Pres. Daniele – Est. Perna
Società Parsons Transportation Group Inc (avv.ti A. Lucente e A. Sandulli) c/ Società Aeroporti di Roma Spa (avv.ti P. Conio e L. Leone) e altri.

sull’ordine di esame delle questioni processuali di rito e di merito e sulla inidoneità di una dichiarazione sostitutiva generica del legale rappresentante ad attestare l’assenza delle cause di esclusione ex art. 38 d.lgs. 163/06 nei confronti di soggetti terzi con poteri di rappresentanza

1. Processo amministrativo – Ordine di esame – Questioni di rito – Presupposti processuali – Verifica – Priorità – Necessità.

2. Processo amministrativo – Ricorso principale ed incidentale – Ordine di esame – Ricorso incidentale – Priorità – Ammissibilità – Presupposto – Questioni preclusive del ricorso principale.

3. Processo amministrativo – Gara – Graduatoria – Impugnazione – Impresa terza in graduatoria – Interesse a ricorrere – Sussistenza – Pregiudizialità e rilevabilità d’ufficio – Sussiste.

4. Contratti della P.A. – Gara – Dichiarazioni ex art. 38 d.lgs. 163/06 – Legale rappresentante – Dichiarazione sostitutiva – Riferimento generico agli altri soggetti con poteri di rappresentanza – Inidoneità.

1. Secondo il consolidato indirizzo interpretativo di recente riaffermato dal Supremo Consesso (A.p., 31 aprile 2011, n. 4) “il giudice ha il dovere di decidere gradualisticamente la controversia, secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito, e fra le prime la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione”.

2. Ove dalla definizione delle questioni dedotte dalla parte controinteressata con il ricorso incidentale, discendano soluzioni ostative o preclusive dell’esame delle ragioni dedotte col ricorso principale, l’esame delle prime dovrà avere priorità logica rispetto alle secondo nell’ordine di trattazione delle questioni.

3. E’ pregiudiziale e rilevabile d’ufficio la questione della sussistenza di un interesse tout court a ricorrere in capo alla impresa concorrente terza graduata, che con il ricorso contesti la graduazione della prima e della seconda classificata, in quanto, soltanto con l’accoglimento delle censure spiegate nei confronti dell’impresa collocatasi al secondo posto, l’impresa ricorrente, diventando a sua volta seconda classificata nella graduatoria impugnata, acquisisce un interesse concreto, diretto e attuale a contestare l’aggiudicazione della gara alla prima classificata.

4. La dichiarazione sostitutiva rilasciata dal legale rappresentante della impresa concorrente, resa in relazione agli altri soggetti muniti del potere di legale rappresentanza della società in modo generico e indifferenziato, in relazione alla carica rivestita nella società ma senza concreto riguardo alle persone fisiche interessate, in quanto formulata in incertam personam, preclude il controllo sulla veridicità di quanto attestato e non concreta una valida dichiarazione ai sensi dell’art. 38, comma 1, del Codice dei Contratti, dovendosi ritenere tamquam non esset per carenza degli elementi minimi essenziali.

N. 06278/2011 REG.PROV.COLL.

N. 09685/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9685 del 2010, proposto da:

Società Parsons Transportation Group Inc, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfredo Lucente e Andrea Sandulli, con domicilio eletto presso Alfredo Lucente in Roma, viale di Villa Massimo, 57;

contro

Società Aeroporti di Roma Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Paola Conio e Luca Leone, con domicilio eletto presso Luca Leone in Roma, via degli Appennini, 46;

Società Scott Wilson Ltd, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Vinti, Manuela Teoli e Luca Mariani, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, via Emilia, 88;

Ati Società Ove Arup & Partners International Limited – Ove Arup Italia Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Simona Rostagno e Mario Sanino, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, v.le Parioli, 180;

del provvedimento “ad oggi non conosciuto” – comunicato alla Parsons Transportation Group Inc. con raccomandata r.r. 007528 del 14 ottobre 2010 – con cui la società Aeroporti d Roma s.p.a. ha aggiudicato la procedura ristretta indetta per l’affidamento del servizio di “Pianificazione aeroportuale a lungo termine – Redazione del piano di sviluppo a lungo termine e correlato studio ambientale dell’aeroporto di ROMA-FIUMICINO” in favore della società Scott Wilson Ltd.;

di ogni altro atto che sia o possa essere ad esso connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi compresi gli atti ed i verbali della Commissione di gara, e del provvedimento di approvazione degli atti medesimi;

del bando e della lettera di invito alla gara.;

e per la dichiarazione

di inefficacia del contratto eventualmente stipulato in attuazione dell’illegittimo provvedimento di aggiudicazione o, in subordine, per la condanna della Stazione appaltante al risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aeroporti di Roma Spa, Scott Wilson Ltd e dell’Ati Ove Arup & Partners International Limited – Ove Arup Italia Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2011 il I ref. Rosa Perna;

Uditi l’avv. Sandulli per la ricorrente, l’avv. Teoli per Scott Wilson Ltd., l’avv. R. Zanino, in sostituzione dell’avv. Rostagno, per ATI Società Ove Arup & Partners International Limited – Ove Arup Italia Srl e l’avv. Conio per Aeroporti di Roma s.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara inviato alla G.U.U.E. in data 15.1.2010 Aeroporti di Roma (di seguito, anche ADR) indiceva una procedura di gara ristretta per l’affidamento del servizio di pianificazione aeroportuale a lungo termine “Redazione del piano di sviluppo a lungo termine e correlato studio ambientale dell’aeroporto di ROMA-FIUMICINO”, per un importo complessivo dell’appalto pari a euro 2.500.000,00, da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Tra i principali gruppi operanti nel settore dell’engineering aeroportuale, quattordici imprese presentavano la domanda di partecipazione alla gara entro il termine fissato dal bando (5 marzo 2010); con verbale in pari data, la Commissione ne ammetteva dodici, tra cui la Parsons Transportation Group Inc., odierna esponente.

Terminate le operazioni di prequalifica, la Stazione appaltante trasmetteva ai candidati ammessi la lettera d’invito, invitandoli a presentare le offerte entro il termine di scadenza fissato per il giorno 3 maggio 2010, che successivamente veniva prorogato al 10 maggio 2010, con nota del 23.4.2010 n. A002997.

La lettera di invito stabiliva le modalità di partecipazione alla gara, richiedendo al par. 1 che i concorrenti presentassero un plico contenente tre Buste: busta n. 1 (documentazione amministrativa), busta n. 2 (documentazione tecnica), busta n. 3 (documentazione economica).

Successivamente, la Commissione di gara si riuniva nella seduta pubblica del 3 giugno 2010 e, effettuata la valutazione della documentazione amministrativa, ammetteva alla successiva fase otto offerte, tra cui quella di Parsons Transportation Group Inc., quella di Scott Wilson Ltd e l’offerta dell’ATI Ove Arup & Partners International Limited – Ove Arup Italia Srl.

In data 14 ottobre 2010 la Stazione appaltante comunicava alla ricorrente che, a seguito dell’apertura delle offerte prodotte in sede di gara, Parsons Transportation Group Inc “è risultata terza classificata con un punteggio complessivo pari a 70,186 ed un importo “a corpo offerto pari a 2.125.000,00”, evidenziando che “l’efficacia dell’aggiudicazione disposta a favore di Scott Wilson Ltd., risultata migliore offerente anche dopo la procedura di verifica di congruità della sua offerta, con un punteggio complessivo pari a 70,979 e un importo “a corpo” pari a euro 1.492.288,00, è subordinata all’effettuazione di tutti gli accertamenti di legge”.

