Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
G.B.Menesto’ Eredi S.n.c. di Menesto’ G. e F. (avv.ti R. Stefanetti, F. De Marini e G. Migliorini) c/ Comune di Foligno (avv. S. Prestipino)

gestione diretta del servizio pubblico e sull’obbligo del Comune di riscattare gli impianti strumentali

1. Giurisdizione e competenza – Concessione di un pubblico servizio – Domande – Indennizzo legato al riscatto di impianti strumentali – Quantum dell’indennizzo – Giurisdizione del G.A. – Art. 133, co. 1, lett. e) c.p.a. – Non sussiste

2. Servizi pubblici locali – Forme di gestione – Gestione diretta comunale – Servizio cimiteriale di illuminazione votiva – Impianti di proprietà del concessionario – Riscatto – Obbligo del Comune – Sussiste – Fattispecie

3. Servizi pubblici locali – Forme di gestione – Gestione diretta comunale – Deliberazione – Natura – Atto di organizzazione – Competenza – Consiglio comunale – Sussiste

1. E’ inammissibile, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, la domanda diretta ad ottenere l’indennizzo connesso al riscatto, da parte del Comune, degli impianti strumentali alla prestazione di un servizio pubblico; esulano, infatti, dalla giurisdizione del giudice amministrativo la quantificazione dell’indennizzo dovuto al gestore uscente quale controvalore degli impianti, posto che, ex art. 133, co. 1, lett. c), c.p.a., non rientrano nella giurisdizione esclusiva le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi

2. E’ meritevole di accoglimento la domanda diretta ad accertare i diritti e gli obblighi dell’amministrazione e del concessionario con riguardo agli impianti destinati all’erogazione del servizio pubblico e, in particolare, l’obbligo dell’amministrazione di riscattare o, comunque, acquisire l’impianto di illuminazione votiva previa corresponsione di un’indennità, in ossequio alla disciplina del riscatto dei servizi affidati in concessione di cui al r.d. n. 2578 del 1925 ed al D.P.R. n. 902 del 1986 (nella specie, in cui si verteva della decisione dell’amministrazione comunale di gestire in forma diretta il servizio di illuminazione votiva, il Collegio ha accertato l’obbligo del Comune di provvedere al riscatto degli impianti strumentali alla prestazione del servizio, i quali – in forza degli atti di concessione intercorsi tra le parti – erano di proprietà del concessionario)

3. La decisione di gestire in forma diretta il servizio pubblico di illuminazione votiva da parte dell’amministrazione comunale costituisce atto di organizzazione di un pubblico servizio, espressivo di indirizzo politico-amministrativo, di pertinenza del Consiglio comunale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3 del 2011, proposto da:
G.B.Menesto’ Eredi S.n.c. di Menesto’ G. e F., in persona del legale rappresentante pro tempore Fabrizio Menestò, rappresentata e difesa dagli avv.ti Rolando Stefanetti e Francesco De Marini, con domicilio eletto presso l’avv. Giulia Migliorini in Perugia, corso Vannucci n. 30;

contro

Comune di Foligno, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Prestipino, con domicilio eletto presso l’Avvocatura Provinciale in Perugia, via Palermo, s.n.c.; Comune di Foligno, Dirigente Area Lavori Pubblici;

per l’annullamento

– della deliberazione del Consiglio Comunale di Foligno n. 126 assunta nel corso della seduta del 22/12/2010 avente ad oggetto “Servizio di illuminazione votiva dei cimiteri comunali. Proposta per la gestione diretta provvisoria del servizio da parte del
– di ogni altro provvedimento presupposto, consequenziale e/o connesso ed in particolare, laddove occorrer possa, degli eventuali provvedimenti di assunzione materiale e diretta del servizio di illuminazione votiva cimiteriale e di conseguente apprensione
– della nota del Comune di Foligno 28 dicembre 2010 con la quale il Dirigente dell’Area del Comune comunica che “l’affidamento in corso avrà scadenza convenzionale il 31 dicembre 2010” e della nota 10 dicembre 2010, prot. n. 62953 a firma del Responsabile
– nonché per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento dei danni patiti dal ricorrente a causa dei provvedimenti impugnati;

– nonché per l’accertamento del diritto del ricorrente ad ottenere il prolungamento della concessione del servizio di illuminazione votiva, previo equilibrio del rapporto economico-finanziario, ovvero ad ottenere il corrispettivo utile ad indennizzare il


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Foligno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 maggio 2013 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente, operante nel settore dell’illuminazione votiva, premette di essere stata titolare di numerose concessioni del relativo servizio pubblico, e tra queste di quella del cimitero civico (centrale e periferico) nel Comune di Foligno.

Precisa che gli impianti mediante i quali viene svolto il servizio sono di sua esclusiva proprietà, in quanto cessionaria della società Unione Esercizi Elettrici, che ha realizzato la rete di distribuzione di energia elettrica, della quale era titolare, come si evince dal contratto rep. n. 650 in data 19 marzo 1932, intercorso con il Comune di Foligno. Il medesimo contratto riservava al Comune la facoltà di riscattare gli impianti, in conformità di quanto disposto dall’art. 24 del r.d. 15 ottobre 1925, n. 2578.

