Debiti fuori bilancio e attivazione doverosa del procedimento di riconoscimento

Debiti fuori bilancio e attivazione doverosa del procedimento di riconoscimento

 a cura dell’ avv. Maurizio LUCCA, Segretario Generale Enti locali e Manager di Rete

La prima sez. Lecce del T.A.R. Puglia con la sentenza n. 688 del 26 aprile 2019 interviene sulla richiesta di un concessionario di un impianto sportivo per il riconoscimento di un debito fuori bilancio e, conseguente, mandato di pagamento relativo a lavori eseguiti ma non previsti nel contratto concessorio, con conseguente richiesta di attivazione del procedimento ex art. 194 «Riconoscimento di legittimità di debiti fuori bilancio» del D.Lgs. n. 267/2000 (TUEL)1.

Il RUP contestava la richiesta, disconoscendo il diritto di credito preteso, rilevando che i lavori rientravano tra le obbligazioni sottoscritte, denegando, pertanto l’avvio del procedimento di riconoscimento, sostituendosi – così facendo – all’organo consiliare, titolare della competenza ex lege.

L’obbligo giuridico di provvedere è rinvenibile anche al di là di una espressa disposizione normativa che tipizzi il potere del privato di presentare un’istanza e, dunque, anche in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano l’adozione di un provvedimento, ovvero tutte quelle volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica (ex art. 97 Cost.), sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell’Amministrazione2.

Va detto subito che il riconoscimento del debito fuori bilancio costituisce un procedimento comunque dovuto il cui esito non è peraltro vincolato, e al quale l’Amministrazione non può pertanto sottrarsi attraverso una semplice e immotivata comunicazione di un qualunque ufficio, essendo, invece, necessario un procedimento ad hoc, la cui proposta va formulata dal responsabile del servizio competente per materia che dovrà accertare l’eventuale, effettiva utilità che l’Ente ha tratto dalla prestazione altrui3.

È noto, in via generale, che la violazione del procedimento di spesa comporta la formazione di debiti fuori bilancio, ovverosia obbligazioni verso terzi illegittimamente assunte che comportano la diretta responsabilità del soggetto agente, amministratore o dipendente, che hanno consentito la fornitura, salvo per la parte riconoscibile, ai sensi del cit. art. 194: il procedimento presuppone che il creditore vanti, a fondamento della propria pretesa, un titolo valido ed efficace, ossia l’esistenza d’una obbligazione validamente assunta dall’Ente locale.

Infatti, detto procedimento, rispondendo all’interesse pubblico alla regolarità della gestione finanziaria dell’Amministrazione, è diretto esclusivamente a sanare irregolarità di tipo contabile dell’Ente locale e non può sopperire alla mancanza di un’obbligazione validamente sorta4.

Va aggiunto, per ciò che interessa, che in tema di assunzione di obbligazioni da parte degli Enti locali, qualora le obbligazioni siano state assunte senza un previo contratto e senza l’osservanza dei controlli contabili relativi alla gestione dello stesso insorge un rapporto obbligatorio direttamente tra chi abbia fornito la prestazione e l’amministratore o il funzionario inadempiente che l’abbia consentita, ovvero di colui che ha dato l’ordine.

L’approdo comporta che il terzo interessato possa agire nei confronti del punto ordinante, per la mancanza dell’elemento della sussidiarietà: non è ammissibile l’azione di ingiustificato arricchimento nei confronti dell’Ente locale il quale può soltanto riconoscere a posteriori, ai sensi della più volte cit. norma dell’art. 194 del TUEL, nei limiti dell’utilità dell’arricchimento puntualmente dedotto e dimostrato – il debito fuori bilancio.

Tale riconoscimento deve avvenire espressamente, con apposita deliberazione dell’organo consiliare, e non può essere desunto dal mero comportamento degli organi rappresentativi dell’Ente, insufficiente ad esprimere un apprezzamento di carattere generale in ordine alla conciliabilità dei relativi oneri con gli indirizzi di fondo della gestione economico – finanziaria dell’Ente e con le scelte amministrative5: l’emersione di un debito non previsto nel bilancio di previsione, quindi, deve essere portata tempestivamente al Consiglio comunale per l’adozione dei necessari provvedimenti, quali la valutazione della riconoscibilità, ed il reperimento delle necessarie coperture, secondo quanto previsto dall’art. 193, comma 3, e 194, commi 2 e 3, del D.Lgs. n. 267/20006.

Fatte queste premesse di natura metodologica, passando al pronunciamento del T.A.R. Lecce si annota che il ricorso viene ritenuto fondato «limitatamente alla dichiarazione dell’obbligo del Comune di attivare il procedimento», di cui agli articoli 191 e 194 del TUEL: si tratta esclusivamente di un dovere di agire il cui merito (esito) rientra nella disponibilità (rectius discrezionalità tecnica) dell’Amministrazione: un provvedimento ad emanazione vincolata ma di contenuto discrezionale.

In questo senso, si conferma (diversamente) che rientra nella giurisdizione del giudice ordinario una controversia avente ad oggetto l’impugnazione del silenzio serbato in ordine ad una istanza avanzata da un soggetto, tendente ad ottenere il riconoscimento di un debito fuori bilancio: la sostanziale lesività nei confronti del creditore è data dall’inadempimento del rapporto sottostante e non già dalla omessa adozione della deliberazione consiliare medesima.

In effetti, la posizione giuridica soggettiva, poiché avente per oggetto, in ultima analisi, il mancato pagamento di somme dovute in base a parametro normativo di rango negoziale è di tipo paritario, proprio di fattispecie di esecuzione contrattuale, appartenente alla giurisdizione del giudice ordinario7.

Ciò posto, i riferimenti normativi sono puntuali nel TUEL:

1. l’art. 191 nel definire le «Regole per l’assunzione di impegni e per l’effettuazione di spese»;

2. l’art. 194 nell’affrontare il procedimento per il riconoscimento della legittimità dei debiti fuori bilancio.

Il quadro normativo di riferimento evidenzia da una parte, che il debito fuori bilancio rappresenta una obbligazione verso terzi per il pagamento di una determinata somma di denaro assunta in violazione delle norme giuscontabili che regolano i procedimenti di spesa degli Enti locali, dall’altra parte, la disciplina impone agli enti locali di valutare e apprezzare eventuali prestazioni rese in loro favore, ancorché in violazione formale delle norme di contabilità8.

Il riconoscimento dei debiti delle prestazioni e servizi resi in favore dell’Ente locale privi di titolo vanno vagliati dall’Amministrazione (alias Consilio comunale) per accertare e dimostrare una qualche utilità e arricchimento, sempreché rientrino nelle funzioni di competenza dell’Ente9.

Si conferma il solido orientamento giurisprudenziale secondo il quale:

1. «il riconoscimento del debito fuori bilancio è diretto esclusivamente a sanare irregolarità di tipo contabile, rispondendo all’interesse pubblico alla regolarità della gestione finanziaria dell’ente, ma non può in alcun modo sopperire alla mancanza di una obbligazione validamente sorta»;

2. si tratta di un procedimento comunque dovuto il cui esito non è peraltro vincolato e al quale l’Amministrazione non può pertanto sottrarsi10, dovendo invece seguire l’apposito procedimento ad hoc, «la cui proposta va formulata al responsabile del servizio competente per materia che dovrà accertare l’eventuale, effettiva utilità che l’ente ha tratto dalla prestazione altrui»11;

3. la proposta deve essere seguita da un’attività istruttoria formalizzata dal responsabile anzidetto in una relazione che contiene i riferimenti della situazione debitoria dell’Ente eventualmente da riconoscere e che illustra – o meno – la sussistenza dei requisiti oggettivi richiesti per il legittimo riconoscimento di ciascun debito, ovvero l’utilità e l’arricchimento per l’Ente di servizi acquisiti nell’ambito dell’espletamento di servizi di competenza;

4. sulla relazione del responsabile si deve pronunciare l’organo consiliare con propria deliberazione, la cui adozione conclude il procedimento, non potendo invocare il ricorso all’analogia in casi assimilabili essendo tipicizzati nell’art. 194 del TUEL.

Si deve, allora, concludere che l’istanza del privato rientra pienamente nella previsione della lett. e), del comma 1, dell’art. 194 del TUEL, ossia «acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell’art. 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l’ente, nell’ambito dell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza», non potendo il responsabile del procedimento sottrarsi a tale obbligo di avviare il procedimento, di cui agli articoli 191 e 194 del D.Lgs. n. 267/2000, avendo esercitato (il RUP) un potere (la c.d. competenza) che invece spetta ex lege all’organo consiliare.

In sintesi, spetta al responsabile del servizio competente per materia la proposta della deliberazione per il riconoscimento dei debiti, che dovrà accertare l’eventuale effettiva utilità che l’Ente ha tratto dalla prestazione altrui, che è un concetto di carattere funzionale, costituendo l’arricchimento un concetto derivato, teso alla misurazione dell’utilità ricavata; mentre al Consiglio comunale spetta l’approvazione (o meno) dell’attività istruttoria del Responsabile, concludendo il procedimento di riconoscimento del debito fuori bilancio12.

1 Le diverse fattispecie, previste dall’art. 194 del TUEL, hanno a comune fondamento un’obbligazione pecuniaria, perfetta e valida sul piano civilistico e, tuttavia, non iscritta in contabilità, in dispregio alle regole del procedimento contabile, e perciò affetta da irregolarità genetica, la quale – ove non fosse stato espressamente consentito dal legislatore procedere a sanatoria – sarebbe in sé preclusiva della relativa imputazione all’Ente locale, Corte Conti, sez. contr. Piemonte, Delibera n. 20/2015.

2 T.A.R. Lazio, Roma, sez. I bis, 18 aprile 2019, n. 5067.

3 T.A.R. Lazio, Roma, sez. II bis, 21 dicembre 2015, n. 14322; idem Cons. Stato, sez. V, 4 agosto 2014, n. 4143.

4 Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2018, n. 6647.

5 Cass. Civ., sez. I, ordinanza 21 novembre 2018, n. 30109.

6 Corte Conti, sez. Autonomie, Delibera, 23 ottobre 2018, n. 21.

7 T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 28 settembre 2015, n. 1229. Rientra nella giurisdizione del Giudice ordinario una controversia avente oggetto l’impugnazione di una deliberazione con la quale un’Amministrazione ha respinto una istanza tendente ad ottenere il riconoscimento di un debito fuori bilancio, ai sensi dell’art. 194 del D.Lgs. n. 267 del 2000, T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 8 luglio 2014, n. 330.

8 Cons. Stato, sentenza n /2014 e n. 6269/2013.

9 Cfr. Cass. Civ., sez. III, 3 agosto 2000, n. 10199; sez. I, 2 aprile 2009, n. 8044 e 26 marzo 2009, n. 7298; Corte Conti, sez. contr., 28 luglio 1995, n. 101.

10 Dunque, l’Amministrazione è tenuta ad esaminare le istanze di privati dirette all’ottenimento di un beneficio, anche nei casi in cui la richiesta non sia suscettibile di accoglimento, incombendo sulla stessa l’obbligo di motivare congruamente il relativo provvedimento di diniego, T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 17 aprile 2019, n. 900. Inoltre, l’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso sussiste anche qualora la Pubblica Amministrazione non intenda accogliere l’istanza del privato, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I bis, 18 aprile 2019, n. 5067.

11 Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 4143/2014.

12 Cass. Civ., sez. I, 12 luglio 1996, n. 6332.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 12/6/2019 n.49 proviene da Giustamm.

Possibilità  di rimborsi viaggio ai consiglieri provinciali delegati a cura dell’ avv. Maurizio Lucca

Possibilità di rimborsi viaggio ai consiglieri provinciali delegati

a cura dell’ avv. Maurizio Lucca, Segretario Generale Amministrazioni Locali

La sez. controllo Emilia Romagna della Corte dei Conti, con la Deliberazione n. 31 del 20 maggio 2019, interviene nel chiarire la corretta determinazione dei rimborsi spesa dei consiglieri (delegati o privi di delega), lavoratori dipendenti da privati o da enti pubblici, ove si considera la loro presenza come “necessaria” per le attività dell’Ente Locale, mutuando/ e/o estendendo la disciplina degli assessori a tali figure, pur prive di una loro collocazione giuridica (sotto l’aspetto considerato) nel D.Lgs. n. 267/2000 (Tuel).

Nel formulare la richiesta l’Amministrazione provinciale richiama un precedente1 che, con riguardo ai rimborsi viaggio, ex art. 84, comma 3, del D.Lgs. n. 267/2000, ha ritenuto come “presenza necessaria”, una serie di fattispecie che non possono dar luogo a rimborso spese di viaggio, tra cui:

1. in orario di ricevimento al pubblico affissi alla casa comunale e pubblicizzati sul sito istituzionale dell’ente;

2. ad incontri con professionisti e cittadini per discutere su temi di interesse della comunità;

3. per incontri con i Responsabili dei Servizi per individuazione obiettivi di Piano Performance e monitoraggio della relativa attuazione subordinata a convocazione e verbalizzazione delle sedute;

4. a commissioni consiliari subordinata a convocazione e verbalizzazione delle sedute.

Occorre premettere che l’attività pubblica dei rappresentanti del popolo impegna risorse di tempo e di natura economica per assolvere “degnamente” l’incarico elettivo (ex art. 54 Cost.), sicché l’amministratore dell’Ente locale2 ha titolo al rimborso delle spese viaggio sostenute per ragioni del proprio mandato, sia per partecipare alla vita degli organi che per le missioni inerenti l’esercizio della funzione, oltre ad un’indennità o gettone di presenza per la carica ricoperta non avente natura retributiva, stante il rapporto di servizio di natura onoraria3.