Con il ricorso in epigrafe l’interessata impugnava, chiedendone l’annullamento, il provvedimento n. 7528/2010, che disponeva l’aggiudicazione della gara nei confronti di Scott Wilson Ltd. nonché tutti gli atti connessi; la ricorrente, posizionatasi al 3° posto della graduatoria, deduceva l’illegittimità degli atti di gara anche nella parte i cui ammettevano e/o valutavano positivamente le offerte della società Scott Wilson Ltd e dell’ATI Ove Arup & Partners International Limited – Ove Arup Italia Srl., rispettivamente, prima e seconda classificata, deducendo i seguenti motivi:

1. violazione e falsa applicazione dell’ art. 79, comma 2, lett. c), comma 5, lett. a) e comma 5 bis, del Codice, circa l’esatto contenuto con devono essere predisposte le comunicazioni agli offerenti della avvenuta aggiudicazione delle gare di appalto. Eccesso di potere per manifesta illogicità, carenza di presupposti, difetto assoluto di istruttoria. Violazione dell’art. 3 della Legge 6 agosto 1990, n. 241 e s.m.i., ed eccesso di potere per difetto di motivazione;

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 75, comma 8, del Codice. Violazione e disapplicazione delle disposizioni contenute nella lex specialis di Gara in tema di rilascio delle garanzie a favore della Stazione appaltante. Eccesso di potere per errore nei presupposti e travisamento dei fatti, manifesta illogicità, carenza di presupposti, difetto assoluto di istruttoria. Violazione dell’art. 3 della Legge 6 agosto 1990, n. 241 e s.m.i., ed eccesso di potere per difetto di motivazione;

3. Violazione e disapplicazione delle disposizioni contenute nella lex specialis di gara in tema di predisposizione della documentazione di gara, prevista a pena di esclusione dalla stessa. Eccesso di potere per errore nei presupposti e difetto assoluto di istruttoria, per travisamento dei fatti, manifesta illogicità e carenza di presupposti. Violazione dell’art. 3 della Legge 6 agosto 1990, n.241 e s.m.i., ed eccesso di potere per difetto di motivazione;

4. Violazione e falsa applicazione delle disposizioni dettate dalla lex specialis e dal Codice in tema di rispetto dei limiti entro i quali procedere al subappalto delle attività oggetto di Gara. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, manifesta illogicità, carenza di presupposti, difetto assoluto di istruttoria. Violazione dell’art. 3 della Legge 6 agosto 1990, n. 241 e s.m.i., ed eccesso di potere per difetto di motivazione;

5. Violazione e falsa applicazione delle disposizioni dettate, ai sensi dell’All. A del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m.i., in tema di valutazione delle offerte tramite l’applicazione del metodo del confronto a coppie. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, manifesta illogicità, difetto assoluto di istruttoria. Violazione dell’art. 3 della Legge 6 agosto 1990, n. 241 e s.m.i., ed eccesso di potere per difetto di motivazione.

Si costituiva in giudizio Aeroporti di Roma s.p.a. per resistere al ricorso e ne chiedeva il rigetto, siccome infondato nel merito.

Si costituivano altresì le controinteressate Scott Wilson Ltd e ATI Ove Arup & Partners International Limited – Ove Arup Italia Srl., per chiedere la reiezione del gravame nel merito.

Con distinti e autonomi atti, depositati in data 30 novembre 2010, entrambe le controinteressate spiegavano ricorso incidentale, chiedendo l’annullamento degli atti di gara, tutti nella parte in cui ammettevano e/o valutavano positivamente l’offerta della Parsons Transportation Group Inc., e la conseguente declaratoria dell’improcedibilità e/o inammissibilità del ricorso principale per il venir meno dell’interesse a ricorrere e/o della legittimazione della società medesima, a seguito della sua esclusione dalla procedura in esito all’accoglimento del ricorso incidentale.

Con ordinanza collegiale n. 185/2011 del 13 gennaio 2011, la Sezione respingeva la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati.

Alla Pubblica Udienza del 7 luglio 2011 la causa è stata riservata dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Il Collegio deve previamente individuare l’ordine delle questioni da seguire nella trattazione del merito della presente controversia, considerato che, con il ricorso introduttivo, vengono impugnati l’atto di aggiudicazione della gara relativa all’affidamento del servizio di pianificazione aeroportuale in questione, e tutti gli atti connessi, mentre con ricorsi incidentali spiegati, rispettivamente, dalla impresa aggiudicataria e dalla seconda graduata, controinteressate nel presente giudizio, vengono impugnati gli atti di ammissione e/o valutazione positiva dell’offerta della ricorrente, e se ne chiede l’annullamento nonché, per l’effetto, la declaratoria di inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso introduttivo, per difetto di legittimazione e/o di interesse della ricorrente medesima.

Si osserva in proposito che la giurisprudenza amministrativa, pur rilevando che, in linea generale, il ricorso incidentale va esaminato dopo quello principale, e solo in caso di riconosciuta ed astratta fondatezza di quest’ultimo – operando esso, di regola, come una eccezione processuale in senso tecnico- ha individuato talune fattispecie in cui l’esame del ricorso incidentale può, o deve, precedere la valutazione del ricorso principale.

In particolare, nel caso in cui sia proposto un ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, si è tradizionalmente ritenuto che il giudice debba dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, quali sono le questioni che incidono sull’esistenza della legittimazione o dell’interesse a ricorrere del ricorrente principale, perché esse, pur profilandosi come questioni di merito, producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione, e quindi su una questione di rito (Cons. Stato, sez. V, 24 novembre 1997, n. 1367, id., sez. VI, 6 marzo 1992, n. 159). Un’ipotesi di questo genere è stata individuata quando, come nel caso all’esame del Collegio, il ricorso incidentale concerna un aspetto del procedimento in contestazione che incide sulla stessa legittimità della partecipazione del ricorrente alla gara.

Da ultimo, tale consolidato indirizzo interpretativo è stato confermato dal Supremo Consesso (A.p., 31 aprile 2011, n. 4) chiarendo che “il giudice ha il dovere di decidere gradualisticamente la controversia, secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito, e fra le prime la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione”.

Più precisamente, ove dalla definizione delle questioni dedotte con il ricorso incidentale della parte controinteressata, discendano soluzioni ostative o preclusive dell’esame delle ragioni dedotte col ricorso principale, l’esame delle prime dovrà avere priorità logica rispetto alle secondo nell’ordine di trattazione delle questioni.

“Ne discende che, qualora il ricorso incidentale abbia la finalità di contestare la legittimazione al ricorso principale, il suo esame assume carattere necessariamente pregiudiziale. E la sua accertata fondatezza preclude, al giudice, l’esame del merito delle domande proposte dal ricorrente” (A.p. n. 4/2011, cit.).

Nella presente controversia, dunque, l’esatto ordine di trattazione delle questioni, e quindi l’iter logico del processo decisionale, va determinato nel senso della priorità delle questioni poste con ricorso incidentale dalle odierne controinteressate, avuto riguardo al tipo di censure dedotte, le quali, nella loro prospettazione, riguardano in modo preponderante la stessa legittimazione e/o l’interesse a ricorrere della società Parsons Transportation Group, e rappresentano, pertanto, altrettante questioni pregiudiziali rispetto a quelle proposte con il ricorso principale.

E’ appena il caso di aggiungere che le questioni proposte in via incidentale vanno esaminate con priorità anche rispetto alla differente questione, pure pregiudiziale – e, in ogni caso, rilevabile d’ufficio dal Collegio – della sussistenza di un interesse tout court a ricorrere in capo alla società Parsons, in relazione alla propria collocazione al terzo posto della graduatoria finale di gara. E invero, con il ricorso principale essa contesta la graduazione della prima e della seconda classificata e pertanto, soltanto con l’accoglimento delle censure spiegate nei confronti dell’impresa collocatasi al secondo posto, l’odierna ricorrente, diventando a sua volta seconda classificata nella graduatoria impugnata, acquisirebbe un interesse concreto, diretto e attuale a contestare l’aggiudicazione della gara alla prima classificata.