Espone come la stessa convenzione stipulata dall’impresa Giovanni Battistà Menestò con il Comune nel 1987 espressamente ha ribadito che la ditta «resta proprietaria di tutti gli immobili, impianti, attrezzature, pertinenze, accessori, esistenti presso il Cimitero Centrale e i Cimiteri Frazionali da essa acquistati dall’Unione Esercizi Elettrici o da essa realizzati» (art. 7).

Aggiunge che, preso atto con deliberazione di Giunta n. 419 del 1989 che il rapporto, per morte del sig. Giovanni Battistà Menestò, «era stato trasferito alla ditta G.B. Menestò Eredi S.n.c. di Menestò Giampiero e Fabrizio agli stessi patti, prezzi e condizioni precedenti», il Comune di Foligno ha confermato a quest’ultima la concessione del servizio di illuminazione votiva, riproducendo le clausole della convenzione del 23 dicembre 1987.

In data 14 gennaio 2010 la società ha inviato al Comune istanza per la rideterminazione dei tempi di gestione necessari alla copertura dell’investimento assunto per mantenere l’equilibrio economico-finanziario della concessione, anche in considerazione della necessità di compensare i costi sostenuti per il rifacimento degli impianti a seguito del sisma del 1997, e per l’ampliamento del cimitero nell’anno 2003 (per un totale di circa euro 762.735,20).

L’Amministrazione non ha dato riscontro all’istanza, sino a che con nota 13 maggio 2010, prot. n. 26100 ha comunicato alla ricorrente la scadenza del contratto, con contestuale riaffidamento in via temporanea del servizio sino al 31 dicembre 2010, e con contestuale richiesta di indicazione degli “allacci” esistenti.

Con nota del successivo 27 settembre 2010 il Comune ha richiesto i dati suddivisi per anno relativi alla consistenza delle utenze presenti nei vari cimiteri, nonché i documenti necessari per entrare nella proprietà degli impianti di illuminazione votiva presenti nei cimiteri, previa valutazione del valore residuo al netto degli ammortamenti.

La ricorrente ha dato riscontro alla richiesta del Comune in data 16 dicembre 2010, trasmettendo una perizia di stima asseverata relativa al valore degli impianti, pari ad euro 1.097.852,75.

Con nota in data 28 ottobre 2010 l’Amministrazione ha ribadito la cessazione del servizio al 31 dicembre 2010, precisando che con la delibera consiliare n. 126 del 2010 era stato deciso di assumere la gestione diretta del servizio di illuminazione votiva in via provvisoria a fare tempo dall’1 gennaio 2011.

Con successiva nota in data 10 dicembre 2010, prot. n. 62953 il Comune ha confermato la scadenza del servizio e comunicato di ritenere pari a zero il valore residuo degli impianti e delle pertinenze.

Impugna in questa sede in via principale la deliberazione consiliare n. 126 del 22 dicembre 2010, con la quale l’Amministrazione si è determinata ad assumere in via diretta la gestione del servizio di illuminazione votiva a decorrere dall’1 gennaio 2010, allegando i seguenti motivi di diritto :

1) Violazione degli artt. 7 e 10 bis della legge n. 241 del 1990 per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento; eccesso di potere per contraddittorietà e difetto dei presupposti, nella considerazione che l’Amministrazione ha chiesto indicazioni per la determinazione del valore degli impianti di illuminazione al netto dei relativi ammortamenti e la società ha provveduto a fornire tali dati, mentre il provvedimento gravato si pone su di un altro piano contenutistico, preordinato ad affidare a terzi il servizio, senza anticipare l’intenzione di rigettare l’istanza di proroga della concessione.

2) Violazione dell’art. 23 bis del d.l. n. 112 del 2008 e del d.P.R. 7 settembre 2010, n. 168; violazione dell’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000; violazione dell’art. 25 del r.d. n. 2578 del 1925 e degli artt. 8 e ss. del d.P.R. n. 902 del 1986; violazione degli artt. 41 e 42 della Costituzione; travisamento e carenza dei presupposti; eccesso di potere per sviamento; carenza di istruttoria ed omessa motivazione; violazione dell’art. 832 del cod. civ., lamentando che la delibera gravata, escludendo il riaffidamento del servizio alla ricorrente, ha violato la proprietà dei beni della medesima, obliterando, appunto, il problema della proprietà della rete.

Inoltre non ha tenuto conto del fatto che, ai sensi dell’art. 25 del r.d. n. 2578 del 1925, il termine della convenzione è stato di diritto prorogato sino al 6 marzo 2015, non avendo l’Amministrazione nel termine di legge di un anno notificato idoneo preavviso di riscatto. Il Comune, manifestando l’intenzione di indire una gara per l’affidamento del servizio, ha del tutto eluso il proprio preventivo dovere di procedere al riscatto degli impianti ubicati sul proprio territorio, corrispondendo l’indennizzo, calcolato tenendo conto dello stato di degrado degli impianti da riscattare e del loro valore industriale.

Peraltro il richiamato art. 23 bis del d.l. n. 112 del 2008 presuppone, ai fini della decadenza dalla concessione, la proprietà pubblica dei beni necessari per la gestione del servizio; il che è, del resto, il presupposto necessario per affidare mediante gara la gestione del servizio, ovvero anche per gestirlo direttamente. Altrimenti opinando, si avrebbe un esproprio senza indennizzo della proprietà privata, in palese violazione dell’art. 42 della Costituzione, oltre che egli artt. 3 e 41.