La ratio è quella di assicurare il concreto esercizio della funzione di amministratore locale4, garantendo il diritto costituzionale di accesso in condizioni di eguaglianza alle cariche elettive, la cui effettività viene assicurata dal rimborso delle spese sostenute per svolgere i relativi compiti (ex art. 3 e 51 Cost.): l’indennità di funzione, di cui all’art. 82 del D.Lgs. n. 267/2000, ha essenzialmente lo scopo di rifondere l’amministratore del presunto mancato guadagno o comunque delle spese connesse con l’espletamento del pubblico mandato.

Nella stessa linea, l’art. 84 “Rimborso delle spese di viaggio” del Tuel5 prevede:

1. la rimborsabilità delle spese di trasferta, qualora l’amministratore si rechi fuori del capoluogo del comune ove ha sede il rispettivo ente per motivi istituzionali (è una possibilità e/o facoltà), solo dopo la presentazione di apposta attestazione sulla durata e finalità della missione, e, ovviamente, la documentazione giustificativa dei costi effettivamente sostenuti (commi 1 e 2);

2. la rimborsabilità delle spese di viaggio6, per gli amministratori che risiedono fuori del capoluogo del comune ove ha sede il rispettivo ente: a) per la partecipazione ad ognuna delle sedute dei rispettivi organi assembleari ed esecutivi (esigenza cogente ai fini di garantire il c.d. quorum funzionale o strutturale); b) per la presenza necessaria presso la sede degli uffici per lo svolgimento delle funzioni proprie o delegate (comma 3)7.

Va annotato che, secondo un’interpretazione letterale, il criterio dell’effettività della spesa da rimborsare non risulta(va) plausibile con un rimborso di tipo forfettario nella misura pari a un quinto del costo di un litro di benzina (con le precisazioni che seguiranno)8; sono, quindi, rimborsabili solo le spese “effettive” e non anche quelle determinate in modo forfettario: l’interpretazione letterale è confermata anche sotto il profilo teleologico per cui la ratio sottesa agli interventi di razionalizzazione della spesa realizzati dal legislatore con le novelle prima del 2007 e poi del 2010, è quella di ancorare i rimborsi ad elementi effettivi della spesa anziché a valori predeterminati9.

Inoltre, pare giusto rilevare che, ai fini della determinazione del luogo di residenza o dimora abituale, interessa esclusivamente il luogo ove la persona dimora di fatto in modo abituale, rivestendo le risultanze anagrafiche mero valore presuntivo circa il luogo di residenza e potendo essere superate, in quanto tali, da una prova contraria, desumibile da qualsiasi fonte di convincimento10.

Fatte queste brevi considerazioni, la Corte dei Conti, nel formulare la risposta al quesito, non potendo entrare nella puntuale questione (rectius concreta attività gestionale), si astrae a livello generale nella sua funzione consultiva di individuazione o chiarimento delle regole di contabilità pubblica definendo i parametri di liceità dei rimborsi11.

La fonte di riferimento del Tuel, in piena aderenza all’art. 51, terzo comma Cost. («chi è chiamato a funzioni pubbliche elettive ha diritto di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro») oltre al rimborso delle spese sostenute12, si rinvengono in una serie di articoli di stretta interpretazione13:

1. art. 79 «Permessi e licenze», ove si determinano i casi nei quali gli eletti possono usufruire in modo retribuito e non del tempo per la partecipazione all’attività degli organi e dell’ufficio ricoperto, compresi gli oneri di documentazione, sicché la fruizione di alcuni dei permessi, comporta un onere a carico della P.A. in cui il beneficiario presta servizio o del medesimo Ente locale presso cui il lavoratore esercita le funzioni pubbliche14;

2. art. 80 «Oneri per permessi retribuiti» riferito alle tipologie di pagamento delle prestazioni istituzionali (assenze e permessi);

3. art. 84 «Rimborso delle spese di viaggio» sui casi di legittimo rimborso delle spese sostenute per le attività istituzionali autorizzate, e sulle modalità di ristoro affidate alla dirigenza.

Dal quadro normativo si passa al merito.

Con riferimento alla previsione della rimborsabilità delle spese viaggio15 per gli amministratori che risiedono fuori del comune per la presenza alle sedute dei rispettivi organi o per la “presenza necessaria” (ex comma 3 dell’art. 84, Tuel), l’uso del mezzo di trasporto personale è da ritenersi conforme soltanto se:

1. «finalizzato all’effettivo e obbligatorio» svolgimento dei compiti istituzionali (funzioni proprie o delegate);

2. quando ne «sia accertata la convenienza economica» nei casi in cui il servizio di trasporto pubblico manchi del tutto o non sia idoneo a consentire l’agevole ed utile svolgimento della funzione16.

Quando l’accesso non sia giustificato dalla partecipazione alle sedute degli organi17 è indispensabile qualificare la presenza “necessitata” sotto il profilo:

1. soggettivo, ovvero una presenza indispensabile e non meramente discrezionale o facoltativa sull’‘an’, sul ‘quantum’ e sul ‘quomodo’, lasciata, pertanto, nella disponibilità dell’interessato (quale, ad es., lo studio o la disamina degli argomenti posto all’o.d.g. in un giorno diverso da quello della convocazione)18;

2. oggettivo, ovvero per assolvere ad un obbligo giuridico che elimina l’agente da qualsiasi facoltà di una scelta diversa per l’esercizio della funzione.

In effetti, la presenza in sede per esaminare gli atti o istruire le proprie determinazioni, fuori dai giorni di seduta, non assume quel carattere di eterodeterminazione della presenza in loco sottesa alla previsione del diritto al rimborso (ex art 84 del Tuel), atteso che l’approfondimento è in funzione di scelte meramente discrezionali dell’interessato che può svolgere tale incombenza anche al di fuori degli spazi comunali, soprattutto in considerazione della disponibilità della documentazione, anche on line del materiale depositato, e, comunque, di una selettiva valutazione del singolo amministratore, non strettamente legata alla presenza.

L’attività istruttoria può, infatti, essere espletata sotto diverse forme: presso gli uffici o in altri spazi (anche privati), senza necessità di definire un tempo e/o un luogo e/o un mezzo prestabilito, finendo per rappresentare un modus di esercizio della carica (c.d. senza vincolo di mandato), indifferente all’esigenza della presenza fisica presso la sede comunale, potendo facilmente essere svolta nei giorni immediatamente precedenti alla seduta, ovvero in altri per una durata di una o più giornate, impedendo un effettivo controllo di verifica: incontrollabile e variabile esclusivamente in funzione di ragioni di opportunità rimesse alle scelte di ciascun eletto che non integrano il requisito della “necessarietà” della presenza richiesta19.

La Corte, nel voler precisare la locuzione “presenza necessaria”, contenuta nell’art. 84, comma 3 del Tuel, richiama l’orientamento che valorizza le “oggettive esigenze” del Ministero degli Interni20 nei soli casi:

1. per gli spostamenti effettuati, in ragione del mandato e previa autorizzazione, fuori del capoluogo del comune ove ha sede l’ente di appartenenza (comma 1);

2. per i trasferimenti effettuati dagli amministratori, che risiedono fuori del capoluogo del comune, per partecipare alle sedute dei rispettivi organi assembleari ed esecutivi, nonché per la presenza necessaria presso la sede degli uffici per lo svolgimento delle funzioni proprie o delegate (comma 3).

Chiarite le rigide condizioni di legittimità per formulare una richiesta di rimborso, si analizza la pretesa assimilazione dei consiglieri provinciali, a cui il Presidente conferisce deleghe, ai sensi dell’art. 1, comma 66, della Legge di riordino n. 56 del 2014 (c.d. Delrio), ai “componenti degli organi esecutivi”, soggetti beneficiari, fra gli altri, dei permessi retribuiti previsti dall’art. 79, comma 4, del D.Lgs. n. 267 del 2000, in riferimento alla disciplina stabilita dal successivo art. 80, e in particolare del rimborso delle spese di viaggio contemplate dall’art. 84 del medesimo D.Lgs., rilevando e confermando – da subito – che la disciplina visto il carattere eccezionale esclude ogni estensione interpretativa ai casi non espressamente considerati dalla normativa vigente.

In effetti, le rigorose disposizioni di che trattasi, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, hanno sempre negato ogni estensione ai casi non espressamente considerati21, ed in questa prospettiva, la Corte Costituzionale, nel risolvere le varie questioni sottoposte al suo esame, ha sempre posto l’accento sull’ampia discrezionalità di cui gode il legislatore nel disciplinare la materia, astenendosi dall’intervenire essa stessa direttamente, nei casi esaminati: un così ampio margine di discrezionalità legislativa, perciò, riduce notevolmente la discrezionalità interpretativa del giudice e non consente di enucleare figure nuove, normativamente non previste, o di avvicinare così tanto tra loro figure previste da accordare all’una la disciplina che è propria dell’altra22.

Viene premesso che il perimetro di riferimento, a seguito della Legge Delrio, che ha innovato l’ordinamento delle province e delle città metropolitane, impone che gli organi delle prime siano esclusivamente il Presidente, il Consiglio e l’Assemblea dei sindaci, mentre viene meno l’organo collegiale della Giunta.

Il Presidente della provincia può (ex comma 66 dell’art. 1 della Legge n. 56/2014):

1. nominare un vicepresidente scelto tra i consiglieri provinciali, stabilendo le funzioni delegate, oltre a quelle di sostituzione in caso di impedimento;

2. assegnare deleghe a consiglieri provinciali, nel rispetto del principio di collegialità, «secondo le modalità e nei limiti stabiliti dallo statuto».

Il comma 86 dell’art. 1 della Legge n. 56/2014 stabilisce che «Gli incarichi di presidente della provincia, di consigliere provinciale e di componente dell’assemblea dei sindaci sono esercitati a titolo gratuito. Restano a carico della provincia gli oneri connessi con le attività in materia di status degli amministratori, relativi ai permessi retribuiti, agli oneri previdenziali, assistenziali e assicurativi di cui agli articoli 80, 84, 85 e 86 del testo unico».

Catalogate le prerogative dei amministratori della Provincia, la Corte giunge a rispondere al successivo quesito:

1. sotto il profilo soggettivo, la previsione dell’eventuale assimilazione dei consiglieri attributari di deleghe ai “componenti degli organi esecutivi” va condotta, da ogni Provincia, in un processo che trova la fonte (interna) in ogni singolo statuto, con un’attività di verifica caso per caso23;

2. sotto il profilo oggettivo, è da ritenersi “necessaria” quella presenza alle stesse condizioni previste per i consiglieri comunali, ovvero in funzione di un effettivo svolgimento di funzioni proprie o delegate, come la partecipazione alle sedute degli organi esecutivi ed assembleari, ovverosia qualificata da un preesistente obbligo giuridico dell’interessato che non gli consentirebbe una scelta diversa per l’esercizio della propria funzione, salvo il non esercizio della funzione stessa, con esclusione dei rimborsi per presenze rimesse alla volontà del singolo24;

3. sul piano procedimentale l’uso del mezzo proprio è giustificabile in presenza di un’autorizzazione motivata in assenza di mezzi di trasporto pubblico idonei, ovvero, quando l’orario degli stessi non ne consenta la fruizione in tempi conciliabili con l’espletamento delle incombenze connesse al mandato, nonché ogni volta che l’uso del mezzo di trasporto privato sia accertato come economicamente più conveniente o il solo possibile25.

Il pregio del pronunciamento n. 31/2019, della sez. controllo Emilia Romagna della Corte dei Conti, è da una parte, avere chiarito i limiti dei rimborsi di accesso alla sede istituzionale legati all’esigibilità della presenza (una sorta di dovere inerente alla carica), dall’altra, segnare una via, e, quindi, affermare l’autonomia normativa della singola Amministrazione, nello stabilire il grado di assimilazione delle funzioni dei consiglieri (delegati) agli organi esecutivi dei Comuni, con il precipitato di assicurare un’effettiva compatibilità di ruoli sotto l’aspetto primario della norma costituzionale di riferimento, dove l’art. 51 segna il diritto di concorrere «in condizioni di uguaglianza» alle cariche elettive.

L’art. 51 Cost. riguarda indubbiamente i rapporti politici in senso ampio26, comprende non solo l’elezione a membro dei due rami del Parlamento ma anche l’elezione agli organi elettivi previsti nel nostro ordinamento, regionali, provinciali e locali, tutti considerati costituenti il tessuto connettivo dell’ordinamento statuale e tutti rilevanti per attuare gli interessi generali, onde rimanga assicurato il pieno svolgimento della vita democratica del Paese.

Assicurare il tempo per l’esercizio della funzione e il rimborso per le spese di accesso alla sede significa adempiere al precetto costituzionale anche in relazione all’art. 3 Cost.: una esplicita affermazione del principio contenuto nella prima parte dell’art. 51 Cost. (uguaglianza dei cittadini nell’accesso agli uffici pubblici ed alle cariche elettive) corrisponde un altrettanto esplicita dichiarazione di volontà, contenuta nell’ultimo comma, con il quale il costituente ha individuato, come garanzia di attuazione del precetto contenuto nel primo comma, la disponibilità del tempo necessario per l’adempimento dei compiti degli uffici e delle cariche pubbliche ed il mantenimento del posto di lavoro, da ricomprendere la retribuzione delle assenze e le cit. spese viaggio27.

1 Corte Conti, sez. controllo Toscana, deliberazione n. 127 del 19 aprile 2017.

2 Si intende tutti gli organi politici dell’Ente locale, compresi i Consiglieri, il Sindaco ed i componenti della Giunta, ex art. 77 del Tuel, Corte Conti, sez. contr. Toscana, delibera n. 191 del 14 ottobre 2014.