Venendo all’esame dei ricorsi incidentali, l’impresa aggiudicataria ha dedotto i seguenti motivi:

1) mancata dichiarazione dei requisiti di moralità di cui all’art. 38, comma 1, del DLgs n. 163/2006, da parte del procuratore speciale con poteri di rappresentanza;

2) violazione e falsa applicazione del punto III.2.2 lett. b) relativo alla presentazione di dichiarazioni bancarie.

L’ATI, seconda graduata, ha affidato il gravame incidentale ai seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 75, comma 8 dell’art. 113, comma 1, del d.lgs n. 163/2006 relativamente alla presentazione di garanzia fideiussoria;

2) violazione del bando e della lettera di invito in relazione a “Documentazione amministrativa” punto n° 5”;

3) violazione del punto 2 della lettera di invito in materia di “Documentazione tecnica” e dell’art. 2 del d.lgs n. 163/2006; violazione della par condicio dei concorrenti.

Delle censure complessivamente passate in rassegna – ciascuna delle quali, singolarmente considerata, è del tutto autonoma sul piano logico-giuridico rispetto alle altre e parimenti idonea, se fondata, a determinare l’accoglimento delle impugnative spiegate in via incidentale, con assorbimento delle rimanenti censure – il Collegio inizia l’esame dalla prima, attenendo a questione che, concettualmente, precede le altre, e presenta una certa linearità a fronte del tecnicismo che caratterizza le altre.

Con essa la ricorrente incidentale Scott Wilson Ltd lamenta le irregolarità presenti nella dichiarazione prodotta dalla società Parsons circa i requisiti di moralità di cui all’art. 38 del DLgs n. 163/06 (di seguito, anche “Codice dei Contratti”), come richiamato dal bando di gara, al punto III.2.1).

La disposizione del bando richiedeva, a pena di esclusione, che il concorrente, contestualmente alla domanda di partecipazione, producesse una dichiarazione del legale rappresentante attestante l’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006.

La ricorrente incidentale rappresenta che, dall’esame della documentazione presentata dalla società Parsons ai fini della partecipazione alla procedura di gara (acquisita da Scott Wilson Ltd in occasione dell’accesso effettuato in data 15.11.2010), sarebbe emersa un’insanabile carenza relativa alle dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lett. b) e c) ed m-ter) del D.Lgs. 163/2006, rese dal Sig. Ettore Morelli nella sua qualità di procuratore speciale, con poteri di legale rappresentanza della società per il compimento di tutte le operazioni relative alla gara in controversia.

In particolare, la dichiarazione sostitutiva rilasciata dal Sig. Morelli ai sensi del punto III.2.1 del bando, non sarebbe completa e, in ogni caso, sarebbe stata resa genericamente, senza menzionare i nominativi dei soggetti per i quali essa veniva resa, con ciò precludendo il controllo sulla veridicità di quanto attestato.

La censura è meritevole di positivo apprezzamento.

Va premesso che la dichiarazione in questione veniva resa dal Sig. Morelli ai sensi e per gli effetti del d.p.r. 445 del 28.12.2000, quale dichiarazione sostitutiva di certificazione e di atto di notorietà; e ai sensi dell’art. 47, comma 2 del suddetto decreto, “la dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza”.

Ora, in merito alla dichiarazione in sé riguardata, va considerato che il d.p.r. n. 445/2000 prescrive determinate formalità a fini di certezza sia della provenienza della stessa dal dichiarante sia della genuinità del contenuto; avuto presente che la dichiarazione resa dal procuratore della Parsons Transportation Group non presentava i requisiti di forma sopra richiesti, ne consegue che essa non poteva valere come dichiarazione sostitutiva, ai sensi e per gli effetti del citato d.p.r. n. 445/2000, né, di conseguenza, come valida dichiarazione ai sensi dell’art. 38, comma 1, del Codice dei Contratti.

E invero, la dichiarazione in parola veniva resa, in relazione agli altri soggetti muniti del potere di legale rappresentanza della società, talune volte “nei confronti della Società” ovvero “nei confronti della Società e dei suoi legali rappresentanti” (cfr. punti 4,6,7,8 e, 14), talune altre “nei confronti della Società e dei suoi legali rappresentanti, ivi inclusi gli amministratori muniti di rappresentanza in carica ovvero cessati nel triennio antecedente il 16 gennaio 2010 (come appresso elencati)” e, dunque, senza alcuna indicazione nominativa né riferimento alcuno alle generalità degli interessati.

La dichiarazione era pertanto resa in modo generico e indifferenziato, in relazione alla carica rivestita nella società ma senza concreto riguardo alle persone fisiche che venivano in rilievo, sì da risultare formulata in incertam personam e, pertanto, oltre che priva di effettivo contenuto, essa si manifestava altresì in palese contrasto con la richiamata funzione di certezza assegnatale dalla legge.

Ancora, avuto riguardo all’art. 38 del Codice dei Contratti, richiamato dal punto III.2.1 del bando, va considerato che per le società di capitali il prescritto possesso dei requisiti di moralità deve essere dimostrato sia dagli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, sia dai direttori tecnici, siano essi in carica o cessati nel triennio antecedente alla gara.

Nella dichiarazione prodotta dal procuratore speciale della ricorrente, mancando la chiara e inequivoca indicazione dell’identità dei soggetti coinvolti dalla dichiarazione medesima, la stessa doveva ritenersi tamquam non esset per carenza degli elementi minimi essenziali, vale a dire (almeno) dell’identità dei soggetti nei confronti dei quali essa veniva resa.

Né, ad integrare la denunciata carenza, potrebbe valere la circostanza che da altri documenti sarebbe possibile risalire al nominativo di alcuni dei soggetti interessati dalla predetta dichiarazione (come ad esempio gli amministratori muniti di legale rappresentanza), in quanto tale eventualità – ove pure realizzabile – non varrebbe, comunque, ad eliminare il vizio genetico attinente agli elementi costitutivi della dichiarazione; in ogni caso, tale eventualità non sarebbe configurabile nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’ultimo triennio o dei direttori tecnici della società.

Per le esposte considerazioni, nessuna valida dichiarazione sostitutiva poteva ritenersi resa dal procuratore speciale della società ricorrente, che in tal modo commetteva una irregolarità insanabile concretante addirittura una causa di esclusione dalla gara, a norma del punto III.2.1) del bando di gara.

E invero, l’obbligo di rendere la dichiarazione in parola era chiaramente previsto nella lex specialis di gara, che lo rafforzava con la previsione della sanzione dell’esclusione.

Pertanto la stazione appaltante era tenuta a verificare il rispetto delle clausole del bando che imponevano al legale rappresentante della impresa concorrente di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 del Codice dei Contratti. Poiché la dichiarazione resa dal sig. Morelli, per il suo contenuto irrefutabilmente privo di un qualsivoglia riferimento di tipo soggettivo, non risultava conforme al parametro indicato dalla lex specialis di gara, ne discende che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la ricorrente dalla procedura de qua.

Tuttavia, malgrado la società Parsons dovesse ritenersi priva del prescritto requisito di cui al suddetto art. 38, comma 1, la cui mancanza, in virtù del richiamo operato dal punto III.2.1 del bando, rappresentava in sé una autonoma causa di esclusione dalla gara, la Commissione giudicatrice illegittimamente l’ammetteva alla gara; il primo motivo spiegato con il ricorso incidentale in esame è dunque fondato

Dalla fondatezza del motivo in rassegna, in ragione del suo carattere assorbente, discende l’accoglimento del ricorso incidentale proposto da Scott Wilson Ltd., con il conseguente annullamento degli atti di ammissione e di favorevole valutazione della offerta della odierna ricorrente nella procedura de qua.