3) Violazione degli artt. 30 e 143 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dei principi dell’ordinamento in materia di concessione di lavori pubblici; eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto dei presupposti ed omessa motivazione; violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, nel senso che, secondo il combinato disposto degli artt. 30 e 143 del codice dei contratti pubblici, le Amministrazioni devono, in caso di mutate condizioni di fatto e/o dei presupposti che determinano l’equilibrio economico finanziario degli investimenti effettuati e della connessa gestione, rideterminare le nuove condizioni di riequilibrio.

4) Violazione dell’art. 42 del d.lgs. n. 267 del 2000; eccesso di potere per carenza relativa di potere, nell’assunto che il Consiglio comunale non sia competente a decidere l’assunzione della gestione diretta del servizio da parte dell’ente comunale.

Si è costituito in giudizio il Comune di Foligno puntualmente resistendo alle censure avversarie e chiedendone la reiezione, eccependo altresì l’inammissibilità, quanto meno parziale, del ricorso per carenza di legittimazione e di interesse, oltre che per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sui profili attinenti agli indennizzi e corrispettivi.

All’udienza pubblica dell’8 maggio 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Va preliminarmente disattesa l’eccezione di inammissibilità per carenza di legittimazione, ovvero di interesse al ricorso, atteso che la cessazione convenzionale ed anche legale, al 31 dicembre 2010, non priva la società ricorrente della titolarità di una situazione soggettiva protetta e della correlativa possibilità di ritrarre dal ricorso un’utilità concreta dall’impugnativa della delibera di gestione comunale diretta del servizio (a fare tempo dall’1 gennaio 2011) in relazione alla causa petendi dedotta, che concerne anche l’asseritamente illegittimo mancato riscatto dell’impianto di illuminazione votiva.

2. – Ciò premesso, deve peraltro essere dichiarata l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo con riguardo alla domanda volta ad ottenere l’indennizzo connesso al riscatto, da parte del Comune, degli impianti.

Ed invero, secondo il costante indirizzo giurisprudenziale, divenuto ormai ius receptum, rimangono estranee alla giurisdizione del giudice amministrativo la quantificazione dell’indennizzo dovuto al gestore uscente quale controvalore degli impianti; ciò in quanto non rientrano nella giurisdizione esclusiva le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, come, attualmente, stabilito dall’art. 133, comma 1, lett. c), del cod. proc. amm. (esattamente in termini T.A.R. Umbria, 25 agosto 2010, n. 437, e poi anche Cass., Sez. Un., 14 novembre 2012, n. 19828).

3. – Procedendo alla disamina del ricorso, con il primo motivo si deduce la violazione degli artt. 7 e 10 bis della legge n. 241 del 1990, nell’assunto che sia mancato un reale contraddittorio sull’istanza, risalente al gennaio 2010, di proroga della concessione e sulla domanda di indennizzo da riscatto.

La censura è infondata, come si evince dalla stessa prospettazione di parte ricorrente.

L’istanza di proroga è stata in più occasioni disattesa dall’Amministrazione, anche con la nota prot. n. 26100 del 13 maggio 2010, con la quale si è prorogato alla ditta Eredi Menestò il servizio fino al 31 dicembre 2010, e poi, da ultimo, con la nota prot. n. 62953 in data 10 dicembre 2010, che ha confermato la scadenza della concessione, motivata dalla delibera consiliare gravata non solo in considerazione dell’espressa pattuizione convenzionale, ma anche in ragione di una preclusione normativa, discendente dalla previsione (disponente la cessazione automatica delle gestioni) di cui all’art. 23 bis del d.l. n. 112 del 2008.

La nota da ultimo indicata prende altresì posizione formale anche sul valore residuo degli impianti realizzati, seppure in modo implicito rispetto al pregresso rapporto intercorso con la società, non facendo riferimento alla perizia di stima da quest’ultima prodotta, probabilmente, come si evince dalle memorie difensive dell’Amministrazione, in quanto documentazione (non rientrante tra quella contabile di bilancio) ritenuta difforme dal disposto dell’art. 10 del d.P.R. n. 168 del 2010.

4. – Con il secondo mezzo di gravame si allega, in via principale, che la delibera gravata, nell’escludere il riaffidamento o la “proroga/rinnovazione” (asseritamente maturata per il mancato esercizio del preavviso ai sensi dell’art. 24 del r.d. 15 ottobre 1925, n. 2578) del servizio alla società ricorrente, e disponendo la gestione diretta del Comune, ha violato il diritto di proprietà della medesima società sulla rete, non avendo proceduto al riscatto dell’impianto, previa corresponsione dell’indennità, parametrata al suo stato di degrado ed al suo valore industriale, e conseguentemente essendo il Comune privo della disponibilità del bene.

La censura, implicante la soluzione di questioni giuridiche particolarmente problematiche, appare solo in parte meritevole di positiva valutazione.

Ed invero, seguendo il criterio del tempus regit actum, si ha che, al momento dell’adozione della delibera consiliare gravata, vigeva l’art. 23 bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, prevedente la cessazione della gestione del servizio pubblico locale, affidato senza previa gara, entro il 31 dicembre 2010, senza necessità di apposita deliberazione da parte dell’ente affidante.

