S. Romano, Pres., L. Viola, Est.

Sul potere del sindaco di limitare l’orario di esercizio delle sale da gioco anche in mancanza di indirizzi espressi in tal senso dal Consiglio comunale, purché il provvedimento sia suffragato da idonea motivazione che tenga conto del bilanciamento tra i contrapposti interessi della salute pubblica e della libertà di iniziativa economica privata

Pubblicato il 12/06/2017

sul ricorso numero di registro generale 1634 del 2016, proposto da:
Maremma Gaming s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Matilde Tariciotti, Sarah Parachini, Cino Benelli, Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso lo studio Cino Benelli in Firenze, piazza de’ Peruzzi, 4;

Comune di Grosseto, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Roberta Bardi, domiciliato ex art. 25 cpa presso Tar Toscana Segreteria in Firenze, via Ricasoli, 40;

dell’ordinanza n. 98 del 07.10.2016, dagli estremi di pubblicazione ignoti, avente ad oggetto “Disciplina orari di apertura sale giochi autorizzate ai sensi degli art. 86 e 88 TULPS 1931 e di funzionamento degli apparecchi con vincita in danaro di cui all’art. 110 c. 6 TULPS 1931 installati negli esercizi autorizzati ai sensi degli artt. 86 e 88 TULPS 1931” con la quale sono state disposte restrizioni dell’orario di apertura degli esercizi e di funzionamento degli apparecchi AWP e VLT ivi installati nonché degli atti connessi e collegati;
e per il risarcimento del danno derivante dal provvedimento impugnato.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Grosseto;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 maggio 2017 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ordinanza 7 ottobre 2016, n. 98, il Sindaco di Grosseto emanava una nuova disciplina degli orari di esercizio delle attività di gioco sul territorio comunale, prevedendo:
a) per le sale giochi autorizzate ex art. 86 del T.U.L.P.S. (escluse quelle in cui siano presenti apparecchi di intrattenimento e svago con vincite in denaro di cui all’art. 110, 6° comma T.U.L.P.S.) l’esercizio delle attività di gioco nella sola fascia oraria 14,00-22,00 festivi compresi (14-24, nel periodo 15 maggio-15 settembre);
a) per gli apparecchi di intrattenimento e svago con vincite in denaro di cui all’art. 110, 6° comma T.U.L.P.S., presenti in esercizi autorizzati ex art. 86 o 88 del T.U.L.P.S. (bar, ristoranti, alberghi, rivendite di tabacchi, esercizi commerciali, agenzie di scommesse, sale bingo; sale VLT; ecc.), l’esercizio delle attività di gioco nella più ristretta fascia oraria 16,00-20,00, festivi compresi;
c) per le agenzie di scommesse autorizzate ex art. 88 T.U.L.P.S. l’esercizio delle attività di gioco nella fascia oraria 11,00-24,00;
d) per le sale bowling e le sale biliardo autorizzate ex art. 86 T.U.L.P.S. l’esercizio delle attività di gioco nelle fasce orarie 9-1,30 nei giorni feriali e 9-2 nei giorni festivi.
L’ordinanza sindacale era impugnata da parte ricorrente, titolare di autorizzazione ex art. 86 e 88 T.U.L.P.S. della Questura di Grosseto alla raccolta di giocate tramite apparecchi da gioco lecito (cd. V.L.T., Video Lottery Terminal) di cui all’art. 110, 6° comma T.U.L.P.S., sulla base di censure di: 1) incompetenza, violazione e falsa applicazione dell’art. 31, 2° comma del d.l. 201 del 2011, conv. in l. 214 del 2011, violazione e falsa applicazione art. 3 d.l. 138 del 2011, conv. in l. 148 del 2011, violazione e falsa applicazione art. 25, 2° comma dello Statuto comunale, violazione e falsa applicazione della l.r. 57 del 2013, dell’art. 7 del d.l. 158 del 2012, conv. in l. 189 del 2012, violazione e falsa applicazione delib. G.R. 882 del 2016, eccesso di potere per travisamento del presupposto di diritto; 2) eccesso di potere per difetto di istruttoria, inadeguatezza ed erroneità della motivazione, violazione art 3 della l. 241 del 1990, e dell’art. 31, 2° coma d.l. d.l. 201 del 2011, conv. in l. 214 del 2011, violazione art. 50, 7° comma del T.U.E.L., violazione dei principi di libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi, eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e erroneità della motivazione; 3) violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della l. 241 del 1990, dell’art. 110, 6° comma del T.U.L.P.S., violazione art. 14-bis, comma 4 del d.P.R. n. 640 del 1972, violazione e falsa applicazione del d.m. 12 marzo 2004, n. 86, violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa, eccesso di potere per disparità di trattamento, irragionevolezza e contraddittorietà, sviamento di potere, violazione e falsa applicazione del principio di tassatività e tipicità delle sanzioni amministrative; con il ricorso era altresì richiesto il risarcimento dei danni derivanti dall’atto impugnato, mai quantificato in corso di causa.
Si costituiva in giudizio il Comune di Grosseto, controdeducendo sul merito del ricorso.
Con ordinanza 10 gennaio 2017, n. 6, la Sezione accoglieva la richiesta di misure cautelari proposta con il ricorso e sospendeva l’esecuzione dell’atto impugnato.
Alla pubblica udienza del 31 maggio 2017 il ricorso passava quindi in decisione.

1. L’azione impugnatoria proposta con il ricorso è parzialmente fondata e deve pertanto essere accolta, nei limiti indicati in motivazione.
L’intera problematica è già stata affrontata dalla Sezione con le sentenze 26 ottobre 2015, n. 1415 e 17 marzo 2017 nn. 386-407 che hanno risolto quasi tutte le problematiche proposte con il ricorso.
Per quello che riguarda la prima parte del primo motivo di ricorso, le sentenze sopra citate della Sezione hanno già aderito all’indirizzo giurisprudenziale dominante (Cons. Stato, sez. V, 1° agosto 2015, n. 3778; T.A.R. Veneto, sez. III, 16 luglio 2015. n. 811; si veda, da ultimo, la più recente Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2016, n. 2519) che ha riconosciuto al Sindaco il potere di disciplinare ex art. 50, 7° comma d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 gli orari di esercizio dell’attività di gioco, sulla base o anche in mancanza di indirizzi espressi, al proposito, dal Consiglio comunale; è pertanto sufficiente il richiamo di quanto argomentatamente sostenuto in quella sede in ordine al riconoscimento al Sindaco di un potere di disciplina degli orari di esercizio delle attività di gioco <> (T.A.R. Toscana, sez. II, 26 ottobre 2015, n. 1415 e 17 marzo 2017 nn. 386-407).
Del resto, si tratta di un potere che non è stato sostanzialmente inciso dall’intervento della l.r. 18 ottobre 2013, n. 57 (disposizioni per il gioco consapevole e per la prevenzione della ludopatia), come prospettato da parte ricorrente; il fatto che la legge regionale preveda una strategia di lotta alla ludopatia basata su limitazioni territoriali all’insediamento delle attività di gioco (distanze minime da luoghi sensibili; individuazione di zone a particolare tutela; ecc.) non esclude, infatti, la sopravvivenza di altre “strategie di intervento” caratterizzate, come per il potere ex art. 50, 7° comma T.U.E.L., da un diverso approccio “temporale” tutto giocato su possibili limitazione degli orari di esercizio (in questo senso, si veda espressamente T.A.R. Toscana, sez. II, 17 marzo 2017, n. 405).
2. Come già rilevato, le già citate T.A.R. Toscana, sez. II, 26 ottobre 2015, n. 1415 e 17 marzo 2017 nn. 386-407 hanno poi manifestato l’adesione della Sezione all’indirizzo giurisprudenziale assolutamente prevalente che ha ritenuto che il potere di disciplina degli orari di esercizio delle attività di gioco ex art. 50, 7° comma T.U.E.L. non sia condizionato dalla previa delimitazione di criteri di indirizzo ad opera del Consiglio comunale.
Anche a questo proposito, è pertanto sufficiente il richiamo di quanto argomentatamente sostenuto in quella sede: < A fronte del comportamento omissivo dell’organo consiliare, non può condividersi l’assunto di parte appellante, secondo cui tale carenza avrebbe precluso al Sindaco di provvedere in subiecta materia.
In realtà, l’approvazione di indirizzi espressi da parte del consiglio comunale avrebbe determinato soltanto una limitazione dell’ambito di discrezionalità sindacale in ordine all’adozione di tale tipologia di provvedimenti, dovendo tener conto anche delle indicazioni fornite dall’organo collegiale.
Invece, la loro mancata approvazione, lungi dal paralizzare l’attività del Sindaco, titolare del relativo potere di ordinanza, evenienza tale da configurare una palese violazione del principio costituzionale ex art. 97 Cost. di buon andamento della pubblica amministrazione, ha semplicemente comportato per l’organo monocratico un legittimo e più ampio esercizio della propria discrezionalità nell’individuazione delle misure ritenute più efficaci per il perseguimento delle suindicate finalità senza la fissazione di alcun vincolo da parte del Consiglio………..Diversa sarebbe stata la situazione se il consiglio comunale avesse fornito degli indirizzi, disattesi dal sindaco ed in tal caso, esulante dalla presente controversia, sarebbe stato necessario accertare le conseguenze della violazione delle statuizioni consiliari da parte del Sindaco e la loro incidenza in ordine alla legittimità degli atti eventualmente adottati>> (Cons. Stato, sez. V, 1° agosto 2015, n. 3778).
Nel caso di specie, la mancanza degli indirizzi espressi dal Consiglio comunale, lungi dal determinare l’automatica illegittimità dell’ordinanza Sindacale, ha pertanto determinato un sostanziale ampliamento del potere discrezionale di decisione del Sindaco che deve essere sindacato secondo gli ordinari criteri di valutazione dell’attività discrezionale della pubblica amministrazione>> (T.A. R. Toscana, sez. II, 26 ottobre 2015, n. 1415 e 17 marzo 2017 nn. 386-407).
Discorso sostanzialmente analogo deve essere poi fatto anche con riferimento al riferimento ai criteri indicati dalla Regione (desunto da parte ricorrente dalla previsione dell’art. 25, 2° comma dello Statuto comunale), essendo del tutto pacifico che la Regione Toscana non ha mai emanato criteri generali in materia di regolamentazione degli orari degli esercizi di gioco.
3. Le ulteriori censure relative all’esercizio in concreto del potere di disciplina degli orari degli esercizi di gioco da parte del Sindaco di Grosseto sono poi fondate e devono pertanto essere accolte.
A questo proposito, deve preliminarmente richiamarsi quanto già rilevato in T.A.R. Toscana, sez. II, 26 ottobre 2015, n. 1415 e 17 marzo 2017 nn. 386-407 in ordine alla necessità che il potere di limitazione degli orari sia assistito da precisi studi scientifici relativi all’ambito territoriale di riferimento e non caratterizzato da evidenti illogicità o irragionevolezze che incidano sulla legittimità del provvedimento: <> (T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 31 agosto 2012 n. 1484; T.A.R. Lazio, Latina, 16 settembre 2015, n. 616); a questo proposito, sono pertanto da ritenersi insufficienti i generici riferimenti a <> (T.A.R. Toscana, sez. II, 26 ottobre 2015, n. 1415 e 17 marzo 2017 nn. 386-407).
A questo proposito, l’ordinanza del Sindaco di Grosseto impugnata in questa sede appare essere assistita da una relazione dell’A.U.S.L. n. 9 di Grosseto (in realtà, A.U.S.L. Toscana Sud Est) 29 settembre 2016 prot. 110433 che, in maniera sostanzialmente non dissimile dai casi decisi da T.A.R. Toscana, sez. II, 26 ottobre 2015, n. 1415 e 17 marzo 2017 nn. 386-407, si presenta caratterizzata da una serie di insufficienze istruttorie e contraddittorietà che non possono non inficiare la successiva determinazione degli orari di apertura delle sale gioco (peraltro caratterizzata anche da ulteriori ed autonome contraddittorietà rispetto all’apporto istruttorio).
A questo proposito, la Sezione non può, infatti, mancare di rilevare:
a) come ovviamente irrilevante appaia il riferimento agli studi americani in materia di dipendenza dal gioco contenuto nel detto contributo istruttorio, trattandosi, al di là della definizione generale del “disturbo da gioco d’azzardo”, di studi che si riferiscono ad altro contesto e non possono certamente evidenziare particolari problematicità sussistenti sul territorio del Comune di Grosseto;
b) come i pochi dati presenti nella detta relazione si riferiscano all’intera Provincia di Grosseto e non al territorio comunale e siano pertanto da ritenersi non utilizzabili, non apparendo focalizzati sul territorio del Comune che ha emanato l’ordinanza di regolamentazione degli orari degli esercizi di gioco;
c) come la detta relazione non evidenzi per nulla quanti siano i soggetti in trattamento per problemi di ludopatia sul territorio comunale o comunque interessati dalla relativa problematica (ed anzi riconosca come non vi siano dati attendibili al proposito), così rendendo impossibile una valutazione in ordine alla consistenza statistica del fenomeno e al relativo allarme sociale;
d) come l’incidenza della ludopatia sul territorio comunale non possa essere desunta dall’aumento degli esercizi commerciali con VLT presenti sul territorio, dovendosi operare una distinzione tra aumento degli esercizi di gioco (di per sé permessa dall’ordinamento) e serio accertamento della sussistenza di un’abnorme presenza del fenomeno della ludopatia sul territorio;
e) come sostanzialmente illogico e contraddittorio appaia il riferimento (contenuto dell’ordinanza impugnata) all’indagine statistica condotta in un liceo di Grosseto, dovendo ritenersi che la risposta positiva alla domanda sulla dannosità del gioco d’azzardo possa essere ritenuta idonea ad evidenziare, più che la sussistenza di una condizione patologica di ludopatia, una più matura consapevolezza dei rischi dell’attività cui ci si dedica (in questo senso, si veda già l’ordinanza emanata in sede cautelare);
f) come, per di più, il contributo istruttorio dell’A.U.S.L. Toscana Sud Est richiamato nella stessa ordinanza impugnata individui l’incidenza del gioco in fasce d’età (soprattutto, la fascia 42-57 anni) non giovanili, così evidenziando una sostanziale contraddizione con la preoccupazione di tutela dei minori posta ad espressa giustificazione dell’ordinanza impugnata;
g) come non possa essere attribuita alcuna rilevanza ai dati contenuti nelle relazione 24 marzo 2017 dell’Azienda U.S.L. Toscana Sud Est da ultimo depositata in giudizio, trattandosi di relazione successiva all’emanazione dell’atto impugnato e che non può “sanare” a posteriori l’evidente vizio di istruttoria sopra rilevato;
h) come anche la detta relazione individui una sostanziale incidenza dei soggetti interessati dalla ludopatia sul territorio comunale (in buona sostanza, lo 0,04%) inferiore all’incidenza media del fenomeno sul territorio nazionale (stimata dallo studio ESPAD nello 0,5-2,2% della popolazione nazionale) ed alla conseguente proiezione sul territorio regionale;
i) come, in definitiva, manchino del tutto, nella fattispecie, i <> necessari per poter procedere all’emanazione alla disciplina restrittiva degli orari degli esercizi di gioco.
L’ordinanza del Sindaco di Grosseto impugnata appare poi essere caratterizzata dalla sostanziale assenza di una qualche considerazione degli interessi dei gestori, alla luce del principio di proporzionalità.
A questo proposito, devono ovviamente essere richiamati, sia l’<> ritenuto necessario dalla precedente giurisprudenza della Sezione (T.A.R. Toscana, sez. II, 26 ottobre 2015, n. 1415 e 17 marzo 2017 nn. 386-407), sia il più generale <> richiamato da Cons. Stato, sez. V, 1° agosto 2015, n. 3778; in questa prospettiva, appare impossibile negare come l’atto impugnato sia da ritenersi sicuramente viziato, non contenendo una qualche considerazione degli interessi dei gestori delle strutture e dell’<> correlato ed il conseguente bilanciamento con le esigenze di prevenzione della ludopatia.
Il sostanziale unilateralismo dell’atto impugnato (che considera solo le esigenze di prevenzione della ludopatia) e la mancanza completa di una qualche considerazione degli interessi contrapposti appaiono poi ancora più rilevanti, in un contesto in cui l’importanza percentuale della riduzione oraria imposta agli esercenti (in precedenza, la detta attività era, infatti, permessa senza limitazioni d’orario) e l’esiguo numero di ore rimaste a disposizione (solo 4) portano a ritenere concreto il pericolo che la disciplina limitativa possa risolversi nella pratica interdizione di un’attività che, al contrario, continua ad essere permessa dallo Stato; ed il tutto in un contesto in cui la giurisprudenza (T.A.R. Veneto, sez. III, ord. 8 settembre 2016, n. 480; sent. 7 dicembre 2016, n. 1346) ha considerato ex se lesive del principio di proporzionalità discipline limitative degli orari di apertura degli esercizi di gioco caratterizzate da limitazioni d’orario in termini percentuali minori di quelle previsti, con riferimento alle V.L.T., dall’ordinanza impugnata.
La rilevazione dell’assenza di studi scientifici relativi all’incidenza della ludopatia sul territorio comunale e l’evidente violazione del principio di proporzionalità giustificano l’annullamento del provvedimento impugnato; è pertanto possibile procedere all’assorbimento delle altre censure proposte da parte ricorrente.
4. Al contrario, l’azione risarcitoria proposta con il ricorso deve essere rigettata per assoluta mancanza di prova del pregiudizio subito.
Come sostanzialmente già ritenuto in precedenti decisioni (tra le tante, si vedano T.A.R. Toscana, sez. II, 30 maggio 2014, n. 937; 29 giugno 2016, n. 1182; 17 ottobre 2016, n. 1490), la Sezione ritiene, infatti, assolutamente dirimente e preclusiva la rilevazione della mancata dimostrazione, ad opera della ricorrente, del pregiudizio derivante dal presunto illegittimo comportamento dell’Amministrazione resistente.
Una giurisprudenza assolutamente incontroversa ha, infatti, rilevato come, <> (Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2013 n. 4376; 15 luglio 2013 n. 3781; 21 giugno 2013 n. 3405; sez. VI, 14 novembre 2012 n. 5747).
Del resto, il mancato adempimento dell’onere della prova non può essere certo surrogato dal ricorso al cd. soccorso istruttorio del Giudice (limitato ai dati fattuali che non siano nell’immediata disponibilità della parte: Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2013 n. 2388) o al potere equitativo di liquidazione ex artt. 2056 e 1226 c.c. (che trovano applicazione solo nel caso di impossibilità del ricorrente di fornire la prova del quantum: Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013 n. 3781).
Nel caso di specie, la ricorrente si è sostanzialmente limitata a depositare in giudizio un prospetto della riduzione degli incassi derivante dall’intervento del provvedimento del Sindaco di Grosseto e della conseguente riduzione di personale; sotto un primo profilo, manca pertanto la dimostrazione giudiziale della stessa contrazione delle entrate d’impresa nel periodo in discorso (del tutto inidoneo a fini probatori deve, infatti, ritenersi un semplice prospetto proveniente dalla ricorrente, non accompagnato dalla relativa documentazione giustificativa); sotto altro profilo, il dato in questione può al massimo, dimostrare una contrazione delle entrate di impresa, ma non certamente una contrazione finale dell’utile di impresa (che rappresenta un dato economico completamente diverso e risultante dalla differenza contabile tra le entrate e le spese, necessarie per la produzione del bene o servizio prodotto dall’impresa).
In definitiva, l’azione risarcitoria deve pertanto essere respinta, per assoluto difetto di prova sul pregiudizio subito.
La particolare complessità delle questioni poste a base del ricorso permette poi di procedere alla compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 12/6/2017 n.805 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi/ Est. Bellucci