All’accoglimento del gravame proposto in via incidentale consegue, necessariamente, la declaratoria di improcedibilità sia del ricorso introduttivo, per difetto di legittimazione ed interesse in capo alla società Parsons, in quanto la stessa non è legittimata ad impugnare gli esiti della gara dalla quale, per le considerazioni svolte, avrebbe dovuto essere esclusa; sia del ricorso proposto in via incidentale dall’ATI controinteressata, al fine di contrastare l’impugnativa della ricorrente, per evidente sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del medesimo a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale della prima graduata.

Sussistono comunque giusti motivi per disporre la integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

– accoglie il ricorso incidentale proposto da Scott Wilson Ltd e, per l’effetto, annulla gli atti con lo stesso impugnati ;

– dichiara improcedibili il ricorso principale ed il ricorso incidentale proposto dall’ATI Ove Arup & Partners International Limited – Ove Arup Italia Srl.

– compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Donatella Scala, Consigliere
Rosa Perna, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/07/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 12/7/2011 n.6278 proviene da Giustamm.

Pres. de Lise – Est. De Felice
D. B. (Avv.ti M. C.erchiara, D. Buonamassa) c/ Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca (Avv. Stato) e M. Q. (Avv.ti G. D’Amato, A. Monti)

sul riparto di giurisdizione in materia di accertamento della posizione in graduatoria degli insegnati

1. Giurisdizione e competenze – Insegnanti – Graduatorie – Collocazione – Giurisdizione G.O – Sussiste – Ragioni – Diritti soggettivi – Configurabilità

2. Pubblico impiego – Insegnanti – Graduatorie – Valenza pubblicistica – Inconfigurabilità – Interessi legittimi – Esclusione – Ragioni

3. Pubblico impiego – Insegnanti – Graduatorie concorsuali – Cristallizzazione – Graduatorie per accesso – Differenze – Mutevolezza – Sussiste – Periodico aggiornamento – Necessità

4. Giurisdizione e competenza – Procedure concorsuali per l’assunzione – Giurisdizione G.A. ex art. 63, c. 4 D.Lgs. 165/01 – Presupposti – Pubblicazione Bando – Procedura di valutazione – Atto di approvazione – Necessità

1. Sussiste la giurisdizione del Giudice Ordinario in tema di accertamento della collocazione nelle graduatorie permanenti o ad esaurimento degli insegnanti. Difatti in tali circostanze, vengono in considerazione atti che risultano ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi dell’art. 5, comma 2 d.lgs. n.165 del 2001, di fronte ai quali sussistono soltanto diritti soggettivi, poiché la pretesa consiste (solo) nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e quindi di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione. Infatti si tratta di inserimento in graduatoria di coloro che sono in possesso di determinati requisiti, anche sulla base della pregressa partecipazione a concorsi, in una graduatoria preordinata al conferimento di posti che si rendono via via disponibili.

2. Le graduatorie degli insegnanti non sono stilate a conclusione di una procedura concorsuale di diritto pubblico (contraddistinta dalle tipiche fasi di pubblicazione di un bando di concorso, valutazione, graduatoria finale), bensì a seguito della formazione di un elenco nel quale sono utilmente collocati soggetti già in regolare possesso del c.d. “titolo abilitante” per l’insegnamento ed in attesa soltanto dell’immissione in ruolo. Ne consegue che la situazione giuridica soggettiva, vantata dagli iscritti nelle graduatorie in discorso, è definita di “diritto soggettivo” e non di “interesse legittimo”: l’insegnante iscritto nella graduatoria vanta una vera e propria pretesa ad ottenere il posto di lavoro con il regolare scorrimento della graduatoria stessa.

3. L’istituto delle graduatorie degli insegnanti consiste nella formazione di un elenco periodicamente aggiornato, in assenza di ogni margine di discrezionalità in ordine alla valutazione dei titoli e la utilizzazione dei soggetti ai fini dell’assunzione è soltanto eventuale. Quindi, mentre in generale una graduatoria approvata in conclusione di una procedura concorsuale subisce un processo di “cristallizzazione”, essendo possibile la sua utilizzazione solo in caso di rinunce o per copertura di posti eventuali in pianta organica resisi disponibili successivamente alla indizione, nei rigorosi limiti di tempo imposti per legge alla vigenza della graduatoria, le graduatorie per l’accesso, in generale, nei ruoli della scuola, non si consolidano mai, dovendo le stesse, per previsione normativa espressa, essere periodicamente aggiornate e quindi essendo le stesse fisiologicamente “mutevoli”.

4. La residuale giurisdizione amministrativa sulle controversie inerenti a procedure concorsuali per l’assunzione, contemplata dal d.lgs. n. 165/2001, art. 63, co. 4, deve essere limitata a quelle procedure che iniziano con l’emanazione di un bando e sono caratterizzate dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria, la cui approvazione, individuando i “vincitori”, rappresenta l’atto terminale del procedimento, dovendo escludersi da tale nozione di concorso, la fattispecie dell’inserimento in apposita graduatoria di coloro che siano in possesso di determinati requisiti (anche derivanti dalla partecipazione a concorsi), che è preordinata al conferimento dei posti lavoro che si renderanno disponibili. Infatti l’assenza di un bando, di una procedura di valutazione e, soprattutto, dell’atto di approvazione, colloca l’ipotesi fuori della fattispecie concorsuale e comporta che sia il giudice ordinario a tutelare la pretesa all’inserimento e alla collocazione in graduatoria.

N. 00011/2011REG.PROV.COLL.

N. 00033/2011 REG.RIC.A.P.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 33 di A.P. del 2011, proposto da:

Donatella Bonanni, rappresentato e difeso dagli avv. Maurizio Cerchiara, Daniela Buonamassa, con domicilio eletto presso Daniela Buonamassa in Roma, via Monte Serrone, 15;

contro

Ministero dell’Istruzione dell’Università’ e della Ricerca, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Marco Quaranta, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni D’Amato, Andrea Monti, con domicilio eletto presso Andrea Monti in Roma, via Calabria, 56;

ad adiuvandum:

Marco Giordano, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Abbamonte, Walter Miceli, con domicilio eletto presso Lucio Stile in Roma, via Attilio Regolo 12/D;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III BIS n. 05689/2009, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III BIS, n. 5689/2009, resa tra le parti, concernente della GRADUATORIA AD ESAURIMENTO PERSONALE DOCENTE DI SCUOLA SECONDARIA I E II GRADO – RISARCIMENTO DANNI.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca e di Marco Quaranta;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

visti gli artt. 105, co. 2 e 87, co. 3, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2011 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le parti gli avvocati dello Stato D’Avanzo, Cerchiara, Buonamassa, e Abbamonte.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La professoressa Donatella Bonanni, insegnante di violino inserita nella terza fascia del personale docente di strumento musicale della scuola secondaria di primo grado della Regione Lazio, ha appellato la sentenza con la quale il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia avente ad oggetto l’impugnazione della graduatoria definitiva dell’Istituto Madonna dell’Orto, già scuola Regina Margherita, pubblicata in data 7 febbraio 2005.

In tale graduatoria, la ricorrente e appellante Bonanni, inserita con il punteggio di 130, risulta preceduta dal professor Marco Quaranta, con il punteggio di 143,80, punteggio attribuitogli in esito ad accordo transattivo con l’amministrazione scolastica.

Con atto per motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato anche la graduatoria provinciale di Roma, pubblicata in data 12 luglio 2005, nella quale il controinteressato è collocato in posizione poziore.

Come detto, il giudice di primo grado ha declinato la giurisdizione, ritenendo sussistere quella del giudice ordinario, seguendo l’orientamento ribadito dalla Corte di cassazione a Sezioni Unite con ordinanza n.3399 del 13 febbraio 2008 e ha rinviato la causa al giudice ordinario, con salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda.