Ne consegue che ope legis la concessione della ricorrente ha trovato il proprio termine finale nella data del 31 dicembre 2010, superandosi così la disciplina ordinaria di cui agli artt. 24 e 25 del r.d. 15 ottobre 1925, n. 2578, e dunque anche la necessità del preavviso di un anno; ne è altresì derivata la inevitabilità della gestione diretta da parte del Comune, impossibilitato a bandire una gara per l’affidamento a terzi del servizio in ragione della mancata disponibilità dell’impianto, ma anche tenuto a garantire la continuità del servizio.

Non occorre indugiare nel ricordare che la legittimità di un provvedimento amministrativo deve essere apprezzata con riferimento allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione, con conseguente irrilevanza non solo dei comportamenti successivamente posti in essere dall’Amministrazione (Cons. Stato, Sez. IV, 13 maggio 2013, n. 2596), ma anche delle sopravvenienze normative che determinino l’abrogazione della disciplina che aveva legittimato l’adozione del provvedimento stesso, fatta salva l’ipotesi eccezionale di invalidità successiva introdotta da una norma sopravvenuta espressamente retroattiva (Cons. Stato, Sez. IV, 4 dicembre 2012, n. 6190).

L’azione impugnatoria appare dunque infondata.

Rimane tuttavia aperto il problema del riscatto, o comunque dell’acquisizione dell’impianto da parte dell’Amministrazione, atteso che, medio tempore, l’art. 23 bis è stato abrogato per effetto del referendum (abrogativo) del giugno 2011 (il cui esito è stato recepito dal d.P.R. 18 luglio 2011, n. 113), che ha comportato l’applicazione immediata nell’ordinamento italiano della normativa comunitaria in tema di regole di evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi pubblici di rilevanza economica (così Corte cost., 26 gennaio 2011, n. 24), senza nulla disporre in ordine alla proprietà necessariamente pubblica delle reti, come pure in tema di cessione al gestore subentrante dei beni strumentali. Anche il d.P.R. n. 168 del 2010 (il cui art. 10 prevede questa cessione al gestore subentrante, tendenzialmente a titolo gratuito) ha subito un effetto analogo a quello della fonte primaria, determinandosi, secondo l’opinione prevalente, una sorta di inapplicabilità derivata del medesimo.

Senza seguire gli ulteriori sviluppi della faticosa disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, è sufficiente ora ricordare, ratione materiae, la norma dell’art. 34, comma 26, del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, che apertis verbis afferma l’applicazione dell’art. 30 del codice dei contratti pubblici, relativo alla concessioni di servizi, all’affidamento del servizio di illuminazione votiva.

Appare corretto ritenere che attualmente permanga in vigore, dopo una momentanea “marginalizzazione” ad opera dell’art. 23 bis del d.l. n. 112 del 2008, la disciplina del riscatto dei servizi affidati in concessione di cui al r.d. n. 2578 del 1925 ed al d.P.R. n. 902 del 1986, muovendo dal presupposto che, come previsto dall’art. 11 della convenzione del 15 dicembre 1992, riproduttivo dell’art. 7 del “contratto” repertorio n. 19648/87, «la ditta Giovanni Battistà Menestò, ora trasformatasi in “G.B. Menestò Eredi s.n.c. di Menestò Giampiero e Fabrizio” resta proprietaria di tutti gli immobili, impianti, attrezzature, pertinenze, accessori, esistenti presso il cimitero centrale ed i cimiteri frazionali», circostanza non contestata dall’Amministrazione, come agevolmente si evince, tra l’altro, dalla lettura della relazione istruttoria allegata alla delibera di Giunta comunale n. 242 del 25 giugno 2012.

Né contrasta (addirittura determinandone la nullità, secondo la tesi dell’Amministrazione) con tale previsione pattizia la norma dell’art. 824, comma 2, del cod. civ., che assoggetta al regime demaniale i cimiteri comunali, in quanto detta disposizione concerne il terreno o l’edificio nel cimitero (che, a sua volta, può essere oggetto di una concessione traslativa a favore dei privati, costituente il diritto sul sepolcro), ma non necessariamente include l’impianto di illuminazione votiva, allorchè, come è nel caso di specie, questo non sia stato costruito, né successivamente acquisito dall’Amministrazione.

E’ chiaro peraltro che un siffatto assetto degli interessi è indubbiamente peculiare, in quanto, per regola, anche la realizzazione delle opere necessarie al funzionamento delle lampade votive rientra nell’ambito della concessione di servizio pubblico (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 29 marzo 2010, n. 1790), presupponente la proprietà pubblica dell’impianto.

In questi termini, anche alla stregua di una lettura costituzionalmente orientata del sistema, deve dunque accogliersi la domanda volta ad accertare i diritti e gli obblighi dell’Amministrazione e del concessionario con riguardo agli impianti destinati all’erogazione del servizio pubblico (tale è l’ambito della giurisdizione amministrativa : cfr. Cass., Sez. Un., 26 novembre 2008, n. 28166), ed in particolare l’obbligo dell’Amministrazione di riscattare o comunque acquisire l’impianto di illuminazione votiva previa corresponsione di un’indennità, da parametrarsi, almeno in via analogica, alla predetta disciplina del riscatto (in cui assume naturalmente specifico valore anche lo stato di degrado dell’impianto), e non già sul mero valore contabile originario non ancora ammortizzato (secondo quanto prescritto dall’art. 10 del d.P.R. n. 168 del 2010).