In tema di equiparabilità tra le categorie OG11 ed 0S30

1. Contratti della P.A. – Gara –  Abilitazioni ex D.M. 37/2008 – Requisito di partecipazione – Inconfigurabilità

2. COntratti della P.A. – Gara – Esclusione per carenza dei requisiti OG11 –  Qualificazione in categoria OS30 – Equiparabilità – Illegittimità dell’esclusione 
 

Pubblicato il 12/06/2017

sul ricorso numero di registro generale 892 del 2016, proposto da: 
Giator 82 Lavori s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Laudani e Avilio Presutti, ed elettivamente domiciliata presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli n. 40; 

Agenzia del Demanio, Direzione Regionale Toscana, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, e domiciliata per legge presso la stessa in Firenze, via degli Arazzieri n. 4; 

-della nota dell’Agenzia del Demanio, Direzione Regionale Toscana e Umbria, del 24.5.2016, prot. n. 2016/8130, avente ad oggetto la procedura aperta per l’affidamento di un accordo quadro per i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria sugli immobi
-occorrendo, della nota dell’Agenzia del Demanio, Direzione Regionale Toscana e Umbria, del 18.12.2015, prot. n. 2015/17990, recante la comunicazione di intervenuta esclusione per mancanza dei requisiti tecnici dalla procedura aperta per l’affidamento del
-di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o conseguente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia del Demanio, Direzione Regionale Toscana;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 maggio 2017 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

L’Agenzia del Demanio, Direzione regionale Toscana e Umbria, ha indetto una gara, suddivisa in tre lotti, per la stipulazione di un accordo quadro riguardante la manutenzione ordinaria e straordinaria di immobili in uso alle amministrazioni dello Stato, stabilendo, come termine ultimo di presentazione delle offerte, il 12.5.2015.
Rispetto al lotto n. 1 per la Toscana ed al lotto n. 1 per l’Umbria, riguardante lavori di importo non superiore a 150.000 euro, il disciplinare di gara (pagina 17) prescriveva la presentazione di attestati del buon esito o certificati di esecuzione di lavori analoghi a quelli appartenenti a ciascuna categoria OG1, OG2 e OG11, per un importo non inferiore a 150.000 euro; in alternativa, la lex specialis di gara ammetteva la presentazione di attestazione SOA. Il disciplinare precisava altresì che erano considerate attività manutentive analoghe alla categoria OG11 quelle classificate nelle categorie OS3, OS4, OS5, OS28 e OS30.
Giator 82 Lavori s.r.l., in sede di partecipazione alla gara relativa al lotto 1, ha presentato i certificati di regolare esecuzione riguardanti la categoria OS30 (equipollente alla categoria OG11 in base al disciplinare di gara), mentre per la categoria OG2 ha prodotto i certificati di esecuzione relativi a lavori eseguiti per conto della Provincia di Rieti: uno era stato rilasciato alla Ediltech Lavori (la quale aveva ceduto l’azienda alla ricorrente il 13.12.2013), l’altro riguardava lavori eseguiti da Giator 82 sino al 5.1.2015.
La stazione appaltante, con nota del 18.12.2015 (allegato n. 5), ha comunicato l’esclusione della ricorrente dalla gara per le seguenti ragioni:
a) Giator 82 Lavori s.r.l. non è abilitata ad eseguire opere ascrivibili alla categoria OG11, in quanto l’attività prevalente dalla stessa esercitata (costruzione, manutenzione e ristrutturazione di edifici) non comprende le lavorazioni su impianti tecnologici, per i quali occorre apposita abilitazione ex D.M. n. 37/2008;
b) la suddetta carenza collide con la prescrizione di gara richiedente l’iscrizione presso la Camera di Commercio per le attività oggetto dell’appalto;
c) per quanto concerne la categoria OG2, il primo dei due certificati esibiti ha ad oggetto lavori eseguiti da Ediltech (e non dalla ricorrente), come risulta dal fatto che essi sono antecedenti al contratto di cessione di ramo d’azienda stipulato il 13.12.2013, mentre il secondo certificato (rilasciato alla ricorrente) è privo di valore in quanto l’interessata non ha l’attestazione SOA per l’esecuzione dei lavori della categoria OG2.
Conseguentemente l’Amministrazione, con nota del 24.5.2016, ha disposto l’escussione delle cauzioni provvisorie (quella per la Toscana e quella per l’Umbria).
Avverso il citato provvedimento di escussione, nella parte concernente il lotto 1 della Toscana, la ricorrente è insorta deducendo:
1) Violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990; violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e buon andamento; carenza e/o erroneità dei presupposti; carenza e/o difetto di istruttoria.
L’Amministrazione ha automaticamente disposto l’escussione della cauzione provvisoria, senza comunicare preventivamente l’avvio del procedimento. E’ quindi mancata una valutazione circa la gravità dei motivi dell’esclusione, valutazione resa necessaria dal fatto che l’incameramento della cauzione ha come presupposto la gravità della violazione commessa dall’impresa.
2) Erroneità dei presupposti; violazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 76 del d.p.r. n. 207/2010, del capo XI del disciplinare di gara, dei principi di ragionevolezza e proporzionalità; contraddittorietà; violazione del principio di prevalenza della sostanza sulla forma.
In base alla visura camerale, rientra nell’oggetto della società istante la costruzione, manutenzione o ristrutturazione di edifici civili ed industriali completi di impianti, e comunque il bando richiede il possesso dell’abilitazione solo al momento della stipula dell’accordo quadro, mentre la certificazione OS30 (equivalente alla OG11) è idonea a dimostrare la relativa abilitazione. Per quanto riguarda la categoria OG2, poiché i lavori per i quali è stata indetta la gara in questione sono di importo inferiore a 150.000 euro, l’attestazione SOA non era indispensabile, e inoltre i requisiti posseduti dall’impresa cedente il ramo d’azienda sono trasferiti al cessionario (ovvero, nel caso di specie, alla ricorrente).
Si è costituita in giudizio l’Agenzia del Demanio.
All’udienza del 24 maggio 2017 la causa è stata posta in decisione.