3 T.A.R. Emilia Romagna, Parma, sez. I, 6 marzo 2017, n. 88, l’amministratore non è legato in modo sinallagmatico allo svolgimento dell’incarico e l’indennità trova la sua origine in atti discrezionali della Pubblica Amministrazione, Cass. Civ., sez. Unite, 31 gennaio 2017, n. 2479.

4 Per i rimborsi di viaggi all’estero, quando lo svolgimento delle missioni non ha un minimo di attività programmatica strutturata sull’obiettivo dell’incremento dell’economia locale né un esito di ricaduta dimostrata di un effettivo vantaggio per l’Ente pubblico, la scelta di partecipare, a spese del Comune, appare arbitraria, diseconomica e non improntata a criteri di razionalità amministrativa e fonte di danno erariale, Corte Conti, sez. giur. Sicilia, 23 dicembre 2011, n. 4229.

5 L’articolo 85 «Partecipazione alle associazioni rappresentative degli enti locali» del Tuel assicura pari trattamento, previa norma regolamentare interna, per la partecipazione alle associazioni internazionali, nazionali e regionali tra Enti locali.

6 Per quanto concerne le spese di pernottamento l’art. 84, comma 3, del D.Lgs. n. 267/2000 non considera affatto tale possibile rimborso, limitandosi a riferirsi al “rimborso delle sole spese di viaggio effettivamente sostenute”, Corte Conti, sez. contr. Piemonte, delibera n. 21/2017/SRCPIE/PAR.

7 In modo similare, spetta il rimborso delle spese di viaggio al revisore residente in altro comune purchè si tratti di spese “effettivamente sostenute, per la presenza necessaria o richiesta presso la sede dell’Ente per lo svolgimento delle proprie funzioni”, Corte Conti, sez. contr. Lombardia, delibera 15 ottobre 2015, n. 329.

8 Sul punto, cfr. Corte Conti, sez. contr. Liguria, deliberazione n. 3 del 31 gennaio 2017, ove si ritiene che l’uso del mezzo di trasporto personale è da ritenersi “necessitato” soltanto se finalizzato all’effettivo e obbligatorio svolgimento di funzioni proprie o delegate, e quando ne sia accertata la convenienza economica nei casi in cui il servizio di trasporto pubblico manchi del tutto o non sia idoneo a consentire l’agevole ed utile svolgimento della funzione; in presenza di tali presupposti, il rimborso della relativa spesa può essere regolamentato dall’ente anche secondo le modalità previste dall’art. 77 bis, comma 13, del D.L. n. 112/2008, ossia facendo riferimento al costo di un quinto del prezzo di un litro di benzina.

9 Corte Conti, sez. contr. Emilia – Romagna, delibera 10 aprile 2015, n. 65.

10 Corte Conti, sez. giur. Liguria, 6 maggio 2013, n. 71, nella sentenza si assume il danno erariale nella richiesta di rimborso dei viaggi tra la residenza dell’amministratore e la sede dell’Ente locale ubicata nel comune di residenza.

11 Corte Conti, sez. controllo Lombardia, deliberazione n. 78/2015; sez. controllo Trentino-Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, deliberazione n. 3/2015.

12 In condizione di uguaglianza, enunciato risalente dai primi pronunciamenti della Corte Cost., dove si affermava, che «una norma che consiste nello escludere le donne in via generale da una vasta categoria di impieghi pubblici, debba essere dichiarata incostituzionale per l’irrimediabile contrasto in cui si pone con l’art. 51, il quale proclama l’accesso agli uffici pubblici e alle cariche elettive degli appartenenti all’uno e all’altro sesso in condizioni di eguaglianza», sentenza n. 33 del 13 maggio 1960.

13 Corte Conti, sez. giurisdizionale Umbria, sentenza n. 18/2008; Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 992/1993; sez. I, parere n. 740/1994.

14 Corte Conti, sez. controllo Lombardia, delibera, 2 febbraio 2016, n. 21. La richiesta preventiva di permessi non costituisce affatto autorizzazione, ma ha la sola funzione di comunicare l’assenza in via preventiva, mentre la valida costituzione del titolo giustificativo si perfeziona solo ex post, con l’attestazione dell’effettivo esercizio del mandato nei giorni richiesti, T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 28 giugno 2018, n. 1079.

15 Vedi, comma 13, dell’art. 77 bis del D.L. 122/2008, in base al quale «al fine di assicurare il raggiungimento degli obiettivi del patto di stabilità interno, il rimborso per le trasferte dei consiglieri comunali e provinciali è, per ogni chilometro, pari a un quinto del costo di un litro di benzina».

16 Cfr. Corte Conti, sez. Autonomie, deliberazione, 29 dicembre 2016, n. 38.

17  Per altri versi, a rafforzate le argomentazioni il fatto che l’assenza ingiustificata e reiterata porta alla decadenza dalla carica, ex art. 43, ultimo comma, del D.Lgs. n. 267/2000, salvo un uso distorto dell’istituto come strumento di discriminazione delle minoranze, T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 29 marzo 2019, n. 1765.

18 Tali presenze extra rientrano nei costi coperti dall’indennità di funzione, di cui all’articolo 82 del Tuel, Corte Conti, sez. controllo Lombardia, delibera n. 18/2017.

19 Corte Conti, sez. controllo Puglia, delibera 23 febbraio 2017, n. 28; idem Cass. Civ., sez. I, 7 ottobre 2005, n. 19637.

20 M.I., provvedimento n. 15900/TU/00/84, del 12 ottobre 2009.

21 Corte Conti, sez. giurisdizionale Umbria, 24 gennaio 2008, n. 18; T.A.R. Marche, sentenza n. 1/1993; Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 992/1993, idem sez. I, parere n. 740/1994.

22 Corte Cost., sentenze nn. 193/1981; 194/1984 e 52/1997.

23 Cfr. Corte Conti, sez. controllo Lombardia, parere n. 21 del 2016.

24 Cass. Civ., sez. I, sentenza n. 19637/2005.

25 Corte Conti, sezione delle Autonomie, deliberazione n. 38 del 29 dicembre 2016.

26 Corte Cost., 23 maggio 1985, n. 158.

27 Corte Cost., 21 settembre 1983, n. 284. La cui effettività viene assicurata anche dalla previsione del rimborso delle spese sostenute per partecipare alle sedute dell’organo assembleare, anche da parte dei componenti della Giunta comunale, Corte Conti, sez. controllo Emilia – Romagna, deliberazione 13 febbraio 2012, n. 10.

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Nota alla sentenza del TAR Campania Napoli, Sez. VI, n. 3099 del 7 giugno 2019 a cura dell’Avv. Lorenzo Bruno Molinaro

Il silenzio assenso “orizzontale” della Soprintendenza nel procedimento “pluristrutturato” di accertamento di compatibilità  paesaggistica dopo la legge Madia (l. 7 agosto 2015, n. 124, introduttiva dell’art. 17 bis della legge n. 241/90)

 a cura dell’Avv. Lorenzo Bruno Molinaro

Nota alla sentenza del TAR Campania Napoli, Sez. VI, n. 3099/19

SOMMARIO: 1. Premessa. 2. L’applicabilità  del silenzio assenso nel procedimento di accertamento di compatibilità  paesaggistica con fase co-decisoria pluristrutturata (art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004). 3. L’erronea decisione sul tema del TAR Molise (Sez. I, 8 maggio 2019, n. 179). 4. L’esclusione del silenzio assenso nel procedimento c.d. “verticale” o “monostrutturato“: la sentenza Fidenzio della Corte di Cassazione, Sez. III pen., del 9 aprile 2019, n. 15523. 5. Quid iuris in ordine agli effetti del parere della Soprintendenza intervenuto oltre il termine? 6. Conclusioni.

1. Premessa.

La sentenza che si annota (TAR Campania Napoli, Sez. VI, Pres. Passoni, Est. Buonauro, del 17 aprile 2019, depositata il 7 giugno 2019) rappresenta il primo importante precedente in Italia, dopo l’introduzione, con legge n. 124/15 (art. 3), dell’art. 17 bis della legge n. 241/90 (avente ad oggetto "Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche. Silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici"), in relazione allo speciale procedimento di accertamento di compatibilità  paesaggistica di cui all’art. 167 del d.lgs. n. 42/04.

La sentenza ha il merito di aver dato risposta, con motivazione lucida e tranchant, al tema, tuttora oggetto di dibattito interpretativo, dell’applicazione ai beni paesaggistici dell’istituto del silenzio assenso tra pubbliche amministrazioni.

Nel caso esaminato dal TAR, il comune aveva accertato e sanzionato, con un ordine di rimessione in pristino dello stato dei luoghi, l’abusiva trasformazione, ad opera di un privato, del lastrico solare di un locale ad uso deposito in terrazza praticabile mediante la realizzazione di “pavimentazione con sottostante massetto di pendenza e impermeabilizzazione” e la successiva apposizione di “ringhiera in ferro di protezione“.

Proposto tempestivo ricorso, l’interessato aveva impugnato, chiedendone l’annullamento per violazione di legge ed eccesso di potere, il silenzio rifiuto a suo dire formatosi in conseguenza dell’inutile decorso del termine di novanta giorni assegnato alla Soprintendenza dall’art. 167, comma 5, del d.lgs. n. 42/04 per la formulazione del parere sulla istanza di accertamento di compatibilità  paesaggistica presentata – per le opere sanzionate – “ai sensi dell’art. 167, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 42/04“.

Aveva rappresentato, in fatto, il ricorrente che, dopo che il responsabile dello sportello unico per l’edilizia del comune aveva espresso parere di conformità  ai fini urbanistici alla sanatoria delle opere ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380/01, anche il responsabile per il paesaggio del medesimo ente aveva, dal canto suo, formulato proposta di accoglimento, considerato che l’intervento rientrava “nella fattispecie prevista dall’art. 167 comma 4 del d.lg.vo 42/2004“, e disposto, conseguentemente, la trasmissione alla Soprintendenza di “copia dell’istanza (…) per il parere vincolante“.

Il TAR ha rigettato il ricorso, avendo condivisibilmente ritenuto che, in tali casi, il comportamento inerte della Soprintendenza a fronte della trasmissione dell’istanza da parte del comune non dà  luogo a silenzio rifiuto, in quanto, << a seguito dell’introduzione della disciplina contenuta nell’art. 17-bis della legge n. 241 del 1990, viene in rilievo un’ipotesi di silenzio assenso “orizzontale” tra PA, connesso al decorso dello speciale termine di novanta giorni, da ritenersi applicabile al caso di specie in quanto riferita (anche) alle autorizzazioni paesaggistiche in procedimento caratterizzato da una fase decisoria pluristrutturata, subordinata ad acquisire un parere vincolante >>.

Tale ultimo passaggio assume particolare rilevanza, poichè il TAR conferma, ove mai ce ne fosse ancora bisogno, che la nuova disciplina – giù  da tempo efficace, atteso che la disposizione dell’art. 17 bis è entrata in vigore il 28 agosto 2015 – trova piena applicazione anche alla materia del paesaggio notoriamente sottratta in precedenza a misure di semplificazione amministrativa (come si ricava dall’inequivoco tenore delle disposizioni del Codice del 2004, che aveva abrogato le norme sul silenzio assenso introdotte dalla riforma c.d. "Bassanini" di cui alla legge n. 127 del 1997, art. 12, commi 5 e 6, della legge n. 127 del 1997, recepite dall’art. 24 del d.lgs. n. 490 del 1999).

Nel suo approdo interpretativo, il TAR suggella, peraltro, implicitamente anche la piena legittimità  degli indirizzi applicativi diramati a caldo dal MiBACT con circolare del 10 novembre 2015, prot. n. 27158.

La circolare in questione, dopo aver premesso, in generale, che l’istituto del silenzio assenso, di natura endoprocedimentale, nasce quale forma di semplificazione amministrativa, finalizzata a garantire il buon andamento per mezzo di un’accelerazione dell’attività  amministrativa, costituendo, secondo la giurisprudenza, un "modello procedimentale semplificato", in virt๠del principio dell’obbligo di conclusione del procedimento entro un termine certo, e che tale modello “procedimentale” dà  luogo ad un meccanismo di "tipizzazione" legale del silenzio dell’amministrazione, evidenzia che, per il comma 3 dell’art. 3 della legge n. 124 del 2015 (secondo periodo), "in tali casi, ove disposizioni di legge o i provvedimenti di cui all’articolo 2 non prevedano un termine diverso, il termine entro il quale le amministrazioni competenti comunicano il proprio assenso, concerto o nulla osta è di novanta giorni dal ricevimento della richiesta da parte dell’amministrazione procedente".

La locuzione "termine diverso", adoperata dalla legge, fa sì che restino in vigore e prevalgano, in quanto norme speciali, secondo la riferita opzione interpretativa, quelle che prevedono non solo termini più¹ lunghi (rispetto al termine generale di novanta giorni) ma anche quelle che prevedono termini speciali più¹ brevi (come il termine di quarantacinque giorni previsto per il parere del Soprintendente nell’ambito del procedimento volto al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica a regime, in base all’art. 146, comma 8, del Codice, oppure il termine di trenta giorni per il medesimo procedimento nel caso di interventi di lieve entità , ai sensi e per gli effetti del d.P.R. n. 139 del 2010).

La circolare precisa, infine, che trova applicazione il nuovo art. 17 bis in tutti i casi in cui la domanda provenga da una pubblica amministrazione, anche se tale domanda abbia ad oggetto un’autorizzazione paesaggistica e il destinatario finale dell’atto titolare della posizione soggettiva condizionata al previo atto di assenso sia un privato, a nulla rilevando che la domanda di quest’ultimo sia intermediata e veicolata dallo sportello unico comunale.