Peraltro la determinazione dell’importo dell’indennità in questione, o di altro corrispettivo, come già osservato, è materia sottratta alla giurisdizione del giudice amministrativo, e rimessa alla cognizione del giudice ordinario; sfugge dunque alla valutazione del Collegio la perizia di stima prodotta dalla ricorrente, come pure la circostanza, dedotta dall’Amministrazione, della condizione di degrado dell’impianto (in conseguenza del quale si sarebbe resa necessaria l’adozione dell’ordinanza n. 372 in data 14 luglio 2011), ovvero ancora la circostanza, sempre lamentata dal Comune di Foligno, del mancato versamento dei corrispettivi annui da parte della società.

5. – Le considerazioni svolte al punto sub 4), incentrate sul riscatto dell’impianto di illuminazione, rendono evidente la non pregnanza (prima ancora della genericità) della prospettazione svolta con il terzo motivo di ricorso, con cui si lamenta la mancata determinazione di nuove condizioni di equilibrio (economico-finanziario) in ragione delle mutate condizioni.

E’ chiaro infatti che tale esigenza di riequlibrio delle prestazioni, finalizzata come è a garantire la remuneratività della concessione, postula la permanenza del rapporto concessorio, che invece, nella fattispecie in esame, è cessato, quanto meno come effetto legale della previsione di cui al più volte richiamato art. 23 bis del d.l. n. 112 del 2008.

6. – Con il quarto motivo di gravame si deduce la violazione dell’art. 42 del t.u.e.l., nell’assunto dell’incompetenza dell’organo consiliare a decidere l’assunzione, da parte del Comune, della gestione diretta del servizio, seppure in via interinale.

La censura non appare al Collegio meritevole di positiva valutazione.

Non ignora il Collegio il precedente del T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 13 gennaio 2006, n. 216, invocato da parte ricorrente, che annovera fra gli atti di carattere gestionale, demandati alla dirigenza, l’affidamento diretto del servizio con carattere interinale e parentetico fra una pregressa gestione ed una nuova, ma lo stesso non appare convincente, e comunque non è conferente al caso di specie, ove non si verte al cospetto di un affidamento diretto ad un soggetto terzo, ma alla decisione di gestione diretta del servizio pubblico da parte dell’Amministrazione.

Costituisce, questo, un atto di organizzazione del pubblico servizio di illuminazione votiva, espressivo di indirizzo politico-amministrativo, di pertinenza del Consiglio comunale.

La competenza avrebbe potuto variare solamente se fosse precedentemente intervenuta un’organica decisione in ordine all’assunzione e gestione del servizio pubblico, e dunque al cospetto di un atto meramente esecutivo.

7. – Deve essere altresì disattesa la domanda di risarcimento del danno, non solo perché generica e sfornita di qualsivoglia supporto probatorio, ma anche in considerazione del fatto che l’ipotetico danno ravvisabile, per come enucleato, coincide con l’indennizzo dovuto per il riscatto/acquisizione dell’impianto.

8. – In conclusione, il ricorso deve essere in parte respinto, in parte accolto, ed in parte dichiarato inammissibile.

L’esito del giudizio, con soccombenza reciproca, oltre che la complessità della controversia, attinente ad una vicenda amministrativa nella quale ha interferito lo ius superveniens, giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge, in parte lo accoglie, ed in parte lo dichiara inammissibile, nei sensi di cui alla motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

Paolo Amovilli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/08/2013

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 12/8/2013 n.445 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
Snam Rete Gas S.p.a. (avv.ti A. Minutoli, M. Reggiani, F. Todarello e F. Bagianti) c/ ANAS S.p.a. (Avv. Distr. St.)

sulla titolarità o meno in capo ad Anas del potere di rilasciare una concessione ai fini dell’attraversamento della fascia di rispetto stradale

Demanio e patrimonio – Strade pubbliche – Fasce di rispetto – Anas – Potere concessorio per attraversamenti – Titolarità – Non sussiste

Giusto il disposto degli artt. 3, 25 e 27, D. Lgs. 30 aprile 1992, n. 285, Anas non è titolare di un potere concessorio con riguardo all’attraversamento della fascia di rispetto stradale da parte di infrastrutture sotterranee

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 535 del 2012, proposto da:
Snam Rete Gas S.p.a., in persona del responsabile dell’Ufficio legale avv. Alessio Minutoli, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Reggiani e Fabio Todarello, con domicilio eletto presso l’avv. Francesca Bagianti in Perugia, piazza Michelotti, 1;

contro

ANAS S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici è pure legalmente domiciliata in Perugia, via degli Offici, 14;

per l’annullamento

– del disciplinare di concessione rilasciato da Anas S.p.a. alla ditta SNAM RETE GAS S.p.a., per l’attraversamento con metanodotto DN 100 75 bar per allacciamento Big 1 Srl al Km 72+758, con numero di pratica PG 15372;

