercizio del potere ma non si traduce nell’ampliamento della struttura del potere che rimane pur sempre una proiezione delle competenze proprie.
Ne deriva quindi che la interpretazione applicativa della norma deve essere ristretta a quanto espressamente previsto o ad esso facilmente riconducibile, che non può estendersi a situazioni ulteriori e diverse da quelle contemplate dalla legge.
E’ pertanto, come statuito dal primo giudice, illegittimo il ricorso alla variante di cui al citato art. 5 al fine di conseguire la approvazione di un progetto per la realizzazione di un impianto produttivo che esula dalle competenze proprie dell’ente comunale, essendo assoggettato a un tipo di pianificazione che si colloca ad un diverso livello di governo, in quanto non rispettoso dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza stabiliti dall’art. 118 Costituzione.
In definitiva, il principio da affermare è che il progetto di insediamento di un impianto di vendita come quello sopra descritto e voluto da Pantacom riguardando grandi strutture di vendita (GSV) soggette a programmazione quantitativa e localizzativa che esula dalle competenze di un determinato e singolo comune (ma è di altri enti territoriali sovradimensionati), non rientra nell’ambito di applicazione del citato art. 5, considerato che la procedura semplificata riguarda solo le previsioni urbanistiche di singoli comuni e nell’ambito dei territori dei medesimi e non può riguardare la gestione di interessi per definizione sovracomunali (come le GSV della Regione).

5. Con gli atti di appello incidentali le società Discoverde, e Spoletini (ricorsi 9964, e 9967) hanno proposto appello incidentale rispetto alle sentenze impugnate, nella parte in cui vi sarebbe stata una omissione di pronuncia o infrapetizione, per mancata pronuncia sulla asserita illegittimità del diniego opposto nei propri confronti.
Gli appelli incidentali sono infondati.
Come osservato con riguardo alla sussistenza dell’interesse a ricorrere – che sussiste proprio perché, oltre alla vicinitas come sopra spiegata, che si raccorda a specifiche posizioni tutelate, i soggetti concorrenti potrebbero partecipare in futuro alla assegnazione di altre (grandi o medie) strutture di vendita, una volta precluso l’assentimento alla società Pantacom – allo stato gli appellanti incidentali non si trovano, né hanno in tal senso proposto motivi di censura, in una situazione tale da dimostrare la definitiva “spettanza” del provvedimento a favore dell’intervento della struttura di vendita che li riguarda, che potrà, se del caso, emergere a seguito della riedizione della attività amministrativa.

6.Deve dichiararsi la inammissibilità per difetto di interesse dell’appello incidentale proposto dalla società Pantacom srl nella causa di cui al ricorso r.g.n.9967/2005 (appellante incidentale Spoletini srl), per l’assorbente considerazione che è stato rigettato l’appello incidentale proposto da Spoletini Umberto srl, dalla cui proposizione Pantacom traeva interesse all’ (ulteriore) appello incidentale.
Vale inoltre il principio di c.d. consumazione della impugnazione, essendo stato già proposto appello principale dal medesimo soggetto Pantacom srl.
La società Pantacom srl è appellante principale, con conseguente preclusione processuale alla proposizione di (ulteriori) appelli incidentali, non altrimenti qualificati.

7.Con riguardo al ricorso r.g.n.8019/2006, relativo alla sentenza che in primo grado ha annullato gli atti relativi alla approvazione del PUG, occorre in via preliminare affrontare la questione relativa alla completezza del contraddittorio, alla regolarità della evocazione in giudizio della regione Puglia (e in ogni caso della notifica dell’appello) e al rispetto dei termini a difesa.
Parte appellante Pantacom ha provveduto, come emerso dagli atti contenuti nel fascicolo di ufficio, con atto del 5.10.2006 e depositato in data 10.10.2006, a produrre ulteriore ricorso in originale notificato in data 22 settembre 2006.
Il Collegio ritiene di dover prescindere dall’esame delle questioni relative al rispetto dei termini a difesa per la Regione Puglia, alla ordinanza di integrazione del contraddittorio adottata da questa sezione, alla ritualità della evocazione in giudizio della regione Puglia.
Da un lato quest’ultimo ente pubblico si è comunque costituito in giudizio, con conseguente sanatoria, salva la verifica delle preclusioni verificatesi nel frattempo (argomenta ex art. 164, ultimo comma c.p.c.); dall’altro lato, nel merito, come si vedrà, l’appello della società Pantacom è comunque infondato e come tale da rigettare.

8. Con la delibera n. 62/2005, il Consiglio comunale di Galatina ha approvato in via definitiva il Piano urbanistico generale ai sensi e per gli effetti dell’articolo 11 comma 12 della legge regionale Puglia n. 20 del 2001.
L’iter di approvazione definitiva è passato attraverso la delibera della giunta della Regione Puglia n. 813 del 21.6.2005 che ha attestato la non compatibilità del PUG ai sensi dell’articolo 11 della legge regionale Puglia n. 20 del 2001, rilevando tra l’altro che “per quanto riguarda le nuove zone commerciali, esse appaiono più di natura comprensoriale che comunale e quindi in contrasto con l’indirizzo del D.P.P. (…) la scelta di localizzare in un unico contesto comunale le due uniche grandi strutture di vendita previste per l’intera provincia di Lecce dalla programmazione regionale vigente, peraltro, comporterebbe un evidente squilibrio territoriale e si porrebbe in contrasto con l’obiettivo di ridurre, anche sotto il profilo urbanistico, effetti negativi della localizzazione delle grandi strutture commerciali, obiettivo che è perseguito dal contingentamento previsto per legge” (riportato in stralcio nella delibera di GR 1495/2005, in atti).
È stata indetta quindi la conferenza di servizi di cui ai commi 9, 10 e 11 del citato articolo di legge.
In sede di conferenza di servizi la Regione Puglia ha rilevato che, per la zona D7, il Piano comunale non opera le necessarie ed opportune valutazioni urbanistiche di cui al regolamento regionale n. 4 del 2001, con particolare riguardo all’articolo 10 – norme urbanistiche per la localizzazione degli insediamenti commerciali – “che detta precise disposizioni in ordine alle scelte di pianificazione comunale riferite al settore commerciale (punto 3 dell’articolo 10), che nel caso di specie complessivamente non trovano riscontro negli atti del PUG in parola”.
La Provincia di Lecce, nella medesima sede procedimentale della conferenza di servizi indetta, ha dichiarato di non aver potuto effettuare “alcuna verifica di compatibilità con il proprio strumento di pianificazione – piano territoriale di coordinamento provinciale – perché, allo stato, non ancora adottato. Tuttavia, conferma la propria posizione, in più occasioni espressa, sfavorevole all’insediamento di ulteriori grandi strutture commerciali sul territorio provinciale, ritenendo che quelle ad oggi realizzate siano già in numero eccessivo. Si ritiene inoltre non condivisibile la scelta di localizzare un’area di così considerevoli dimensioni in un unico ambito territoriale per le evidenti, connesse problematiche di squilibrio nell’area vasta provinciale”.
Il Comune di Galatina, nella medesima sede, ha dichiarato che “tutte le determinazioni relative all’insediamento commerciale delle grandi e medie strutture di vendita sono state assunte in varie sedute dal consiglio comunale con attenta valutazione delle implicazioni economiche, sociali ed urbanistiche, e le stesse fra l’altro hanno già prodotto la variante urbanistica recepita dal PUG”.
Ai sensi del comma 11 della legge regionale Puglia n. 20 del 2001, il verbale della conferenza di servizi è stato sottoposto alla Giunta Regionale, la quale, con delibera 1495 del 25.10.2005, ha rilevato che “la conferenza di servizi non è pervenuta ad alcuna conclusione concertata, risultando in atti le differenti posizioni di Regione e Provincia di Lecce, sia pure, con diverse motivazioni, rispetto al Comune di Galatina”.
La Giunta Regionale quindi ha ritenuto di “confermare, per quanto attiene alla zona D7-zona commerciale, le valutazioni (negative, ndr) già espresse con il precedente atto deliberativo n. 813 del 2005, nonché quanto rilevato in sede di conferenza di servizi da parte della Regione e della Provincia di Lecce, stante la carenza di elementi giustificativi da parte del Comune di Galatina”.
Nonostante la conferma del diniego regionale, come si evince dalle premesse della delibera del Consiglio Comunale n. 62/2005, di approvazione definitiva del PUG, “nella seduta consiliare del 16.11.2005, il Comune di Galatina riteneva di acquisire parere legale pro veritate esterno (con deliberazione di GC n. 479 del 2005 ne è stato incaricato il Prof. Paolo Stella Richter), in ordine alla legittimità dell’approvazione definitiva del piano urbanistico generale nella sua interezza, pur in presenza della valutazioni (negative) espresse dalla Regione Puglia in merito alla zona D7”.
Sulla base di tale parere legale, il Comune approvava definitivamente il PUG, ritenendo il controllo di compatibilità esercitato dalla Regione del tutto esorbitante ( e quindi illegittimo) dai propri poteri individuati dalla legge regionale n. 20 del 2001; che comunque la conferenza di servizi era da ritenersi conclusa con esito positivo; che, infine, al deliberato regionale relativo alla zona D7 doveva attribuirsi natura di mera valutazione e/o manifestazione di giudizio, non costituente diniego di compatibilità.
Il giudice di prime cure, su ricorso della società Discoverde, ha accolto il ricorso per l’annullamento della approvazione del PUG.
La società Pantacom propone appello affermando la legittimità della attività del Consiglio Comunale di Galatina nella approvazione dello strumento urbanistico generale.