La ricorrente ha quindi riassunto nei termini assegnati la causa davanti al Tribunale di Roma, sezione lavoro, il quale si è pronunciato con sentenza in data 22 marzo 2011, dichiarando l’inefficacia dell’accordo transattivo intervenuto in data 26 luglio 2004 tra l’amministrazione scolastica e il controinteressato, e quindi delle graduatorie impugnate.

La medesima ricorrente, dall’altro lato, ha interposto appello, opponendosi alla sentenza del giudice di primo grado e sostenendo che, sulla base della decisione della Adunanza Plenaria del consiglio di Stato n.8 del 2007, vada affermata la giurisdizione del giudice amministrativo in tema di impugnazione di graduatorie.

La Sezione sesta del Consiglio di Stato, investita del giudizio di appello, ha ritenuto di rimettere la questione all’esame di questa Adunanza Plenaria ai sensi dell’art. 99 c.p.a., dopo avere valutato la permanente procedibilità del ricorso (perché la sentenza civile non è ancora passata in giudicato ed è sempre attaccabile in punto di giurisdizione) e osservando che con l’eventuale accoglimento dell’appello si determinerebbe un conflitto positivo di giurisdizione ai sensi dell’art. 362, secondo comma, c.p.c..

2. In ordine alla problematica della individuazione del giudice competente sulle graduatorie provinciali (un tempo permanenti, oggi ad esaurimento) delle scuole, la sezione remittente dà conto della maniera discorde in cui essa è stata affrontata dal giudice amministrativo e dal giudice ordinario.

Secondo la Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.8 del 2007 (e così Consiglio di Stato, sezione VI, 14 ottobre 2010, n.7510; sezione VI, 2 aprile 2010, n.1898), le questioni relative all’inserimento nelle graduatorie definitive scaturite da concorsi a pubblici impieghi concernono posizioni di interesse legittimo, in quanto precedono la fase di costituzione del rapporto di lavoro.

Tale tesi sarebbe stata confermata (così la ordinanza di rimessione) dal giudice delle leggi che, a fronte di un contenzioso di legittimità, ha osservato che il Tar aveva motivato in modo non implausibile in ordine alla sussistenza della propria giurisdizione (così Corte Costituzionale sentenza 9 febbraio 2011, n.41 e già sentenza 26 gennaio 2007, n.41).

L’ordinanza di rimessione riporta correttamente come le sezioni Unite della Corte di Cassazione, al contrario, in numerose sentenze rese in materia di graduatorie permanenti del personale docente della scuola e con riferimento alle controversie promosse per l’accertamento del diritto al collocamento in graduatoria, con precedenza rispetto ad altro docente, ai sensi degli artt. 401 e 522 d.lgs.n.297 del 1994 e successive modificazioni (sentenze, tra tante, 10 novembre 2010, n.22805, 16 giugno 2010, n.14496; 3 aprile 2010, n.10510) abbiano oramai da anni costantemente ritenuto la giurisdizione di spettanza del giudice ordinario. La tesi della giurisdizione del giudice ordinario – rileva la medesima sezione remittente – è stata seguita dalla giurisprudenza maggioritaria dei giudici amministrativi di primo grado.

La Sezione remittente, pur dando conto dell’orientamento diverso del giudice regolatore della giurisdizione, sostiene che non tutte le argomentazioni siano idonee ad abbandonare la ricostruzione e le ragioni già espresse dalla Adunanza Plenaria n.8 del 2007, facendo in particolare riferimento alla distinzione, prevista dalla legge, tra le controversie concernenti l’assunzione al lavoro (devolute al g.o.) e quelle relative alla materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni (devolute al giudice amministrativo).

Viene, in particolare, fatto riferimento ad una nozione lata di “concorso” e di “concorsualità” di tale tipo di procedimento, nell’ambito del quale non può valere la maggiore o minore ampiezza della potestà valutativa, se non a pena di una ulteriore frammentazione della giurisdizione.

L’appellato prof. Marco Quaranta ha chiesto il rigetto dell’appello, chiedendo la conferma della sentenza del giudice di primo grado, di declinatoria della giurisdizione.

L’amministrazione statale, difesa dalla Avvocatura Generale dello Stato, ha dedotto concludendo per la giurisdizione dell’adito giudice amministrativo.

E’ intervenuto ad adiuvandum il professor Marco Giordano, chiedendo dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo.

Alla camera di consiglio del 4 luglio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. La questione di diritto sottoposta alla attenzione della Adunanza Plenaria riguarda il riparto di giurisdizione, se cioè sia competente il giudice amministrativo oppure il giudice ordinario, in materia di accertamento della giusta posizione degli insegnanti nelle graduatorie che li riguardano.

L’appello è quindi proposto avverso una sentenza del giudice amministrativo di primo grado di declinazione della giurisdizione.

Pertanto la causa va decisa ai sensi dell’articolo 105, secondo comma, del codice del processo amministrativo, con il rito della camera di consiglio.

Con l’appello si sostiene l’esistenza della giurisdizione dell’adito giudice amministrativo sulla base di una nozione lata di “procedura concorsuale”, come sopra riportato.

4. Ad opinione di questa Adunanza Plenaria, la questione sottoposta al suo esame va decisa confermando la tesi della giurisdizione del giudice ordinario, per le ragioni che seguono, fondate sulla base della situazione giuridica protetta, della natura della attività esercitata dall’amministrazione e della assenza, nella fattispecie, di una procedura concorsuale in senso stretto: si verte in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti e deve ritenersi esclusa la configurabilità di una procedura concorsuale.

Infatti, da un lato, si tratta di atti gestori del datore di lavoro pubblico a seguito della già avvenuta instaurazione del rapporto di pubblico impiego; dall’altro lato, non è configurabile la procedura concorsuale diretta alla assunzione in un impiego pubblico, per la quale sola vale la regola residuale (e speciale) della giurisdizione del giudice amministrativo.

Con riguardo alla natura della attività esercitata e alla posizione soggettiva attiva azionata – come ha ripetutamente affermato nel suo iter argomentativo la Cassazione a Sezioni Unite, quale giudice regolatore della giurisdizione: decisioni 10 novembre 2010, n.22805; 16 giugno 2010, n.14496; 3 aprile 2010, n.10510 – nella fattispecie della giusta posizione o collocazione nella graduatoria permanente o ad esaurimento degli insegnanti, vengono in considerazione atti che non possono che restare ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi dell’art. 5, comma 2 d.lgs. n.165 del 2001, di fronte ai quali sussistono soltanto diritti soggettivi, poiché la pretesa consiste (solo) nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e quindi di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione.

Inoltre, non può configurarsi l’eventuale inerenza a procedure concorsuali, ai sensi dell’art. 63 d.lgs. n.165 del 2001 attribuite alla cognizione del giudice amministrativo, per l’assenza nella fattispecie di un bando, di una procedura di valutazione e di una approvazione finale di graduatoria che individui i vincitori.

Si tratta, invece, di inserimento in graduatoria di coloro che sono in possesso di determinati requisiti, anche sulla base della pregressa partecipazione a concorsi, in una graduatoria preordinata al conferimento di posti che si rendono via via disponibili; è esclusa comunque ogni tipologia di attività autoritativa sulla base di valutazioni discrezionali.

5. Il medesimo principio è stato ribadito dalle Sezioni Unite in una recente sentenza (Corte di Cassazione n.3032 dell’8 febbraio 2011), secondo cui la giurisdizione sulla impugnativa delle graduatorie spetta al giudice ordinario perché vengono in questione atti che rientrano tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.lgs. n.165 del 2001, di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, perché la pretesa ha ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile ai fini dell’assunzione; la controversia che abbia ad oggetto la modificazione della graduatoria mediante l’inserimento di altri docenti già iscritti in graduatorie ad esaurimento di altra provincia riguarda, in sostanza, l’accertamento del diritto al collocamento in graduatoria con precedenza rispetto ad altri docenti.