1. In difetto di diversa statuizione della lex specialis di gara, le abilitazioni di cui alla legge n. 46 del 1990 e, attualmente, al D.M. n. 37 del 2008 non vanno intese come requisiti di partecipazione, ma di esecuzione e, come tali, possono essere conseguiti anche in un momento successivo all’aggiudicazione (Cons. Stato, V, 16.10.2013, n. 5028; TAR Sicilia, Palermo, III, 5.9.2016, n. 2112). D’altro canto il disciplinare di gara (pagina 6), nell’evidenziare che i lavori afferenti alla categoria OG11 devono essere eseguiti da installatori provvisti dei requisiti di cui al D.M. n. 37/2008, prevede che il possesso dei requisiti stessi sia condizione per la stipulazione del contratto, e non anche di partecipazione alla gara.
2. Inoltre, l’ampia dizione “costruzione, manutenzione o ristrutturazione di edifici”, espressa nel certificato della Camera di Commercio ai fini della descrizione dell’oggetto sociale, è compatibile con i lavori su impianti di edifici, al pari dell’oggetto della procedura di gara indicato dalla lex specialis (“lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria sugli immobili in uso alle Amministrazioni dello Stato”).
Appare pertanto adempiuta la prescrizione di cui al punto XI, paragrafo 3 lett. a, del disciplinare di gara (pagina 11), secondo cui il concorrente deve essere iscritto all’ufficio delle imprese presso la camera di commercio per le attività oggetto dell’appalto.
3. L’affermazione della stazione appaltante, secondo cui la ricorrente non può partecipare alla gara in quanto non abilitata ad eseguire lavorazioni ascrivibili alla categoria OG11, appare destituita di fondamento non solo in base alla certificazione camerale ed alla natura del requisito di cui al D.M. n. 37/2008, ma anche in relazione al fatto che la ricorrente ha presentato certificato di esecuzione dei lavori della categoria OS30, che in base alla pagina 7 del disciplinare di gara era da ritenersi analoga alla categoria OG11.
Non è quindi condivisibile la tesi dell’Amministrazione secondo cui, “pur a fronte dei certificati inviati (relativi a precedenti lavori…per la categoria OG11 ovvero a quest’ultima assimilabili -OS3, OS28 e OS30-)”, la ricorrente “non può intendersi qualificata” (allegato n. 5 depositato in giudizio dall’Agenzia del Demanio).
4. Quanto alla certificazione di esecuzione dei lavori corrispondenti alla categoria OG2, il Collegio rileva da un lato la circostanza che uno dei certificati presentati alla stazione appaltante si riferisce a lavori eseguiti dalla ricorrente, dall’altro il fatto che il lotto oggetto della gara in questione riguarda lavori di importo non superiore a 150.000 euro, come tali non richiedenti l’attestazione SOA. E’ quindi sufficiente, contrariamente a quanto ritiene l’Amministrazione, l’avvenuta esecuzione di lavori corrispondenti o analoghi alla categoria OG2, senza che sia necessario il possesso dell’attestazione SOA; in tal senso si pone del resto la pagina 17 del disciplinare di gara (laddove prescrive l’avvenuta esecuzione di “lavori analoghi a quelli appartenenti a ciascuna categoria OG1, OG2 e OG11, di importo non inferiore a 150.000 euro”, con l’avvertenza che “dovranno essere prodotti attestati di buon esito rilasciati” dalle competenti Autorità, ex art. 248, comma 4, del d.p.r. n. 207/2010). Pertanto, pur non potendo essere di ausilio alla ricorrente, in relazione alla categoria OG2, il contratto di affitto di ramo d’azienda, in quanto riguarda, come attività produttiva, l’esecuzione di lavori nelle sole categorie OG1 e OG3 (TAR Liguria, II, 30.6.2016, n. 756; Cons. Stato, V, 19.4.2017, n. 1818), rileva a sostegno della pretesa azionata il certificato di regolare esecuzione direttamente riferito alla società istante.
In conclusione, il ricorso deve essere accolto, restando assorbite le censure non esaminate.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento di escussione della cauzione provvisoria riguardante il lotto n. 1 della Toscana.
Condanna l’Agenzia del Demanio a corrispondere alla ricorrente la somma di euro 2.500 (duemilacinquecento) oltre accessori di legge, a titolo di spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere
Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 12/6/2017 n.798 proviene da Giustamm.

Pres. Poli/ Est. Forlenza

All’ Adunanza plenaria la questione sulla sorte delle proposte di vincolo paesaggistico formulate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 42/2004

Paesaggio – Tutela – Vincolo – Proposto prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 42 del 2004 – Procedimento non concluso – Permanenza degli effetti – Contrasto giurisprudenziale – Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato
 
 
 
 

Pubblicato il 12/06/2017

sul ricorso numero di registro generale 3657 del 2016, proposto dalla società Era Eneergia – Rinnovabile Ambientale s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Rosario Luca Lioi e Stefano Viti, con domicilio eletto presso lo studio Michele Lioi in Roma, viale Bruno Buozzi,32;

Ministero dei beni e delle attivita’ culturali e del turismo, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

Regione Molise, non costituita in giudizio; 

della sentenza del T.a.r. per il Molise, Sezione I, n. 92 del 26 febbraio 2016, resa tra le parti, concernente diniego autorizzazione per la realizzazione di un impianto di produzione di energia eolica.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dei beni e delle attivita’ culturali e del turismo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2016 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati M.R.L. Lioi e l’avvocato dello Stato Pio Marrone.