9.L’appello è infondato per le considerazioni che seguono, riguardanti sia la normativa regionale pugliese, sia i principi generali in materia pianificatoria che gli atti per come effettivamente adottati dai vari enti nella procedura in questione.
L’art. 11 Legge Regionale PUGLIA 27/07/2001 n. 20, rubricato “Formazione del PUG”, prevede al comma settimo che “il PUG così adottato viene inviato alla Giunta regionale e alla Giunta provinciale ai fini del controllo di compatibilità rispettivamente con il DRAG e con il PTCP, ove approvati. Qualora il DRAG e/o il PTCP non siano stati ancora approvati, la Regione effettua il controllo di compatibilità rispetto ad altro strumento regionale di pianificazione territoriale ove esistente, ivi inclusi i piani già approvati ai sensi degli articoli da 4 a 8 della legge regionale 31 maggio 1980, n. 56, ovvero agli indirizzi regionali della programmazione socio-economica e territoriale di cui all’articolo 5 del d. lgs. 267/2000”.
Il comma 8 prevede che la Giunta regionale e la Giunta provinciale si pronunciano entro il termine perentorio di centocinquanta giorni dalla ricezione del PUG, decorso inutilmente il quale il PUG si intende controllato con esito positivo.
Il comma 9 prevede che qualora la Giunta regionale o la Giunta provinciale deliberino la non compatibilità del PUG rispettivamente o con il PTCP, il Comune promuove, a pena di decadenza delle misure di salvaguardia di cui all’articolo 13, entro il termine perentorio di centottanta giorni dalla data di invio del PUG, una Conferenza di servizi …… In sede di Conferenza di servizi le Amministrazioni partecipanti, nel rispetto del principio di copianificazione, devono indicare specificamente le modifiche necessarie ai fini del controllo positivo.
Il comma 10 prevede che la Conferenza di servizi assume la determinazione di adeguamento del PUG alle modifiche di cui al comma 9 entro il termine perentorio di trenta giorni dalla data della sua prima convocazione, l’inutile decorso del quale comporta la definitività delle delibere regionale e/o provinciale di cui al comma 9, con contestuale decadenza delle misure di salvaguardia.
Il comma 11 prevede che la determinazione di adeguamento della Conferenza di servizi deve essere recepita dalla Giunta regionale e/o dalla Giunta provinciale entro trenta giorni dalla data di comunicazione della determinazione medesima. L’inutile decorso del termine comporta il controllo positivo da parte della Giunta regionale e/o della Giunta provinciale.
Il comma 12 prevede che il Consiglio comunale approva il PUG in via definitiva in conformità delle deliberazioni della Giunta regionale e/o della Giunta provinciale di compatibilità o di adeguamento di cui al comma 11, ovvero all’esito dell’inutile decorso del termine di cui ai commi 8 e 11.

10.In sede di conferenza di servizi, la Regione in fatto ha ribadito una specifica contrarietà delle previsioni della zona D7 proprio rispetto agli indirizzi di programmazione socio-economica e territoriale di cui all’articolo 5 del d.lgs. n. 267 del 2000.
Per quanto riguarda il parametro rispetto al quale la Regione ha effettuato il suo controllo (negativo) di compatibilità, l’ente regionale si è attenuto agli indirizzi di cui sopra.
Tra gli indirizzi in parola rientrano, in particolare, anche quelli di cui alla legge regionale n. 11 del 2003 (Nuova disciplina del commercio), che all’articolo 12 comma 1 dispone che “I Comuni, entro centottanta giorni dall’emanazione del provvedimento attuativo di cui all’articolo 2 , comma 1, lettera a), individuano le aree idonee all’insediamento di strutture commerciali attraverso i propri strumenti urbanistici, in conformità degli indirizzi generali di cui all’articolo 3 , con particolare riferimento al dimensionamento della funzione commerciale nelle diverse articolazioni previste all’articolo 5” .
L’articolo 3, lettera e), per quanto di specifico interesse, tra gli indirizzi generali cui devono conformarsi i comuni prevede proprio l’equilibrio funzionale e insediativo delle strutture commerciali in rapporto con l’uso del suolo e delle risorse territoriali, in raccordo con le disposizioni della legge regionale 31 maggio 1980, n. 56 in materia di tutela del territorio e della deliberazione della Giunta regionale del 13 novembre 1989, n. 6320 , relativa ai criteri per la formazione degli strumenti urbanistici e per il calcolo del fabbisogno residenziale e produttivo, e della legge regionale 27 luglio 2001, n. 20 (Norme generali di governo e uso del territorio).
La Regione, inoltre, nel riferire il proprio avviso contrario in conferenza, ha fatto altresì riferimento all’articolo 10 del regolamento n. 4 del 2001, attuativo della precedente legge regionale in materia di commercio n. 24 del 1999 (abrogata dall’articolo 28 della legge regionale n. 11 del 2003), che, nel prevedere che gli strumenti urbanistici dei comuni devono conservare un razionale ed equilibrato assetto della rete distributiva, anticipa i contenuti del citato articolo 3 della successiva legge regionale 11/2003.

11.Per inciso, il Collegio osserva che non può rilevare, in senso contrario, come invece sostenuto dalla società Pantacom srl nelle sue difese, la sentenza n. 1922/2007 di questa Sezione sul ricorso r.g.n.8703/2006, di rigetto in appello sul ricorso per l’annullamento del regolamento regionale che, dal punto di vista commerciale e annonario, consentiva una pluralità di grandi strutture di vendita sulla medesima zona.
Vale infatti la considerazione che tale vaglio di legittimità da un lato ero limitata all’aspetto meramente commerciale e dall’altro ero limitata all’unico motivo di censura; in nessun modo era valutata in quella sede la scelta di localizzazione di GSV dal punto di vista urbanistico e/o edilizio, oggetto invece del procedimento pianificatorio contestato
La sentenza di rigetto su menzionata si è limitata alla reiezione dell’unico motivo di censura, consistente nel lamentato eccesso di potere e conseguente richiesta di consulenza tecnica di ufficio per la correttezza dei dati assunti.
In conclusione, è destituita di fondamento la tesi di una illegittimità – per violazione del parametro di riferimento – del diniego del controllo di compatibilità da parte della Regione, in disparte la preliminare considerazione che il diniego andava dovutamente impugnato.

12.Né è sostenibile che, in fatto, la Regione si sia espressa positivamente e non negativamente.
A parte la contraddittorietà delle argomentazioni, perché da un lato il controllo negativo sarebbe illegittimo perchè esorbitante, mentre dall’altro lato il controllo negativo sarebbe invece di tipo positivo o soltanto un mero giudizio, privo di altri effetti giuridici, l’assunto è smentito in fatto.
Dalla lettera dei verbali della conferenza di servizi e dalle delibere della giunta regionale n. 813 del 21.6.2005 e n. 1495 del 25.10.2005, emerge con chiarezza la contrarietà della Regione con riferimento alla zona D7.
Conseguentemente, ogni affermazione del comune circa un presunto esito positivo della conferenza, è sconnessa dalla conclusione effettiva e appare,come rilevato dal primo giudice, decontestualizzata e incoerente, non riferibile al contenuto sostanziale del verbale.
Appare quindi una mera espressione “di stile” la affermazione da parte del comune del controllo positivo regionale, se riferita al solo timbro o visto di compatibilità generale, che fa salva invece la esclusione per la zona D7, per la quale rimane il diniego di controllo.
Nel verbale della conferenza di servizi assumono importanza centrale le dichiarazioni delle parti, mentre il giudizio finale (positivo) sull’esito della conferenza, in quanto tale, non vincola l’interprete, così come non è vincolante il giudizio espresso dal dirigente di settore nella nota di trasmissione della delibera di GR n. 1495 del 2005 (a maggior ragione in quanto quest’ultima delibera conferma le valutazioni, negative, sulla compatibilità, già espresse dalla Regione in conferenza, “stante la carenza di elementi giustificativi da parte del Comune di Galatina”).
La contrarietà espressa, per quanto riguarda la zona D7 che interessa, non può essere smentita dalla espressione formale rappresentata dal timbro finale da parte della Regione.
Né il timbro (che in teoria secondo la tesi di parte appellante, concreterebbe un vaglio positivo), né la espressione finale di giudizio positivo, pur esistente, possono sovvertire le espressioni e i giudizi realmente negativi da parte dell’ente regionale, quali risultano sia dalla lettura completa dei verbali della conferenza di servizi che dalla espressa volontà della Regione, che si esprime sì positivamente, ma con salvezza di quanto rappresentato in senso negativo per la zona D/7.
La conclusione positiva da parte del comune sull’esito della conferenza è quindi completamente in contrasto con l’effettivo esito della medesima e con gli atti effettivamente espressi dall’ente regionale nel corso del procedimento.
L’operato della amministrazione comunale, ad opinione di questo Collegio, è quindi illegittimo né possono condividersi le conclusioni del parere legale pro veritate sulla base delle quali il Consiglio Comunale ha adottato i suoi atti.
La tesi sostenuta dal comune di Galatina, sulla base della quale si fonda anche l’appello della Pantacom srl, è da ritenersi destituita di fondamento sia in fatto che in diritto.
In fatto, non si può condividere la affermazione che la posizione della regione sia stata solo di espressione di un giudizio negativo, che non si concreterebbe in un controllo negativo di compatibilità.
Come si evince dalla ricostruzione degli atti adottati nella fattispecie, la Regione si è espressa (sia in prima che in seconda battuta confermando la propria posizione contraria) in realtà nel senso del diniego di compatibilità, che ai sensi della legge regionale comportava prima la indizione della conferenza di servizi e successivamente una delibera di adeguamento da parte della medesima conferenza (rectius, dai soggetti riuniti in conferenza).