La controversia, azionata e translata poi in sede di giurisdizione ordinaria dalla attuale appellante, trova il suo quadro normativo di riferimento nelle norme contenute nel d.lgs. 16 aprile 1994, n. 297 (testo unico delle disposizioni legislative in materia di istruzione), relativamente alla formazione e alla gestione delle graduatorie permanenti ( art. 401) e relative graduatorie provinciali per le supplenze ( art 522).

Le graduatorie degli insegnanti, secondo la menzionata pronuncia della Corte di Cassazione, non sono state stilate a conclusione di una procedura concorsuale di diritto pubblico (contraddistinta dalle tipiche fasi di pubblicazione di un bando di concorso, valutazione, graduatoria finale), bensì a seguito della formazione di un elenco nel quale sono utilmente collocati soggetti già in regolare possesso del c.d. “titolo abilitante” per l’insegnamento ed in attesa soltanto dell’immissione in ruolo.

Consegue da ciò che la situazione giuridica soggettiva, vantata dagli iscritti nelle graduatorie in discorso, è definita di “diritto soggettivo” e non di “interesse legittimo”: l’insegnante iscritto nella graduatoria vanta una vera e propria pretesa ad ottenere il posto di lavoro con il regolare scorrimento della graduatoria stessa.

L’art. 63, comma 4, del d.lgs. n.165 del 2001, nel prevedere l’ipotesi residuale di giurisdizione del giudice amministrativo sulle procedure concorsuali in materia di pubblico impiego, per il resto attribuita in via generale al giudice ordinario, espressamente recita: “Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi.”

Con riferimento alle graduatorie permanenti o ad esaurimento del personale scolastico, si è in presenza di atti i quali esulano sotto vari aspetti da quelli compresi nelle procedure concorsuali per l’assunzione, né tali atti possono essere ascritti ad altre categorie di attività autoritativa (identificate dal d.lgs. n.165 del 2001, art. 2, comma 1).

Tali atti di gestione delle graduatorie permanenti non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte “con la capacità e i poteri del datore del lavoro privato” (così decreto legislativo n.165 del 2001, art. 5, comma 2), di fronte ai quali sono configurabili soltanto diritti soggettivi e la tutela di cui all’art. 2907 c.c. (così già Cassazione civile , sez. un., 13 febbraio 2008, n. 3399).

La Corte di Cassazione si è quindi soffermata sul tipo di attività che in concreto è demandata alla Pubblica Amministrazione, pervenendo ad escluderne il carattere di autoritatività e quindi negando che si tratti di una procedura concorsuale, superando l’estensione della “regola del concorso pubblico”, che era posta a fondamento della pronuncia della Adunanza Plenaria n.8 del 2007.

Per inciso, va detto, come ha ricordato la Corte di Cassazione, che la fattispecie è disciplinata attualmente anche dalla L.27 dicembre 2006, n.296, art. 1, comma 605, lettera c), nella parte in cui ha stabilito che con effetto dalla data di entrata in vigore della legge stessa le graduatorie permanenti di cui al d.l. 7 aprile 2004, n.97, art. 1, convertito, con modificazioni, dalla l. 4 giugno 2004, n.143, sono trasformate in graduatorie ad esaurimento.

Le graduatorie permanenti alle quali fa riferimento la norma sopra citata sono quelle di cui al Testo Unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado, approvato con d.lgs. 16 aprile 1994, n.297, art. 401 e successive modificazioni, come modificate ai sensi del citato d.l. n.97 del 2004, art.1.

La trasformazione delle suddette graduatorie permanenti in graduatorie ad esaurimento trova la sua ratio nella definizione di un piano triennale per la stabilizzazione del personale docente.

Sotto l’aspetto sostanziale l’istituto delle graduatorie degli insegnanti – dal che consegue la questione dell’accertamento del diritto alla giusta collocazione in graduatoria – consiste nella formazione di un elenco periodicamente aggiornato, in assenza di ogni margine di discrezionalità in ordine alla valutazione dei titoli e la utilizzazione dei soggetti ai fini dell’assunzione è soltanto eventuale.

Quindi, mentre in generale una graduatoria approvata in conclusione di una procedura concorsuale subisce un processo di “cristallizzazione”, essendo possibile la sua utilizzazione solo in caso di rinunce o per copertura di posti eventuali in pianta organica resisi disponibili successivamente alla indizione, nei rigorosi limiti di tempo imposti per legge alla vigenza della graduatoria, le graduatorie per l’accesso, in generale, nei ruoli della scuola, non si consolidano mai, dovendo le stesse, per previsione normativa espressa (artt.401, 553 e 554 del d.lgs. n.297 del 1994), essere periodicamente aggiornate e quindi essendo le stesse fisiologicamente “mutevoli”.

La contestazione, come nella specie, riguarda di solito la conformità alle norme dei provvedimenti che hanno determinato la collocazione di un insegnante nella graduatoria provinciale del personale docente.

Il sistema di cui al d.lgs. n.297 del 1994, come integrato e modificato dalle norme successive, contempla la trasformazione delle graduatorie relative ai singoli concorsi in graduatoria permanente (oggi ad esaurimento), realizzando una forma di coordinamento fra la permanente utilizzabilità, nel tempo, della lista dei possibili aspiranti e il diverso momento nel quale ciascun aspirante acquisisce il diritto alla futura, eventuale assunzione, con la previsione della periodica integrazione della graduatoria con l’inserimento dei vincitori dell’ultimo concorso e l’aggiornamento contestuale delle posizioni dei vincitori in epoca precedente, con salvezza delle posizioni di questi ultimi.

L’affermazione della residuale giurisdizione amministrativa sulle controversie inerenti a procedure concorsuali per l’assunzione, contemplata dal d.lgs. n.165 del 2001, art. 63, comma 4, deve essere limitata quindi a quelle procedure che iniziano con l’emanazione di un bando e sono caratterizzate dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria, la cui approvazione, individuando i “vincitori”, rappresenta l’atto terminale del procedimento.

In tale nozione di concorso non è compresa la fattispecie dell’inserimento in apposita graduatoria di coloro che siano in possesso di determinati requisiti (anche derivanti dalla partecipazione a concorsi) e che è preordinata al conferimento dei posti lavoro che si renderanno disponibili. Infatti l’assenza di un bando, di una procedura di valutazione e, soprattutto, dell’atto di approvazione, colloca l’ipotesi fuori della fattispecie concorsuale e comporta che sia il giudice ordinario a tutelare la pretesa all’inserimento e alla collocazione in graduatoria, pretesa che ha ad oggetto soltanto la conformità a legge degli atti di gestione nella graduatoria utile per l’eventuale assunzione.

Si è in presenza di atti, i quali, esulando da quelli compresi nelle procedure concorsuali per l’assunzione, nè potendo essere ascritti ad altre categorie di attività autoritativa (identificate dal d.lgs. n.165 del 2001, art. 2, comma 1), non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore del lavoro privato (d.lgs. n.165 del 2001, art. 5, comma 2), di fronte ai quali sono configurabili soltanto diritti soggettivi, con la tutela di cui all’art. 2907 c.c..

6. Ragionando a contrario, la conseguenza di ritenere tale procedimento di aggiornamento (o di reclutamento) finalizzato alla assunzione equiparabile ad una procedura concorsuale porterebbe a sostenere sempre la esistenza di una graduatoria, sia pure mobile. Conseguentemente, si finirebbe per escludere sempre la giurisdizione del giudice ordinario sul rapporto di impiego pubblico degli insegnanti in ordine a tali fattispecie.

Invece, il sistema di riparto di giurisdizione previsto dall’attuale normativa è proprio nel senso opposto, e cioè di limitare la giurisdizione del giudice amministrativo alle procedure concorsuali intese stricto sensu, perché dirette alla assunzione di pubblici impiegati e caratterizzate dalla presenza di un bando, di una fase valutativa e della approvazione della graduatoria.