– del disciplinare di concessione rilasciato da Anas S.p.a. alla ditta SNAM RETE GAS S.p.a. per l’attraversamento del viadotto e dello svincolo di Maratta con metanodotto al Km 0+790, con numero di pratica PG15373;

– di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e consequenziale;

– nonchè per l’occorrendo accertamento negativo del diritto di Anas spa, quale Ente proprietario della strada, al rilascio di atto di concessione e/o di prescrizioni inerenti attraversamenti della fascia di rispetto stradale mediante infrastrutture sotter


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Anas S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 maggio 2013 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente, operatore nazionale nel settore energetico del trasporto in alta pressione del gas naturale, attività di pubblico interesse (ai sensi dell’art. 8, comma 1, del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164 e dell’art. 1, comma 2, della legge 23 agosto 2004, n. 239), premette di avere presentato alla Regione Umbria istanza per il rilascio dell’autorizzazione unica alla costruzione ed all’esercizio di due metanodotti, da realizzare nei Comuni di Narni e Terni (“allacciamento BIG 1 S.r.l. DN 100 (4”)-75 bar” nella strada statale n. 675 “Umbro-Laziale”, alla progressiva chilometrica 72+758,00, nonché “Derivazione per Terni Ovest DN 100 (4”)-75 bar” nel viadotto e svincolo di Maratta della strada statale n. 675 bis “Umbro-Laziale”, alla progressiva chilometrica 0+790).

La Regione ha comunicato ai soggetti interessati l’avvio della fase istruttoria, nonché copia del progetto depositato da Snam, in vista della successiva conferenza di servizi, finalizzata al rilascio dell’autorizzazione per la realizzazione dei metanodotti.

Espone come alla conferenza sia intervenuto anche il Compartimento ANAS per l’Umbria, che, con nota del 6 luglio 2010, ha espresso parere favorevole alla realizzazione dell’opera, a condizione che Snam presenti un apposito progetto esecutivo e sottoscriva un disciplinare tecnico, aggiungendo che «gli attraversamenti che interessano la strada statale dovranno essere realizzati esclusivamente mediante l’uso di macchina spingi tubo ad una profondità minima di mt. 1,20 dal piano viabile, senza scavi a cielo aperto sulla carreggiata. Le opere di attraversamento che interessano la proprietà demaniale in gestione ad ANAS S.p.a. saranno soggette a canone».

A seguito dell’autorizzazione regionale alla costruzione ed all’esercizio delle opere in questione, la società ricorrente presentava all’ANAS due separate istanze di concessione per gli attraversamenti stradali; con nota del 25 gennaio 2012 ANAS rappresentava che il rilascio della concessione per l’attraversamento stradale presupponeva l’accettazione di un atto d’obbligo relativamente alle cd. “fasce di rispetto” esterne al confine stradale, sottoponendo a Snam Rete Gas la sottoscrizione delle seguenti clausole : «1) la parte si impegna al rilascio immediato dell’area ricadente in fascia di rispetto stradale qualora, per esigenze di servizio ovvero di pubblica utilità, ANAS ne faccia espressa richiesta, rimuovendo tempestivamente tutte le opere ivi realizzate, e senza che da ciò derivi alcuna conseguenza economica in capo ad ANAS S.p.a. medesima o ai suoi concessionari; 2) per la superficie dell’area in fascia di rispetto che dovesse essere occupata in relazione all’autorizzazione rilasciata, la parte rinuncia a richiedere all’ANAS S.p.a. qualsiasi maggiore compenso, ovvero a reclamare diritti in relazione all’eventuale incremento di valore determinato dall’intervento assentito; 3) la parte rinuncia altresì a qualsiasi richiesta di risarcimento danni e/o compenso di sorta per la svalutazione della porzione residua dell’intera proprietà immobiliare eventualmente conseguente all’eliminazione di quanto realizzato in fascia di rispetto».

Nonostante Snam Rete Gas abbia contestato tale prescrizioni, l’ANAS, con note in data 25 giugno 2012, ha trasmesso i disciplinari di concessione, che, all’art. 4, commi da 2 a 4, le riproducono, chiedendone la restituzione entro il 26 luglio 2012, a pena di archiviazione della procedura.

Espone di essersi dunque vista costretta a sottoscrivere, seppure con riserva, i disciplinari di concessione, onde poter avviare i lavori.

Deduce a sostegno del ricorso i seguenti motivi di diritto :

1) Violazione degli artt. 3, 25, 27, 28 del d.lgs. n. 285 del 1992; violazione dell’art. 822 del cod. civ.; carenza di potere; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; eccesso di potere per sviamento dal fine tipico della legge, allegando l’illegittimità delle prescrizioni di cui all’art. 4, commi da 2 a 4, nella considerazione che ANAS non ha poteri concessori ai fini dell’attraversamento della fascia di rispetto stradale da parte di infrastrutture sotterranee.

Ed invero la “fascia di rispetto” è definita dall’art. 3 del codice della strada come «una striscia di terreno, esterna al confine stradale, sulla quale esistono vincoli alla realizzazione, da parte dei proprietari del terreno, di costruzioni, recinzioni, piantagioni, depositi e simili»; in quanto esterna al confine stradale, la stessa non soggiace ad alcuna potestà di ANAS, come si evince dall’art. 25, comma 1, dello stesso codice. Il potere concessorio di ANAS con la correlata pretesa di pagamento del canone è pertanto esplicitamente limitato ai soli attraversamenti sotterranei della sede stradale e delle strette pertinenze. D’altro canto, Snam Rete Gas ha ottenuto appositi decreti di asservimento coattivo per l’attraversamento delle proprietà delle fasce di rispetto da parte del metanodotto.