13.Inoltre, non è condivisibile in diritto la affermazione sul ruolo della regione, che in base alla legge regionale quasi degraderebbe rispetto al ruolo del comune, anche se formalmente il comune provvede da solo sia alla adozione che alla approvazione dello strumento urbanistico generale.
E’ evidente che il ruolo dell’ente regionale nella approvazione dello strumento urbanistico generale deve corrispondere alla ponderazione e valutazione degli interessi dei diversi livelli di governo.
Allo stesso modo è errata la tesi in base alla quale sarebbe la Regione (e non il comune), che si è espressa nel senso di diniego di compatibilità, ad essere onerata alla reazione giurisdizionale e alla impugnazione degli atti a sé sfavorevoli (come la successiva approvazione da parte dell’organo comunale).
Come si vedrà successivamente, non è questo il senso della legge regionale pugliese sulla pianificazione urbanistica.
In linea generale e astratta, il ruolo della Regione Puglia nella copianificazione urbanistica, ai sensi della l. reg. n. 20 del 2001, non può essere degradato a mero ausilio o apporto istruttorio, ma è di gestione e cura esclusiva degli interessi affidati al proprio livello di governo coinvolti dalla pianificazione territoriale del Comune.
Il principio di sussidiarietà verticale, infatti, non vale a relegare a mero suggerimento non vincolante per l’autorità comunale (di prossimità) una espressa manifestazione di dissenso formulata dalla Regione in riferimento a interessi sovracomunali di dimensione regionale.
Formalmente la legge regionale pugliese in questione attribuisce al comune sia il potere di adozione che di approvazione del PUG. E in tale solo senso può sostenersi che, a causa della approvazione finale di chiusura del procedimento da parte del comune, il piano regolatore generale non ha la solita natura di atto complesso a complessità c.d. ineguale, ma appare come atto di sola imputazione del comune.
Tuttavia, tra la adozione e la approvazione del Piano Regolatore Generale (o PUG) trova collocazione – oltre alla conferenza di servizi – un controllo di compatibilità della Regione, che nella specie si è chiuso in senso negativo.
Conseguentemente, in presenza di ulteriore dissenso regionale e in mancanza di tale adeguamento, l’avere dato corso alla approvazione del PUG da parte del comune rende illegittima la medesima approvazione, come tale esponendola ad annullamento.
Ai fini dell’adozione del piano urbanistico generale, il procedimento di cui all’art. 11 l. reg. Puglia 27 luglio 2001 n. 20, prevede una copianificazione, all’interno della quale si collocano, oltre al comune procedente, anche Provincia e Regione, la cui funzione non può che essere quella della cura degli interessi affidati al proprio livello di governo.
Con riguardo alla cura dei diversi interessi, appartenenti ai diversi livelli di governo territoriale, la espressione «controllo di compatibilità», contenuta nel citato art. 11, indica il ruolo della Regione nella copianificazione, che non può essere di mero ausilio o apporto istruttorio, ma di gestione esclusiva degli interessi sovracomunali di dimensione, appunto, regionale, coinvolti dalla pianificazione territoriale del comune.
Il mancato raggiungimento dell’intesa rende sicuramente illegittimo il piano urbanistico adottato dall’ente locale comunale, non potendo le valutazioni di questo prevalere su quelle regionali.
La competenza si determina sui contenuti e sulla dimensione degli interessi coinvolti.
L’intreccio delle competenze a diverso livello di governo – e il fenomeno della articolazione su più livelli di governo della cura di interessi pubblici differenziati e nei contenuti e nella dimensione territoriale – fa sì che le attribuzioni di ciascuna autorità rispetto al proprio livello di governo si pongano come limite di competenza rispetto alle altre.
Nella ipotesi in cui la composizione degli interessi differenziati non avvenga nella sede propria, la conferenza dei servizi, la tutela dell’interesse sovraordinato rispetto a quello locale avviene sul piano della patologia dell’attività e si concreta nella illegittimità dell’atto finale, nella parte in cui ha dato, all’interesse sovraordinato, una disciplina ritenuta non conforme dalla autorità competente in corrispondenza della struttura e dimensione territoriale di quello specifico interesse.
La disciplina del procedimento porta a ritenere che se la composizione degli interessi non avviene nella sede istituzionale, il conflitto tra le diverse previsioni si traduce in concreto in un effetto obbligatorio verso i comuni, consistente nel dovere di questi ultimi di adeguare il piano regolatore alle osservazioni dell’ente territoriale deputato a valutare l’interesse pubblico sovraordinato.

14. Sulla base delle considerazioni sopra esposte, vanno respinti gli appelli principali relativi ai ricorsi r.g.n.9964/05, 9965/05, 9966/05, 9967/05; vanno respinti gli appelli incidentali proposti dalle società Discoverde, e Umberto Spoletini srl nei ricorsi 9964/05 e 9967/05; va dichiarato inammissibile l’appello incidentale proposto da Pantacom nel ricorso 9967/05.
Va rigettato in quanto infondato l’appello relativo al ricorso r.g.n.8019/2006. Ne consegue la conferma integrale delle impugnate sentenze.
A causa della complessità delle questioni trattate, sussistono giustificati motivi per disporre la integrale compensazione delle spese tra le parti.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, così provvede:
respinge gli appelli principali relativi ai ricorsi r.g.n.9964/05, 9965/05, 9966/05, 9967/05; respinge gli appelli incidentali proposti dalle società Discoverde e Umberto Spoletini srl nei ricorsi 9964/05 e 9967/05; dichiara inammissibile l’appello incidentale proposto da Pantacom nel ricorso 9967/05; respinge l’appello proposto da Pantacom srl relativo al ricorso r.g.n.8019/2006.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del 10 luglio 2007, con l’intervento dei magistrati:

Paolo Salvatore, Presidente
Pier Luigi Lodi, Consigliere
Bruno Mollica, Consigliere
Carlo Deodato, Consigliere
Sergio De Felice, Consigliere, estensore

Depositata in Segreteria
Il 12/09/2007
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 12/9/2007 n.4821 proviene da Giustamm.

Pres. R. GARCIA – VALDECASAS

sulla domanda di annullamento della decisione della Commissione relativa al  regime di aiuti cui l’Italia ha dato esecuzione, concernente disposizioni urgenti in materia di occupazione

Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 87 Trattato CE – Aiuti di Stato – Normativa contenente disposizioni urgenti a favore dell’occupazione per le imprese in difficoltà – Decisione che dichiara il regime di aiuti incompatibile con il mercato comune – Legittimità.
Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 87 Trattato CE – Aiuti di Stato – Normativa contenente disposizioni urgenti a favore dell’occupazione per le imprese in difficoltà – Decisione che dichiara il regime di aiuti incompatibile con il mercato comune – Recupero dell’aiuto versato – Possibilità.

Il fatto che la misura in questione sia diretta a tutelare l’occupazione non incide sulla sua qualifica come aiuto di Stato poiché l’art. 87, n. 1, CE non distingue gli interventi statali a seconda della loro causa o del loro scopo, ma li definisce in funzione dei loro effetti. Inoltre, non è pertinente l’argomento secondo cui, si sarebbero potuti ricevere gli stessi vantaggi in forza di altre disposizioni normative, in base ad altre procedure e in un momento successivo, poiché la misura in questione, costituendo un’estensione selettiva di regimi di aiuti generali, concede specifici vantaggi a determinate imprese rafforzando la loro situazione finanziaria rispetto ai concorrenti di quest’ultima.

Tenuto conto del carattere imperativo della vigilanza sugli aiuti di Stato operata dalla Commissione ai sensi dell’art. 88 Trattato CE, le imprese beneficiarie di un aiuto possono fare legittimo affidamento sulla regolarità dell’aiuto solamente qualora quest’ultimo sia stato concesso nel rispetto della procedura. Qualora il beneficiario dell’aiuto ritiene che sussistano circostanze eccezionali sulle quali abbia potuto fondare il proprio legittimo affidamento circa la regolarità dell’aiuto, tale valutazione spetta al giudice nazionale, eventualmente adito dopo aver proposto alla Corte, se necessario, questioni pregiudiziali di interpretazione.

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L'articolo Tribunale di Primo Grado delle Comunita’ Europee – Sentenza – 12/9/2007 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, est. de Felice
Comune di Chioggia (Avv. S. De Sanctis Mangelli) c. Arena srl (n.c.)

sulla inapplicabilità dell’istituto del c.d. preavviso di rigetto nei procedimenti avviati con la denunzia di inizio attività ex art. 23 DPR 380/2001

1. Procedimento amministrativo – Art. 10 bis L. 241/1990 – Istituto del c.d. preavviso di rigetto – Applicabilità nei procedimenti avviati con DIA – Esclusione – Conseguenze

2. Procedimento amministrativo – Art. 10 bis L. 241/1990 – Istituto del c.d. preavviso di rigetto – Operatività – Nel caso di ordine o diffida a non iniziare i lavori – Esclusione

3. Procedimento amministrativo – Art. 10 bis L. 241/1990 – Istituto del c.d. preavviso di rigetto – Violazione – Conseguenze – Limite dell’art. 21 octies L. 241/1990

1. Nei procedimenti avviati con la denunzia di inizio attività ex art. 23 DPR 380/2001, l’ ordine della P.A. di non iniziare i lavori, per come ristretto nei suoi tempi procedimentali, non coincide con la ipotesi di provvedimento (negativo) su istanza di parte di provvedimento positivo; pertanto, a tale diffida-ordine non si applica l’istituto del c.d. preavviso di rigetto (non trattandosi di rigetto in senso proprio) previsto dall’art. 10 bis L. 241/1990.

2. L’istituto del preavviso di rigetto trova applicazione solo nell’ipotesi di adozione di un provvedimento negativo sull’istanza (di provvedimento positivo) presentata dal privato e non nel caso di presentazione di denunzia di inizio di attività e successivo ordine o diffida a non iniziare i lavori.

3. La violazione dell’art. 10 bis L. 241/1990 non produce ex se l’illegittimità del provvedimento terminale, dovendo la disposizione sul c.d. preavviso di rigetto essere interpretata alla luce del successivo art. 21 octies della citata L. 241/1990, secondo cui, laddove il ricorrente sollevi determinati vizi di natura formale, è imposto al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e, quindi, di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del provvedimento impugnato.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

Sul ricorso r.g.n.7776/2006 proposto in appello dal

comune di Chioggia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Simonetta De Sanctis Mangelli, nel cui studio in Roma domicilia alla via Pasubio n.4,

società Arena srl, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita,

della sentenza n.1879/2006 depositata in data 19 giugno 2006 con la quale il TAR Veneto ha accolto il ricorso proposto avverso il provvedimento comunale 5.10.2005 n.62303 di diffida inizio lavori edili.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Relatore alla udienza pubblica del 10 luglio 2007 il Consigliere Sergio De Felice;
Uditi gli avvocati delle parti, come da verbale di causa;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto la società odierna appellata impugnava il provvedimento di diffida di inizio lavori edili.
Il giudice di primo grado accoglieva il ricorso sulla base della assorbente ritenuta violazione dell’art. 10 bis della legge n.241/1990, in quanto l’atto impugnato non era stato preceduto dalla comunicazione contenente i motivi che asseritamente ostavano all’accoglimento della richiesta/dichiarazione del 4.10.2005 di parte ricorrente.
Il comune di Chioggia avverso la su indicata sentenza propone appello deducendone la erroneità sotto vari profili.
Si espone, nell’atto di appello, che la società Arena non sfruttò una prima denunzia di inizio di attività, non dando inizio ai lavori; in data 23.2.2005 chiese un permesso di costruzione per eseguire un progetto diverso; pertanto, il comune di Chioggia archiviò la prima pratica di denunzia inizio attività.
In data 4.10.2005 venne presentata nuova denunzia di inizio attività priva di documentazione adeguata, priva di progetto e soltanto munita di atto notarile di acquisto del suolo.
In data 5.10.2005, notificato il giorno successivo, il comune diffidava la società privata a non eseguire le opere. Avverso tale atto è stato proposto ricorso al primo giudice che, come detto, ha ritenuta fondata la proposta censura di violazione dell’art. 10 bis L.241/90, di mancata comunicazione del preavviso di rigetto.
Il Comune appellante deduce in primo luogo che alla denunzia di inizio attività di cui all’art.23 DPR 380/2001 non si applica la norma generale di cui all’art. 10 bis L.241/1990, che è rivolto solo a disciplinare i procedimenti ad istanza di parte.
Si deduce altresì la violazione dell’art. 21 octies L.241/1990, in quanto l’opera in questione non è in ogni caso eseguibile.
La società appellata non si è costituita.
Alla udienza pubblica del 10 luglio 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

1.In sostanza, con l’atto di appello l’amministrazione comunale contesta la impugnata sentenza, che ha ritenuto applicabile la disciplina del preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10 bis L.241/1990, alla diffida a non eseguire i lavori a seguito di presentazione di denunzia di inizio di attività in materia edilizia.
L’appello è fondato, sulla base da un lato del perimetro di applicazione dell’istituto del preavviso di rigetto e dall’altro della natura dell’atto di diffida, che non è atto negativo nel senso voluto dalla norma.