1.1. Con l’appello in esame, la società E.R.A. Energia rinnovabile Ambientale s.r.l. ha impugnato la sentenza 26 febbraio 2016 n. 92, con la quale il T.a.r. per il Molise, sez. I, ha in parte respinto e in parte dichiarato irricevibile il ricorso instaurativo del giudizio ed il ricorso per motivi aggiunti (rivolti, in particolare, avverso le note della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici del Molisedi identico contenuto in data 26 settembre 2014 nn. 0007292 e 0007306, la nota della medesima autorità in data 22 maggio 2014, le due proposte di vincolo dell’intero territorio del comune di Miranda risalenti agli anni 2001 e 2002).
In particolare la Soprintendenza, con le note gemelle del settembre 2014:
– ha dichiarato la persistente efficacia delle proposte (formulate in data 12 novembre 2001 e 20 giugno 2002) di dichiarazione di interesse pubblico di parte del territorio del Comune di Miranda, in Provincia di Isernia, ed il cui procedimento non si è ma
– ha disposto che “nelle more della definizione del decreto e della sua emanazione da parte della Direzione Regionale per i Beni culturali e paesaggistici del Molise, insieme con la relativa disciplina d’uso, vigono le norme di salvaguardia e gli obblighi
Tali note sopravvengono nel procedimento, avviato dalla società ERA, con istanza presentata alla Regione Molise in data 21 ottobre 2013, onde ottenere da questa il rilascio dell’autorizzazione unica, prevista dall’art. 12 d. lgs. n. 387/2003, per la costruzione ed esercizio di un impianto per la produzione di energia elettrica da fonte eolica, con potenza lorda massima di 32,2 MW, nel Comune di Miranda, loc. San Andrino e Serra Iapietro.
A tal fine, la società aveva anche interpellato la Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici del Molise, richiedendo notizie circa la eventuale esistenza di procedimenti di tutela ovvero di procedure di accertamento della sussistenza di beni archeologici, in itinere alla data della presentazione della sua istanza.
La Soprintendenza, in un primo tempo, con nota 15 novembre 2013, ha riscontrato negativamente l’istanza, affermando l’insussistenza di vincoli nell’intero territorio del Comune di Miranda; ma, in un secondo tempo, con nota 22 maggio 2014 n. 3788, informava la società che, “ a seguito di una più attenta ricerca di archivi . . . risultano vigenti i vincoli di tutela paesaggistica a seguito delle proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico, di cui alla nota protocollo n. 19467 del 12 novembre 2001 ed alla nota protocollo n. 1381 del 20 giugno 2002”.
La società faceva quindi presente che, nel caso indicato dalla Soprintendenza, si trattava di mere proposte di vincolo, il cui procedimento non si era mai concluso, tant’è che lo stesso Comune di Miranda, accertato il superamento del termine di 210 giorni previsto dal DPR n. 495/1994 per la conclusione del procedimento, aveva preso atto della loro decadenza con delibera del Consiglio Comunale 30 dicembre 2004 n. 37.
Ciò nonostante la Soprintendenza, alla quale venivano inviate osservazioni anche dal Comune di Miranda, con nota del 27 settembre 2014 (inviata con le missive impugnate), riteneva di non accogliere le osservazioni, sulla scorta del parere 3 novembre 2009 n. 21909 dell’Ufficio legislativo del Ministero per i beni e le attività culturali, secondo il quale l’art. 157, co. 2, d. lgs., n. 42/2004 avrebbe la funzione di salvaguardare l’efficacia degli atti istruttori relativi ai procedimenti di dichiarazione di interesse paesaggistico anche se non perfezionati o privi di disciplina d’uso. Pertanto, la Soprintendenza affermava la perdurante efficacia del procedimento di apposizione del vincolo, con vigenza, nelle more di adozione del decreto, delle norme di salvaguardia previste dall’art. 146 d. lgs. n. 42/2004.
1.2. La sentenza impugnata:
– ha respinto i motivi dal secondo al sesto;
– ha dichiarato irricevibile il primo motivo formulato nei confronti delle proposte di vincolo del 2001 e 2002;
– ha dichiarato assorbita l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado sollevata sotto il profilo che le due note del settembre 2014 sarebbero prive di efficacia provvedimentale;
– ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale del Ministero avverso le delibere comunali del 2004 che avevano dichiarato decadute le proposte di vincolo;
– ha compensato le spese di lite.
1.3. Avuto particolare riguardo al nucleo centrale della controversia, il T.a.r. – pur preso atto che ”a causa della non chiara formulazione delle disposizioni di cui agli artt. 140, 141 e 157 del d. lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 e del mancato coordinamento tecnico tra il testo originario del d. lgs. n. 42 e le frammentarie modificazioni nel tempo sopravvenute, ad una prima lettura non mancano elementi che rendano plausibile anche l’interpretazione proposta dalle parti ricorrenti” (secondo le quali le proposte di vincolo risalenti al 2001 non devono ritenersi più efficaci) – afferma che è “preferibile l’interpretazione secondo la quale la proposta di vincolo formulata dalla competente commissione prima della data di entrata in vigore del d. lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, conserva efficacia anche in assenza della approvazione mediante l’adozione della dichiarazione di notevole interesse pubblico”.
Secondo la sentenza:
– “alla data di entrata in vigore del Codice di cui al d. lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, ha continuato a trovare applicazione la medesima disciplina prevista dall’art. 2, ultimo comma, della legge 29 giugno 1939 n. 1497 (trasfuso nell’art. 140 del d. lgs. 29
– l’art. 157, co. 2 d. lgs. n. 42/2004 – il quale, nel prevedere che “le disposizioni della presente parte si applicano anche agli immobili ed alle aree in ordine ai quali, alla data di entrata in vigore del presente Codice, sia stata formulate la propost
– ogni diversa interpretazione “si pone in contraddizione con l’interpretazione letterale e sistematica dell’art. 157, comma 2”, il quale, peraltro, non introduce un “rinvio mobile, così recependo tutte le successive novelle normative”, poiché ciò comport
– alle conclusioni esposte “conduce anche una lettura costituzionalmente orientata della norma, atteso che le finalità di tutela del paesaggio, garantite dall’art. 9 della Costituzione, che integrano un interesse pubblico preminente rispetto ad altri inte
2.1. Avverso la sentenza del T.a.r. per il Molise, vengono proposti i seguenti motivi di appello:
a) erroneo inquadramento della vicenda concreta; inconferenza dei principi e della giurisprudenza richiamata in sentenza; ciò in quanto, contrariamente a quanto sostenuto dal primo giudice, “la nota del 15 novembre 2013, che affermava l’inesistenza di procedure di vincoli in itinere”, non può essere considerata “il frutto di una semplice svista (ma) rispecchiava fedelmente la condotta tenuta dalla Soprintendenza Regionale per oltre 10 anni, nel corso dei quali né Miranda, né il suo territorio sono stati oggetto di qualsivoglia intervento da parte dell’amministrazione dei BCA”;
b) decadenza della proposta di vincolo; erronea interpretazione artt. 39, 140, 141, 157, 183 e 184 d. lgs. n. 42/2004; violazione art. 13.3 Linee Guida Regione Molise per il procedimento unico ex art. 12 d. lgs. n. 387/2003; violazione del principio tempus regit actum; ciò in quanto:
b1) “non può opporsi il divieto di retroattività della legge nel caso della applicazione di normative che siano intervenute quando il procedimento amministrativo sia ancora in corso”, poiché “se in pendenza di un procedimento interviene una nuova disposizione normativa/regolamentare, il provvedimento che ne è l’epilogo deve necessariamente adeguarsi a quest’ultima”; e, nel caso di specie, dopo l’entrata in vigore del d. lgs. n. 63/2008, che ha introdotto la norma sulla decadenza, il termine ivi previsto “avrebbe iniziato a decorrere integralmente anche per le proposte di vincolo già presentate”;
b2) “mentre esiste una norma di legge, appunto l’art. 157, che assoggetta alle norme del Codice anche le proposte di vincolo precedenti, non esiste una sola norma di diritto positivo che escluda l’applicabilità del termine di decadenza alle proposte di vincoli precedenti”;
b3) “del resto, che debbano necessariamente esistere dei termini certi per la conclusione dei procedimenti, è stato ulteriormente ribadito dal legislatore” con la legge n. 241/1990 e sue successive modificazioni;
c) erroneità della sentenza in punto di ritenuta tardività del ricorso avverso le proposte di vincolo del 2001 e 2002; poiché la “riattualizzazione” delle proposte di vincolo del 2001 e 2002, rende ammissibile la proposizione, ora per allora, di motivi relativi alla legittimità di tali atti e relativi procedimenti, posto che non è oggi opponibile alla società ERA (interessata all’area solo dal 2013) una conoscenza derivante dalle formalità di pubblicazione delle proposte, che si affermano espletate;
d) omesso esame delle censure avverso le originarie proposte di vincolo; riproposizione dei motivi di censura, in dipendenza della insussistente tardività del ricorso (v. pagg. 25 – 30 appello).
2.2. Si è costituito in giudizio il Ministero per i beni e le attività culturali.
Si è altresì costituito in giudizio “ad adiuvandum” dell’appellante, il Comune di Miranda.
2.3. Con decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 86 del 30 giugno 2016 è stata respinta la richiesta della società appellante di assegnare il ricorso alla VI Sezione del Consiglio di Stato.
2.4. Con ordinanza 29 luglio 2016 n. 3097, questa Sezione ha accolto la domanda cautelare “nei limiti della fissazione dell’udienza pubblica per la decisione della causa nel merito”, e, successivamente, con ordinanza 14 ottobre 2016 n. 4612, ha dichiarato inammissibile una ulteriore domanda di pronuncia cautelare, volta ad ottenere la sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata.
2.5. All’udienza pubblica di trattazione del 20 dicembre 2016, la causa è stata riservata in decisione.
3. La società appellante, per il tramite dei motivi di impugnazione, propone censure di diverso ordine nei confronti della sentenza impugnata, ed infatti:
– con il primo motivo di appello (sub lett. a) dell’esposizione in fatto), ritiene, in sostanza, che la Soprintendenza, con la propria nota del 15 novembre 2013, la quale attestava l’inesistenza di vincoli e di procedimenti ad essi finalizzati, abbia esat
– con il secondo motivo di appello (sub lett. b) dell’esposizione in fatto), la società ritiene, per una pluralità di ragioni, che il termine di decadenza, previsto nel caso di procedimenti di vincolo non conclusi entro il termine previsto dall’art. 140,
– con il terzo motivo di appello (sub lett. c) e d)dell’esposizione in fatto), la società ritiene, preliminarmente (motivo sub c), che le censure articolate avverso gli atti relativi alle proposte di vincolo del 2001 e del 2002 non sono da considerare irr
Tanto precisato, il Collegio rileva come sussista una pregiudizialità logico-giuridica tra i vari motivi di appello, come innanzi riassunti, posto che l’esame del primo motivo di appello si pone come preliminare e, nel caso di suo accoglimento, risolutivo della controversia, venendosi ad attribuire un “valore dirimente” alla prima attestazione della Soprintendenza, circa l’assenza di vincoli o di procedimenti a questi finalizzati.
Solo laddove tale motivo venga ritenuto infondato, è dunque necessario esaminare il secondo motivo; ed ancora, solo nel caso in cui quest’ultimo (e le ragioni con esso prospettate dall’appellante) vengano ritenuti infondati, sarà possibile esaminare gli ulteriori motivi (ponendosi il terzo motivo, con il quale si sostiene la tempestività dell’impugnativa avverso le proposte di vincolo del 2001-02 in posizione pregiudiziale, rispetto al quarto, con il quale vengono invece avanzate censure “di merito” avverso le predette proposte).
4. Il Collegio ritiene infondato il primo motivo di appello.
Ed infatti, se è vero che effettivamente la Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici del Molise, con propria nota del 15 novembre 2013 ha affermato l’insussistenza di vincoli nell’intero territorio del Comune di Miranda; è altrettanto vero che la medesima Soprintendenza, a circa sei mesi dalla prima attestazione, con nota 22 maggio 2014 n. 3788, ha informato la società che “ a seguito di una più attenta ricerca di archivi . . . risultano vigenti i vincoli di tutela paesaggistica a seguito delle proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico, di cui alla nota protocollo n. 19467 del 12 novembre 2001 ed alla nota protocollo n. 1381 del 20 giugno 2002”.
Alla luce di quanto esposto, appare evidente come la prima attestazione della Soprintendenza (15 novembre 2013) consegue ad un errore di fatto, compiuto dalla medesima Soprintendenza, ed al quale la stessa ha posto prontamente rimedio, inviando la seconda nota del 22 maggio 2014. Peraltro, a fronte di ciò:
– per un verso non può certo parlarsi di consumazione del potere certificativo della Soprintendenza, poiché le certificazioni devono necessariamente corrispondere a fatti oggettivamente accaduti ovvero ad atti effettivamente adottati ovvero ancora alle ri
– per altro verso, non è rinvenibile alcun “affidamento” del privato, insorto per effetto della errata certificazione. Né ciò sarebbe possibile, posto che una errata certificazione, se può (eventualmente sussistendone i presupposti), dar luogo a domande r
– per altro verso ancora, quanto (erroneamente) certificato dalla Soprintendenza – in disparte l’intervento correttivo da questa effettuato – non è comunque idoneo a dimostrare l’intervenuta decadenza delle proposte di vincolo, non potendo una interpretaz
Non rilevano, per giungere a conclusioni diverse da quelle ora rappresentate, né l’interpretazione negativa circa la persistenza delle proposte di vincolo (e delle conseguenti misure di tutela) fornita dal Consiglio comunale di Miranda – ancorché nei confronti della medesima non sia insorta la Soprintendenza – stante l’assenza di competenza del Comune in materia; né la circostanza che vi siano stati altri progetti, ricadenti nel territorio del Comune, approvati, pur senza il parere della Soprintendenza o l’evocazione delle proposte di vincolo, posto che – laddove si riscontrino tuttora efficaci le proposte di vincolo ed operanti le misure di salvaguardia – l’eventuale illegittimità dell’approvazione di tali progetti non può costituire precedente ostativo al legittimo esercizio del potere in un altro caso a questi successivo.
Il primo motivo di appello deve essere, dunque, respinto, stante la sua infondatezza.
5. Quanto al secondo motivo di appello, il Collegio ritiene che le questioni che per suo tramite vengono poste, devono essere deferite all’Adunanza Plenaria, cui il ricorso deve essere pertanto rimesso, attesa la sussistenza (e l’ulteriore possibilità) di contrasti nella giurisprudenza di questo stesso Consiglio di Stato e la necessità di fornire un preciso e generale indirizzo interpretativo.
Come si è già avuto modo di esporre, la questione riguarda quelle proposte di vincolo per le quali i relativi procedimenti non si sono conclusi con l’adozione del previsto decreto ministeriale, alla data di entrata in vigore del d. lgs. 22 gennaio 2004 n. 42.
Come è noto, l’art. 157, co. 2 d. lgs. n. 42/2004 prevede che “le disposizioni della presente Parte si applicano anche agli immobili ed alle aree in ordine ai quali, alla data di entrata in vigore del presente Codice, sia stata formulata la proposta ovvero definita la perimetrazione ai fini della dichiarazione di notevole interesse pubblico o del riconoscimento quali zone di interesse archeologico”.
Nel contesto antecedente al Codice dei beni culturali, la tutela dei valori paesaggistici si esplicava fin dal momento in cui la proposta è pubblicata nell’albo del o dei Comuni interessati e la durata della misura cautelativa o anticipatoria di tutela durava fino alla approvazione del vincolo, senza indicazione di termine di efficacia della misura ovvero di decadenza dal potere di emanazione del provvedimento finale.
Per effetto delle modifiche introdotte all’art. 141 d. lgs. n. 42/2004 – dapprima con il d. lgs. 24 marzo 2006 n. 157, e poi, segnatamente, con il d. lgs. 26 marzo 2008 n. 63 – il comma 5 del suddetto articolo prevede ora che “se il provvedimento ministeriale di dichiarazione non è adottato nei termini di cui all’art. 140, co. 1, allo scadere di detti termini, per le aree e gli immobili oggetto della proposta di dichiarazione, cessano gli effetti di cui all’art. 146, co. 1” (cioè i particolari limiti imposti ai proprietari, possessori o detentori dei beni che “non possono distruggerli, né introdurvi modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione”).
In sostanza, il decreto deve essere emanato “entro sessanta giorni dalla data di scadenza dei termini di cui all’art. 139, co. 5”, data che coincide con quella in cui scade il termine di trenta giorni successivi al periodo di novanta giorni di pubblicazione della proposta di vincolo all’albo pretorio.
5.1. A fronte delle disposizioni citate, e degli interventi di modifica sopravvenuti, un primo, prevalente orientamento (presente sia nella giurisprudenza amministrativa, sia in quella penale, ed al quale si richiama la sentenza impugnata nella presente sede), ritiene che le proposte di vincolo avanzate prima dell’entrata in vigore del d. lgs. n. 42/2004, ancorché i relativi procedimenti non si siano conclusi (nel rispetto dei termini di cui alla Tabella A, allegata al D.M. 13 giugno 1994 n. 495), non risentono delle modifiche introdotte all’art. 141 dal d. lgs. n. 63/2008, di modo che, per un verso, vi è sempre la possibilità, per l’amministrazione, di emanare il provvedimento di dichiarazione; per altro verso, perdurano gli effetti di tutela “anticipata”, di cui all’art. 146, co. 1 del Codice.
5.2. Aderendo a questo orientamento, la VI Sezione di questo Consiglio di Stato, con sentenza 27 luglio 2015 n. 3663 (richiamando il precedente della medesima Sezione, 21 marzo 2005 n. 121), e sulla base dei principi espressi dalla Corte costituzionale, con sentenza 23 luglio 1997 n. 262, ha affermato:
“l’efficacia del vincolo paesaggistico su bellezze di insieme, nei confronti dei proprietari, possessori o detentori, ha inizio dal momento in cui, ai sensi dell’art. 2, ultimo comma, della legge n. 1497/39, l’elenco delle località, predisposto dalla commissione ivi prevista e nel quale è compresa la bellezza di insieme, viene pubblicato nell’albo dei Comuni interessati;
i beni immobili soggetti a vincoli paesistici per il loro intrinseco valore “in virtù della loro localizzazione o della loro inserzione in un complesso che ha in modo essenziale le qualità indicate dalla legge costituiscono una “categoria originalmente di interesse pubblico”; il che non consente l’assimilabilità dei vincoli paesistici a quelli urbanistici e determina la inconferenza di qualsiasi richiamo o raffronto rispetto all’art. 2 della legge n. 1187 del 1968nemmeno sul piano costituzionale si profila una esigenza di inefficacia dei vincoli paesistici oltre un certo tempo né si pone un problema di durata della misura cautelativa o anticipatoria, né un profilo di indennizzabilità anch’esso collegato alla durata, in quanto il legislatore ha attribuito un effetto immediatamente vincolante per i soggetti contemplati dall’art. 7 della legge n. 1497 del 1939 fin dal momento della ricognizione delle “qualità connaturali secondo il regime proprio del bene”, cioè dalla compilazione e pubblicazione dell’elenco con valore costitutivo del regime giuridico dell’immobile da parte delle commissioni al termine del primo sub procedimento (ciò al fine di impedire che il lasso di tempo necessario per l’approvazione definitiva degli elenchi possa rendere possibili manomissioni incontrollate dei beni immobili compresi nell’elenco delle bellezza di insieme e quindi compromettere il paesaggio);
pur non essendo previsto nella legge n. 1497 del 1939 un termine di durata del vincolo o entro cui doveva concludersi il procedimento, vi erano, peraltro, già nel sistema amministrativo allora vigente, strumenti giuridici di tutela delle posizioni dei soggetti interessati, quali, in primo luogo, la diffida a provvedere e, di seguito, l’istituto processuale del silenzio-rifiuto, con i conseguenti rimedi della giustizia amministrativa fino al giudizio di ottemperanza; tali rimedi risultano rafforzati con la legge 7 agosto 1990, n. 241 con cui è stato codificato il dovere per la pubblica amministrazione di concludere i procedimenti iniziati d’ufficio, come quello in esame, mediante l’adozione di un provvedimento espresso”.
A sostegno dell’orientamento ora riportato, si è sostenuto altresì, anche nella giurisprudenza amministrativa di I grado (puntualmente riportata dalla sentenza impugnata nella presente sede):
– che il legislatore del 2008, a fronte dell’introduzione della perdita di efficacia delle misure di tutela per il mancato rispetto del termine di adozione del decreto ministeriale, non ha invece modificato l’art. 157, co. 2, del Codice, né questo contien
– che, al contrario, il ritenere applicabile anche alle antecedenti proposte il sopravvenuto regime decadenziale (recte, di perdita di efficacia delle misure di tutela) costituirebbe una applicazione retroattiva delle norme, contrastante anche co
– che la “insensibilità” delle antecedenti proposte al nuovo regime si giustifica, sul piano logico – sistematico e secondo una interpretazione costituzionalmente orientata, con finalità di tutela del paesaggio, in attuazione concreta dell’art. 9 Cost., p
5.3. All’orientamento ora riportato aderisce anche la giurisprudenza penale (Cass. pen., sez. III, 12 gennaio 2012 n. 6617; 17 febbraio 2010 n. 16476).
Secondo la prima delle due sentenze citate“la proposta di vincolo, formulata dalla competente commissione alla data di entrata in vigore del D.Lv. n. 42/2004, conserva efficacia anche in assenza della adozione di dichiarazione di notevole interesse pubblico (Sez. III n. 16476, 28 aprile 2010)” e ciò si basa “sul tenore letterale dell’articolo 157, comma secondo, D.Lv. n.42/2004, il quale prevede l’applicabilità delle disposizioni contenute nella Parte Terza del decreto anche agli immobili ed alle aree in ordine ai quali, alla data di entrata in vigore del Codice dei beni culturali e del paesaggio, sia stata formulata la proposta ovvero definita la perimetrazione ai fini della dichiarazione di notevole interesse pubblico o del riconoscimento quali zone di interesse archeologico”.
6. Di diverso orientamento è altra, più recente, giurisprudenza di questo Consiglio di Stato.
La stessa Sezione VI (confermando un orientamento già espresso in sede cautelare con ordinanza 25 novembre 2015 n. 5268), con sentenza 16 novembre 2016 n. 4746, ha affermato come non possa sussistere una categoria di “proposte di vincolo”, alle quali non si applica il uovo regime decadenziale.
In primo luogo, si è affermato che “se, invero, potesse ammettersi una tipologia di proposte di vincolo ante d.lgs. n. 42/2004 suscettibili di sopravvivere, in quella che pur sempre è ed è stata una loro precarietà, al nuovo regime di omologhe proposte formulate dopo l’entrata in vigore delle nuove disposizioni recate in argomento da questo testo legislativo, occorrerebbe riconoscere allora che quelle più antiche sono, in realtà, delle super proposte. In altri termini, proposte dotate di un loro proprio quid pluris che, appunto, ne assicura la sopravvivenza sine die, pur in assenza di una qualche prospettiva di materiale conclusione del procedimento (di apposizione di vincolo) che con esse si avviò.
Epperò, allora, dovendosi escludere (in primo luogo sul piano logico) che una maggiore qualità di tali più antiche proposte derivi proprio dalla loro età (urtando il buon senso l’astratto assunto secondo il quale più invecchiasse un procedimento di apposizione di vincolo, senza una sua definitiva e formale conclusione, più esso denoterebbe un oggetto da tutelare di maggior pregio e qualità), resta il fatto che delle due l’una: o della maggiore robustezza delle proposte di vincolo più antiche vi è asserzione esplicita nella legge o la loro robustezza maggiore dovrebbe derivare da una “gerarchia” di pregi da tutelare in cima ai quali collocare quelli oggetto, appunto, delle proposte di vincolo più vecchie.
Dell’una e dell’altra ipotesi, tuttavia, né v’è traccia espressa nella legge (oggi il d.lgs. n. 42/2004) né v’è menzione nella prassi amministrativa conosciuta né (cosa ancor più importante) v’è indicazione esplicita e circostanziata nella posizione assunta dall’Amministrazione statale nel caso qui in esame.
Deve allora concludersi, sul piano logico, che, in assenza di questa ipotetica maggiore qualità nelle proposte di vincolo più antiche, per esse valga piuttosto proprio l’assunto logico contrario, ossia che la mancata conclusione del provvedimento di trasformazione del vincolo da proposto a definitivo denoti invece l’affievolimento e poi lo svanire, col passar del tempo, dell’interesse pubblico che aveva inizialmente giustificato la misura precauzionale (connessa alla proposta di vincolo) tesa ad assicurare particolare protezione a determinati beni o loro insiemi . . . . .
Peraltro, questi argomenti, che si giustificano e paiono sufficienti sul piano logico e del buon senso, ben possono poi incrociarsi col dato letterale della norma dal cui contenuto il dubbio interpretativo è maggiormente scaturito, ossia l’art. 157 del d.lgs. n. 42/2004.
Quest’ultimo afferma che “conservano efficacia a tutti gli effetti” una serie di atti (dichiarazioni, elenchi, provvedimenti) che, per come indicati dalla legge, sicuramente fanno riferimento ad atti formali e definitivi, non dunque a semplici loro proposte.
Le (mere) proposte, come tali, in altri termini non risultano salvaguardate dalla legge dal punto di vista della conservazione della loro efficacia.
Anche letteralmente, dunque, la norma primaria non induce – dal punto di vista dell’interpretazione ragionevole – a conclusioni nel senso di una salvaguardia sine die delle proposte di vincolo ante d.lgs. n. 42/2004 e, comunque, significativamente più antiche.
Né queste conclusioni possono trovare conforto e fondamento in argomentazioni altre di natura prettamente pratica ovvero di tipo organizzativo, quale quelle avanzate in primo grado dalla difesa erariale e raccolte dalla sentenza impugnata, secondo le quali la soluzione interpretativa qui preferita sarebbe idonea a far crollare, nei loro effetti, chissà quali e quante proposte di vincolo rimaste nel tempo meramente tali.
Al riguardo, premesso che un assunto di tal genere equivarrebbe a far ammettere all’Amministrazione che essa è la prima ad ignorare il “portafoglio” di (mere) proposte di vincolo (giacenti) di cui ancora la stessa fruirebbe, può a tanto obiettarsi che:
– se anche l’Amministrazione ne avesse effettivamente perso il loro ricordo puntuale, proprio questo dimostrerebbe allora l’intervenuta sparizione dell’interesse pubblico che originariamente le motivò;
– ed inoltre che, se di tali antiche proposte di vincolo s’è persa traccia, nulla impedisce che esse vengano d’ora in poi riproposte dall’Amministrazione competente ma, adesso, nel quadro della più rigida e precisa temporizzazione della scansione procedimentale che deve condurre alla definitività formale del vincolo”.
7. Alle considerazioni esposte dai due contrastanti orientamenti innanzi riportati, questo Collegio ritiene opportuno aggiungere – per ciascuno di detti orientamenti – ulteriori considerazioni.
7.1. Quanto al primo di essi, occorre ricordare che la Corte costituzionale, con la citata sentenza 23 luglio 1997 n. 262, ha affermato che “il mancato esercizio delle attribuzioni da parte dell’amministrazione entro il termine per provvedere non comporta ex se, in difetto di espressa previsione, la decadenza del potere, nè il venir meno dell’efficacia dell’originario vincolo. In tali ipotesi, sempre che il legislatore non abbia attribuito un particolare significato all’inerzia-silenzio, si verifica un’illegittimità di comportamenti derivante da inadempimento di obblighi”.
Secondo la Corte, dunque (che – è bene osservare – si pronuncia dopo l’entrata in vigore della l. n. 241/1990), il superamento del termine di conclusione del procedimento senza l’emanazione del provvedimento finale, nel caso di specie non solo non comporta (come è pacifico) la decadenza dall’esercizio del potere, ma non comporta nemmeno “il venir meno dell’efficacia dell’originario vincolo”, quel vincolo cioè che, applicato in via provvisoria fin dalla pubblicazione della proposta, diviene definitivo con l’adozione della dichiarazione di interesse.
Giova evidenziare, inoltre, che:
a)la logica sottesa alla scelta di non considerare prive di effetti le proposte di vincolo a seguito di norme sostanziali e procedimentali (sopravvenute alla loro emanazione), che tale decadenza impongono (in presenza del duplice requisito dello spirare del termine di 180 giorni e dell’inerzia dell’Autorità preposta alla definizione del contesto), è la stessa che ha condotto la Corte costituzionale (cfr. sentenza n. 57 del 2015) e l’Adunanza plenaria (cfr. sentenza n. 6 del 2015), ad escludere la soluzione esegetica che estende misure decadenziali a fatti storici anteriori dovendosi preferire, al contrario, quella che garantisce l’ultrattività delle norme precedenti in corso di attuazione (nella specie, come, noto, si trattava del termine decadenziale previsto dall’art. 30, comma 3, c.p.a. per la proposizione della domanda risarcitoria);
b) prendendo spunto dalla esaustiva analisi compiuta dall’impugnata sentenza del T.a.r. per il Molise (che ha escluso qualsiasi forma di indebita ingerenza dello Stato nei confronti della proprietà privata e della libertà di iniziativa economica alla stregua dei parametri europei, pagine 19 ss.), emerge che la disciplina nazionale volta a tutelare il paesaggio come valore primario costituzionale (ma riconosciuto anche a livello internazionale), incide su una materia che non rientra nelle competenze dell’Unione,essa, pertanto, non può essere sindacata neppure sotto il profilo della violazione del principio generale della proporzionalità(cfr. negli esatti termini Corte di giustizia UE, sez. X,6 marzo 2014, C-206/13, Cruciano Siragusa).
7.2. Quanto al secondo orientamento, occorre osservare, in via di integrazione alle argomentazioni già esposte, che il quadro normativo operante è stato profondamente modificato con gli interventi di cui ai decreti legislativi nn. 157/2006 e 63/2008, di modo che oggi la cessazione di efficacia del vincolo provvisorio per mancato rispetto del termine di conclusione del procedimento (a differenza di quanto previsto dal quadro normativo vigente all’epoca della sentenza n. 262/1997 della Corte costituzionale), costituisce la “regola”, a fronte della quale sempre meno si giustifica, con il passare del tempo, una “eccezione” relativa a proposte di vincolo formulate in epoca anteriore al 2004.
Né costituisce argomento ostativo alla estensione della nuova disciplina anche a tali proposte quello della non intervenuta modifica dell’art. 157, co. 2, del Codice, posto che tale modifica non si presenta necessaria al fine di ottenere la suddetta estensione. E ciò sia in quanto, sul piano formale, il dato letterale consente detta applicazione, sia in quanto appare dubbio sostenere la violazione del principio di irretroattività della legge nel caso di procedimenti non ancora conclusi, e dunque in assenza di situazioni e/o rapporti giuridici consolidati; sia in quanto, infine, tra due possibili interpretazioni della norma, ed in assenza di specifiche indicazioni del legislatore, appare preferibile una interpretazione che tenda ad “uniformare” il sistema, in luogo di una interpretazione che produca differenti applicazioni dei poteri amministrativi (e dei loro effetti) e, dunque, possibili disparità di trattamento.
8. Alla luce di quanto innanzi esposto, ed in considerazione del contrasto giurisprudenziale rilevato, il Collegio ritiene opportuno rimettere il ricorso all’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99, co. 1 e 4, Cpa, perché la stessa si pronunci sul ricorso medesimo e, segnatamente, sul seguente quesito: “se, a mente del combinato disposto degli articoli 140, 141 e 157, co. 2 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 – come modificati dapprima con il d. lgs. 24 marzo 2006 n. 157, e poi, con il d. lgs. 26 marzo 2008 n. 63 –le proposte di vincolo formulate prima dell’entrata in vigore del medesimo decreto legislativo, e per le quali non vi sia stata conclusione del relativo procedimento con l’adozione del decreto ministeriale recante la dichiarazione di notevole interesse pubblico, cessino di avere effetto”.
9. La pronuncia in ordine alle spese ed onorari del giudizio è riservata alla definizione della controversia.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta),non definitivamente pronunciando sull’appello proposto da E.R.A. Energia Rinnovabile Ambientale s.r.l. (n. 3657/2016 r.g.):
a) rigetta parzialmente l’appello, nei limiti indicati in motivazione;
b) dispone, per il resto, il deferimento del ricorso all’Adunanza Plenaria;
c) rimette al definitivo ogni decisione sulle spese ed onorari del giudizio.
Manda alla Segreteria della Sezione per gli adempimenti di competenza e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e di copia del presente provvedimento alla Segreteria dell’Adunanza Plenaria.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Vito Poli, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore
Giuseppe Castiglia, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza – 12/6/2017 n.2838 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi/ Est. Bellucci