2) Violazione degli artt. 3, 25, 27, 28 del d.lgs. n. 285 del 1992; carenza di potere; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; eccesso di potere per sviamento dal fine tipico della legge, allegando che non possono essere poste a carico del gestore dell’infrastruttura interrata nella fascia di rispetto i costi di spostamento dell’infrastruttura stessa nel caso di futuro allargamento della sede stradale, in quanto tale facoltà è consentita al proprietario della strada dall’art. 28 del codice della strada solamente nel caso in cui si tratti di metanodotti che interessino l’attraversamento di strade. Gli oneri economici per lo spostamento di infrastrutture collocate nella fascia di rispetto spettano solamente ad ANAS, nel caso in cui decida in futuro di allargare la sede della propria strada.

3) Violazione dell’art. 3, punto 22, del codice della strada; travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, nel presupposto che le infrastrutture interrate non possono accomunarsi, per funzione e natura, a “costruzioni, recinzioni, piantagioni” ai fini del rispetto delle distanze per la sicurezza stradale che l’imposizione di una fascia di rispetto tutela. Le prescrizioni di cui all’art. 4, commi da 2 a 4, non possono dunque ritenersi in alcun modo rilevanti al fine della “conservazione della strada e la sicurezza della circolazione”.

4) Violazione dell’art. 3, punto 22, del codice della strada; contraddittorietà estrinseca; violazione dell’art. 52 bis e seguenti del d.P.R. n. 327 del 2001; violazione della legge n. 241 del 1990; travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, allegando come fin dalla nota in data 6 luglio 2010, indirizzata alla Regione Umbria, l’ANAS abbia chiaramente delimitato il proprio potere concessorio e regolatorio, rappresentando che lo stesso concerne gli attraversamenti “stradali” e la “proprietà demaniale”, e non anche la fascia di rispetto stradale.

5) Nullità per carenza di oggetto; violazione dell’art. 832 del cod. civ.; violazione dell’art. 42 della Costituzione; travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, deducendo che le prescrizioni di cui ai punti sub 2) e 3) del disciplinare di concessione non possono in alcun modo riguardare Snam Rete Gas, ma, se mai, il soggetto titolare del diritto di proprietà dell’area inclusa nella fascia di rispetto.

6) Violazione dell’art. 23 della Costituzione; carenza di potere sotto ulteriore profilo, nell’assunto che le prestazioni imposte dall’ANAS nel disciplinare di concessione, essendo prive di copertura legale, violano la riserva di legge contenuta in Costituzione.

Si è costituita in giudizio l’ANAS S.p.a. replicando alle censure avversarie e chiedendone la reiezione.

All’udienza pubblica dell’8 maggio 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Con il primo motivo di ricorso si deduce l’illegittimità delle prescrizioni dei disciplinari impugnati, limitatamente all’art. 4, commi 2-4, nell’assunto che l’ANAS, secondo quanto inferibile dal combinato disposto degli artt. 3, punto 22, e 25 del codice della strada (di cui al d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285), non sia dotata di potere concessorio con riguardo all’attraversamento della fascia di rispetto stradale da parte di infrastrutture sotterranee.

La censura appare meritevole di positiva valutazione.

Ed invero l’art. 25, comma 1, dispone che «non possono essere effettuati, senza preventiva concessione dell’ente proprietario, attraversamenti od uso della sede stradale e relative pertinenze con corsi d’acqua, condutture idriche, linee elettriche e di telecomunicazione, sia aeree che in cavo sotterraneo, sottopassi e sovrappassi, teleferiche di qualsiasi specie, gasdotti, serbatoi di combustibili liquidi, o con altri impianti ed opere, che possono comunque interessare la proprietà stradale. Le opere di cui sopra devono, per quanto possibile, essere realizzate in modo tale che il loro uso e la loro manutenzione non intralci la circolazione dei veicoli sulle strade, garantendo l’accessibilità delle fasce di pertinenza della strada».

La norma prevede chiaramente che la concessione, da richiedere, in caso di strade statali, all’ANAS, secondo quanto precisato dall’art. 27 dello stesso codice della strada, occorre per gli attraversamenti e l’uso della sede stradale e relative pertinenze; in tale ambito nozionale non rientra la “fascia di rispetto”, qualificata quale «striscia di terreno, esterna al confine stradale, sulla quale esistono vincoli alla realizzazione, da parte dei proprietari del terreno, di costruzioni, recinzioni, piantagioni, depositi e simili».

La sede stradale, il cui uso richiede la concessione, è definita dal punto 46 dell’art. 3 del codice della strada, alla stregua di «superficie compresa entro i confini stradali. Comprende la carreggiata e le fasce di pertinenza», che sono entità diversa dalla “fascia di rispetto”, in quanto, come chiarito dal punto 22, costituita da «una striscia di terreno compresa tra la carreggiata ed il confine stradale. E’ parte della proprietà stradale».