2.L’articolo 10 bis L.241/1990, dedicato alla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, stabilisce che nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti.
La ratio del preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis l. n. 241 del 1990 riveste natura di atto endo-procedimentale, poiché tale norma impone all’amministrazione, prima di adottare un provvedimento sfavorevole nei confronti del richiedente, di comunicargli le ragioni ostative all’accoglimento della sua istanza, sì da rendere possibile l’instaurazione di un vero e proprio contraddittorio endo-procedimentale, a carattere necessario, ed aumentare così le “chances” del cittadino di ottenere dalla stessa p.a. ciò che gli interessa, con la conseguenza che lo stesso non è immediatamente lesivo della sfera giuridica dei destinatari e, quindi, non è autonomamente ed immediatamente impugnabile.

3.L’art. 22 T.U. edilizia disciplina la denunzia di inizio attività, prevedendo che il proprietario dell’immobile o chi abbia titolo per presentare la denuncia di inizio attività, almeno trenta giorni prima dell’effettivo inizio dei lavori, presenta allo sportello unico la denuncia, accompagnata da una dettagliata relazione a firma di un progettista abilitato e dagli opportuni elaborati progettuali, che asseveri la conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici approvati e non in contrasto con quelli adottati ed ai regolamenti edilizi vigenti, nonché il rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie.
Il sesto comma prevede che il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, ove entro il termine indicato al comma 1 sia riscontrata l’assenza di una o più delle condizioni stabilite, notifica all’interessato l’ordine motivato di non effettuare il previsto intervento e, in caso di falsa attestazione del professionista abilitato, informa l’autorità giudiziaria e il consiglio dell’ordine di appartenenza. È comunque salva la facoltà di ripresentare la denuncia di inizio attività, con le modifiche o le integrazioni necessarie per renderla conforme alla normativa urbanistica ed edilizia.
La denunzia di inizio attività costituisce autocertificazione della sussistenza delle condizioni stabilite dalla legge per la realizzazione dell’intervento, sul quale la PA svolge un’eventuale attività di controllo che è prodromica e funzionale al formarsi (a seguito del mero decorso del tempo, non dell’effettivo svolgimento dell’attività) del titolo legittimante l’inizio dei lavori: titolo, il cui consolidamento non comporta, però, che l’attività del privato possa andare esente da sanzioni quando sia difforme dal paradigma normativo, con la conseguenza che anche dopo il termine previsto per la verifica dei presupposti e dei requisiti di legge (30 gg.) l’Amministrazione non perde il potere di vigilanza e sanzionatorio attribuitole dall’ordinamento (cfr. CdS, IV, 30.6.2005 n. 3498).
In tale contesto, pertanto deve ammettersi, per il principio di economia dei mezzi giuridici, la facoltà dell’Amministrazione di inibire i lavori non iniziati anche dopo l’avvenuto consolidamento del titolo.

4.Nella specie, la diffida a non iniziare i lavori coincide con l’ordine motivato di non effettuare i lavori di cui alla disciplina della denunzia di inizio di attività.
Conseguentemente, l’ordine-diffida di non iniziare i lavori non corrisponde all’atto di diniego di una istanza di parte di provvedimento favorevole e quindi non deve essere preceduto da preavviso di rigetto.
È inapplicabile alla Dia (di cui al d.P.R. n. 380 del 2001) l’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990, atteso che la dia è provvedimento (implicito) di tipo favorevole al privato, mentre è negativo (ma non è a rigore un rigetto della istanza) il successivo atto di diffida a non agire; inoltre, il preavviso per l’ordine di non eseguire costituirebbe una non giustificata duplicazione del medesimo, incompatibile con il termine ristretto entro il quale l’amministrazione deve provvedere, non essendo fra l’altro previste parentesi procedimentali produttive di sospensione del termine stesso.
La d.i.a. non è uno strumento di liberalizzazione dell’attività, ma rappresenta una semplificazione procedimentale che consente al privato di conseguire un titolo abilitativo, sub specie dall’autorizzazione implicita di natura provvedimentale (favorevole), a seguito del decorso di un termine (30 giorni) della presentazione della denunzia.
Nel caso della d.i.a., con il decorso del termine si forma una sorta di autoamministrazione, secondo alcuni, di autorizzazione implicita (positiva) di natura provvedimentale per altra ricostruzione, che può essere succeduta da ordine (negativo) di non iniziare i lavori o può essere contestata dal terzo.
L’ ordine di non iniziare i lavori, per come ristretto nei suoi tempi procedimentali, non coincide con la ipotesi di provvedimento (negativo) su istanza di parte di provvedimento positivo; pertanto, a tale diffida-ordine non si applica l’istituto del c.d. preavviso di rigetto (non trattandosi di rigetto in senso proprio).
L’istituto del preavviso di rigetto trova applicazione solo nell’ipotesi di adozione di un provvedimento negativo sull’istanza (di provvedimento positivo) presentata dal privato e non nel caso di presentazione di denunzia di inizio di attività e successivo ordine o diffida a non iniziare i lavori.
È inapplicabile alla Dia (di cui al d.P.R. n. 380 del 2001) l’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990, atteso che l’onere del preavviso di diniego è incompatibile con il termine ristretto entro il quale l’amministrazione deve provvedere, non essendo fra l’altro previste parentesi procedimentali produttive di sospensione del termine stesso.

5. Per completezza, vale ricordare, anche se non rilevante nella specie, il principio evocato dall’appellante comune, secondo cui in ogni caso la violazione dell’art. 10 bis l. 7 agosto 1990 n. 241, non produce ex se l’illegittimità del provvedimento terminale, dovendo la disposizione sul c.d. preavviso di diniego essere interpretata alla luce del successivo art. 21 octies della citata l. n. 241 del 1990, secondo cui, laddove il ricorrente sollevi determinati vizi di natura formale, è imposto al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e, quindi, di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del provvedimento impugnato.

6.Per le considerazioni sopra svolte, l’appello va accolto e, in riforma della sentenza di primo grado, va respinto il ricorso proposto avverso l’atto indicato in epigrafe.
Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio del doppio grado.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, così provvede:
accoglie l’appello e, in riforma della impugnata sentenza, respinge il ricorso proposto in primo grado. Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 10 luglio 2007, con l’intervento dei magistrati:

Paolo Salvatore, Presidente

Pier Luigi Lodi, Consigliere

Bruno Mollica, Consigliere

Carlo Deodato, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere, estensore

Depositata in Segreteria
Il 12/09/2007
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 12/9/2007 n.4828 proviene da Giustamm.

le conclusioni dell’Avvocato generale sulle leggi italiane sulla radiodiffusione televisiva

1) Diritto delle comunicazioni – Autorizzazione e Concessione – Emittenti radio televisive – Assegnazione di frequenze – Art. 49 CE

2) Diritto delle comunicazioni – Autorizzazioni e Concessioni – Emittenti radio televisive – Assegnazione di frequenze

1) L’art. 49 CE richiede che l’assegnazione di un numero limitato di concessioni per la radiodiffusione televisiva in ambito nazionale a favore di operatori privati si svolga in conformità a procedure di selezione trasparenti e non discriminatorie e che, inoltre, sia data piena attuazione al loro esito.

2) I giudici nazionali devono esaminare attentamente le ragioni addotte da uno Stato membro per ritardare l’assegnazione di frequenze ad un operatore che ha ottenuto diritti di radiodiffusione televisiva in ambito nazionale e, se necessario, ordinare rimedi appropriati per garantire che tali diritti non rimangano illusori.

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
POIARES MADURO

presentate il 12 settembre 2007 (1)
Causa C-380/05

Direzione Generale Autorizzazioni e Concessioni Ministero delle Comunicazioni
[domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dal Consiglio di Stato (Italia)]

1. Con la decisione di rinvio pregiudiziale in esame il Consiglio di Stato (Italia) chiede alla Corte di pronunciarsi su una lunga serie di questioni riguardanti la concorrenza leale, la libera prestazione dei servizi, la libertà di espressione e il principio del pluralismo dei mezzi di comunicazione. La causa principale concerne una società televisiva la quale, diversi anni dopo aver ottenuto una concessione per la radiodiffusione in ambito nazionale a seguito di pubblica gara d’appalto, non si è ancora vista attribuire le radiofrequenze necessarie per esercitare tale concessione. Nel frattempo, la normativa nazionale ha autorizzato gli operatori esistenti a proseguire le loro attività di radiodiffusione televisiva e ad utilizzare le radiofrequenze occupate, protraendo così una situazione discordante dall’esito della gara d’appalto. Mi riferirò alle questioni sollevate dal giudice del rinvio principalmente alla luce delle norme relative alla libera prestazione dei servizi.