Tale conclusione è stata successivamente confermata sia dal parere del Consiglio di Stato del 13 luglio 2016, n. 1640, che ha anche determinato il MiBACT a diramare nuovi indirizzi, ad integrazione di quelli resi in precedenza, con circolare del 20 luglio 2016 (con la quale viene ribadito che il silenzio assenso c.d. "orizzontale" opera in tutti i procedimenti che prevedano una fase co-decisoria necessaria di competenza di altra amministrazione, qualunque sia la natura del provvedimento finale che conclude il procedimento), sia dal T.A.R. Sardegna, Sez. II, nella sentenza chiarificatrice dell’8 giugno 2017, n. 394 (le cui conclusioni prescindono "dalla rilevanza e dalla portata che si volesse assegnare alla sentenza interpretativa di rigetto della Corte Costituzionale n. 189 del 2016").

2. L’applicabilità  del silenzio assenso nel procedimento di accertamento di compatibilità  paesaggistica con fase co-decisoria pluristrutturata (art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004).

Il principio affermato dal TAR Campania nella sentenza in commento rispecchia fedelmente l’attuale ordito normativo circa gli effetti del “silenzio” anche per quanto attiene allo speciale procedimento di accertamento di compatibilità  paesaggistica.

Infatti, l’art. 146, comma 4, del d.lgs. n. 42 del 2004, dopo aver stabilito che l’autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l’intervento urbanistico-edilizio, prevede che, al di fuori dei limitati casi di cui all’articolo 167, commi 4 e 5, l’autorizzazione non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi.

L’art. 167, comma 4, riconosce, invece, la possibilità  di procedere, in via eccezionale, all’accertamento a posteriori della compatibilità  paesaggistica, secondo la scansione procedimentale indicata nel successivo comma 5, solo nei seguenti casi:

– per i lavori, realizzati in assenza o difformità  dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;

– per l’impiego di materiali in difformità  dall’autorizzazione paesaggistica;

– per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’articolo 3 del d.P.R. n. 380 del 2001.

Se le opere rientrano in una delle tipologie indicate, il comma 5 dell’art. 167 prevede, altresì, che « il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell’immobile o dell’area interessati dagli interventi & presenta apposita domanda all’autorità  preposta alla gestione del vincolo ai fini dell’accertamento della compatibilità  paesaggistica degli interventi medesimi. L’autorità  competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni. Qualora venga accertata la compatibilità  paesaggistica, il trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione ».

Il Consiglio di Stato, Sez. VI, con sentenza n. 1935 del 13 maggio 2016, depositata il 25 febbraio 2018, ha affermato, con riferimento al caso di un parere negativo rilasciato nel giugno 2010 e, dunque, in presenza di un quadro normativo del tutto diverso poichè relativo ad epoca di gran lunga antecedente alla entrata in vigore del citato art. 17 bis della legge n. 241/90, che, « qualora non sia rispettato il termine di novanta giorni stabilito dall’art. 167, comma 5, del Codice per il paesaggio, il potere dell’Amministrazione statale continua a sussistere & ma l’interessato può proporre ricorso al giudice amministrativo per contestare l’illegittimo silenzio-inadempimento dell’organo statale (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4656 del 18 settembre 2013) ».

La perentorietà  del termine riguarda, invero, « non la sussistenza del potere, ma l’obbligo di concludere la fase del procedimento (obbligo che, se rimasto inadempiuto, può essere dichiarato sussistente dal giudice, con le relative conseguenze) ».

Quindi, « nel caso di superamento del medesimo termine (così come avviene nel caso di superamento del termine di centottanta giorni, fissato dallo stesso art. 167, comma 5, per la conclusione del procedimento, nonchè nel caso di superamento di quello di quarantacinque giorni, fissato dall’art. 146, comma 5), il Codice non ha determinato nè la perdita del relativo potere nè alcuna ipotesi di silenzio qualificato o significativo (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4656 del 18 settembre 2013 cit.).

La giurisprudenza più¹ recente di questa Sezione, nell’esaminare la disposizione dettata dall’art. 146 del Codice dei beni culturali e del paesaggio per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica nel procedimento ordinario, ha poi anche sostenuto che, decorso il termine assegnato, l’organo statale conserva la possibilità  di rendere il parere ma il parere espresso tardivamente perde il suo valore vincolante e deve essere quindi autonomamente e motivatamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 2136 del 27 aprile 2015) ».

Superando la disposizione contenuta nel testo previgente e gli stessi principi affermati dal Consiglio di Stato nella predetta sentenza n. 1935/16, la norma dell’art. 17 bis non prevede esclusioni di sorta, nè contiene specifiche previsioni in ordine al procedimento disciplinato dall’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004, limitandosi a stabilire, come sopra ricordato, che le disposizioni sulla formazione del silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche « si applicano anche ai casi in cui è prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nullaosta comunque denominati di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini, per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di amministrazioni pubbliche. In tali casi, ove disposizioni di legge o i provvedimenti di cui all’articolo 2 non prevedano un termine diverso, il termine entro il quale le amministrazioni competenti comunicano il proprio assenso, concerto o nulla osta è di novanta giorni dal ricevimento della richiesta da parte dell’amministrazione procedente. Decorsi i suddetti termini senza che sia stato comunicato l’assenso, il concerto o il nulla osta, lo stesso si intende acquisito » [comma 3 dell’art. 17-bis cit.] (v., sul punto, anche TAR Campania Napoli, Sez. IV, sentenza n. 5499 del 18 luglio 2018, depositata il 10 settembre 2018).

Del medesimo parere, del resto, è anche il MiBACT che, nella circolare del 10 novembre 2015 innanzi citata, evidenzia che il criterio di applicabilità  del nuovo silenzio assenso ai rapporti con i privati vale, oltre che per la gestione delle pratiche relative ai condoni edilizi, anche per “la sanatoria paesaggistica (nei limiti) di cui all’art. 167, comma 4, del codice“.

In entrambi i casi, infatti, il procedimento è rivestito “dell’involucro formale del parere dell’autorità  preposta alla gestione del vincolo“.

E’ innegabile, poi, come sottolineato dal TAR nella sentenza in rassegna, che il procedimento di accertamento di compatibilità  paesaggistica sia di tipo “pluristrutturato“, risultando anche quest’ultimo, come quello “a regime” di cui all’art. 146, caratterizzato da evidente co-gestione del vincolo tra la Soprintendenza e la Regione o ente territoriale subdelegato.

Ad identica conclusione si perviene, infine, anche con riferimento all’autorizzazione paesaggistica per gli interventi di lieve entità  sottoposti a procedimento semplificato.

Per tali interventi, infatti, l’art. 11, comma 9, del d.P.R. n. 31 del 2017 prevede espressamente che, in caso di mancata formulazione del parere del Soprintendente entro 20 giorni dalla richiesta della Regione o del comune da essa delegato, si forma “il silenzio assenso ai sensi dell’art. 17-bis della legge 7 agosto 1990 n. 241 e successive modificazioni e l’amministrazione procedente provvede al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica”.

3. L’erronea decisione sul tema del TAR Molise (Sez. I, 8 maggio 2019, n. 179).

Sul tema si registra una sentenza del TAR Molise di segno completamente opposto rispetto alla innovativa pronunzia del TAR Campania, di poco antecedente a quest’ultima, risultando depositata il 15 maggio 2019.

In tale sentenza, i giudici molisani affermano che, “nel caso in cui sia stata presentata una richiesta di sanatoria, il superamento del termine di novanta giorni di cui all’art. 167, co. 5, del d.lgs. 42/2004, previsto per la valutazione di compatibilità  paesaggistica, comporta per l’interessato la possibilità  di proporre ricorso avverso il silenzio dell’Amministrazione, ma non rende illegittimo il parere tardivo. Invero, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha costantemente affermato che “qualora non sia rispettato il termine di novanta giorni assegnato dall’art. 167, comma 5, del codice dei beni culturali e del paesaggio, per la valutazione di compatibilità  paesaggistica delle opere per le quali è stata chiesta la sanatoria, il potere dell’organo ministeriale continua a sussistere, ma l’interessato può proporre ricorso al giudice amministrativo, per contestare l’illegittimità  dell’inerzia. La perentorietà  del termine riguarda, in altre parole, non la sussistenza del potere, ma l’obbligo di concludere la fase del procedimento, obbligo che, ove rimasto inadempiuto, può essere dichiarato sussistente dal giudice, con le relative conseguenze (Consiglio di Stato, Sez. VI, 06/02/2019, n. 895)“.

Tale decisione è chiaramente erronea in quanto ignora sorprendentemente il disposto del sopravvenuto art. 17 bis della legge n. 241/90 (pur menzionato en passant in altro passaggio della sentenza ma solo per dedurre l’inapplicabilità  del nuovo istituto del silenzio in caso di preavviso di rigetto) che legittima, come si è visto, l’espressione della volontà  procedimentale anche attraverso l’inerzia prolungata entro il termine assegnato, non essendo più¹ la motivazione esplicita richiesta come elemento strutturale dell’atto e potendosi – anzi – ritenere la motivazione stessa insita – sul piano empirico – nell’adesione implicita allo schema di provvedimento formulato dall’amministrazione procedente.

Nè può indurre a contrarie conclusioni il richiamo operato dal TAR alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, del 6 febbraio 2019, n. 895, secondo cui, << qualora non sia rispettato il termine di novanta giorni assegnato dall’art. 167, comma 5, del codice dei beni culturali e del paesaggio, per la valutazione di compatibilità  paesaggistica delle opere per le quali è stata chiesta la sanatoria, il potere dell’organo ministeriale continua a sussistere, ma l’interessato può proporre ricorso al giudice amministrativo, per contestare l’illegittimità  dell’inerzia. La perentorietà  del termine riguarda, in altre parole, non la sussistenza del potere, ma l’obbligo di concludere la fase del procedimento, obbligo che, ove rimasto inadempiuto, può essere dichiarato sussistente dal giudice, con le relative conseguenze (cfr. Consiglio di Stato sez. VI, 13 maggio 2016, n. 1935; Consiglio di Stato sez. III, 26 aprile 2016, n.1613; Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 settembre 2013, n. 4656). L’art. 20 della legge n. 241 del 1990, del resto, esclude dall’ambito di applicazione del silenzio-assenso i procedimenti «riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico». In definitiva, il superamento del sopra richiamato termine di novanta giorni consente all’interessato di proporre il ricorso previsto dall’art. 117 del c.p.a. avverso il silenzio dell’amministrazione >>.

Tale pur autorevole precedente, infatti, è riferito ad una vicenda che trae origine da una istanza di compatibilità  paesaggistica presentata dall’interessato in data 29 febbraio 2008, allorquando, cioè, la legge Madia era (oltremodo) di là  da venire.

4. L’esclusione del silenzio assenso nel procedimento c.d. “verticale” o “monostrutturato“: la sentenza Fidenzio della Corte di Cassazione, Sez. III pen., del 9 aprile 2019, n. 15523.

Quanto appena evidenziato in ordine alla operatività  del silenzio assenso nel procedimento tra pubbliche amministrazioni (regione o comune subdelegato, da una parte, e Soprintendenza dall’altra) con fase co-decisoria pluristrutturata, non vale nel rapporto "a valle", di tipo "verticale", tra l’autorità  preposta alla gestione del vincolo (regione o comune subdelegato) e il privato che ha chiesto l’autorizzazione paesaggistica.

Nel procedimento c.d. “verticale” o “monostrutturato“, nel quale la domanda proviene direttamente dal privato e non da amministrazioni pubbliche, resta, infatti, applicabile l’art. 20 della legge n. 241/90, che esclude espressamente, al comma 4, il silenzio assenso per gli "atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico".

Anche a seguito dello ius superveniens di cui alla richiamata legge Madia, ai procedimenti ad istanza di parte privata continua, pertanto, ad applicarsi il previgente regime, ivi compreso l’obbligo di conclusione del procedimento previsto dall’art. 2 della citata legge n. 241 del 1990, anche nei casi di manifesta irricevibilità , inammissibilità , improcedibilità  o infondatezza della domanda, ipotesi in cui il procedimento sarà  concluso con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata.

Il silenzio assenso non potrà  trovare applicazione anche nei casi in cui il privato chiede di essere autorizzato ad eseguire interventi, anche di natura conservativa, su un immobile vincolato come bene culturale, ossia su un bene che presenta interesse storico-artistico.

In tale ipotesi, infatti, come previsto dall’art. 21 del d.lgs. n. 42/04, “l’esecuzione di opere è subordinata ad autorizzazione del Soprintendente“.

Ove questa non intervenga nel termine prefissato (“di centoventi giorni dalla ricezione della richiesta da parte dellaSoprintendenza“), il successivo art. 22 stabilisce che il privato interessato può solo diffidare l’amministrazione a provvedere e successivamente agire, se questa ancora non provvede, “nei trenta giorni successivi al ricevimento della diffida”, ai sensi “dell’art. 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e successive modificazioni“.

In buona sostanza, il silenzio dell’amministrazione, avendovi il legislatore attribuito valore e significato di rifiuto (silenzio-inadempimento), non potrà  mai valere, in tali situazioni, quale silenzio assenso, nè, d’altronde, può sostenersi che la citata disposizione sia stata tacitamente abrogata dal successivo art. 17 bis per l’assorbente motivo che, in materia, la gestione del bene (culturale) ad opera della Soprintendenza è di tipo “verticale” e, dunque, “monostrutturata“, essendo esclusa ogni co-gestione del relativo potere con la regione o il comune subdelegato.

Tali conclusioni hanno trovato – di recente – ulteriore conferma nella sentenza della Corte Suprema di Cassazione, Sez. III pen., del 9 aprile 2019, n. 15523.