7. Non convince neanche l’altro argomento che l’Adunanza Plenaria aveva utilizzato nella precedente pronuncia, e cioè il pronunciamento del giudice delle leggi (Corte Costituzionale n.41 del 9 febbraio 2011) che, nell’escludere la inammissibilità, aveva ritenuto non implausibile la tesi della giurisdizione del giudice amministrativo: è evidente che la non implausibilità, al fine di non dichiarare la inammissibilità della questione di costituzionalità (inammissibilità in quella sede invece sostenuta dalla Avvocatura erariale), è cosa ben diversa dall’affermazione della sussistenza effettiva della giurisdizione del giudice amministrativo.

8. Per le sopra esposte considerazioni, l’Adunanza Plenaria, pronunciando sull’appello sopra proposto, ai sensi degli articoli 99 e 105 del c.p.a., lo rigetta, confermando la sentenza di primo grado in ordine al difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio del presente grado di giudizio, in considerazione delle oscillazioni giurisprudenziali sul punto.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così provvede:

lo respinge, confermando la sentenza impugnata. Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 4 luglio 2011, con l’intervento dei magistrati:

Pasquale de Lise, Presidente del Consiglio di Stato

Giancarlo Coraggio, Presidente di Sezione

Gaetano Trotta, Presidente di Sezione

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/07/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 12/7/2011 n.11 proviene da Giustamm.

Pres. Filippi – Est. Dongiovanni
Consorzio Triveneto Rocciatori S.C.R.L. (Avv.ti R.o Barberis e S. Montoneri) c/ Comune di Cittaducale (Avv. F. Petullà) e Impresa Edile Stradale Gentile Vittorino (Avv. M. Cari)

sulle conseguenze dell’omessa produzione della relazione geologica nel progetto esecutivo vertente su zone sismiche di secondo grado

Contratti della p.a. – Appalto – Zona sismica di secondo grado – Progetto esecutivo – Relazione geologica – Necessità – Sussiste – Conseguenze – Valutazione idoneità progettista – Insufficienza

La relazione geologica di un progetto esecutivo è necessaria per le aree classificate come “zona sismica di secondo grado”, e non può pertanto essere sostituita da una qualsiasi indeterminata valutazione di idoneità da parte del progettista (professionista diverso dal geologo), in quanto la disciplina relativa ai lavori pubblici impone alla stazione appaltante l’acquisizione della detta relazione geologica ai fini della progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva.

N. 06324/2011 REG.PROV.COLL.

N. 12025/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12025 del 2010, proposto da:

Consorzio Triveneto Rocciatori S.C.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo Barberis e Sergio Montoneri, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Antonio Pollaiolo, 3;

Comune di Cittaducale, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Francesca Petullà, presso il cui studio in Roma, via Cremona n. 21, ha eletto domicilio;

Impresa Edile Stradale Gentile Vittorino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Mariella Cari, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alberto Costantini in Roma, Corso D’Italia, 19;

A) con il ricorso introduttivo del giudizio:

– dell’aggiudicazione definitiva della gara indetta il 19 ottobre 2010 per l’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori di riduzione del rischio idrogeologico in Grotti Cittaducale (provvedimento comuni
– di tutti gli atti connessi, incluso il verbale n. 7/2010,

e la declaratoria di caducazione del contratto e conseguente subentro ed, in via subordinata, la condanna al risarcimento dei danni;

B) con il ricorso incidentale proposto dalla Impresa Edile Stradale Gentile Vittorino, depositato in giudizio in data 15 febbraio 2011:

– degli atti della procedura di gara nella parte in cui il Consorzio Triveneto Rocciatori Scrl non è stato escluso dalla selezione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cittaducale e della Impresa Edile Stradale Gentile Vittorino;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla Impresa Edile Stradale Gentile Vittorino, depositato in giudizio in data 15 febbraio 2011;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 luglio 2011 il Primo Ref. Daniele Dongiovanni e uditi l’avv. Barberis per il Consorzio ricorrente, l’avv. Petullà per il Comune resistente e l’avv. T. De Felice, in sostituzione dell’avv. Cari, per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’impugnativa in esame, il Consorzio ricorrente ha impugnato, per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara bandita nel mese di ottobre 2010 dal Comune resistente avente ad oggetto l’appalto integrato per la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori di riduzione del rischio idrogeologico in Grotti di Cittaducale. Il ricorrente, deducendo vizi di eccesso di potere sotto svariati profili, ha proposto, in sintesi, le seguenti censure:

1) il Comune resistente non ha effettuato la verifica di anomalia dell’offerta presentata dalla controinteressata, sebbene prevista dal bando di gara;

2) l’offerta dell’aggiudicataria non contiene l’indicazione specifica del prezzo offerto relativamente all’esecuzione del progetto esecutivo, come richiesto dal disciplinare;

3) l’offerta presentata dalla controinteressata viola l’art. 91, comma 3, del D.lgs n. 163 del 2006 che prevede il divieto di subappalto per la redazione della relazione geologica. Il cronoprogramma contenuto nell’offerta non reca poi la sottoscrizione del geologo né quest’ultimo ha presentato la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di ordine generale;

4) la controinteressata ha proposto soluzioni tecniche che sono in grado di snaturare il progetto definitivo posto a base di gara;

5) le soluzioni tecniche migliorative previste dall’impresa aggiudicataria relativamente alla rete paramassi non rispettano le prescrizioni contenute nel disciplinare di gara.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Cittaducale e l’Impresa controinteressata chiedendo il rigetto del ricorso perché infondato nel merito.

In particolare, l’Impresa aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale impugnando gli atti di gara nella parte in cui non è stata disposta da parte del Comune resistente l’esclusione dalla gara il Consorzio Triveneto Rocciatori S.C.R.L..

Al riguardo, la controinteressata ha proposto la seguente censura:

– violazione della lex specialis con riferimento alle prescrizioni di cui alla sezione V, punto 7, del disciplinare di gara.

Il Consorzio non ha presentato la dichiarazione attestante il possesso dei requisiti di ordine generale da parte del geologo, prevista dal disciplinare di gara a pena di esclusione.

Ed invero, nell’offerta del Consorzio ricorrente non viene indicato il professionista-geologo incaricato della redazione della relazione geologica né la tipologia di rapporto eventualmente sussistente con il Consorzio stesso.

Lo studio di progettazione indicato dal Consorzio ricorrente non contempla al suo interno la figura del geologo, il che conferma che l’offerta, priva di un elemento essenziale, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Tale circostanza determina, di conseguenza, l’improcedibilità/inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio.

Con ordinanza n. 803/2011, è stata respinta la domanda di sospensiva.

In prossimità della trattazione del merito, le parti hanno depositato memorie argomentando ulteriormente ed insistendo nell’accoglimento delle loro rispettive conclusioni.

In particolare, il Consorzio Triveneto ha rinunciato al primo motivo del gravame principale (mancata verifica dell’anomalia) in quanto il Comune resistente, dopo la proposizione del ricorso, ha proceduto alla verifica della congruità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria.

Alla pubblica udienza dell’8 luglio 2011, dopo la discussione delle parti, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Va, anzitutto, osservato che, aderendo a quanto di recente espresso dal Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 7 aprile 2011, n. 4, va dapprima esaminato il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata al fine di valutare, in ragione delle censure dalla stessa proposte (che, se fondate, comportano l’esclusione dalla gara del Consorzio Triveneto Rocciatori S.C.R.L.), la legittimazione ad agire del Consorzio stesso.

In particolare, nella citata pronuncia del giudice di appello, è stato enunciato il principio di diritto – da cui, con riferimento alla fattispecie in esame, il Collegio non ha motivo di discostarsi – “secondo cui il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura. Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente” (cfr punto 54. della sentenza citata, Cons. St., Ad. Pl., n. 4 del 2011).

2. Ciò posto e passando quindi all’esame del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata, il Collegio ritiene che le censure siano fondate.