I – Fatti, contesto normativo nazionale e domanda di pronuncia pregiudiziale

2. Il contesto normativo italiano della radiodiffusione televisiva in ambito nazionale è un amalgama complesso di leggi e decreti-legge, ma tre sono i testi che, uno dopo l’altro, hanno costituito il suo nucleo: la legge n. 223/1990 (in prosieguo: la «legge Mammì») (2), la legge n. 249/1997 (in prosieguo: la «legge Maccanico») (3) e la legge n. 112/2004 (in prosieguo: la «legge Gasparri») (4).
3. La legge Maccanico è stata varata nel luglio 1997, dopo che la Corte costituzionale (Italia) aveva dichiarato, con sentenza del dicembre 1994 (5), che la disciplina antitrust della legge Mammì era inadeguata a prevenire l’insorgere di posizioni dominanti che avrebbero potuto pregiudicare il pluralismo dei mezzi di comunicazione. La legge Maccanico istituiva l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (in prosieguo: l’«AGCom») e introduceva nuovi limiti alla concentrazione nel mercato della radiodiffusione televisiva in ambito nazionale con l’intento di garantire la concorrenza e il rispetto del principio del pluralismo. Ai suoi sensi, a decorrere dal 30 aprile 1998 nessun soggetto poteva irradiare più del 20% delle reti televisive nazionali.
4. La legge Maccanico prevedeva anche disposizioni transitorie per gli operatori già attivi con reti eccedenti la soglia del 20%. Essi potevano provvisoriamente proseguire le loro attività di trasmissione dopo il 30 aprile 1998 a condizione che trasmettessero via etere terrestre e simultaneamente via satellite o via cavo. Le reti eccedenti la soglia avrebbero dovuto però liberare le frequenze terrestri all’approvazione di un piano nazionale di assegnazione delle frequenze.
5. In attuazione della legge Maccanico veniva indetta, nel marzo 1999, una gara per il rilascio delle concessioni per la radiodiffusione televisiva nazionale su frequenze terrestri. Per ragioni tecniche il numero di reti terrestri non avrebbe potuto eccedere un massimo di 11. Tre reti erano riservate al servizio pubblico radiotelevisivo, mentre le restanti otto erano assentibili ad emittenti private.
6. Avendo Partecipanto con successo alla gara d’appalto, la Centro Europa 7 Srl (in prosieguo: «Europa 7») si aggiudicava una concessione per la radiodiffusione televisiva nazionale. La concessione veniva assentita con decreto ministeriale 28 luglio 1999 e materialmente rilasciata il 28 ottobre del medesimo anno. Rispetto alle specifiche frequenze, il decreto rinviava al piano nazionale di assegnazione ancora da attuare. Ai suoi termini, l’AGCom avrebbe dovuto attuare il piano nazionale di assegnazione, d’intesa con il Ministero delle Comunicazioni, entro 24 mesi dalla notifica della concessione. Nel caso di «impedimenti di carattere oggettivo», tale termine avrebbe potuto essere prorogato di 12 mesi.
7. Il piano nazionale di assegnazione non veniva messo in atto. Conseguentemente, Europa 7 non riceveva alcuna frequenza e, pur se titolare di una concessione per la radiodiffusione televisiva, non poteva iniziare le trasmissioni. Nel frattempo, una serie di leggi e decisioni giudiziarie successive consentiva agli operatori già presenti, compresi quelli che non avevano superato la gara d’appalto, di proseguire le loro attività di trasmissione.
8. Per esempio, la legge n. 66/2001 (6), che ha disciplinato la transizione dalla diffusione in tecnica analogica a quella in digitale, consentiva a detti operatori di proseguire la trasmissione via etere terrestre fino all’attuazione di un piano nazionale di assegnazione delle frequenze in tecnica digitale. Il piano avrebbe dovuto essere adottato non oltre il 31 dicembre 2002. Nulla di fatto, però, alla scadenza del termine.
9. Con sentenza 20 novembre 2002 la Corte costituzionale fissava al 31 dicembre 2003 il termine improrogabile per il trasferimento dall’etere al cavo o al satellite delle reti eccedenti la soglia antitrust del 20%, a prescindere dal grado di sviluppo della televisione digitale (7). Ciononostante, il decreto legge n. 352/2003 (8) (in seguito convertito nella legge n. 43/2004 (9)) e la legge Gasparri prorogavano ancora la possibilità per le emittenti di reti eccedenti la soglia antitrust di trasmettere via etere terrestre.
10. La legge Gasparri consentiva, infatti, alle vecchie emittenti di usare ancora frequenze per reti eccedenti la soglia antitrust, così da bloccare il rilascio delle stesse per le emittenti nuove, come Europa 7, e da sospendere l’attuazione del piano nazionale di assegnazione delle frequenze per la televisione digitale. Solo le emittenti già attive, poi, avrebbero potuto richiedere licenze per la trasmissione in tecnica digitale. In ultimo, la legge Gasparri ridefiniva la soglia del 20% introdotta dalla legge Maccanico.
11. Pertanto, all’epoca dei fatti, emittenti attive nella radiodiffusione televisiva nazionale ma prive della relativa concessione erano autorizzate a proseguire le loro attività, sebbene eccedessero la soglia antitrust. Europa 7, invece, pur titolare di una concessione per la radiodiffusione televisiva, non poteva iniziare ad operare perché ancora sprovvista delle necessarie frequenze. Inoltre, non essendo un’emittente già attiva, essa non poteva ottenere una licenza per la radiodiffusione della televisione digitale.
12. Trascorso inutilmente il termine di 24 mesi dalla notifica della concessione per la radiodiffusione televisiva, Europa 7 adiva il Tribunale amministrativo regionale (TAR) Lazio affinché ingiungesse alle autorità amministrative competenti di assegnare le frequenze necessarie e risarcire i danni nel frattempo subiti. In subordine, nel caso in cui l’assegnazione delle frequenze si fosse rivelata impossibile, Europa 7 concludeva per il risarcimento dei danni. Il TAR Lazio riteneva che Europa 7 non avesse un diritto soggettivo all’assegnazione di frequenze specifiche e respingeva il ricorso nel suo insieme. Europa 7 ha allora proposto appello dinanzi al Consiglio di Stato.
13. In giudizio le autorità italiane hanno dedotto a propria difesa il decreto legge n. 352/2003 e la legge Gasparri. Il Consiglio di Stato ha perciò sottoposto alla Corte di giustizia una lunga serie di questioni pregiudiziali:
1) «Se l’art. 10 della [Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (in prosieguo: la «CEDU»)], come richiamato dall’art. 6 del Trattato sull’Unione europea, garantisca il pluralismo informativo esterno nel settore radiotelevisivo, con ciò obbligando gli Stati membri a garantire un pluralismo effettivo ed una concorrenza effettiva, nel settore, basata su un sistema antitrust che, in relazione allo sviluppo tecnologico, garantisca accesso alle reti e pluralità degli operatori, senza possibilità di ritenere legittimi assetti duopolistici del mercato;
2) se le disposizioni del Trattato CE che garantiscono la libertà di prestazione di servizi e la concorrenza, nell’interpretazione datane dalla Commissione con la comunicazione interpretativa del 29 aprile 2000 sulle concessioni nel diritto comunitario, esigano principi di affidamento delle concessioni capaci di assicurare un trattamento non discriminatorio, paritario, nonché trasparenza, proporzionalità e rispetto dei diritti dei singoli, e se con tali disposizioni e principi del Trattato contrastino le disposizioni del diritto italiano di cui all’art. 3, settimo comma, della legge n. 249/1997, di cui all’art. 1 del decreto legge 24.12.2003, n. 352, convertito in legge n. 112/2004 (legge Gasparri) [(10)], in quanto hanno consentito a soggetti esercenti reti radiotelevisive “eccedenti” i limiti antitrust di continuare ininterrottamente ad esercitare la loro attività escludendo operatori come la società appellante che, pur in possesso della relativa concessione, assegnata a seguito di regolare procedura competitiva, non hanno potuto svolgere l’attività concessionata per mancata assegnazione di frequenze (dovuta alla loro insufficienza o scarsità, determinata dalla anzidetta prosecuzione dell’esercizio da parte dei titolari delle c.d. reti eccedenti);
3) se, a decorrere dal 25 luglio 2003, l’art. 17 della [direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/20/CE, relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (direttiva autorizzazioni)] imponesse l’efficacia diretta di tale direttiva nell’ordinamento interno ed imponesse l’obbligo, allo Stato membro che avesse rilasciato concessioni per l’attività di radiodiffusione televisiva (comprensive del diritto d’installare reti o di fornire servizi di comunicazione elettronica o diritto all’uso di frequenze), di allinearle alla disciplina comunitaria e se tale obbligo dovesse comportare la necessità di effettivamente assegnare le frequenze necessarie per svolgere l’attività;
4) se l’art. 9 della [direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/21/CE, relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (direttiva quadro)] e l’art. 5 della direttiva autorizzazioni, prevedendo procedure pubbliche, trasparenti e non discriminatorie (art. 5) svolte in base a criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionali (art. 9), siano in contrasto con un regime di generale assentimento, previsto dal diritto nazionale (art. 23, quinto comma, della legge n. 112/2004), che, consentendo la prosecuzione delle c.d. “reti eccedenti” non selezionate a mezzo gare, finisce per ledere i diritti di cui godono altre imprese in forza della normativa comunitaria (art. 17, secondo comma, della direttiva [2002/20]), le quali, pur vincitrici di procedure competitive, si vedono preclusa la possibilità di operare;
5) se gli artt. 9 della direttiva 2002/21 (…), 5, n. 2, secondo comma, e 7, n. 3, della direttiva 2002/20 (…) e l’art. 4 della [direttiva della Commissione 16 settembre 2002, 2002/77/CE, relativa alla concorrenza nei mercati delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica,] imponessero agli Stati membri di far cessare, quantomeno a decorrere dal 25 luglio 2003 (v. art. 17 direttiva autorizzazioni), una situazione di occupazione di fatto delle frequenze (esercizio d’impianti senza concessioni o autorizzazioni rilasciate a seguito di comparazione degli aspiranti) con riferimento all’attività di radiodiffusione televisiva, quale quella svolta, così non consentendo uno svolgimento di tale attività al di fuori di qualsiasi corretta pianificazione dell’etere ed al di fuori di ogni logica di incremento del pluralismo oltre che in contraddizione con le stesse concessioni assegnate dallo Stato membro all’esito di una procedura pubblica;
6) se la deroga prevista dall’art. 5, n. 2, secondo comma, della direttiva 2002/20 (…) e dall’art. 4 della direttiva 2002/77 (…) fosse e sia invocabile dallo Stato membro solo a tutela del pluralismo informativo e per garantire la tutela della diversità culturale o linguistica e non a favore degli esercenti di reti eccedenti i limiti antitrust già previsti dalla normativa nazionale;
7) se, per avvalersi della deroga di cui all’art. 5 della direttiva 2002/20 (…), lo Stato membro debba indicare quali sono gli obiettivi effettivamente perseguiti con la normativa derogatoria nazionale;
8) se tale deroga possa applicarsi al di fuori del caso della concessionaria del servizio pubblico radiotelevisivo (RAI in Italia) anche a favore di operatori privati non vincitori di procedure competitive ed a danno di imprese che abbiano invece regolarmente visto assentita una concessione a seguito di gara;
9) se, ancora, il quadro di regole derivanti dal diritto comunitario dei Trattati e derivato, improntato a garantire una concorrenza effettiva (workable competition) anche nel settore del mercato radiotelevisivo, non avrebbe dovuto imporre al legislatore nazionale di evitare la sovrapposizione della proroga del vecchio regime transitorio analogico collegata all’avvio del c.d. digitale terrestre, poiché solo nel caso del c.d. switch-off delle trasmissioni analogiche (con il conseguente passaggio generalizzato al digitale) sarebbe possibile riallocare frequenze liberate per vari usi, mentre, nel caso del mero avvio del processo di transizione al digitale terrestre, si rischia di ulteriormente aggravare la scarsità delle frequenze disponibili, dovuta alla trasmissione analogica e digitale in parallelo (simulcast);
10) se, in ultimo, la tutela del pluralismo delle fonti d’informazione e della concorrenza nel settore radiotelevisivo garantita dal diritto europeo sia assicurata da una disciplina nazionale – come la legge n. 112/2004 – che prevede un nuovo limite del 20% delle risorse, collegato ad un nuovo paniere (il c.d. SIC: art. 2, lett. g); art. 15 della legge n. 112/2004) molto ampio che include anche attività che non hanno impatto sul pluralismo delle fonti d’informazione, mentre il “mercato rilevante” nel diritto antitrust è costruito normalmente differenziando i mercati, nel settore radiotelevisivo, perfino distinguendo fra pay-tv e televisioni non a pagamento che operano via etere (si vedano inter alia le decisioni della Commissione [21 marzo 2000, che dichiara la compatibilità con il mercato comune di una concentrazione (caso COMP/JV. 37-BSKYB/Kirch Pay TV)], basata sul [regolamento (CEE) del Consiglio 21 dicembre 1989, n. 4064, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese], e [2 aprile 2003, che dichiara la compatibilità di una concentrazione con il mercato comune e con l’accordo sul SEE (caso COMP/M. 2876 – Newscorp/Telepiù)], basata sul [regolamento n. 4064/89])».