Mentre, dunque, la fascia di pertinenza fa parte della “sede stradale”, la quale, come già detto, include la carreggiata e le fasce di pertinenza, la “fascia di rispetto”, essendo esterna al confine stradale, e dunque oltre il limite della proprietà stradale (punto n. 10 dell’art. 3), non rientra nella sede stradale, ed il suo uso od attraversamento non è suscettibile di essere oggetto di concessione da parte dell’ente proprietario della strada, per motivi sia di appartenenza soggettiva che di utilizzazione oggettiva.

Non appare dunque condivisibile, in quanto privo di base legale, l’avviso espresso dalla circolare del Ministero delle Infrastrutture n. 2876 del 18 maggio 2011, richiamata dall’Avvocatura dello Stato nei propri scritti difensivi, che assoggetta, peraltro in modo non particolarmente argomentato, anche il passaggio dei sottoservizi realizzati nella fascia di rispetto alla preventiva e specifica autorizzazione da parte dell’ente gestore stradale (artt. 65 e 66 del regolamento di esecuzione e di attuazione del codice della strada, di cui al d.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495).

Bene si intende come l’inesistenza del potere concessorio dell’ANAS sulla fascia di rispetto, che viene, in un’ulteriore, ma praticamente sovrapponibile, prospettiva, ribadito nel sesto mezzo di ricorso, rende illegittime le previsioni del disciplinare in questa sede gravate, contenute nell’art. 4, commi 2-3, volte essenzialmente ad una traslazione in capo al gestore dell’infrastruttura dei costi connessi al rilascio dell’area, connessi alla richiesta di rimozione delle opere realizzate, od al maggiore valore acquistato dall’area per effetto dell’intervento assentito.

Il comma 4 del disciplinare, anche esso oggetto di gravame, evidenzia poi, anticipando, per comodità di esposizione, la trattazione del quinto motivo di ricorso, un ulteriore profilo di illegittimità, in quanto non può evidentemente essere Snam Rete Gas, titolare di una mera servitù di passaggio della condotta interrata sul fondo insistente nella “fascia di rispetto”, a potersi impegnare a rinunciare a qualsiasi richiesta di risarcimento per la svalutazione della porzione residua della proprietà in caso di eliminazione dell’infrastruttura sotterranea.

2. – Si procede ora alla disamina, seppure sintetica, degli ulteriori mezzi di ricorso, per completezza, data la portata assorbente dell’accoglimento del primo motivo.

Emerge da quanto già esposto la fondatezza del secondo e del terzo mezzo, nella misura in cui deducono l’illegittimità dell’accollo al gestore dell’infrastruttura dei costi di spostamento nella fascia di rispetto dell’infrastruttura stessa per il caso di allargamento della sede stradale e la configurazione alla stregua di vincoli alla realizzazione di costruzioni a tutela della sicurezza della circolazione delle prescrizioni contenute nel disciplinare.

3. – Anche il terzo motivo, con il quale si deduce la contraddittorietà tra il disciplinare impugnato e la precedente nota in data 6 luglio 2010 inviata dall’ANAS alla Regione, appare sostanzialmente fondato.

Ed invero con la nota in questione l’ANAS ha chiarito che gli attraversamenti che interessano la strada statale «dovranno essere realizzati esclusivamente mediante l’uso di macchina spingi tubo ad una profondità minima di mt. 1,20 dal piano viabile, senza scavi a cielo aperto sulla carreggiata», ed, ancora, che «le opere di attraversamento che interessano la proprietà demaniale in gestione ad ANAS S.p.a. saranno soggette a canone». L’ANAS, in questa comunicazione, ha dunque enucleato, sul piano dei contenuti, i parametri di valutazione cui avrebbe assoggettato il proprio parere favorevole alla realizzazione dei metanodotti. Diversa, come visto, è stata poi la portata delle prescrizioni contenute nei disciplinari impugnati.

Tale difformità assume rilievo sintomatico alla stregua di contraddittorietà estrinseca tra atti, o, quanto meno, di illogicità del disciplinare, che non ha tenuto conto dei presupposti di fatto e di diritto enucleati in sede di istruttoria per il procedimento unico di dichiarazione di pubblica utilità dell’infrastruttura di Snam Rete Gas (occorre, tra l’altro, sottolineare, sempre con riferimento alle prescrizioni poste dall’ANAS, che il provvedimento emesso all’esito di tale complesso procedimento, ai sensi dell’art. 52-quater del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, sostituisce, anche ai fini urbanistici ed edilizi, fatti salvi gli adempimenti previsti dalle norme di sicurezza vigenti, ogni altra autorizzazione, concessione, approvazione, parere e nulla osta comunque denominati, necessari alla realizzazione e all’esercizio delle infrastrutture energetiche e costituisce variazione degli strumenti urbanistici vigenti).

4. – In conclusione, il ricorso deve essere accolto, nei sensi di cui in motivazione, con conseguente annullamento parziale dei disciplinari di concessione impugnati (nei limiti di cui all’art. 4, commi 2/4).

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura fissata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, con conseguente annullamento parziale dei disciplinari di concessione impugnati.

Condanna l’Amministrazione resistente alla rifusione, in favore della società ricorrente, delle spese di giudizio, liquidate in euro duemila/00 (2.000,00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

Paolo Amovilli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/08/2013

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