2.1 Al riguardo, va evidenziato quanto segue:

– il Comune di Cittaducale, nel mese di ottobre 2010, ha bandito la gara avente ad oggetto l’appalto integrato per la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori di riduzione del rischio idrogeologico in Grotti di Cittaducale;

– il disciplinare di gara, alla sezione V, punto 7 (pg. 8), ha in particolare previsto la presentazione di una dichiarazione sostitutiva attestante il possesso dei requisiti di ordine generale riferita non solo ai legali rappresentanti delle imprese parte
– dalla documentazione di gara, quindi, non è revocabile in dubbio che, all’interno della compagine soggettiva del partecipante alla gara, dovesse essere prevista anche la figura del professionista – geologo e ciò risulta confermato non solo dall’oggetto
– ed invero, è stato, anche di recente, affermato (cfr Cons. St., sez. VI, 23 settembre 2009, n. 5666) che la relazione geologica non può essere sostituita da una qualsiasi, indeterminata valutazione di idoneità da parte del progettista (professionista di
– in ragione di quanto sopra, non può, quindi, essere condiviso quanto dedotto dal Consorzio ricorrente in ordine alla circostanza che la relazione geologica fosse non obbligatoria o comunque sostituibile con quella geotecnica (che avrebbe potuto essere r
– ciò posto con riferimento alla necessità di acquisire la relazione geologica redatta da un geologo ai fini della progettazione esecutiva, non risulta smentito che, nella compagine societaria del Consorzio ricorrente che ha partecipato alla gara, non sia
– al riguardo, non può, poi, sottacersi come il Consorzio ricorrente, con il gravame introduttivo del giudizio, abbia dedotto la violazione da parte della controinteressata dell’art. 91, comma 3, del D.lgs n. 163 del 2006 ovvero della previsione che non a
– ora, posto che, per la partecipazione alla gara in argomento, era necessario prevedere la figura del geologo e che, con riferimento a tale professionista, il Consorzio ricorrente, come previsto nella sezione V, punto 7 (pg. 8) del disciplinare, avrebbe
2.2 In conclusione, il ricorso incidentale proposto dall’impresa controinteressata va accolto nei sensi di cui al punto precedente e gli atti di gara vanno, pertanto, annullati nella parte in cui non è stata disposta da parte del Comune resistente l’esclusione dalla selezione del Consorzio ricorrente.

Di conseguenza, essendo il Consorzio ricorrente privo della prescritta legittimazione al ricorso ovvero di una condizione essenziale dell’azione, il gravame introduttivo del giudizio va dichiarato inammissibile.

3. Le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti, anche in ragione della recente evoluzione giurisprudenziale sui rapporti tra ricorsi principale ed incidentale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando, così dispone:

– accoglie il ricorso incidentale proposto dall’Impresa Edile stradale Gentile Vittorino nei sensi di cui in motivazione;

– dichiara inammissibile il ricorso introduttivo del giudizio proposto dal Consorzio Triveneto Rocciatori S.C.R.L.;

– compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.

Contributo unificato corrisposto dall’Impresa Edile stradale Gentile Vittorino per la proposizione del ricorso incidentale a carico del Consorzio ricorrente, ai sensi dell’art. 13, comma 6 bis, del decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Maria Cristina Quiligotti, Consigliere

Daniele Dongiovanni, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/07/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 12/7/2011 n.6324 proviene da Giustamm.

Pres. Severini – Est. Castriota Scanderbeg
Gruppo Torinese – Gtt s.p.a. (Avv.ti A. Clarizia, S. Rostagno, G. Di Chio) c/ Costruzioni Linee Ferroviarie s.p.a. in proprio e quale capogruppo mandataria in ATI /Avv.ti R. Villata, A. Degli Esposti, A. Montanari)

sulla carenza di interesse ad appellare la sentenza d’ottemperanza qualora la decisione di merito oggetto d’esecuzione venga riformata in secondo grado

Giustizia amministrativa – Processo – Sentenza di primo grado – Giudizio di ottemperanza – Decisione – Appello – Successiva riforma sentenza da ottemperare – Conseguenze – Interesse all’appello – Esclusione – Ragioni

La riforma in appello di una sentenza di primo grado già oggetto di giudizio d’ottemperanza, fa venire meno l’interesse a coltivare l’appello avverso la sentenza resa in sede di ottemperanza, in quanto quest’ultima, in forza dell’art. 336, co. 2, c.p.c., viene a sua volta a cadere per effetto del venir meno del titolo esecutivo sulla base del quale la stessa è stata adottata.

N. 04203/2011REG.PROV.COLL.

N. 10780/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10780 del 2010, proposto da:

Gruppo Torinese – Gtt s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Clarizia, Simona Rostagno e Giuseppe Di Chio, con domicilio eletto presso l’avv.Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Costruzioni Linee Ferroviarie s.p.a. in proprio e quale capogruppo mandataria in ATI con Arfer s.r.l., Fallimento Campra Geom Cornelio & Figli s.r.l., Smaldone Costruzioni s.r.l., Arfer s.r.l., Fallimento Campra Geom Cornelio & Figli s.r.l.in proprio, Smaldone Costruzioni s.r.l. in proprio, in persona dei rispettivi rappresentanti legali, rappresentati e difesi dagli avvocati Riccardo Villata, Andreina Degli Esposti e Alessandra Montanari, con domicilio eletto presso l’avv.Riccardo Villata in Roma, via L. Bissolati 76;

Dalmasso Fernando – Curatore fallimentare del Fallimento Campra Geom. Cornelio e Figli s.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Andreina Degli Esposti, Alessandra Montanari, Riccardo Villata, con domicilio eletto presso Riccardo Villata in Roma, via L. Bissolati ,76;

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE I n. 3725/2010, resa tra le parti, concernente ESECUZIONE SENTENZA TAR PIEMONTE I SEZ. N. 3134/2008

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti in epigrafe indicate;

Viste le memorie difensive;

Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2011 il Consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Rostagno e Nardelli per delega dell’avvocato Villata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Considerato,in via preliminare ed assorbente, che nelle more della definizione del presente giudizio, vertente sulla corretta esecuzione della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Piemonte n. 3134 del 2008, è intervenuta sentenza di questo Consiglio di Stato n. 1681 del 2011, che ha riformato la predetta sentenza di primo grado della cui esecuzione si tratta in questa sede, individuando nuovi criteri di determinazione del quantum risarcitorio ed un nuovo riparto percentuale delle somme agli aventi diritto;

considerato che, fermo restando l’obbligo di immediata conformazione alla citata sentenza di questo Consiglio di Stato n. 1681 del 2011 ( il cui contenuto risulta chiaro e di facile esecuzione), deve ritenersi cessato l’interesse in capo all’odierno appellante a coltivare il presente appello, il quale come detto si rivolge avverso una sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Piemonte (n. 3725 del 2010) resa in ottemperanza ad una decisione ormai riformata nei suoi tratti salienti e perciò non più eseguibile;

considerato pertanto che in applicazione del principio processuale di cui all’art. 336, secondo comma, Cod. proc. civ., secondo cui la riforma o la cassazione estende i suoi effetti ai provvedimenti ed agli atti dipendenti dalla sentenza riformata o cassata, deve ritenersi che anche la sentenza di primo grado resa in sede di ottemperanza ed oggetto del presente appello viene a sua volta a cadere per effetto del venir meno del titolo esecutivo sulla base del quale la stessa è stata adottata;

considerato, in definitiva,che alla luce dei rilievi svolti l’appello va ritenuto improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse e che le spese del doppio grado di giudizio, avuto riguardo alla particolarità della vicenda ed al suo epilogo processuale, possono essere compensate tra le parti;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando in forma semplificata sull’appello come in epigrafe proposto ( rg n. 2010/10780) lo dichiara improcedibile.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/07/2011

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