II – Osservazioni preliminari in merito alla competenza della Corte a verificare la conformità dei provvedimenti nazionali ai diritti fondamentali

14. Con la prima questione il giudice del rinvio chiede un’interpretazione dell’art. 10 CEDU e invita la Corte di giustizia a precisare gli obblighi derivanti agli Stati membri dal diritto alla libertà di espressione e la nozione accessoria di pluralismo dei mezzi di comunicazione.
15. Il rispetto della libertà di espressione è un principio cardine dell’Unione europea. Nondimeno, la Corte di giustizia non è automaticamente competente ad accertare ogni sua violazione da parte degli Stati membri. Come essa stessa ha più volte affermato, la Corte è legittimata soltanto a verificare la compatibilità con i diritti fondamentali delle disposizioni nazionali che rientrano nell’ambito di applicazione del diritto comunitario (11).
16. In passato si è argomentato per estendere la competenza della Corte in sede di accertamento della conformità delle disposizioni nazionali ai diritti fondamentali. Nelle conclusioni per la causa Konstantinidis l’avvocato generale Jacobs ha ritenuto che qualunque cittadino di uno Stato membro che svolga un’attività economica in un altro Stato membro possa, nell’ambito di applicazione del diritto comunitario, invocare la tutela dei suoi diritti fondamentali:
«È mia opinione che un cittadino comunitario che si rechi in un altro Stato membro come lavoratore dipendente o autonomo (…) abbia il diritto non solo di svolgere la sua attività commerciale o professionale e di godere delle stesse condizioni di vita e di lavoro dei cittadini dello Stato ospitante, ma altresì di contare sul fatto che, dovunque egli si rechi per guadagnarsi da vivere all’interno della Comunità europea, egli sarà trattato in conformità ad un codice comune di valori fondamentali, in particolare quelli proclamati dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo. In altre parole, egli ha il diritto di dichiarare “civis europeus sum” e di invocare tale status per opporsi a qualunque violazione dei suoi diritti fondamentali» (12).
17. La Corte non ha, tuttavia, accolto tale argomentazione. Non ha convenuto, cioè, che ogni violazione, da parte dello Stato ospitante, di un diritto fondamentale di un cittadino di un altro Stato membro possa ostacolare l’esercizio del diritto alla libera circolazione. Non intendo proporre alla Corte di ritornare su una giurisprudenza ormai consolidata, ma credo che i tempi siano maturi per una precisazione di questo filone.
18. Dall’adozione del Trattato di Amsterdam il rispetto dei diritti fondamentali è una condizione giuridica formale per l’adesione all’Unione europea (13). L’art. 6 UE, come modificato da tale Trattato, ora sancisce espressamente che l’Unione si fonda sui principi di libertà, democrazia, rispetto dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali nonché dello stato di diritto, principi che sono comuni agli Stati membri. L’art. 7 UE istituisce un meccanismo per sanzionare lo Stato membro nel quale vi sia un rischio evidente di violazione grave di tali principi, così confermando, che il rispetto dei diritti fondamentali è una condizione indispensabile per l’appartenenza all’Unione europea.
19. Senza dubbio queste disposizioni non intendono ampliare l’ambito di applicazione dei diritti fondamentali, come materia di diritto comunitario, nei confronti di qualsiasi provvedimento di uno Stato membro. Non si può comunque negare che sono espressione della profonda convinzione che il rispetto dei diritti fondamentali è intrinseco all’ordinamento giuridico dell’Unione europea e che, senza di esso, l’azione comune da parte e a favore dei popoli europei risulterebbe inutile e irrealizzabile. In questo senso l’Unione europea fonda la propria essenza sul rispetto dei diritti fondamentali. La tutela di un «codice comune» di diritti fondamentali costituisce, perciò, un requisito esistenziale dell’ordinamento giuridico dell’Unione europea.
20. Su queste premesse, la Corte adempie la sua funzione garantendo l’osservanza da parte degli Stati membri dei diritti fondamentali in quanto principi generali del diritto (14). A tale riguardo si deve operare un distinguo tra la competenza ad esaminare qualsiasi provvedimento nazionale alla luce dei diritti fondamentali, da una parte, e la competenza ad accertare se gli Stati membri garantiscono il livello di tutela dei diritti fondamentali loro richiesto in quanto membri dell’Unione, dall’altra. Il primo tipo di accertamento ancora non esiste e non rientra fra gli attuali compiti dell’Unione. Il secondo, invece, scaturisce dalla natura stessa del processo di integrazione europea. Esso è inteso a garantire le condizioni necessarie per l’adeguato funzionamento dell’ordinamento giuridico comunitario e per l’effettivo esercizio del complesso dei diritti conferiti ai cittadini europei. Il grado di tutela dei diritti fondamentali in ambito nazionale può non essere identico al corrispondente livello nell’Unione europea, ma devono esistere misure di equivalenza per garantire che il diritto dell’Unione trovi effettiva realizzazione negli ordinamenti giuridici dei singoli Stati membri.
21. Lo scenario appare forse inizialmente inverosimile, però non escludo a priori l’idea che in uno Stato membro possa avvenire una violazione seria e persistente dei diritti fondamentali, che gli impedisca di adempiere molti degli obblighi comunitari e limiti di fatto la possibilità per i cittadini di beneficiare pienamente dei diritti che l’ordinamento comunitario loro riconosce. Sarebbe difficile, per esempio, immaginare cittadini dell’Unione che esercitano i loro diritti alla libera circolazione in uno Stato membro ove vi siano lacune sistemiche nella tutela dei diritti fondamentali. Lacune del genere equivarrebbero, infatti, ad una violazione delle norme sulla libera circolazione.
22. Non voglio dire che qualsiasi violazione dei diritti fondamentali costituisca di per sé, ai sensi dell’art. 6, n. 2, UE, un’infrazione alle norme sulla libera circolazione. Sole serie e durevoli trasgressioni che evidenziano un problema di natura sistemica nella tutela dei diritti fondamentali nello Stato membro considerato possono integrare, a mio parere, una violazione delle norme sulla libera circolazione, dato il pregiudizio diretto che comporterebbero alla dimensione transnazionale della cittadinanza europea e all’integrità dell’ordinamento giuridico comunitario. Fintantoché la tutela dei diritti fondamentali in uno Stato membro non sia gravemente insufficiente nel senso così inteso, ritengo che la Corte debba esaminare la conformità dei provvedimenti nazionali ai diritti fondamentali solo quando rientrino nel suo ambito di competenza come definito dalla sua attuale giurisprudenza (15).
23. Ai fini della presente controversia propongo alla Corte di restare fedele al suo costante orientamento. Ciò non significa che la prima questione del giudice nazionale, in quanto riguarda il diritto alla libertà di espressione, sia irrilevante. Tuttavia, come si vedrà, essa è accessoria alla questione relativa ai limiti alla libera circolazione.

III – Riformulazione delle questioni pregiudiziali

24. Ciò detto, passo alle altre questioni sollevate dal giudice del rinvio. La loro modalità di formulazione è purtroppo sotto diversi aspetti problematica. Anzitutto, il Consiglio di Stato chiede, in sostanza, alla Corte di giustizia di accertare la compatibilità della normativa nazionale con il diritto comunitario. Ma non è questo il compito della Corte in un procedimento pregiudiziale. Essa si limita a fornire un’interpretazione delle disposizioni pertinenti di diritto comunitario. Spetta al giudice del rinvio decidere se la normativa nazionale è compatibile con dette disposizioni (16).
25. Va poi limitato l’ambito della domanda di pronuncia pregiudiziale. Le questioni sollevate dal giudice remittente riguardano diversi aspetti della normativa italiana, ma non occorre che la Corte esamini questioni di diritto comunitario che non sono necessarie alla risoluzione della causa principale. La Corte medesima ha dichiarato siffatte questioni irricevibili (17). In conformità a tale giurisprudenza non esaminerò, quindi, i quesiti pregiudiziali pertinenti ai criteri di ammissione al rilascio di licenze per la televisione digitale e alla nuova definizione, secondo la legge Gasparri, del mercato rilevante di radiodiffusione televisiva.
26. Un’altra parte della domanda di pronuncia pregiudiziale è irricevibile per una ragione differente. Nell’ambito di un procedimento di pronuncia pregiudiziale è importante che il giudice del rinvio definisca le circostanze di fatto relative ai suoi quesiti in modo che la Corte possa fornire un’interpretazione utile delle rilevanti disposizioni di diritto comunitario (18). Come la Corte ha dichiarato nella sentenza Telemarsicabruzzo, ciò risulta «in modo del tutto particolare nel settore della concorrenza, caratterizzato da situazioni di fatto e di diritto complesse» (19).
27. Sembra che, ove chiede, con la seconda questione, un’interpretazione delle norme del Trattato sulla concorrenza, il giudice del rinvio si riferisca anzitutto all’art. 86, n. 1, CE, in combinato disposto con l’art. 82 CE. Secondo la giurisprudenza della Corte, uno Stato membro infrange il divieto sancito da queste due disposizioni quando riconosce diritti speciali o esclusivi ad un’impresa che è indotta «con il mero esercizio di [tali diritti] a sfruttare abusivamente la sua posizione dominante, o quando questi diritti sono idonei a creare una situazione in cui l’impresa è indotta a commettere tali abusi» (20). Ma la questione pregiudiziale non contiene alcuna indicazione riguardo, in particolare, alla definizione del mercato rilevante, al calcolo delle quote di mercato detenute dalle diverse imprese che ivi operano e al presunto abuso di posizione dominante. Le questioni del giudice del rinvio vertenti sulle disposizioni del Trattato in materia di concorrenza devono pertanto essere considerate irricevibili (21).
28. La domanda di pronuncia pregiudiziale è invece ricevibile dove pone sostanzialmente il problema «se il diritto comunitario si opponga alla normativa nazionale che autorizza gli operatori esistenti di servizi di radiodiffusione televisiva in ambito nazionale a proseguire la trasmissione su radiofrequenze, bloccando con ciò il rilascio di radiofrequenze per i nuovi competitori che hanno ottenuto un diritto per fornire gli stessi servizi». Affronterò la questione con riferimento all’art. 49 CE (22) e al quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (23).
29. Si potrebbe obiettare che, riformulata in questo modo, la questione pregiudiziale naufraghi sullo scoglio dell’irricevibilità, dal momento che fa leva sull’art. 49 CE mentre i fatti della causa principale sembrano mancare di implicazioni transfrontaliere. Tale argomento non è però convincente.
30. Nella sentenza Guimont (24), così come nella sentenza Anomar e a. (25), la Corte ha accolto le questioni sollevate dal giudice del rinvio relativamente alle norme del Trattato sulla libera circolazione, sebbene la controversia fosse priva di elementi transfrontalieri. Analogamente, nella sentenza Cipolla e a., dove i fatti della causa erano limitati all’interno del territorio italiano, la Corte ha dichiarato che «una risposta può tuttavia essere utile al giudice del rinvio, in particolare nel caso in cui il diritto nazionale imponga, in un procedimento come quello in esame, di riconoscere ad un cittadino italiano gli stessi diritti di cui godrebbe nella medesima situazione, in base al diritto comunitario, un cittadino di uno Stato diverso dalla Repubblica italiana» (26). A mio parere, questa tesi è avallata dallo spirito di cooperazione tra i giudici nazionali e la Corte di giustizia e dall’esigenza di evitare applicazioni della legge nazionale congiunta al diritto comunitario che determinino un trattamento sfavorevole del proprio cittadino da parte di uno Stato membro (27). La Corte dovrebbe quindi fornire un’interpretazione dell’art. 49 CE anche nel caso di specie, come se la controversia riguardasse una situazione transfrontaliera.