La questione della quale si è occupata la Corte è stata se l’autorizzazione paesaggistica prevista per la realizzazione di opere edilizie in aree sottoposte a vincolo, e per le quali è necessaria la segnalazione certificata di inizio di attività , possa intendersi rilasciata per effetto del silenzio della pubblica amministrazione competente.

Tale questione è stata risolta negativamente alla luce delle seguenti disposizioni, la cui formulazione letterale non ammette, del resto, diverse interpretazioni:

a) art. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380 del 2001, rubricato « Procedimento per il rilascio del permesso di costruire », il quale, al comma 8, nel testo attualmente vigente, per effetto, da ultimo, delle modifiche recate dall’art. 2, comma 1, lett. b), n. 4, d.lgs. 30 giugno 2016, n. 127, prevede: « Decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli relativi all’assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali, per i quali si applicano le disposizioni di cui agli articoli 14 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 »;

b) art. 22 del d.P.R. n. 380 del 2001, rubricato «Interventi subordinati a segnalazione certificata di inizio di attività », il quale, al comma 5, nel testo attualmente vigente, per effetto, da ultimo, delle modifiche recate dall’art. 3, comma 1, lett. f), n. 5, d.lgs. 25 novembre 2016, n. 222, prevede: « La realizzazione degli interventi di cui al presente Capo che riguardino immobili sottoposti a tutela storico-artistica, paesaggistico-ambientale o dell’assetto idrogeologico, è subordinata al preventivo rilascio del parere o dell’autorizzazione richiesti dalle relative previsioni normative. Nell’ambito delle norme di tutela rientrano, in particolare, le disposizioni di cui al decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490 [poi sostituito dal d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42] »;

c) art. 23-bis d.P.R. n. 380 del 2001, rubricato « Autorizzazioni preliminari alla segnalazione certificata di inizio attività  e alla comunicazione dell’inizio dei lavori », che, a norma del comma 3, si applica anche agli interventi subordinati a comunicazione di inizio lavori asseverata, prevedendo, in ogni caso, la necessità  di «acquisizione di tutti gli atti di assenso, comunque denominati, necessari per l’intervento edilizio».

Dal combinato disposto di queste previsioni, secondo la Corte, “sembra corretto desumere che, quando si intende realizzare un intervento edilizio per il quale è necessario il permesso di costruire o la segnalazione certificata di inizio di attività , riguardanti immobili sottoposti a tutela paesaggistica o ambientale, è necessario acquisire preventivamente il parere o l’autorizzazione prevista dalle specifiche discipline di salvaguardia, e, inoltre, che l’istituto del silenzio assenso non opera con riferimento agli atti e procedimenti riguardanti la tutela del patrimonio paesaggistico o dell’ambiente”.

La soluzione indicata risulta – a ben vedere – perfettamente in linea con l’elaborazione della giurisprudenza precedentemente formatasi in materia ed è stata anche ulteriormente normata dal c.d. Collegato Ambientale approvato con legge n. 221/15 (art. 54), che ha modificato l’art. 20 della legge n. 241/90, il cui comma 4 prevede, appunto, che “le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la tutela dal rischio idrogeologico (…)“.

Va, infatti, ricordato, in termini generali, che, in tema di tutela del paesaggio, il provvedimento autorizzatorio previsto dalla legislazione di settore deve avere forma espressa, atteso che il silenzio dell’amministrazione preposta alla tutela del vincolo non può avere valore di assenso stante la necessità  di valutare da parte della P.A. equilibri diversi e tenere conto del concorso di competenze statali e regionali (Cass. pen., Sez. III, 28 febbraio 2004, n. 38707, Loprieno).

L’identico principio è stato, inoltre, affermato anche con riferimento alla definizione di pratiche edilizie mediante sanatoria, precisandosi, in particolare, che “la speciale causa di estinzione del reato paesaggistico introdotta dall’art. 39, comma 8, della legge n. 724/94, è subordinata, in caso di opere eseguite in zona vincolata, al conseguimento delle autorizzazioni delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo, non essendo applicabile la procedura del silenzio assenso, prevista dal comma 4 della medesima disposizione, che si riferisce alla sola ipotesi di violazioni edilizie eseguite in zona non vincolata” (così, per tutte, Cass. pen., Sez. III, 16 maggio 2018, n. 30059, Quartucci).

5. Quid iuris in ordine agli effetti del parere della Soprintendenza intervenuto oltre il termine?

La risposta al quesito è che la mancata osservanza, da parte della Soprintendenza, del termine perentorio previsto ex lege per il rilascio del parere di compatibilità  paesaggistica non determina la giuridica inesistenza del parere reso oltre tale termine, ma semplicemente la perdita del carattere vincolante impressogli dalla legge.

Tale parere, infatti, secondo la prevalente giurisprudenza, “pur collocandosi al di fuori del quadro normativo, costituisce sempre un elemento del procedimento che l’amministrazione deve valutare, potendosene motivatamente discostare” (Cons. Stato, Sez. VI, 27 aprile 2015, n. 2136; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 24 gennaio 2014, n. 252; T.A.R. Campania Salerno, Sez. I, 4 luglio 2014, n. 1195).

Per la soluzione della problematica, oggetto di acceso dibattito, sono state, invero, ipotizzate tre opzioni (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 28 ottobre 2015, n. 4927):

a) – secondo una prima tesi, in siffatte ipotesi dovrebbe concludersi nel senso dell’intervenuta consumazione del potere per l’organo statale di rendere un qualunque parere vincolante o non vincolante (che – se reso – verrebbe considerato giuridicamente inesistente);

b) in base a un secondo orientamento, nelle medesime ipotesi dovrebbe concludersi nel senso della permanenza in capo alla Soprintendenza del potere di esprimere un parere di carattere comunque vincolante (dovendosi in particolare riconoscere carattere meramente ordinatorio al richiamato termine): tesi che, tuttavia, finirebbe per confliggere oggi con il silenzio assenso che la legge n. 124 del 2014 ritiene invece formato una volta decorso il termine predeterminato per legge;

c) in base a una terza opzione interpretativa, nelle predette ipotesi non potrebbe escludersi in radice la possibilità  per l’organo statale di rendere un parere in ordine alla compatibilità  paesaggistica dell’intervento: parere che, tuttavia, perderebbe il carattere di vincolatività  e dovrebbe essere autonomamente valutato dall’amministrazione deputata all’adozione dell’atto autorizzatorio finale.

Tra le varie tesi ritengo che la più¹ convincente sia quella mutuata dalla giurisprudenza sopra citata.

Infatti, ove il parere negativo della Soprintendenza venga espresso quando il relativo termine di legge è scaduto, il comune – nell’assumere la decisione finale – deve considerare quel parere (ancorchè non vincolante) alla stregua di mero dato istruttorio e perciù² esprimere una propria valutazione, congruamente motivata, in ordine alla compatibilità  paesaggistica dell’intervento proposto.

In altri termini, quel parere non è inutiliter datum o – se si vuole – giuridicamente inesistente.

Esso cessa solo di essere vincolante per cui il comune – che deve, a quel punto, valutarlo criticamente e motivatamente – se ne può discostare dando puntualmente conto delle ragioni per cui ritenga di farlo, dal momento che si tratta pur sempre del parere proveniente dall’organo alla cui volontà  la legge – nel sistema di co-gestione del vincolo – dà  chiaramente prevalenza per la qualificazione tecnica nella materia di riferimento (cfr., in tema, anche T.A.R. Lazio Latina, Sez. I, 23 settembre 2015, n. 634 e T.A.R. Sardegna, Sez. II, 20 gennaio 2016, n. 41).

6. Conclusioni.

Tirando le fila del complessivo ragionamento, nel procedimento orizzontale pluristrutturato (relativo a “rapporti tra pubbliche amministrazioni“, come quello tra regione o comune subdelegato, da una parte, e Soprintendenza dall’altra, nel procedimento di condono edilizio o di accertamento di compatibilità  paesaggistica), trova applicazione l’art. 17 bis della legge n. 241/90, che ha introdotto l’istituto del silenzio assenso, cui è stato riconosciuto un triplice fondamento:

– eurounitario, perchè viene ricondotto al “principio della tacita autorizzazione” introdotto dalla c.d. Direttiva Bolkestein (considerando 43, art. 13, par. 4);

– costituzionale, perchè si ricollega al principio di buon andamento, di cui all’art. 97 Cost., inteso nell’ottica di assicurare il ‘primato dei diritti‘ della persona, dell’impresa e dell’operatore economico;

– sistematico, con riferimento al principio di trasparenza (anch’esso desumibile dall’art. 97 Cost.) che, soprattutto dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97, informa l’intera attività  amministrativa come principio generale.

In pratica, mentre sulla richiesta di parere rivolta dalla regione o dal comune subdelegato alla Soprintendenza si forma il silenzio assenso, una volta decorso il termine di legge a far data dalla ricezione della richiesta stessa (45 giorni in caso di condono edilizio e 90 giorni in caso di accertamento di compatibilità  paesaggistica), come previsto dall’art. 17 bis della legge n. 241/90, nel diverso caso della richiesta di autorizzazione paesaggistica, atto di chiusura del relativo procedimento (recte: subprocedimento) – si tratti di condono edilizio o di accertamento di compatibilità  paesaggistica – di competenza della regione o del comune subdelegato, il silenzio equivale, invece, a rifiuto e non ad assenso, come ribadito anche dal Collegato Ambientale approvato con legge n. 221 del 2015, che ha modificato l’art. 20 della legge n. 241/90.

In tale ipotesi, infatti, si è in presenza di procedimento “verticale” di tipo “monostrutturato”, all’esito del quale l’autorizzazione paesaggistica va rilasciata espressamente, come giù  previsto anche dal regime previgente (art. 146 del d.lgs. n. 42/04 e, prim’ancora, art. 7 l. n. 1497/39).

L’ intera sentenza è consultabile al seguente link https://www.giustamm.it/bd/giurisprudenza/25069

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 12/6/2019 n.48 proviene da Giustamm.

Giovanni Mammone Pres., Alberto Giusti Rel. Parti: (S. D. e S. B., rappresentati e difesi dall’avvocato Consuelo Feroci c. Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i Minorenni del L’aquila; Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte d’appello del L’Aquila)

In tema di autorizzazione all’ingresso o alla permanenza in Italia del familiare di minore straniero che si trova nel territorio italiano, ai sensi dell’art. 31, comma 3, t.u. immigrazione, approvato con il D.Lgs. n. 286 del 1998, il diniego non può essere fatto derivare automaticamente dalla pronuncia di condanna per uno dei reati che lo stesso testo unico considera ostativi all’ingresso o al soggiorno dello straniero.

1.- Persona umana – diritti fondamentali – Straniero – familiare di minore straniero che si trova nel territorio italiano – autorizzazione all’ingresso o alla permanenza in Italia -diniego – D.Lgs. n. 286 del 1998 – rilievo di una condanna per uno dei reati ostativi – operatività .

In tema di autorizzazione all’ingresso o alla permanenza in Italia del familiare di minore straniero che si trova nel territorio italiano, ai sensi dell’art. 31, comma 3, t.u. immigrazione, approvato con il D.Lgs. n. 286 del 1998, il diniego non può essere fatto derivare automaticamente dalla pronuncia di condanna per uno dei reati che lo stesso testo unico considera ostativi all’ingresso o al soggiorno dello straniero; nondimeno la detta condanna è destinata a rilevare, al pari delle attività  incompatibili con la permanenza in Italia, in quanto suscettibile di costituire una minaccia concreta e attuale per l’Ordine Pubblico o la Sicurezza nazionale, e può condurre al rigetto della istanza di autorizzazione all’esito di un esame circostanziato del caso e di un bilanciamento con l’interesse del minore, al quale la detta norma, in presenza di gravi motivi connessi con il suo sviluppo psicofisico, attribuisce valore prioritario, ma non assoluto.

A fondamento della richiesta i ricorrenti hanno indicato la necessità  dei minori di essere assistiti da entrambi i genitori, l’indispensabilità  dei rapporti con gli stessi per poterne ricevere le cure necessarie a garantire loro una crescita serena e la necessità  di garantire il diritto all’unità  familiare. Hanno inoltre prospettato i gravi motivi connessi con lo sviluppo psicofisico dei minori derivanti dall’allontanamento improvviso dei genitori sino ad allora presenti nella vita della famiglia.

In punto di fatto i ricorrenti hanno dedotto: che S. B., dopo il matrimonio e la nascita del primo figlio, è venuto in Italia, dove ha trovato lavoro; che nel 2013 la moglie l’ha raggiunto con il bambino, e qui è nata N.; che attualmente la famiglia dispone di una casa, presa in locazione; che il primo figlio frequenta in Italia la scuola primaria.

2. – Il Tribunale per i minorenni dell’Abruzzo, con decreto in data 11 aprile 2016, ha respinto il ricorso.

2.1. – Il Tribunale per i minorenni ha premesso che la richiesta di permesso di soggiorno di un cittadino extracomunitario, basata sul D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 31, comma 3, deve essere respinta quando non sussistano condizioni di emergenza e non vi sia la prova che l’allontanamento del genitore provocherebbe un pericolo di grave danno alla personalità  del figlio minore. Ha inoltre osservato che i gravi motivi connessi allo sviluppo psicofisico del minore straniero, legittimanti l’autorizzazione di cui alla citata disposizione, vanno correlati alla sussistenza di condizioni di emergenza contingenti, ossia transeunti ed eccezionali, che pongano in grave pericolo l’evoluzione normale della personalità  del minore, e non possono essere individuati nel fatto della mera presenza nel territorio dello Stato italiano. Nel caso di specie – ha rilevato il Tribunale per i minorenni – tali presupposti sono assenti, non essendo stati dimostrati quei gravi motivi che potrebbero giustificare l’autorizzazione richiesta; inoltre, da un’informativa della Questura di L’Aquila risulta che S.B. è stato nuovamente arrestato in data 4 aprile 2016 per violazione della normativa in materia di stupefacenti.