Inammissibile l’avvalimento in gara per il possesso del requisito dell’abilitazione ex D.m. 314/1992 se il contratto non prevede la messa a disposizione di manodopera qualificata

1. Giustizia amministrativa – Ricorso principale – Ricorso incidentale – Ordine di esame -Criteri
 
2. Contratti della P.A. – Gara – Avvalimento – Abilitazione ex D.M. 314/1992 – Condizioni
 
3. Contratti della P.A. –Gara – Raggruppamento imprese – Indicazione delle parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse –  Corrispondenza quote partecipazione ed esecuzione – Necessità – Non sussiste – Eccezioni
 
 

Pubblicato il 12/06/2017

sul ricorso numero di registro generale 310 del 2013, proposto da: 
Cpl Concordia Società Cooperativa, rappresentata e difesa dagli avvocati Amerigo Penta e Domenico Benussi (subentrato all’avvocato Fausto Falorni), con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Domenico Benussi in Firenze, piazza dell’Indipendenza n. 10; 

Estav – Ente Servizi Tecnico Amministrativi Area Vasta Sud-Est, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Iaria, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dei Rondinelli, n. 2; 

C.E.I.S. Consorzio Elettricisti Installatori Senesi Soc. Coop., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I., C.I.T.I.S. Consorzio Installatori Termo Idraulici Senesi Soc. Coop. (mandante del R.T.I.), E.A.C.O.S. Edili Artigiani Consorziati Soc. Coop. (mandante del R.T.I.) rappresentati e difesi dall’avvocato Maria Teresa Grassi, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, piazza Nazario Sauro, n. 2; 