IV – Valutazione

31. Il Trattato non obbliga gli Stati membri a privatizzare settori specifici del mercato. In principio, consente loro di conservare monopoli nazionali o la proprietà pubblica di certe imprese (28), ma non li autorizza a limitare selettivamente l’accesso degli operatori di mercato a determinati settori economici una volta che tali settori sono stati privatizzati (29).
32. Ne consegue che il diritto comunitario non suole riconoscere agli operatori un diritto ad operare in un settore specifico. Il Trattato si oppone, ad ogni modo, ad ostacoli che abbiano l’effetto di rendere più difficile, per gli operatori di altri Stati membri, l’accesso al mercato nazionale rispetto agli operatori nazionali (30). In conformità alle norme sulla libera circolazione, qualsiasi misura nazionale che possa, direttamente o indirettamente, comportare un tale effetto, può essere salvaguardata solo se sia idonea e necessaria al perseguimento di un legittimo pubblico interesse e se la disparità di trattamento tra operatori nazionali e operatori di un altro Stato membro sia proporzionata alle differenze oggettive tra gli stessi (31).
33. Provvedimenti di diritto interno che limitano il numero di operatori in un settore specifico del mercato possono causare restrizioni alla libertà di circolazione, in quanto rischiano di solidificare le strutture del mercato nazionale e di proteggere gli operatori che abbiano acquisito in tale settore una posizione di forza. È probabile, inoltre, che detti operatori siano operatori nazionali. Le restrizioni al numero di esercenti in un settore del mercato nazionale devono perciò essere giustificate.
34. Come chiarisce la sentenza Placanica, è possibile che un sistema di concessioni che limita il numero totale di operatori nel territorio nazionale sia giustificato da considerazioni di interesse pubblico (32). Pertanto, una limitazione nazionale al numero totale di operatori in un settore specifico del mercato dei servizi potrebbe, in principio, essere ritenuta conforme all’art. 49 CE. Ciò richiederebbe, tuttavia, non solo un motivo legittimo per limitare il numero di operatori, ma anche un processo di selezione che escluda discriminazioni arbitrarie fornendo garanzie sufficienti che il diritto ad operare sia assegnato in base a criteri oggettivi. Per questo, quando concede un tale diritto, uno Stato membro deve osservare procedure trasparenti e non discriminatorie. Lo scopo di tale condizione è garantire che gli operatori godano in tutta la Comunità di pari opportunità di accesso ad ogni settore del mercato interno.
35. Identica è la ratio delle disposizioni comunitarie che disciplinano le procedure per l’assegnazione di appalti pubblici e concessioni. Tali procedure sono rette dai principi di non discriminazione e di trasparenza. In dati settori il diritto derivato definisce tali principi e detta normative specifiche in materia di appalti pubblici (33). Ma anche riguardo ai contratti che esulano dall’ambito di tali disposizioni armonizzate la Corte ha affermato che gli Stati membri devono rispettare i principi di non discriminazione e di trasparenza sanciti dal diritto comunitario primario (34).
36. Ciò vale anche ove uno Stato membro conceda ad un numero limitato di operatori privati il diritto di fornire servizi di radiodiffusione televisiva nazionale su radiofrequenza. Gli Stati membri possono voler limitare l’accesso a tale specifico mercato, ostacolando, quindi, la libera prestazione dei servizi. La restrizione può essere giustificata da motivi di ordine pubblico qualora sia idonea e necessaria per ridurre il rischio di interferenze radio dannose, ma non se risulti da discriminazione arbitraria. Pertanto, la gara di appalto per l’assegnazione di concessioni per fornire servizi di radiodiffusione televisiva nazionale deve, in forza dell’art. 49 CE, rispettare il principio di non discriminazione e garantire l’obbligo di trasparenza.
37. Detti principi rivestono una posizione importante anche nell’ambito del quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (35). Il quadro normativo comune che gli Stati membri avevano l’obbligo di attuare entro il 25 luglio 2003 prevede disposizioni per la gestione delle radiofrequenze e la procedura per limitare il diritto all’uso delle stesse. L’art. 9, n. 1, della direttiva quadro dispone che gli Stati membri «garantiscono che l’allocazione e l’assegnazione di (…) radiofrequenze da parte delle autorità nazionali di regolamentazione siano fondate su criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati». Allo stesso modo, l’art. 7, n. 3, della direttiva autorizzazioni enuncia che, «qualora sia necessario concedere i diritti d’uso delle frequenze radio solo in numero limitato, gli Stati membri ne effettuano l’assegnazione in base a criteri di selezione obiettivi, trasparenti, proporzionati e non discriminatori». Il quadro normativo comune sviluppa, così, principi che scaturiscono dal Trattato.
38. L’osservanza di tali principi implica naturalmente che gli Stati membri si attengano alla decisione di concedere concessioni di esercizio agli operatori che siano stati selezionati conformemente a procedure trasparenti e non discriminatorie. Verrebbe meno la ragione stessa di queste procedure se uno Stato membro non rispettasse il loro esito, bensì consentisse agli operatori privati già presenti di occupare indefinitamente il mercato, frustrando in tal modo l’applicazione delle norme sulla libera circolazione. Come la Commissione ha giustamente stabilito nella sua comunicazione sulle concessioni, il «principio di parità di trattamento esige non soltanto la fissazione di condizioni d’accesso non discriminatorie all’attività economica, ma altresì che le autorità pubbliche adottino ogni misura atta a garantire l’esercizio di tale attività» (36). Pertanto, riguardo all’aggiudicazione di concessioni per la radiodiffusione televisiva in ambito nazionale a favore di operatori privati, il diritto comunitario richiede che siano istituite procedure di selezione trasparenti e non discriminatorie e che, inoltre, sia data piena attuazione al loro esito.
39. Tali esigenze vanno a fortiori rispettate in una situazione come quella in esame, dove la gara pubblica di appalto per l’assegnazione di concessioni di radiodiffusione televisiva è stata indetta per garantire il pluralismo dei mezzi di comunicazione. Il ruolo spesso svolto dai mezzi di comunicazione di «editors of the public sphere» (redattori della sfera pubblica) (37) è essenziale alla promozione e alla tutela di una società aperta e pluralistica, nella quale sono presentate e discusse idee differenti del bene comune. A questo proposito la Corte europea dei diritti dell’uomo ha sottolineato che il ruolo fondamentale della libertà di espressione in una società democratica, in particolare dove è a servizio della trasmissione di idee e informazioni al pubblico, «non può essere realizzato con successo a meno che non sia fondato sul principio del pluralismo, del quale lo Stato è il sommo tutore» (38). L’applicazione del diritto comunitario nell’ambito dei servizi di radiodiffusione televisiva in ambito nazionale è pertanto retta dal principio del pluralismo e assume in più un significato particolare ove ne rafforza la tutela (39).
40. Ne consegue che i giudici nazionali, i quali hanno l’obbligo di garantire l’effettiva applicazione del diritto comunitario, devono esaminare attentamente le ragioni addotte da uno Stato membro per ritardare l’assegnazione di frequenze ad un operatore che ha ottenuto diritti di radiodiffusione televisiva in ambito nazionale a seguito di una gara pubblica d’appalto e, se necessario, ordinare rimedi appropriati per garantire che tali diritti non rimangano illusori.
41. Le norme e le condizioni per ottenere un risarcimento dei danni dinanzi ai giudici nazionali sono, in principio, una questione di diritto interno (40). Si deve ricordare, tuttavia, che, qualora le norme nazionali non prevedano mezzi di tutela efficaci, il diritto comunitario esige che i giudici dello Stato membro provvedano nondimeno ad evitare situazioni in cui «sarebbe messa a repentaglio la piena efficacia delle norme comunitarie e sarebbe infirmata la tutela dei diritti da esse riconosciuti» (41).
42. La Commissione ha fatto valere, nelle sue osservazioni scritte, che si dovrebbe tenere conto del diritto di proprietà e delle legittime aspettative degli operatori esistenti. È impossibile approfondire la questione sulla base delle informazioni fornite alla Corte nel presente procedimento. Concordo con la tesi secondo cui, nell’applicare il diritto comunitario, il principio della tutela del legittimo affidamento e il diritto di proprietà devono essere rispettati in quanto principi generali del diritto. Tuttavia, l’adesione a questi principi può richiedere che lo Stato risarcisca gli operatori esistenti, ma non giustifica necessariamente il proseguimento di una situazione nella quale i diritti dei nuovi competitori svaniscono dinanzi ai diritti consolidati degli operatori già presenti (42).