3. – La Corte d’appello di L’Aquila, sezione per i minorenni, con decreto depositato in data 15 settembre 2016, ha respinto il reclamo dei coniugi S. D. e B. .

3.1. – La Corte territoriale ha osservato che la norma di riferimento prevede il rilascio dell’autorizzazione di cui trattasi in presenza di situazioni, pregiudizievoli per lo sviluppo psicofisico del minore, che, pur non avendo carattere emergenziale o eccezionale, tuttavia non siano di lunga o indeterminabile durata e non siano caratterizzate da tendenziale stabilità . I reclamanti, invece, non indicano la necessità  della loro permanenza in Italia come transitoria, ma anzi la rappresentano esplicitamente come destinata ad esaurirsi solo quando i figli avranno raggiunto la piena autonomia economica ed affettiva. Sussiste, inoltre, quanto al padre, una ulteriore ragione ostativa all’accoglimento della domanda, costituita dall’arresto nel 2012 e dal successivo rinvio a giudizio per spaccio di sostanze stupefacenti ed estorsione ai danni del tossicodipendente al quale egli aveva venduto la droga, e che non l’aveva pagata (attività  estorsiva portata avanti in maniera molto pressante, con l’ausilio di altri connazionali e con pestaggi), il che ha determinato la revoca del permesso di soggiorno. Inoltre, S.B. è stato condannato per violazione delle norme sull’immigrazione e nell’aprile 2016 è stato arrestato nuovamente per spaccio di sostanze stupefacenti. Il comportamento rivelato da tali precedenti – ha evidenziato la Corte d’appello – qualificabile come attività  incompatibile con la permanenza in Italia, idonea a giustificare, ai sensi del secondo periodo del comma 3 dell’art. 31, la revoca dell’autorizzazione e quindi, a maggior ragione, il mancato rilascio della stessa.

4. – Per la cassazione del decreto della Corte d’appello i coniugi S. hanno proposto ricorso, con atto notificato il 12 e il 21 ottobre 2016.

Gli intimati non hanno svolto attività  difensiva in questa sede.

5. – Il ricorso dei genitori di S.A. e N. si articola su quattro motivi.

Con il primo motivo di ricorso (violazione dell’art. 31, comma 3, t.u. imm.) si censura il diniego dell’autorizzazione a causa del comportamento dello S., osservando che la predetta norma prevede il comportamento del familiare del minore quale causa di revoca dell’autorizzazione all’ingresso o soggiorno giù  concessa, ma non anche quale ragione di diniego di rilascio della stessa, e si ribadisce la necessità  della presenza in Italia dei ricorrenti al fine di prevenire danni allo sviluppo psicofisico dei figli minori, richiamando, tra l’altro, la giurisprudenza di questa Corte che valorizza a tal fine la circostanza che si tratti di minori in età  prescolare (come la figlia dei ricorrenti).

Il secondo motivo denuncia la violazione del diritto all’unità  familiare sancito dal titolo IV t.u. imm., in recepimento della direttiva 2003/86/CE, e dell’art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali.

Con il terzo motivo i ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 19 t.u. imm., in relazione agli artt. 9 e ss. della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989, e la violazione del divieto di espulsione dei minori e del diritto all’unità  familiare.

Con il quarto mezzo si denuncia la violazione dell’art. 31 t.u. imm. e carenza e illogicità  della motivazione, per avere la Corte d’appello omesso completamente di effettuare una valutazione prognostica riguardante il pericolo di danno grave e irreparabile per lo sviluppo psicofisico dei minori.

6. – La Prima Sezione di questa Corte, con ordinanza 19 novembre 2018, n. 29802, ha rimesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite al fine di risolvere la questione di massima di particolare importanza, posta con il primo motivo, se, in presenza di minore straniero che si trova nel territorio italiano, il comportamento del familiare incompatibile con la permanenza in Italia possa essere preso in considerazione solo ai fini della revoca dell’autorizzazione giù  concessa, secondo quanto espressamente previsto dall’art. 31, comma 3, t.u. immigrazione, o anche ai fini del diniego del rilascio dell’autorizzazione.

Il Primo Presidente ha disposto l’assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite.

Ragioni della decisione – 1. – La questione di massima di particolare importanza concerne l’interpretazione dell’art. 31, comma 3, t.u. immigrazione, approvato con il D.Lgs. n. 286 del 1998.

Collocata nel titolo IV del testo unico dedicato al diritto all’unità  familiare e alla tutela dei minori, tale disposizione, sotto la rubrica "Disposizioni a favore dei minori", prevede: "Il Tribunale per i minorenni, per gravi motivi connessi con lo sviluppo psicofisico e tenuto conto dell’età  e delle condizioni di salute del minore che si trova nel territorio italiano, può autorizzare l’ingresso o la permanenza del familiare, per un periodo di tempo determinato, anche in deroga alle altre disposizioni del presente testo unico. L’autorizzazione è revocata quando vengono a cessare i gravi motivi che ne giustificavano il rilascio o per attività  del familiare incompatibili con le esigenze del minore o con la permanenza in Italia. I provvedimenti sono comunicati alla rappresentanza diplomatica o consolare e al questore per gli adempimenti di rispettiva competenza".

L’interrogativo posto all’esame delle Sezioni Unite consiste nello stabilire se, in presenza di minore straniero che si trova nel territorio italiano, l’art. 31, comma 3, attribuisca o meno rilevanza, ai fini del diniego del rilascio dell’autorizzazione all’ingresso o alla permanenza in Italia richiesta dal familiare, al suo comportamento incompatibile con la permanenza in Italia.

2. – Su tale nodo interpretativo, che si colloca al delicato incrocio tra interessi di fondamentale rilievo per l’ordinamento, quali la protezione dei diritti fondamentali del minore e la tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza nazionale, la Prima Sezione si è espressa con la sentenza 4 giugno 2018, n. 14238, stabilendo che, nel giudizio avente ad oggetto l’autorizzazione all’ingresso o alla permanenza in Italia del familiare di minore straniero, la sussistenza di comportamenti del familiare medesimo incompatibili con il suo soggiorno nel territorio nazionale deve essere valutata in concreto attraverso un esame complessivo della sua condotta, al fine di stabilire, all’esito di un attento bilanciamento, se le esigenze statuali inerenti alla tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza nazionale debbano prevalere su quelle derivanti da gravi motivi connessi con lo sviluppo psicofisico del minore, cui la norma conferisce protezione in via primaria.

A questo esito la Corte è giunta sul rilievo che l’art. 31, comma 3, t.u. imm. introduce anche un parametro esterno a quello che costituisce il bene giuridico tutelato dalla norma, in quanto attribuisce rilievo ostativo ad attività  del familiare incompatibili con la sua permanenza nel territorio nazionale: e ciù² sia nel caso in cui siffatte attività  siano sopravvenute alla concessa autorizzazione sia, a fortiori, allorchè vengano riscontrate dal giudice giù  al momento del rilascio dell’autorizzazione.

2.1. – L’ordinanza interlocutoria che ha investito le Sezioni Unite della questione di massima dubita dell’esattezza dell’approdo interpretativo cui è giunta la citata pronuncia.

Ad avviso del Collegio rimettente, infatti, la soluzione favorevole all’attribuzione di rilevanza al comportamento del familiare anche in sede di rilascio dell’autorizzazione, non sarebbe immediatamente suggerita dalla lettera della disposizione di cui all’art. 31, comma 3, t.u. imm. Contro di essa militerebbero non soltanto il riferimento alla sola revoca (e non anche al diniego) dell’autorizzazione, quale "sanzione" dell’attività  incompatibile del familiare, ma anche l’espressa previsione che l’autorizzazione può essere rilasciata pure in deroga alle altre disposizioni del testo unico, comprese, evidentemente, quelle (recate dall’art. 4, comma 3, e art. 5, commi 5 e 5-bis) che precludono il rilascio del permesso di soggiorno in favore di soggetti con precedenti penali ostativi o che siano considerati una minaccia per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato. Inoltre – si sottolinea – l’art. 31, comma 3, non sembrerebbe dare rilievo ai precedenti del soggetto interessato, bensì all’attività  incompatibile con la permanenza in Italia, ponendo a base della decisione sfavorevole al familiare, non una prognosi, bensì un comportamento in atto al momento della decisione, del quale viene predicata, non la pericolosità , ma la incompatibilità  con la permanenza in Italia.

3. – Le Sezioni Unite hanno giù  chiarito, con la sentenza 25 ottobre 2010, n. 21799, che l’art. 31, comma 3, t.u. imm. svolge la funzione di norma di chiusura del sistema di tutela dei minori stranieri, apportando una deroga alla disciplina sull’ingresso e sul soggiorno dello straniero dettata dalle norme precedenti quando ricorrano le condizioni per salvaguardare il preminente interesse del minore che si trova nel territorio italiano in situazioni nelle quali l’allontanamento suo o di un suo familiare potrebbe pregiudicarne gravemente l’integrità  psicofisica. In tale logica, esso "attua, completa ed esaurisce il bilanciamento necessario ed equilibrato tra il rispetto della vita familiare del minore che i pubblici poteri sono tenuti a proteggere e promuovere e l’interesse pubblico generale alla sicurezza del territorio e del controllo delle frontiere che richiede soprattutto il rispetto delle norme sull’immigrazione da parte dei soggetti ad esse sottoposti".

Si tratta di una norma in deroga alle norme comuni sul soggiorno degli stranieri, ma non per questo eccezionale. Le Sezioni Unite, con la citata pronuncia, hanno infatti evidenziato che la temporanea autorizzazione alla permanenza in Italia del familiare del minore non richiede necessariamente l’esistenza di situazioni di emergenza o di circostanze contingenti ed eccezionali strettamente collegate alla salute del fanciullo. La portata dell’art. 31, comma 3, non si presta ad essere costretta nei confini angusti dell’emergenza sanitaria o della grave patologia del minore. Svincolata dall’eccezionalità  come condizione di operatività , tale disposizione, formulata con la tecnica della clausola generale, è suscettibile di comprendere nel suo ambito qualsiasi danno effettivo, concreto ed obiettivamente grave, che, in considerazione dell’età  o delle condizioni di salute ricollegabili al complessivo equilibrio psicofisico, deriva o deriverà  al minore dall’allontanamento del familiare o dal suo definitivo sradicamento dall’ambiente in cui è cresciuto.

Si tratta, all’evidenza, di situazioni che non si prestano ad essere preventivamente catalogate e standardizzate, ma che richiedono un’indagine svolta in modo individualizzato, attenta alla peculiarità  delle situazioni prospettate, effettuata da un organo specializzato come il tribunale per i minorenni, quindi capace anche di approcci interdisciplinari.

3.1. – La giurisprudenza successiva ha recepito e sviluppato i principi enunciati dalle Sezioni Unite, interpretando "in senso ampio" (Cass., Sez. I, 17 aprile 2019, n. 10785) i gravi motivi connessi con lo sviluppo psicofisico del minore.

Si è così affermato (Cass., Sez. VI-1, 29 gennaio 2016, n. 1824;  Cass., Sez. VI-1, 5 marzo 2018, n. 5084) che la valutazione del danno conseguente all’allontanamento dei genitori e allo sradicamento del minore deve essere fondata su un giudizio prognostico che non trascuri l’età  del minore, il grado di radicamento nel nostro Paese, in relazione anche alla durata del soggiorno, e le prospettive di concrete possibilità  di rapporto con i genitori nell’ipotesi di rimpatrio dei medesimi.

Si è inoltre evidenziato (Cass., Sez. I, 21 febbraio 2018, n. 4197) che la temporaneità  imposta dalla norma al provvedimento di autorizzazione al soggiorno del familiare non implica di necessità  che temporanea sia anche la situazione di grave disagio o danno che si vuole contrastare.

Seguendo quest’ordine di idee, ai fini del giudizio prognostico circa le conseguenze di un peggioramento delle condizioni di vita del minore con incidenza sul suo sviluppo psicofisico, si sono positivamente valutati: il radicamento della famiglia nel territorio nazionale, lo sforzo di inserimento nella società  italiana e la problematicità  dell’adattamento del minore alle condizioni di vita e alle usanze di un Paese straniero in caso di diniego dell’autorizzazione (Cass., Sez. VI-1, 17 dicembre 2015, n. 25419); il disagio psicofisico cui il minore sarebbe esposto in caso di distacco dal luogo in cui è il centro dei propri interessi e relazioni o di allontanamento di uno o di entrambi i genitori (Cass., Sez. VI-1, 2 dicembre 2014, n. 25508;  Cass., Sez. VI-1, 2 dicembre 2015, n. 24476;  Cass., Sez. I, 3 agosto 2017, n. 19433); la tenera età  del minore (Cass., Sez. VI-1, 20 luglio 2015, n. 15191).

4. – L’autorizzazione alla permanenza o all’ingresso temporaneo in Italia, prevista dall’art. 31, comma 3, t.u. imm., costituisce una misura incisiva a tutela e a protezione del diritto fondamentale del minore a vivere con i genitori. La funzione della disposizione è quella di salvaguardare il superiore interesse del minore in situazioni nelle quali l’allontanamento o il mancato ingresso di un suo familiare potrebbe pregiudicarne gravemente l’esistenza. L’interesse del familiare ad ottenere l’autorizzazione alla permanenza o all’ingresso nel territorio nazionale riceve tutela in via riflessa, ovvero nella misura in cui sia funzionale a salvaguardare lo sviluppo psicofisico del minore, che è il bene giuridico protetto dalla norma nonchè la ragione unica del provvedimento autorizzatorio.

4.1. – L’interesse tutelato rinviene un preciso fondamento in principi e valori oggettivamente espressi a più¹ livelli dall’ordinamento.