– della determinazione dirigenziale del Direttore del Dipartimento Appalti, Forniture e Servizi di ESTAV Sud Est n. 16 del 17.1.2013, con la quale è stata aggiudicata la “procedura aperta per l’affidamento quinquennale di un servizio integrato di manutenz
– della nota del 21.01.2013 con la quale è stata comunicata l’aggiudicazione in favore dell’ATI capeggiata dalla C.E.I.S. (ricevuta a mezzo PEC);
– di tutti i verbali di gara e dei relativi allegati ed in particolare dei verbali n. 1 del 29.5.2012, n. 2 del 20.9.2012 e del n. 3 del 27.9.2012;
– dei verbali e dei relativi allegati attinenti alla valutazione dell’anomalia dell’offerta dell’ATI C.E.I.S. ed in particolare dei verbali n. 1 del 30.11.2012, n. 2 del 14.12.2012, n. 3 del 18.12.2012 e del verbale di incontro del 18.12.2012, nonchè dell
– per quanto occorrer possa, del bando di gara, del disciplinare di gara e del capitolato speciale d’appalto, di tutti i chiarimenti rilasciati dalla stazione appaltante e della determinazione del Direttore del Dipartimento Appalti, Forniture e Servizi di
– di ogni altro atto antecedente, connesso o comunque consequenziale ancorché non conosciuto;
– per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente medio tempore concluso;
– per il risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente, relativo alla perdita di chance ed al danno curriculare;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Estav – Ente Servizi Tecnico Amministrativi Area Vasta Sud-Est e di C.E.I.S. Consorzio Elettricisti Installatori Senesi Soc. Coop., (anche mandataria dell’A.T.I.), di C.I.T.I.S. Consorzio Installatori Termo Idraulici Senesi Soc. Coop. (anche mandante del R.T.I.) e di E.A.C.O.S. Edili Artigiani Consorziati Soc. Coop. (anche mandante del R.T.I.);
Visto il ricorso incidentale proposto da C.E.I.S. Soc.Coop., C.I.T.I.S. Soc. Coop. e E.A.C.O.S. Soc. Coop.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 maggio 2017 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Estav, con bando pubblicato il 28.2.2012, ha indetto una gara per l’affidamento del servizio integrato di manutenzione, gestione e conduzione di immobili ed impianti tecnologici per il P.O. di Nottola dell’Azienda USL n. 7 di Siena, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il bando di gara (documento n. 5 allegato all’impugnativa) stabiliva, al paragrafo III.2, che i requisiti previsti nel paragrafo stesso dovevano essere posseduti a pena di esclusione da ciascuna ditta partecipante al raggruppamento temporaneo di imprese e/o da ciascuna ditta consorziata, preposta allo svolgimento del servizio. Il citato paragrafo III.2 prevedeva il requisito di capacità economica (fatturato globale nel triennio 2008/2010, nel settore oggetto della gara, per servizi prestati presso strutture pubbliche o private, non inferiore a 3.500.000 euro) precisando che esso dovesse essere posseduto cumulativamente dalle imprese partecipanti al R.T.I. o al consorzio. Sempre il paragrafo III.2 stabiliva che l’offerente dovesse dichiarare i requisiti tecnico professionali previsti per l’attività oggetto della gara ai sensi del D.M. n. 37/2008 e dell’allegato 13, art. 2, del D.M. n. 314 del 23.5.1992 (terzo grado), con la precisazione che occorreva, quale elemento esperenziale, la pregressa aggiudicazione, nel triennio 2009/2011, di almeno due contratti per servizi analoghi. La stazione appaltante, con nota di chiarimenti del 7.5.2012, ha precisato che il requisito di capacità tecnica avrebbe dovuto essere posseduto cumulativamente dalle imprese partecipanti al R.T.I. o al consorzio, a condizione che chi possedeva l’abilitazione richiesta eseguisse poi la prestazione oggetto di appalto.
La Commissione giudicatrice, nella seduta del 27.9.2012, ha attribuito 38,46 punti all’offerta economica dell’ATI CEIS, e 30,12 punti all’offerta economica della ricorrente CPL; ad esito della gara la prima (aggiudicataria) ha ottenuto complessivamente 93,46 punti, mentre la ricorrente ha riportato 86,12 punti totali, collocandosi al secondo posto.
L’Amministrazione, con determinazione n. 16 del 17.1.2013, ha aggiudicato in via definitiva l’appalto all’ATI CEIS. La ricorrente si è invece collocata al secondo posto su 9 imprese classificatesi nella graduatoria finale (si veda il verbale n. 3 del 27.9.2012, facente parte del documento n. 3 depositato in giudizio dalla parte ricorrente).
Avverso il provvedimento di aggiudicazione e gli atti connessi la ricorrente è insorta deducendo:
1) Violazione del punto III.2 del bando di gara e degli artt. 35 e 42 del d.lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione; violazione della par condicio e dell’art. 97 della Costituzione.
Le due imprese mandanti dell’ATI aggiudicataria (CITIS e EACOS), nella propria dichiarazione, rinviavano, per il possesso dei requisiti tecnico professionali, alla dichiarazione della mandataria CEIS (partecipante alla gara quale consorzio tra imprese artigiane, il quale avrebbe dovuto assumere in proprio il requisito di capacità tecnica, ex art. 35 del d.lgs. n. 163/2006), violando così la prescrizione di gara che imponeva a tutte le imprese raggruppate il possesso dei requisiti stessi; d’altro canto la CEIS dichiarava che il requisito era posseduto dalla ditta associata Ricci impianti s.a.s.. La Commissione di gara avrebbe quindi dovuto escludere la controinteressata, per mancanza dei requisiti tecnico professionali della mandataria e delle mandanti.
2) Violazione dell’art. 37, commi 4 e 13, e dell’art. 42 del d.lgs. n. 163/2006, nonché del disciplinare di gara (punto I, sull’offerta economica) e del bando di gara (punto III.2); eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione; violazione della par condicio e dell’art. 97 della Costituzione.
L’ATI aggiudicataria non ha specificato la quota di partecipazione di ognuno al raggruppamento, e, nella dichiarazione d’intenti del costituendo raggruppamento (e non anche nella domanda di partecipazione o nell’offerta), ha indicato la percentuale di svolgimento degli interventi da parte di ogni impresa facente parte del raggruppamento medesimo (la mandante Eacos era indicata come esecutrice del 7% degli interventi a base d’asta).
In sede di offerta economica, in ossequio alla richiesta, espressa nella pagina 4 del disciplinare, di specificare le parti di appalto che sarebbero state eseguite dalle singole imprese, le imprese raggruppate hanno dichiarato che la mandataria CEIS e la mandante CITIS avrebbero svolto la manutenzione, gestione e conduzione di immobili ed impianti tecnologici secondo le percentuali definite nella dichiarazione d’intenti; la mandante EACOS ha invece dichiarato che avrebbe eseguito la “manutenzione opere edili” secondo le percentuali definite nella dichiarazione d’intenti. Tuttavia, in base al disciplinare di gara l’unica voce di spesa concernente la manutenzione delle opere edili era ascrivibile alle “prestazioni a misura: manutenzione correttiva”, corrispondente all’importo annuo di euro 30.000, pari al 3,90% dell’importo a base d’asta, percentuale discordante da quella indicata nella dichiarazione d’intenti. Pertanto, il raggruppamento aggiudicatario non ha assolto correttamente l’onere di specificare le parti del servizio eseguite dalle singole imprese dell’ATI, in contrasto con il disciplinare di gara e con l’art. 37, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006. EACOS (mandante e consorzio artigiano) inoltre non ha dimostrato di avere i requisiti tecnico professionali richiesti dal punto III.2 del bando (la stessa ha dichiarato in sede di gara di essere stata aggiudicataria di due contratti riguardanti la manutenzione di opere edili, e non anche il servizio integrato).
3) Violazione del punto I del disciplinare; eccesso di potere per travisamento, difetto di istruttoria e carenza di motivazione; violazione della par condicio e dell’art. 97 della Costituzione.
L’aggiudicataria ha presentato una cauzione ridotta del 50%, senza produrre la dichiarazione attestante la volontà di avvalersi della facoltà prevista dall’art. 75, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006, dichiarazione imposta a pena di esclusione dal disciplinare di gara.
4) Violazione degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per difetto istruttorio, illogicità, incongruità e carenza di motivazione; violazione della par condicio e dell’art. 97 della Costituzione.
La controinteressata ha omesso di indicare, in sede di giustificazione dell’offerta, i maggiori costi relativi al personale da impiegare nell’appalto: a fronte del paragrafo 11.4 del capitolato (il quale prevede, come requisito minimo, la presenza a tempo pieno di un responsabile tecnico operativo e di un amministrativo interni) e dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria (che prevede 52 settimane lavorative l’anno, corrispondenti a 2340 ore, per le due figure professionali), la relazione giustificativa presentata in sede di procedimento di verifica di congruità dell’offerta prevede per il responsabile tecnico operativo e per l’amministrativo 1920 ore per ciascuno, con conseguente discordanza tra le ore indicate nell’offerta tecnica (2340) e quelle valorizzate dal punto di vista economico (1920), con una differenza di costi pari ad euro 14.773, superiore all’utile dichiarato di euro 12.833. Inoltre, la controinteressata ha sottostimato il costo orario dell’addetto amministrativo (euro 13,51 anziché euro 16,35); ciò in quanto la stessa ha applicato una riduzione del 20% alla retribuzione relativa a detto profilo, in contrasto con quanto stabilito nel CCNL di categoria. Si è verificato peraltro un inammissibile aggiustamento in itinere dell’offerta.
Si sono costituiti in giudizio Estav Sud Est e la controinteressata, la quale ha proposto ricorso incidentale avverso gli atti oggetto del ricorso principale, ritenuti illegittimi nella parte in cui non rilevano e non sanzionano con l’esclusione dalla gara l’offerta di CPL Concordia società cooperativa. Il ricorso incidentale si incentra sui seguenti motivi:
I) Violazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 88 del d.p.r. n. 207/2010, del punto III.2 del bando e dell’allegato n. 13 al D.M. n. 314/1992; eccesso di potere per difetto di istruttoria ed illogicità.
La ricorrente principale, priva del requisito di cui al D.M. n. 314/1992, ha dichiarato di avvalersi della Engineering Costruzioni Gruppo Empoli Luce s.r.l.; tuttavia, il contratto di avvalimento esibito appare lacunoso e prevede la messa a disposizione di attrezzature, e non del personale, da parte dell’ausiliaria, talchè l’avvalimento in questione non vale a fornire a CPL il requisito mancante.
II) Violazione dell’art. 41 del d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 275 del d.p.r. n. 207/2010 e del punto III.2 del bando; eccesso di potere per carenza e/o difetto di istruttoria, irragionevolezza; violazione del principio di parità di trattamento, ragionevolezza e proporzionalità.
CPL difetta anche del requisito di capacità economica (manca cioè la dichiarazione del possesso del fatturato globale minimo stabilito nel bando).
Con ordinanza n. 226 del 19.4.2013 è stata respinta l’istanza cautelare, per la seguente motivazione: “Considerato, ad un primo sommario esame, che appare fondato il ricorso incidentale poiché il contratto di avvalimento della ricorrente non prevede la messa a disposizione di personale qualificato come previsto dal d.m. 314/1992, mentre le opere oggetto di subappalto indicate nella sua dichiarazione non sembrano corrispondere alle “apparecchiature terminali” di cui al d.m. 314/1992, e non è indicata l’impresa subappaltaria”.
All’udienza del 24 maggio 2017 la causa è stata posta in decisione.