V – Conclusione

43. Per i motivi sopra indicati ritengo che le questioni sollevate dal Consiglio di Stato debbano essere risolte come segue:
«L’art. 49 CE richiede che l’assegnazione di un numero limitato di concessioni per la radiodiffusione televisiva in ambito nazionale a favore di operatori privati si svolga in conformità a procedure di selezione trasparenti e non discriminatorie e che, inoltre, sia data piena attuazione al loro esito.
I giudici nazionali devono esaminare attentamente le ragioni addotte da uno Stato membro per ritardare l’assegnazione di frequenze ad un operatore che così ha ottenuto diritti di radiodiffusione televisiva in ambito nazionale e, se necessario, ordinare rimedi appropriati per garantire che tali diritti non rimangano illusori».

1 – Lingua originale: l’inglese.
2 – Supplemento ordinario n. 53 allaGazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 185 del 9 agosto 1990.
3 – Suppemento ordinario n. 154 allaGazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 177 del 31 luglio 1997.
4 – Supplemento ordinario n. 82 allaGazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 104 del 5 maggio 2004.
5 – Sentenza 5-7 dicembre 1994, n. 420.
6 – Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 70 del 24 marzo 2001.
7 – Sentenza 20 novembre 2002, n. 466.
8 – Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 300 del 29 dicembre 2003.
9 – Gazzetta ufficialedella Repubblica italiana n. 47 del 26 febbraio 2004.
10 – La citazione è errata: in realtà, il decreto legge in questione è stato convertito nella legge n. 43 del 24 febbraio 2004.
11 – V., per esempio, ordinanza 6 ottobre 2005, causa C-328/04, Vajnai (Racc. pag. I 8577); sentenze 29 maggio 1197, causa C-299/95, Kremzow (Racc. pag. I 2629); 4 ottobre 1991, causa C-159/90, Society for the Protection of Unborn Children Ireland (Racc. pag. I 4685), e 30 settembre 1987, causa 12/86, Demirel (Racc. pag. 3719).
12 – Conclusioni presentate il 9 dicembre 1992 nella causa C-168/91 (Racc. 1993, pag. I-1191, paragrafo 46).
13 – Art. 49 UE.
14 – V., per esempio, sentenze 18 giugno 1991, causa C 260/89, ERT (Racc. pag. I 2925); 11 luglio 2002, causa C 60/00, Carpenter (Racc. pag. I 6279), e 16 giugno 2005, causa C 105/03, Pupino (Racc. pag. I 5285). La Corte ha definito i diritti fondamentali «parte integrante dei principi, generali del diritto, di cui essa garantisce l’osservanza» nelle sentenze 17 dicembre 1970, causa 11/70, Internationale Handelsgesellschaft (Racc. pag. 1125, punto 4), 14 maggio 1974, causa 4/73, Nold (Racc. pag. 491, punto 13) e 13 dicembre 1979, causa 44/79, Hauer (Racc. pag. 3727, punto 15).. Ad ogni buon conto, queste ultime tre sentenze riguardano l’obbligo delle istituzioni comunitarie di rispettare i diritti fondamentali.
15 – V., segnatamente, sentenze 13 luglio 1989, causa 5/88, Wachauf (Racc. pag. 2609); ERT, cit. alla nota 14; 25 marzo 2004, causa C 71/02, Karner (Racc. pag. I 3025), e Pupino, cit. alla nota 14.
16 – V., per esempio, sentenze 9 settembre 2003, causa C-151/02, Jaeger (Racc. pag. I-8389, punto 43) e 23 marzo 2006, causa C-237/04, Enirisorse (Racc. pag. I-2843, punto 24).
17 – V., in tal senso, sentenze 3 febbraio 1983, causa 149/82, Robards (Racc. pag. 171, punto 19); 16 luglio 1992, causa C 83/91, Meilicke (Racc. pag. I 4871, punto 25), e 21 marzo 2002, causa C 451/99, Cura Anlagen (Racc. pag. I 3193, punto 26).
18 – V., per esempio, sentenze 13 luglio 2006, causa C-295/04, Manfredi (Racc. pag. I 6619, punto 27), e 14 settembre 2006, causa C-138/05, Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie (Racc. pag. I-8339, punto 30).
19 – Sentenza 26 gennaio 1993, cause riunite C 320/90, C 321/90 e C 322/90, Telemarsicabruzzo (Racc. pag. I 393, punto 7). V. anche sentenze 13 marzo 2001, causa C-379/98, PreussenElektra (Racc. pag. I-2099, punto 39), e 15 giugno 2006, causa C 466/04, Acereda Herrera (Racc. pag. I-5341, punto 48); 5 dicembre 2006, cause riunite C-94/04 e C-202/94, Cipolla e a. (Racc. pag. I 11421, punto 25).
20 – V., per esempio, sentenze 12 settembre 2000, cause riunite da C-180/98 a C-184/98, Pavlov e a. (Racc. pag. I-6451, punto 127); 25 ottobre 2001, causa C-475/99, Ambulanz Glöckner (Racc. pag. I 8089, punto 39) e 30 marzo 2006, causa C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti (Racc. pag. I-2941, punto 23).
21 – V., per esempio, sentenza 17 settembre 2005, causa C-134/03, Viacom Outdoor (Racc. pag. I 1167, punti 25-29).
22 – Si potrebbe obiettare che anche l’art. 43 CE ha rilevanza. Non ritengo, tuttavia, necessario esaminare la presente causa alla luce sia dell’art. 49 CE, sia dell’art. 43 CE, dal momento che entrambi, a mio parere, condurrebbero al medesimo risultato.
23 – Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/21/CE, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva quadro) (GU L 108, pag. 33). V. anche direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/20/CE, relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (direttiva autorizzazioni) (GU L 108, pag. 21), e direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/19/CE, relativa all’accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate, e all’interconnessione delle medesime (direttiva accesso) (GU L 108, pag. 7).
24 – Sentenza 5 dicembre 2000, causa C-448/98, Guimont (Racc. pag. I-10663, punti 22-23).
25 – Sentenza 11 settembre 2003, causa C-6/01, Anomar e a. (Racc. pag. I-8621, punti 39-41).
26 – Sentenza cit. alla nota 19, punto 30. V. anche sentenza Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, cit. alla nota 20, punto 29. La Corte ha argomentato sostanzialmente allo stesso modo nella sentenza 13 gennaio 2000, causa C-254/98, TK-Heimdienst (Racc. pag. I 151).
27 – V. anche paragrafi 121-154 delle conclusioni dell’avvocato generale Sharpston presentate il 28 giugno 2007 nella causa C-212/06, Gouvernement de la Communauté française e Gouvernement wallon, in corso, nonché le mie conclusioni nella causa Carbonati Apuani (sentenza 9 settembre 2004, causa C-72/03, Racc. pag. I 8027, paragrafi 61-63).
28 – V. artt. 31 CE e 86, n. 1, CE e, per esempio, sentenze 23 ottobre 1997, causa C 189/95, Franzén (Racc. pag. I 5909); 21 settembre 1999, causa C-124/97, Läärä e a. (Racc. pag. I 6067) e 5 giugno 2007, causa C-170/04, Rosengren e a. (non ancora pubblicata in Raccolta).
29 – V. paragrafo 26 delle mie conclusioni nelle cause riunite C-463/04 e C-464/04, Federconsumatori e a., in corso.
30 – V., per esempio, sentenza 8 settembre 2005, cause riunite C-544/03 e C-545/03, Mobistar e Belgacom Mobile (Racc. pag. I-7723, punti 31-33).
31 – V., per esempio, sentenza 11 dicembre 2003, causa C-322/01, Deutscher Apothekerverband (Racc. pag. I 14887), e le mie conclusioni nella causa Ahokainen e Leppik (sentenza 28 settembre 2006, causa C-434/04, Racc. pag. I 9171).
32 – Sentenza 6 marzo 2007, cause riunite C-338/04, C-359/04 e C-360/04, Placanica (non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 53). V. anche la sentenza della Corte EFTA 30 maggio 2007, causa E-3/06, Ladbrokes, punti 40-48.
33 – Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), come modificata dalla direttiva del Consiglio 20 novembre 2006, 2006/97/CE (GU L 363, pag. 107); direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/17/CE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (GU L 134, pag. 1), come modificata dalla direttiva del Consiglio 20 novembre 2006, 2006/97/CE (GU L 363, pag. 107).
34 – Sentenze 7 dicembre 2000, causa C-324/98, Telaustria (Racc. pag. I-10745, punto 62); 21 luglio 2005, causa C-231/03, Coname (Racc. pag. I 7287, punto 17); 13 ottobre 2005, causa C-458/03, Parking Brixen (Racc. pag. I 8585, punti 48 e 49); e 6 aprile 2006, causa C-410/04, ANAV (Racc. pag. I 3303, punto 21). V. anche la comunicazione interpretativa della Commissione 23 giugno 2006, relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici (GU C 179, pag. 2).
35 – V. nota 22.
36 – Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario (GU 2000, C 121, pag. 2).
37 – V. Pettit, P., Republicanism,A Theory of Freedom and Government, Oxford University Press, Oxford, 1997, pag. 168.
38 – Sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo 24 novembre 1993, Informationsverein Lentia e a./Austria, Serie A, n. 276, punto 38.
39 – Sotto tale profilo la presente causa è notevolmente diversa da quella definita dalla sentenza 25 luglio 1991, causa C-353/89, Commissione/Paesi Passi (Racc. pag. I 4069), dove la tutela del principio del pluralismo era stata avanzata per derogare alle norme sulla libera circolazione la cui applicazione – si asseriva – avrebbe altrimenti compromesso, e non rafforzato, le misure a garanzia del pluralismo dei mezzi di comunicazione. V. anche sentenza 26 giugno 1997, causa C-368/95, Familiapress (Racc. pag. I 3689).
40 – V., per esempio, sentenza 14 dicembre 1995, cause riunite C-430/93 e C-431/93, Van Schijndel e Van Veen (Racc. pag. I-4705, punto 17).
41 – Sentenza 19 novembre 1991, cause riunite C-6/90 e C-9/90, Francovich e a. (Racc. pag. I-5357, punto 33). V. anche sentenze 19 giugno 1990, causa C 213/89, Factortame e a. (Racc. pag. I 2433, punto 21), e 2 agosto 1993, causa C-271/91, Marshall (Racc. pag. I 4367, punti 22, 30 e 31).
42 V., in tal senso, sentenza 8 luglio 2007, causa C-503/04, Commissione/Germania, non ancora pubblicata nella Raccolta.

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