A livello costituzionale, oltre all’art. 2 Cost., che tutela i diritti fondamentali di ogni individuo, e quindi anche del minore, nelle formazioni sociali in cui egli è inserito (e dunque in primo luogo nella famiglia), e all’art. 3 Cost., che impegna i pubblici poteri a garantire (e a rimuovere ogni ostacolo ad) un compiuto ed armonico sviluppo della sua personalità , vengono in rilievo l’art. 29 Cost., che sancisce il riconoscimento dei diritti della famiglia come società  naturale fondata sul matrimonio, l’art. 30 Cost., sull’obbligo dei genitori di educare, mantenere, istruire i figli, cui corrisponde un diritto dei figli di contenuto identico, e l’art. 31 Cost., che proclama l’aiuto e il sostegno della Repubblica alla famiglia per l’adempimento dei relativi compiti, nonchè la protezione della maternità , dell’infanzia e della gioventà¹.

A livello di legislazione ordinaria, assumono rilievo, tra gli altri, la L. 4 maggio 1983, n. 184, art. 1, che enuncia il diritto del minore di crescere ed essere educato nell’ambito della propria famiglia, e l’art. 337-ter c.c., ai cui sensi il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori e di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi. Rilevano, inoltre, le disposizioni del titolo IV (art. 2833) del testo unico, aventi ad oggetto proprio il diritto all’unità  familiare e la tutela dei minori, titolo nel quale si colloca l’art. 28, comma 3, del seguente tenore: "In tutti i procedimenti amministrativi e giurisdizionali finalizzati a dare attuazione al diritto all’unità  familiare e riguardanti i minori, deve essere preso in considerazione con carattere di priorità  il superiore interesse del fanciullo, conformemente a quanto previsto dall’art. 3, comma 1, della Convenzione sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989, ratificata a resa esecutiva ai sensi della L. 27 maggio 1991, n. 176".

Alla protezione dei diritti del fanciullo si rivolgono inoltre fonti sovranazionali e internazionali.

L’art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali prevede che ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare e che non può esservi ingerenza della pubblica autorità  nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società  democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale, l’ordine pubblico, il benessere economico del paese, la prevenzione dei reati, la protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e delle libertà  altrui.

La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea proclama il diritto di ogni persona al rispetto della propria vita privata e familiare (art. 7) e, nel riconoscere i diritti del minore (art. 24), prevede: che i minori hanno diritto alla protezione e alle cure necessarie per il loro benessere; che in tutti gli atti relativi ai minori, siano essi compiuti da autorità  pubbliche o da istituzioni private, l’interesse superiore del minore deve essere considerato preminente; che il minore ha diritto di intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con i due genitori, salvo qualora ciù² sia contrario al suo interesse.

A sua volta, la Convenzione di New York del 20 novembre 1989 sui diritti del fanciullo, dopo avere stabilito, all’art. 3, che in tutte le decisioni relative ai minori l’interesse superiore del fanciullo deve avere una considerazione preminente, prevede, all’art. 9, che gli Stati parti vigilano affinchè il fanciullo non sia separato dai suoi genitori, se non in casi specifici e controllati.

5. – In questo quadro si colloca la specifica questione che giunge ora all’esame delle Sezioni Unite.

5.1. – Per risolvere il dubbio interpretativo occorre muovere dal dato letterale dell’art. 31, comma 3, ai cui termini l’autorizzazione in deroga – prevista al ricorrere di gravi motivi connessi con lo sviluppo psicofisico del minore che si trova nel territorio italiano – revocabile ante tempus, non solo per intervenuta cessazione dei gravi motivi che ne avevano giustificato il rilascio, ma anche per condotte del familiare autorizzato che si rivelino contrarie alle esigenze del minore o incompatibili con la permanenza in Italia.

La norma sulle attività  del familiare incompatibili con le esigenze del minore o con la permanenza in Italia intende assicurare che la fattispecie permissiva non si risolva in un evento controproducente per il fanciullo od intollerabile per le ragioni interne di ordine pubblico o per la sicurezza dello Stato.

Ad avviso del Collegio, tale disposizione non consente di ritenere che l’attività  incompatibile con la permanenza in Italia sia destinata a

rilevare soltanto se sopravvenuta, dunque in sede di revoca dell’autorizzazione giù  concessa, mentre sia ininfluente, quantunque si presenti come tale giù  al momento della richiesta di autorizzazione da parte del familiare, in fase di rilascio della stessa.

Se la norma fosse così interpretata – se cioè si ritenesse, come sembra suggerire l’ordinanza di rimessione, che, anche là  dove vi siano comportamenti del familiare integranti un’attività  concreta ed attuale incompatibile con la permanenza in Italia ed idonei a determinare la revocabilità  dell’autorizzazione, siffatta condotta non possa essere presa in considerazione dal Tribunale per i minorenni in fase di rilascio dell’autorizzazione per una sorta di prevalenza per legge, sempre e comunque, in quella fase, dell’interesse del minore – la soluzione ermeneutica presterebbe il fianco a dubbi di tenuta sul piano logico-sistematico. Infatti, si finirebbe con il postulare il rilascio di un’autorizzazione all’ingresso o alla permanenza del familiare anche quando sussistano cause che potrebbero giustificarne l’immediata revoca, spezzandosi così l’unitarietà  e la continuità  tra le esigenze da prendere in esame, nella ponderazione valutativa affidata al giudice specializzato, nel giudizio finalizzato al rilascio dell’autorizzazione e in quello ad esso successivo.

Secondo la lettura che il Collegio ritiene preferibile, invece, l’art. 31, comma 3, nel prevedere le attività  del familiare incompatibili con le esigenze del minore o con la permanenza in Italia, presenta una ratio destinata ad esplicarsi, con una sua intrinseca coerenza, non solo nella fase successiva all’autorizzazione (per la quale è espressamente prevista la revoca in presenza di condotte contrarie agli interessi del minore o tali da turbare gravemente la tranquillità  e la sicurezza della popolazione), ma anche, ab origine, ai fini del rilascio della stessa.

Questo esito interpretativo si appalesa evidente là  dove ci si trovi di fronte ad attività  del familiare incompatibili con i bisogni del minore.

E’ chiaro che l’esigenza di dare rilievo a tale ipotesi, giù  nella fase del rilascio, si impone – come ha esattamente sottolineato la sentenza n. 14238 del 2018 della Prima Sezione – in ragione della natura stessa dell’autorizzazione. Infatti, l’autorizzazione temporanea all’ingresso o alla permanenza del familiare richiedente, in deroga all’ordinario regime giuridico disciplinante il soggiorno in Italia dello straniero, in tanto si giustifica, in quanto egli svolga la propria funzione genitoriale a beneficio del minore e del suo sviluppo psicofisico; altrimenti si verrebbe a contraddire lo scopo stesso della norma, che prevede il rilascio dell’autorizzazione per un periodo di tempo determinato in favore dell’adulto richiedente come risposta alla primaria esigenza di assistenza del minore, onde evitargli il pregiudizio conseguente al venir meno della effettività  della vita familiare e della relazione parentale. Ne consegue che comportamenti del familiare incompatibili con le esigenze del minore dovranno indurre il Tribunale per i minorenni a negare l’autorizzazione (o a revocarla in caso di condotte sopravvenute), giacchè la verifica che tra il genitore richiedente e il minore sussista realmente un rapporto affettivo significativo e idoneo rappresenta una valutazione necessariamente implicita in quella concernente la sussistenza dei gravi motivi e non scindibile da essa.

Ma la soluzione interpretativa si presenta altrettanto evidente nell’ipotesi di attività  del familiare incompatibili con la permanenza in Italia. L’introduzione di tale parametro esterno rispetto al bene giuridico protetto dalla norma dimostra infatti che il legislatore ha inteso annettere rilevanza alle esigenze che riguardano l’ordine pubblico e la sicurezza nazionale, affidando al Tribunale per i minorenni, giù  al momento del rilascio dell’autorizzazione, un giudizio di bilanciamento tra la protezione del benessere psicofisico del minore (incluso il suo diritto al mantenimento dell’unità  familiare), al cui scopo la presenza dell’adulto in Italia è finalizzata, e la tutela di quelle esigenze; dimostra che, anche in tale momento, il preminente diritto del minore a non vedersi privato della figura genitoriale fino ad allora presente nella sua vita di relazione non è assoluto, potendo risultare in concreto recessivo, all’esito di un circostanziato esame del caso e delle sue esigenze, ove risulti che il familiare richiedente l’autorizzazione abbia posto in essere un’attività  incompatibile con la permanenza in Italia, tale da rappresentare una minaccia concreta e attuale per l’ordine pubblico o la sicurezza nazionale. Con il comma 3 dell’art. 31, il legislatore del testo unico ha inteso perseguire l’interesse del minore nel grado più¹ elevato possibile, assicurandogli il godimento pieno del suo diritto fondamentale all’effettività  della vita familiare e della relazione con i propri genitori, ma nel rispetto della basilare esigenza di protezione dalla criminalità  del Paese che offre accoglienza.

5.2. – Si tratta a questo punto di confrontare l’approdo esegetico appena delineato con l’espressa previsione, contenuta nell’art. 31, comma 3, che – in presenza dei gravi motivi connessi con lo sviluppo psicofisico del minore – configura il rilascio dell’autorizzazione alla permanenza o all’ingresso del familiare come possibile "anche in deroga alle altre disposizioni del presente testo unico".

Tale deroga, riguardando indistintamente tutte le disposizioni che nel testo unico limitano l’ingresso degli stranieri nel territorio italiano o il rilascio del permesso di soggiorno o il suo rinnovo, include nel suo raggio di operatività  gli artt. 4, comma 3, e 5, commi 5 e 5-bis, i quali fanno riferimento ai soggetti con precedenti penali ostativi, derivanti in alcuni casi più¹ gravi anche da sentenza di condanna non definitiva, o che siano considerati una minaccia per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato.

La deroga alle disposizioni che prevedono cause ostative all’ingresso o al soggiorno conseguenti a condanne penali riportate dallo straniero significa che l’autorizzazione ai sensi dell’art. 31, comma 3, t.u. imm. non può essere negata automaticamente, in base al solo rilievo della subita condanna per determinati reati.

Il legislatore – intendendo dare un valore prioritario, in presenza di gravi motivi connessi con lo sviluppo psicofisico del minore che si trova nel territorio italiano, al bene della vita costituito dall’unità  della famiglia e dalla reciproca assistenza tra i suoi membri in funzione del superiore interesse del minore – ha inteso muovere dalla consapevolezza che il distacco dal nucleo familiare, in presenza di un figlio minore bisognoso di essere assistito in Italia dal genitore, è decisione troppo grave perchè sia rimessa in forma generalizzata e automatica a una presunzione astratta di pericolosità  assoluta, stabilita dallo stesso testo unico con riguardo alla disciplina dell’ingresso e del soggiorno nel territorio nazionale, senza lasciare spazio a un temperamento frutto di un circostanziato esame della situazione particolare sia del fanciullo sia del familiare richiedente l’autorizzazione alla permanenza o all’ingresso per un periodo di tempo determinato. Così, ad esempio, la verifica di un percorso di reinserimento sociale concretamente dimostrato e la sussistenza di una relazione genitoriale positiva possono giustificare la speciale autorizzazione al soggiorno, nonostante la riportata condanna, da parte del familiare, per uno dei titoli di reato elencati nell’art. 4, comma 3, del testo unico, che in via generale precludono l’ingresso dello straniero nel territorio dello Stato.

Tuttavia, la riportata condanna per uno di tali reati, se non è automaticamente ostativa, non è neppure aprioristicamente indifferente ai fini del rilascio dell’autorizzazione in deroga ai sensi dell’art. 31, comma 3: essa potrà  rilevare, al pari delle attività  incompatibili con la permanenza in Italia, e condurre se del caso al rigetto della richiesta autorizzazione in deroga, in quanto suscettibile di costituire una minaccia concreta e attuale per l’ordine pubblico o per la sicurezza nazionale.

5.3. – In sostanza, il giudice, investito della richiesta di autorizzare l’ingresso o la permanenza del familiare, per un periodo di tempo determinato, è chiamato in primo luogo ad accertare la sussistenza di gravi motivi connessi con lo sviluppo psicofisico del minore che si trova nel territorio italiano; esaurito positivamente tale accertamento, a fronte del compimento da parte del familiare istante di attività  incompatibili con la permanenza in Italia, potrà  negare l’autorizzazione soltanto all’esito di un esame complessivo, svolto in concreto e non in astratto, della sua condotta, cui segua un attento giudizio di bilanciamento tra l’interesse statuale alla tutela dell’ordine pubblico o della sicurezza nazionale e il preminente interesse del minore (Cass. n. 14238 del 2018, cit.).

6. – Si tratta di una soluzione ispirata alla ricerca del bilanciamento dei contrapposti interessi nella soluzione concreta, che appare in linea con le indicazioni che provengono dalla giurisprudenza costituzionale.

Secondo il Giudice delle leggi, la condanna per determinati reati di uno straniero non appartenente all’Unione Europea ben può giustificare la previsione di un automatismo ostativo al rilascio o al rinnovo del permesso di soggiorno, ma occorre pur sempre che una simile previsione possa considerarsi rispettosa di un bilanciamento, ragionevole e proporzionato ai sensi dell’art. 3 Cost., tra l’esigenza, da un lato, di tutelare l’ordine pubblico e la sicurezza dello Stato e di regolare i flussi migratori e, dall’altro, di salvaguardare i diritti dello straniero, riconosciutigli dalla Costituzione, perchè la condizione giuridica dello straniero non deve essere considerata – per quanto riguarda la tutela di tali diritti – come causa inammissibile di trattamenti diversificati o peggiorativi (sentenze n. 148 del 2008 e n. 172 del 2012).