1. Preliminarmente, precisato che la contestata graduatoria di gara non include soltanto la ricorrente e l’aggiudicataria (rispettivamente, seconda e prima classificata) ma numerosi altri offerenti inclusi tra il terzo e il nono posto della graduatoria, il Collegio osserva, in ordine al rapporto intercorrente fra ricorso principale ed incidentale, quanto segue.
Recentemente la giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, sez. III, 26.8.2016, n. 3708), nell’analizzare la sentenza della Corte Giustizia UE, 5.4.2016, C-689/13, ha precisato che “un’interpretazione che ammettesse sempre l’obbligo dell’esame del ricorso principale, a prescindere da qualsivoglia scrutinio in concreto della sussistenza di un interesse (anche strumentale) alla sua decisione, dev’essere, in particolare, rifiutata perché si rivelerebbe del tutto incoerente sia con il richiamo….all’art. 1 della direttiva n. 89/665 CEE,…sia con il rispetto del principio generale, di ordine processuale, codificato dall’art. 100 c.p.c. (e da intendersi richiamato nel processo amministrativo dall’art. 39, comma 1, c.p.a.)”. Quanto al primo profilo, il richiamato indirizzo giurisprudenziale ha osservato che “la stessa previsione richiamata (e, segnatamente, l’art. 1, comma 3, dir. cit.) riconnette espressamente e chiaramente il principio di effettività della tutela delle posizioni soggettive di derivazione europea in materia di appalti alla nozione di interesse, là dove impone agli Stati membri di apprestare un sistema di giustizia che garantisca un utile accesso a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione” ed ha precisato che “dunque, la stessa regola che la Corte di Lussemburgo ha inteso declinare e garantire con la sentenza c.d. Puligienica postula logicamente che l’operatore economico al quale dev’essere assicurato un sistema di giustizia effettivo abbia e conservi un interesse all’aggiudicazione dell’appalto; ora, per quanto possa estendersi la nozione di interesse processualmente rilevante fino a comprendervi l’accezione anche di un interesse strumentale alla rinnovazione della procedura, non possono certo ravvisarsi gli estremi della condizione dell’azione in questione in una situazione in cui dall’accoglimento del ricorso non derivi neanche il limitato effetto dell’indizione di una nuova procedura gara”.
In particolare, la recente linea interpretativa del giudice amministrativo rimarca che “in ordine all’aspetto della compatibilità con il principio generale secondo cui per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse (art. 100 c.p.c.), si rivela che la sentenza europea non può certo essere decifrata come produttiva dell’effetto di scardinare il predetto canone, nella misura in cui risulta espressivo di una regola generale valida, per la sua intuitiva valenza logica e sistematica, in ogni ordinamento processuale”, ed aggiunge che, “in materia di appalti, la ratio sottesa alle “disposizioni specifiche” inerenti ai giudizi di cui agli artt. 120 e segg. del c.p.a. depone per l’accentuata affermazione dei principi di celerità ed efficacia della pronuncia del giudice amministrativo, il che contraddice la necessità di dover sistematicamente esaminare anche il ricorso principale, qualora quello incidentale risulti fondato e di per sé precluda la conservazione di un effettivo interesse in capo al ricorrente principale, quest’ultimo così definibile solo in relazione al momento introduttivo dell’intero giudizio” (TAR Trentino Alto Adige, Trento, 29.3.2017, n. 112): “deve escludersi, nondimeno, che la Corte di Giustizia abbia inteso prescrivere l’esame del ricorso principale anche nelle situazioni di fatto in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ritrarrebbe alcun vantaggio, neanche in via strumentale, perché, ad esempio, i motivi dedotti con il gravame non sono in alcun modo riferibili ad offerte ammesse alla gara e presentate da imprese non evocate in giudizio” (Cons. Stato, III, 26.8.2016, n. 3708).
In conclusione il suddetto orientamento, nel chiarire l’effettiva portata applicativa del principio enunciato dalla sentenza della Corte di giustizia Ue, grande sezione, 5 aprile 2016, C-689/13, in tema di ordine di esame dei ricorsi reciprocamente escludenti, principale e incidentale, nelle controversie relative all’aggiudicazione di appalti pubblici, ha statuito che l’esegesi del suddetto principio, per quanto formulato in termini generali e con un lessico che non sembra ammettere eccezioni, dev’essere condotta tenuto conto della fattispecie esaminata e, quindi, dei contenuti del quesito formulato dal giudice nazionale (C.g.a.r.S., ord., 17 ottobre 2013, n. 848): secondo tale orientamento “merita ricordare che nella vicenda processuale che ha originato il rinvio operato dal C.G.A.R.S., alla gara avevano partecipato anche altre imprese e che, tuttavia, quelle rimaste estranee al giudizio erano state escluse con provvedimenti rimasti inoppugnati, con i corollari che i relativi effetti espulsivi avevano ormai consolidato i loro effetti giuridici, che le imprese rimaste in gara erano, quindi, sostanzialmente due e che, di conseguenza, l’eventuale accoglimento del ricorso principale avrebbe, in ogni caso, soddisfatto l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara e, quindi, alla conservazione di una chance di aggiudicazione dell’appalto controverso”.
Secondo tale linea interpretativa, qualora, nonostante l’accoglimento del ricorso incidentale escludente esaminato con priorità, dalla fondatezza del ricorso principale, parimenti escludente, chi lo ha proposto può ricavare la soddisfazione dell’interesse strumentale alla rinnovazione della gara, le esigenze di effettività della tutela delle posizioni soggettive di derivazione europea impongono l’esame anche del ricorso principale; “deve, per contro, escludersi che il giudice europeo abbia inteso prescrivere l’esame del ricorso principale anche nelle situazioni in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ritrarrebbe, con assoluta certezza, alcun vantaggio, neanche in via strumentale. Deve precisarsi, in coerenza con l’argomentazione scolpita al paragrafo 28 della motivazione della menzionata sentenza Puligienica, che il predetto interesse strumentale è configurabile non solamente quando le imprese in gara sono due, ma anche nelle ipotesi in cui — a prescindere dal numero dei concorrenti e dalla identità/divergenza delle censure escludenti incrociate — il vizio dedotto a carico di un’offerta sia comune anche alle offerte di tutte le imprese rimaste estranee al giudizio, posto che dal suo accertamento potrebbe derivare l’esclusione anche di queste ultime, in via di autotutela, con conseguente rinnovazione della procedura” (Cons. Stato, III, 26.8.2016, n. 3708).
2. Un diverso indirizzo giurisprudenziale (TAR Campania, Napoli, III, 10.2.2017, n. 831), nel ricordare che, con la sentenza CGUE – Grande Sezione del 5/4/2016 n. 689, è stato affermato il contrasto con la normativa europea dell’interpretazione fornita dall’Autorità nazionale (v. la sentenza dell’Adunanza Plenaria del 7/4/2011 n. 4), in base alla quale il ricorso incidentale fondato precluderebbe l’esame del ricorso principale, sottraendo al concorrente che andava escluso l’interesse a contestare gli esiti della gara, ha statuito che, laddove le contestazioni delle ricorrenti principale ed incidentale sono speculari per taluni profili, deve ritenersi sussistente l’interesse di ciascun contendente all’esame delle proprie censure (attesa la sostanziale identità delle critiche, entrambe volte a far valere l’incongruità dell’altrui offerta).
In particolare, detto interesse sarebbe correlato ad una pretesa all’ottenimento di un determinato “bene della vita” meritevole di tutela, che non necessariamente si lega (nell’immediatezza) alla conservazione ovvero alla sostituzione del provvedimento di aggiudicazione, ma può trovare soddisfazione anche attraverso l’intermediazione della successiva attività amministrativa e condurre, da ultimo, ad esiti allo stato non pronosticabili.
Secondo quest’ultimo orientamento del giudice amministrativo tale considerazione sarebbe avallata dalle argomentazioni svolte dalla Corte di Giustizia, laddove si sono posti in rilievo:
– il reciproco interesse all’esclusione dell’altrui offerta (“che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare”: punto 24 della pronuncia del 5/4/2016 n. 689);
– la necessità che “ci si pronunci sulla conformità delle due offerte”, allorché “due offerenti presentano ricorsi diretti ad ottenere la reciproca esclusione” (punti 25 e 26), per cui, in caso di indizione di una nuova procedura di aggiudicazione, “ciasc
– l’ininfluenza del numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione (cfr. punto 29), non potendosi escludere “che una delle irregolarità che giustificano l’esclusione tanto dell’offerta dell’aggiudicatario quanto di quella dell’offerente che conte
3. Il Collegio ritiene di aderire a quest’ultimo orientamento della giurisprudenza amministrativa e di procedere comunque alla trattazione sia del ricorso incidentale che di quello principale, entrambi incentrati su censure il cui accoglimento determinerebbe l’esclusione dalla gara dell’offerta della controparte. In pratica, si tratta di estendere il dictum della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2014 al caso, proprio della vicenda in esame, in cui il vizio escludente dedotto nel ricorso principale e nel ricorso incidentale riguardi due imprese concorrenti nella procedura selettiva, che però non sono le due uniche imprese inserite nella graduatoria finale di gara.
Entrando nella trattazione del merito dell’impugnativa incidentale, valgono le seguenti considerazioni.
4. Con il primo motivo il ricorrente incidentale sostiene che la ricorrente principale ha esibito un contratto di avvalimento inidoneo al suo scopo, costituendo in realtà un nolo di attrezzature che non può soddisfare il requisito del possesso dell’autorizzazione ex allegato n. 13 del D.M. n. 314/1992.
La doglianza è fondata.
CPL Concordia società cooperativa ha dichiarato, in sede di gara, di ricorrere all’avvalimento per i requisiti di cui all’allegato 13 dell’art. 2 del D.M. n. 314/1992 (pagina 13 del documento n. 22 depositato in giudizio da CPL); tuttavia, il contratto di avvalimento prodotto dalla stessa CPL da un lato reca la dichiarazione, resa dall’impresa ausiliaria, di mettere a disposizione dell’ausiliata il requisito di “capacità tecnico professionale previsto per l’esercizio delle attività oggetto di gara ai sensi dell’allegato 13 dell’art. 2 del D.M. 23.5.1992 n. 314, ovvero autorizzazione…in corso di validità”, dall’altro indica, quali risorse messe a disposizione, determinati beni strumentali e macchinari, senza fare riferimento alla manodopera fornita dall’ausiliaria.
Anche dopo la nota pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 23 del 4.11.2016, il limite di operatività dell’istituto de quo è dato dal fatto che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, ma è invece necessario che dal contratto di avvalimento risulti un impegno chiaro e concreto dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito (nel caso di specie rileva, come elemento dirimente ai fini del possesso del requisito di cui al D.M. n. 314/1992, la messa a disposizione non solo di attrezzature, ma anche e soprattutto di manodopera qualificata, che però non viene citata nel contratto).
Un contratto così formulato, incentrato sulla generica messa a disposizione dei requisiti di capacità e specificante unicamente gli automezzi e le attrezzature fornite all’ausiliaria, costituisce sostanzialmente un contratto di prestito di attrezzature, che da sé solo non può soddisfare il requisito dell’abilitazione prevista dal D.M. n. 314/1992. Invero, quest’ultimo prescrive, ai fini dell’autorizzazione, una dotazione minima di attrezzature e di personale tecnico specializzato, ovvero una specifica organizzazione aziendale di cui non è data contezza nel contratto di avvalimento esibito.
Pertanto il citato contratto di avvalimento, in quanto prescinde dalla cessione di manodopera qualificata ai fini del possesso dei requisiti di capacità tecnica richiesti dalla lex specialis di gara e non dà contezza della presenza di tale manodopera, appare in parte qua avere un contenuto indeterminabile e risulta quindi inidoneo ad assicurare alla ricorrente principale la qualificazione derivante dal rilascio dell’autorizzazione ex D.M. n. 314/1992, prescritta dalla lex specialis di gara.
Il contratto di subappalto richiamato in sede di gara, avente ad oggetto la “gestione e manutenzione” (allegato n. 5 del documento n. 9 depositato in giudizio dalla controinteressata il 4.4.2013), non può colmare le predette lacune, giacché l’interessata ha indicato nell’avvalimento, e non nel subappalto, il mezzo con il quale poter vantare il requisito di cui al D.M. n. 314/1992.
La seconda censura incidentale si incentra sul difetto del requisito di capacità economico finanziaria concernente il fatturato globale minimo richiesto in relazione al triennio 2008/2010 (euro 3.500.000) nel settore oggetto di gara; secondo la ricorrente incidentale, l’elencazione dei contratti riguardanti servizi analoghi, prodotta dalla ricorrente principale in sede di gara, non può valere come dichiarazione relativa al fatturato.
Il rilievo è infondato.
La ricorrente principale ha elencato i pregressi contratti che, nel triennio di riferimento, integrano il possesso del requisito di capacità economico finanziaria prescritto dal bando (si vedano la pagina 14 del documento n. 22 prodotto da CPL ed il relativo allegato n. 6). Infatti, dal valore economico dei contratti di appalto elencati è possibile desumere il soddisfacimento dell’obbligo del fatturato minimo.
Il ricorso incidentale è perciò fondato in relazione alla prima censura con esso dedotta.
5. Entrando nel merito della trattazione dell’impugnativa principale, il Collegio osserva quanto segue.
Con la prima censura l’istante deduce che nessuna delle imprese partecipanti all’ATI aggiudicataria possedeva il requisito di cui al punto III.2 del bando e rendeva la dichiarazione di possesso dei requisiti tecnico professionali previsti ai sensi del D.M. n. 37/2008 e dell’allegato 13 dell’art. 2 del D.M. n. 314/1992; in particolare, le due mandanti Citis ed EACOS, nel proprio modello di dichiarazione (paragrafo 4.2), hanno rinviato alla dichiarazione della mandataria Ceis (che a sua volta faceva riferimento al requisito della Ricci Impianti s.a.s. associata Ceis), in contrasto con la clausola della lex specialis di gara che imponeva la dichiarazione del possesso dei suddetti requisiti tecnici a tutte le imprese raggruppate. Sotto altro profilo, la ricorrente sostiene che il consorzio Ceis avrebbe dovuto dichiarare di possedere in proprio il requisito tecnico ex art. 35 del d.lgs. n. 163/2006, talchè la commissione di gara non avrebbe dovuto ammettere l’offerta, stante il difetto dei requisiti tecnico professionali della mandataria e delle mandanti, richiesti dal punto III.2 del bando.
Il motivo è infondato.
La stazione appaltante, con chiarimenti forniti in sede di gara con nota del 7.5.2012 (documento n. 2 depositato in giudizio da CEIS in data 18.3.2013), ha precisato che “il requisito di capacità tecnica dovrà essere posseduto cumulativamente dalle imprese partecipanti al R.T.I. o al consorzio, a condizione che chi risulta in possesso dell’abilitazione richiesta esegua poi la prestazione oggetto dell’appalto”.
Pertanto, il possesso del requisito di cui al D.M. n. 37/2008 ed all’allegato n. 13, art. 2, del D.M. n. 314/1992 da parte della ditta associata Ricci Impianti, dichiarato in sede di gara (si veda il documento n. 8, pagine 1 e 13, depositato in giudizio dall’esponente), consentiva l’ammissione dell’offerta dell’A.T.I. controinteressata.
Invero, l’aggiudicataria ha indicato la Ricci Impianti s.a.s. quale consorziata preposta allo svolgimento del servizio ed in possesso dell’abilitazione richiesta dal bando (D.M. n. 37/2008 e allegato 13, art. 2, del D.M. n. 314/1992), in linea con la lex specialis di gara per come esplicitata nei chiarimenti forniti dalla stazione appaltante.
Appare del resto ragionevole che l’Amministrazione permetta una ripartizione di compiti all’interno dell’A.T.I. tale per cui solo uno dei componenti svolga la specifica attività richiedente i requisiti previsti dal D.M. n. 37/2008 e dall’allegato 13, art. 2, del D.M. n. 314/1992, mentre le prestazioni per le quali non è necessaria l’autorizzazione richiesta dall’art. 8, comma 1, del D.M. n. 37/2008 (“il committente è tenuto ad affidare i lavori di installazione, di trasformazione, di ampliamento e di manutenzione straordinaria degli impianti indicati all’art. 1 comma 2, ad imprese abilitate ai sensi dell’art. 3”), costituite da interventi di manutenzione ordinaria, gestione e conduzione di impianti già installati, sono eseguite dagli altri operatori dell’A.T.I. non abilitati.
Inoltre, l’invocato art. 35 del d.lgs. n. 163/2006 consente al consorzio di cumulare i requisiti delle consorziate indicate come esecutrici: la sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese consente di partecipare alla gara alle imprese che, isolatamente considerate, non avrebbero i requisiti richiesti (Cons. Stato, V, 10.5.2013, n. 2563; TAR Toscana, I, 19.11.2014, n. 5869).
6. La seconda censura si incentra sulla mancata specificazione, da parte dell’A.T.I. aggiudicataria, della quota di partecipazione di ciascuno al raggruppamento temporaneo, nonché sulla mancata indicazione, nella domanda di partecipazione o nell’offerta, della prevista percentuale di svolgimento degli interventi da parte di ogni impresa associata; secondo la ricorrente, inoltre, Eacos ha dichiarato che avrebbe eseguito la “manutenzione opere edili” (documento n. 14) secondo le percentuali specificate nella dichiarazione d’intenti, e però l’unica voce riconducibile alla manutenzione in base al disciplinare di gara (“manutenzione correttiva”) corrisponde al 3,90% del prezzo a base d’asta, ovvero ad una percentuale discordante da quella indicata nella predetta dichiarazione d’intenti; aggiunge che Eacos ha omesso di dichiarare i requisiti tecnico professionali ex art. III.2 del bando, essendosi limitata ad attestare la pregressa aggiudicazione di due contratti riguardanti la manutenzione edile e non anche il servizio integrato.
I molteplici rilievi in cui si articola il secondo motivo sono infondati.
Nessuna norma della lex specialis di gara imponeva di indicare le rispettive quote di partecipazione all’A.T.I..
Non depone a favore della tesi della ricorrente l’invocato art. 37, comma 13, del d.lgs. n. 163/2006, secondo cui i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento; ammesso che tale disposizione sia applicabile al caso di specie (ovvero all’appalto di servizi), da essa deriverebbe che, a fronte dell’indicazione da parte dell’aggiudicataria, in sede di gara, delle percentuali di esecuzione del servizio ripartite tra ogni componente del raggruppamento temporaneo (si veda la dichiarazione d’intenti costituente il documento n. 13 allegato al gravame), la partecipazione di ciascuno al medesimo deve considerarsi nella corrispondente misura percentuale, senza che perciò rilevi uno specifico onere di dichiarare espressamente le quote di partecipazione all’A.T.I. e di dare contezza in fase di gara della loro corrispondenza alla prospettata ripartizione delle prestazioni dell’appalto.
In ogni caso, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la pronuncia n. 27 del 2014, ha definitivamente chiarito che per gli appalti di servizi e forniture continua a trovare applicazione unicamente la norma sancita dal comma 4 dell’art. 37, che impone alle imprese raggruppate il più modesto obbligo d’indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza pretendere anche l’obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando che ciascuna impresa va qualificata per la parte di prestazioni che s’impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara.
In definitiva, la dichiarazione resa da CEIS, CITIS ed EACOS società cooperativa in ordine alla quota di interventi che sarebbe stata eseguita da ciascuna di esse in caso di aggiudicazione assolve all’obbligo previsto dal disciplinare di gara (pagina 4) ed è in linea con l’art. 37, commi 4 e 13, del d.lgs. n. 163/2006. Al riguardo, è irrilevante che tale dichiarazione non fosse contenuta nella domanda di partecipazione o nell’offerta, in quanto la prevista ripartizione delle quote di prestazione indicata in separato documento presentato contestualmente all’offerta è sostanzialmente equipollente alla dichiarazione resa nell’offerta.
Per quanto concerne la posizione di Eacos, il Collegio osserva che il capitolato speciale d’appalto annovera sotto varie voci d’intervento la manutenzione con prestazioni edili: ad esempio, l’art. 3.1 elenca i beni da assoggettare al servizio di manutenzione, mentre l’art. 3.1.2 prevede la manutenzione preventiva per le finiture (quali tinteggiature, intonacatura, piastrellatura) e le opere murarie, inoltre l’art. 3.2 inserisce, tra le tipologie di prestazioni da eseguire, la manutenzione preventiva e correttiva. Ne deriva che la manutenzione cui sarà dedicata l’attività di Eacos non è circoscritta alla sola manutenzione correttiva. Inoltre, vi è corrispondenza tra la dichiarata pregressa esperienza manutentiva e l’indicata quota di esecuzione dell’appalto.
7. Con il terzo motivo l’istante deduce l’omessa allegazione, da parte della controinteressata, della dichiarazione di possedere la certificazione di qualità e di avvalersi della facoltà di prestare la cauzione in misura dimezzata, in contrasto con la corrispondente clausola del disciplinare di gara sanzionata con l’esclusione.
Il rilievo non ha pregio.
La controinteressata ha prodotto, in sede di gara, copia autentica del certificato di qualità, cosicchè risultava documentalmente dimostrata la sussistenza del presupposto del beneficio del dimidiamento della cauzione provvisoria. Del resto l’art. 75, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006 ancora il dimezzamento di cauzione all’esistenza della certificazione di qualità e comunque richiede la segnalazione del possesso di detta certificazione e la produzione documentale ai fini della possibilità di avvalersi del beneficio, e non a pena di estromissione dalla procedura selettiva; pertanto, ove la richiamata norma del disciplinare di gara fosse interpretabile nel senso propugnato dalla ricorrente, essa colliderebbe con l’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006 e sarebbe perciò nulla.
Comunque, in coerenza con l’indirizzo sostanzialistico che connota le gare pubbliche d’appalto e in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, le eventuali irregolarità concernenti la cauzione provvisoria prestata nei termini previsti dalla lex specialis sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio (TAR Puglia, Lecce, I, 24.11.2016, n. 1791).
8. Con la quarta censura la ricorrente, nel contestare l’esito della verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, sostiene che le ore lavorative annue totali indicate nell’offerta tecnica e quelle indicate in sede di giustificazioni sono divergenti; una discorde indicazione emergerebbe anche in relazione al monte ore annuale del responsabile tecnico e dell’addetto amministrativo; la ricorrente lamenta altresì una sottostima del costo orario dell’addetto amministrativo e deduce che l’offerta della controinteressata risulterebbe in perdita e quindi incongrua.
La doglianza non è condivisibile.
In sede di valutazione dell’offerta tecnica (documento n. 18 allegato al ricorso) la Commissione giudicatrice ha chiesto all’A.T.I. CEIS di esplicitare il monte orario lavorativo (pausa pranzo esclusa) per ogni risorsa umana da impegnare nel servizio de quo (documento n. 6 della controinteressata); in risposta a tale richiesta la controinteressata ha indicato 1920 ore annue, tenuto conto della pausa pranzo, con l’aggiunta delle ore svolte dal personale per attività condivise (360 ore) e delle attività esternalizzate (160 ore). In particolare, nella nota di risposta (documento n. 7) l’A.T.I. CEIS ha precisato che il responsabile tecnico operativo e il personale amministrativo sarebbero stati sostituiti, in caso di assenza, da personale esterno condiviso per un numero di ore stimate in 240 annue, e che di ciò si è tenuto conto nella valutazione del monte ore. Non trova quindi riscontro la difformità, denunciata nell’impugnativa, tra le ore indicate nell’offerta tecnica (che secondo la ricorrente sarebbero 2.340) e quelle indicate in sede di verifica di anomalia (1.920).
Inoltre, il monte ore complessivo del personale interno indicato dall’aggiudicataria (21.120 ore) è superiore al monte ore complessivo minimo (19.000 ore) stabilito dall’art. 11.3 del capitolato (documento n. 7). Alle 21.120 ore offerte dalla controinteressata si aggiungono le 240 ore destinate alla sostituzione del responsabile tecnico operativo e del personale amministrativo da parte di dipendenti esterni condivisi (pagina 3 della relazione di chiarimenti inviata ad Estav da CEIS: documento n. 3 depositato in giudizio il 18.3.2013).
9. Per quanto riguarda la contestata riduzione del 20% del costo dell’addetto amministrativo, la pagina 1 della relazione giustificativa della congruità dell’offerta (pagina 1 del documento n. 28 depositato in giudizio dalla ricorrente) ipotizza un risparmio del 20% sui costi del personale amministrativo per effetto di sinergie derivanti dal fatto che l’aggiudicataria è già affidataria di altri due appalti pubblici, per conto dell’USL 7 di Siena (non si tratta, come dedotto con la censura in esame, di una aprioristica decurtazione del minimo previsto dal CCNL di riferimento). In pratica il personale amministrativo già assegnato ad altri appalti pubblici potrà svolgere attività riguardanti anche l’appalto in questione.
Pertanto l’offerta dell’aggiudicataria, nel suo insieme, non presenta profili di inattendibilità, travisamento o illogicità.
10. In conclusione, il ricorso principale deve essere respinto, mentre il ricorso incidentale va accolto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso principale ed accoglie il ricorso incidentale.
Condanna CPL Concordia società cooperativa a corrispondere la somma complessiva di euro 6.000 (seimila) oltre accessori di legge, per metà alla parte controinteressata e per la restante metà all’amministrazione resistente, a titolo di spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere
Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO
 