Su questa base, la Corte costituzionale (sentenza n. 172 del 2012, cit.) ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale, per contrasto con l’art. 3 Cost., del D.L. 1 luglio 2009, n. 78, art. 1-ter, comma 13, lett. c), introdotto dalla legge di conversione 3 agosto 2009, n. 102, nella parte in cui faceva derivare automaticamente il rigetto della istanza di regolarizzazione del lavoratore extracomunitario dalla pronuncia nei suoi confronti di una sentenza di condanna per uno dei reati previsti dall’art. 381 c.p.p., senza prevedere che la pubblica amministrazione provveda ad accertare che il medesimo rappresenti una minaccia per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato.

Muovendosi in questa stessa prospettiva, la Corte costituzionale ha esteso l’ambito della previsione dettata dall’art. 5, comma 5, t.u. imm. soltanto per lo straniero che ha esercitato il diritto al ricongiungimento familiare ovvero per il familiare ricongiunto, previsione che li pone al riparo dall’applicazione automatica di misure capaci di compromettere la loro permanenza nel territorio, in caso di condanna per i reati indicati dall’art. 4, comma 3, dello stesso t.u., ove si debba adottare un provvedimento di rifiuto, revoca o diniego di rinnovo del permesso di soggiorno. La sentenza n. 202 del 2013 ha infatti dichiarato l’illegittimità  costituzionale della citata disposizione nella parte in cui prevedeva che la tutela rafforzata in essa stabilita – che impone all’amministrazione di valutare in concreto la situazione dell’interessato, tenendo conto tanto della sua pericolosità  per la sicurezza e l’ordine pubblico, quanto della durata del suo soggiorno e dei suoi legami familiari e sociali – si applichi solo allo straniero che ha esercitato il diritto al ricongiungimento familiare o al familiare ricongiunto, e non anche allo straniero che abbia legami familiari nel territorio dello Stato. Il Giudice costituzionale ha affermato che la delimitazione dell’ambito di applicazione della tutela rafforzata, che permette di superare l’automatismo solo nei confronti dei soggetti che hanno fatto ingresso nel territorio in virt๠di un formale provvedimento di ricongiungimento familiare", determina "una irragionevole disparità  di trattamento rispetto a chi, pur versando nelle condizioni sostanziali per ottenerlo, non abbia formulato istanza in tal senso. Simile restrizione viola l’art. 3 Cost. e reca un irragionevole pregiudizio ai rapporti familiari, che dovrebbero ricevere una protezione privilegiata ai sensi degli artt. 29,30 e 31 Cost. e che la Repubblica è vincolata a sostenere, anche con specifiche agevolazioni e provvidenze, in base alle suddette previsioni costituzionali".

6.1. – Ad analoghe considerazioni conduce anche l’esame dell’applicazione dell’art. 8 della CEDU nella giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo.

La Corte di Strasburgo ha, infatti, sempre affermato (sentenza 2 novembre 2001, Boultif c. Svizzera; sentenza della Grande Camera 18 ottobre 2006, Oner c. Paesi Bassi; sentenza 7 aprile 2009, Cherif e altri c. Italia; sentenza 4 dicembre 2012, Hamidovic c. Italia) che la CEDU non garantisce allo straniero il diritto di entrare o risiedere in un determinato Paese, sicchè gli Stati mantengono il potere di espellere gli stranieri condannati per reati puniti con pena detentiva. Tuttavia, quando nel Paese dove lo straniero intende soggiornare vivono i membri stretti della sua famiglia, occorre bilanciare in modo proporzionato il diritto alla vita familiare del ricorrente e dei suoi congiunti con il bene giuridico della pubblica sicurezza e con l’esigenza di prevenire minacce all’ordine pubblico.

La ragionevolezza e la proporzione del bilanciamento richiesto dall’art. 8 della CEDU implicano, secondo la Corte Europea, la possibilità  di valutare una serie di elementi desumibili dall’attenta osservazione in concreto di ciascun caso, tra i quali la natura e la gravità  del reato commesso dal ricorrente, il lasso di tempo trascorso dalla commissione del reato e la condotta del ricorrente durante tale periodo, la situazione familiare del ricorrente, le difficoltà  che il coniuge o i figli rischiano di trovarsi ad affrontare in caso di espulsione, l’interesse e il benessere dei figli, la solidità  dei legami sociali, culturali e familiari con il Paese ospite.

6.2. – Anche la giurisprudenza di legittimità  si è giù  mostrata capace di individuare soluzioni ermeneutiche del diritto positivo volte a realizzare il bilanciamento dei contrapposti interessi secondo criteri di proporzione e ragionevolezza.

Nel settore della misura di sicurezza della espulsione dello straniero, questa Corte ha infatti stabilito che, ai fini dell’applicazione di tale misura D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, ex art. 86, per la avvenuta commissione di reati in materia di stupefacenti, è necessario non solo il previo accertamento della sussistenza in concreto della pericolosità  sociale del condannato, in conformità  dell’art. 8 della CEDU ed in relazione all’art. 117 Cost., ma anche l’esame comparativo della condizione familiare dell’imputato con gli altri criteri di valutazione indicati dall’art. 133 c.p., in una prospettiva di bilanciamento tra l’interesse generale alla sicurezza e l’interesse del singolo alla vita familiare (Cass. pen., Sez. IV, 2 dicembre 2014, n. 50379, Xhaferri;  Cass. pen., Sez. IV, 15 novembre 2017, n. 52137, Talbi); e, in relazione all’espulsione prevista dall’art. 235 c.p. e art. 15 t.u. immigrazione, ha affermato che, anche nel caso i cui i familiari conviventi non siano cittadini italiani, nel giudizio di pericolosità  sociale si deve tener conto dell’efficacia risocializzante del nucleo familiare, sicchè l’espulsione può essere disposta solo quando il grado di pericolosità  sia talmente elevato da non poter essere contrastato dall’esistenza del legame familiare (Cass. pen., Sez. V, 16 gennaio 2019, n. 1953, Neagu). Proprio muovendo dalla premessa che, in tali vicende, il giudice penale deve occuparsi di una duplice valutazione (ossia della attuale pericolosità  sociale dello straniero e, ove questa sussista, anche della sua situazione familiare, procedendo ad un bilanciamento dei contrapposti interessi), la Prima Sezione civile (sentenza 16 febbraio 2018, n. 3916) ha ritenuto che, una volta che tale valutazione abbia avuto esito negativo per il ricorrente, non è ammissibile che questi possa instaurare un secondo giudizio dinanzi al Tribunale per i minorenni, nell’ambito del quale "si chieda una, anche temporanea, esclusione della misura espulsiva (misura di sicurezza), seppure attraverso l’applicazione dell’art. 31, comma 3, t.u. imm.".

7. – Conclusivamente, la questione di massima di particolare importanza va risolta enunciando il seguente principio di diritto: "In tema di autorizzazione all’ingresso o alla permanenza in Italia del familiare di minore straniero che si trova nel territorio italiano, ai sensi dell’art. 31, comma 3, t.u. immigrazione, approvato con il D.Lgs. n. 286 del 1998, il diniego non può essere fatto derivare automaticamente dalla pronuncia di condanna per uno dei reati che lo stesso testo unico considera ostativi all’ingresso o al soggiorno dello straniero; nondimeno la detta condanna è destinata a rilevare, al pari delle attività  incompatibili con la permanenza in Italia, in quanto suscettibile di costituire una minaccia concreta e attuale per l’ordine pubblico o la sicurezza nazionale, e può condurre al rigetto della istanza di autorizzazione all’esito di un esame circostanziato del caso e di un bilanciamento con l’interesse del minore, al quale la detta norma, in presenza di gravi motivi connessi con il suo sviluppo psicofisico, attribuisce valore prioritario, ma non assoluto".

8. – Venendo all’esame del ricorso, il primo motivo è fondato, nei limiti che seguono.

Correttamente la Corte d’appello, sezione per i minorenni, ha dato rilievo alla attività  del padre dei bambini incompatibile con la sua permanenza in Italia, traendo questa valutazione dalla gravità  delle condotte poste in essere che avevano portato per due volte al suo arresto: nel 2012, per spaccio di sostanze stupefacenti (cocaina) ed estorsione, reati per i quali è stato poi rinviato a giudizio; e nel 2016, ancora una volta per spaccio di sostanze stupefacenti.

Sennonchè, nell’escludere la ricorrenza dei gravi motivi connessi con lo sviluppo dei figli minori che si trovano nel territorio italiano, a precipua tutela dei quali l’ordinamento offre lo strumento dell’autorizzazione in deroga, il giudice del merito si è lasciato in concreto guidare da una interpretazione restrittiva della portata dell’art. 31, comma 3, considerando assorbente il fatto che nel caso di specie la necessità  della permanenza del padre e della madre in Italia non è stata indicata come transeunte o limitata ad un certo lasso temporale.

In tal modo la Corte territoriale ha perಠfinito con il ritenere, erroneamente, che la temporaneità  imposta dalla norma al provvedimento di autorizzazione al soggiorno del familiare implichi corrispondentemente che temporanea sia anche la situazione di grave disagio o danno che si vuole contrastare, laddove il mancato riscontro dei gravi motivi non può trovare giustificazione nella mera sottolineatura della temporaneità  del provvedimento di autorizzazione e della sua idoneità  a determinare soltanto un differimento del distacco dei minori dall’Italia. Inoltre il giudice del merito ha trascurato di prendere in considerazione il serio pregiudizio – rappresentato dai ricorrenti in termini di evento traumatico e non di normale disagio – che i minori subirebbero, anche per la loro età , per effetto del rimpatrio improvviso dei loro genitori.

E’ mancato, conseguentemente, lo svolgimento, a ridosso di un esame concreto di tutte le componenti del caso, di un giudizio di bilanciamento tra l’interesse statuale alla tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza nazionale e le esigenze dei minori, risultando la valutazione negativa della Corte di L’Aquila incentrata pressochè esclusivamente sulla condotta del padre, senza neppure prendere in considerazione la posizione della madre.

9. – Il primo motivo è accolto, nei sensi di cui in motivazione.

Gli altri motivi restano assorbiti.

Il decreto impugnato è cassato, in relazione alla censura accolta. La causa deve essere rinviata alla Corte d’appello di L’Aquila, sezione per i minorenni, che la deciderà  in diversa composizione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, nei limiti di cui in motivazione, assorbiti i restanti; cassa il decreto impugnato in relazione alla censura accolta e rinvia la causa alla Corte d’appello di L’Aquila, sezione per i minorenni, in diversa composizione.

Dispone che, in caso di utilizzazione della presente sentenza in qualsiasi forma, per finalità  di informazione scientifica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, sia omessa l’indicazione delle generalità  e degli altri dati identificativi di S. D., S. B., S. A. e S. N., riportati nella sentenza.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 7 maggio 2019.

Depositato in Cancelleria il 12 giugno 2019.

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 12/6/2019 n.15750 proviene da Giustamm.

G. Mammone, Pres.; A. Giusti, Est.

Risolta dalle Sezioni Unite la questione se la condanna per reati ostativi o condotte del familiare incompatibili con il soggiorno in Italia precluda in via assoluta l’ingresso o la permanenza nel territorio del familiare del minore straniero.

Stranieri – Minore soggiornante in Italia – Autorizzazione all’ingresso o alla permanenza del familiare – Condanna per reato c.d. ostativo o condotta incompatibile con il soggiorno – Bilanciamento tra le esigenze del minore e la tutela dell’ordine pubblico.

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A. Gabbricci Pres., A. Tagliasacchi Est.; PARTI: N.S.I. Nigra Servizi Italia Società  Cooperativa rapp. avv.to G. Tafuri c. FNM spa rapp. avv.to G. Salvadori Del Prato, Ferrovienord spa (non costituita), Nord Energia spa (non costituita) nei c. Manaresi Servizi spa (non costituita), B&B Service Società  Cooperativa rapp. avv.to M. Brugnoletti

Sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo se la stazione appaltante è obbligatoriamente assoggettata alla disciplina contenuta nel d. lgs. n. 50/2016.

1. Contratti della P.A. – ambito di applicazione del d. lgs. n. 50/2016 – sussistenza dei requisiti previsti dall’art. 3, c.1, lett. d), d. lgs. n. 50/2016 – organismo di diritto pubblico – appalto obbligatoriamente regolato dal Codice dei contratti pubblici

2. Contratti della P.A. – ambito di applicazione del d. lgs. n. 50/2016 – impresa pubblica ex art. 3, c.1, lett. t), d. lgs. n. 50/2016 – cc.dd. settori speciali – appalto obbligatoriamente regolato dal Codice dei contratti pubblici

3. Contratti della P.A. – organismo di diritto pubblico – impresa pubblica e cc.dd. settori speciali – appalto obbligatoriamente regolato dal Codice dei contratti pubblici – giurisdizione del Giudice amministrativo
 

1.Per qualificare un committente come organismo di diritto pubblico ai fini dell’applicazione del Codice dei contratti pubblici, i requisiti previsti dall’art. 3, c.1, lett. d), d. lgs. n. 50/2016 devono sussistere cumulativamente. Tali requisiti, in particolare quello teleologico, coerentemente con la nozione sostanzialistica di amministrazione elaborata dal diritto eurounitario, devono essere interpretati in senso funzionalistico.

3.Se la società  è qualificabile come organismo di diritto pubblico ovvero, in subordine, come impresa pubblica e, in questo secondo caso, se l’oggetto del servizio può essere fatto rientrare nell’ambito dei cc.dd. settori speciali, l’appalto è regolato dal d. lgs. n. 50/2016 e la controversia è assoggettata alla giurisdizione del Giudice amministrativo.
 

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