 

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Pres. Caringella/ Est. Lotti

Alla Corte di giustizia la verifica sulla compatibilità con il diritto comunitario della disciplina relativa all’affidamento della concessione del gioco del lotto

Pubblicato il 12/06/2017

sul ricorso numero di registro generale 6137 del 2016, proposto da:

Stanley International Betting Limited, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto A. Jacchia, Antonella Terranova, Fabio Ferraro, Anna Marcantonio e Daniela Agnello, con domicilio eletto presso lo studio Antonella Terranova in Roma, via Vincenzo Bellini, 24;

Stanleybet Malta Limited, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto A. Jacchia, Daniela Agnello, Fabio Ferraro, Anna Marcantonio e Antonella Terranova, con domicilio eletto presso lo studio Antonella Terranova in Roma, via Vincenzo Bellini, 24;

Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore e Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

Lottomatica Spa, non costituita in giudizio; 
Lottoitalia Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Arturo Satta e Anna Romano, con domicilio eletto presso lo Studio Satta Romano & Associati in Roma, Foro Traiano, 1/A; 

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II n. 04651/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento in concessione della gestione del servizio del gioco del lotto automatizzato e degli altri giochi numerici a quota fissa.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze, dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli e di Lottoitalia Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 maggio 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Fabio Ferraro, Antonella Terranova, Filippo Arturo Satta e l’Avvocato dello Stato Pio Giovanni Marrone;

1. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sez. II, con la sentenza 21 aprile 2016, n. 4651, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale parte appellante per l’annullamento previa disapplicazione dell’art. 1, comma 653, della legge n. 190 del 2014 (legge di stabilità 2015), degli atti della “procedura di selezione aperta per l’affidamento in concessione della gestione del servizio del gioco del Lotto automatizzato e degli altri giochi numerici a quota fissa” e, in particolare, del bando di gara, pubblicato sulla G.U., serie speciale, n. 150 del 21 dicembre 2015, del nomenclatore unico delle definizioni, del capitolato d’oneri, degli allegati al capitolato d’oneri, del capitolato tecnico, dell’allegato tecnico, dello schema di atto di convenzione, dell’allegato I – livelli di servizi e penali, della nota dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli del 22 dicembre 2015, con la quale è stata riscontrata negativamente la nota di parte ricorrente in data 11 dicembre 2015.
2. Le società appellanti Stanley International Betting Limited e Stanleybet Malta Limited mirano a conseguire la rimozione delle misure, da esse ritenute discriminatorie e distorsive, adottate dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli con la lex specialis relativa alla “procedura di selezione aperta per l’affidamento in concessione della gestione del servizio del gioco del Lotto automatizzato e degli altri giochi numerici a quota fissa”.
In particolare le censure proposte con il ricorso di primo grado e sostanzialmente reiterate nell’atto di appello si appuntano sulla scelta di indire la gara secondo il c.d. modello monoproviding esclusivo, che di fatto esclude dalla procedura selettiva le società medesime, unitamente a molti altri operatori del settore, riservando la partecipazione alla procedura stessa solo al concessionario uscente (la società Lottomatica Spa) o, a tutto concedere, ad un ristretto numero di operatori di dimensioni straordinariamente elevate.
Le appellanti deducono che la società Lottomatica ha già beneficiato per quasi un ventennio dell’affidamento diretto della concessione e del suo rinnovo tacito, in virtù dell’allora controversa possibilità di affidare concessioni traslative di pubblici poteri senza procedura concorsuale, sicché sorge il dubbio che la lex specialis della nuova gara sia stata costruita su misura per il concessionario uscente.
3. Premesso che per la gestione del gioco del Lotto esistono due tipi di concessioni, quella per la raccolta delle giocate, riservata esclusivamente ai rivenditori dei generi di monopolio, e quella per i servizi di estrazione, collegamento e automazione, che sino ad oggi è stata affidata alla società Lottomatica, le società appellanti rilevano che in vista della scadenza della concessione, il legislatore con la disposizione dell’art. 1, comma 653, della legge n. 190-2014 (c.d. legge di stabilità 2015) ha demandato all’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli il compito di indire la gara per l’affidamento della nuova concessione.
La gara prevede le “seguenti condizioni essenziali:
a) durata della concessione di nove anni, non rinnovabile;
b) selezione basata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e, quanto alla componente prezzo, base d’asta, per le offerte al rialzo, di 700 milioni di euro;
c) versamento del prezzo indicato nell’offerta del concorrente risultato primo in graduatoria nella misura di 350 milioni di euro, all’atto dell’aggiudicazione, nell’anno 2015, nella misura di 250 milioni di euro nell’anno 2016, all’atto dell’effettiva assunzione del servizio del gioco da parte dell’aggiudicatario, e nella misura residua nell’anno 2017, entro il 30 aprile di tale anno;
d) facoltà per il concessionario aggiudicatario di utilizzare la rete di telecomunicazioni per prestazioni, dirette o indirette, di servizi diversi dalla raccolta del gioco del Lotto e degli altri giochi numerici a quota fissa purché compatibili con la raccolta stessa a giudizio dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli; e) aggio per il concessionario pari al 6 per cento della raccolta;
f) obbligo di aggiornamento tecnologico del sistema della rete e dei terminali di gioco secondo standard qualitativi che garantiscano la massima sicurezza ed affidabilità, secondo il piano d’investimento che costituisce parte dell’offerta tecnica;
g) obbligo per il concessionario di versamento annuale all’erario delle somme comunque eventualmente non investite secondo il piano di cui alla lettera f);
h) obbligo per ciascun concorrente di effettuare, all’atto della partecipazione alla procedura selettiva, un versamento a favore della predetta Agenzia pari all’importo dei compensi di cui al comma 654, con diritto alla restituzione esclusivamente per quelli diversi dall’aggiudicatario”.
La lex specialis prevede altresì un requisito specifico per partecipare alla gara, costituito dalla pregressa esperienza nella gestione o raccolta di gioco sulla base di valido ed efficace titolo abilitativo in uno degli Stati dello Spazio Economico Europeo.
Dall’esame della lex specialis si desumerebbe, secondo la parte appellante, che la procedura selettiva è rivolta agli operatori di maggiori dimensioni, già presenti sul mercato nazionale e già dotati di presenza capillare sul territorio: in particolare, il punto 5.3 del capitolato d’oneri prevede, quale requisito di capacità economica e finanziaria, l’aver conseguito nel triennio 2012-2014 oppure nel triennio 2013-2015 un fatturato complessivo almeno pari ad € 100.000.000,00, afferente le attività di gestione o raccolta di gioco.
Il punto 5.4 del capitolato d’oneri prevede, quali requisiti di capacità tecnica:
“a) realizzazione complessiva, in ognuno degli ultimi tre esercizi chiusi del triennio 2012/2014 oppure del triennio 2013/2015, di una raccolta di gioco pari ad almeno € 350.000.000.00 (euro trecentocinquantamilioni/00) relativamente a tipologie di giochi effettuati tramite terminali di gioco. Nel caso in cui il candidato operi nel settore da meno di tre anni ma da almeno 18 mesi il valore della raccolta sarà rapportato proporzionalmente al periodo di effettiva raccolta;
b) possesso della certificazione di qualità dei sistemi di gestione aziendale conforme alle norme UNI EN ISO 9001:2008 per le attività relative di gestione o raccolta del gioco da esso esercitate;
c) possesso della certificazione sui Sistemi di gestione della sicurezza delle informazioni conforme alle norme ISO/IEC 27001, valida alla data di presentazione della domanda di partecipazione, per le attività di gestione o raccolta del gioco da esso esercitate.
L’offerta economica consiste nell’offerta al rialzo sull’importo minimo a base d’asta previsto in € 700.000,00 (euro settecentomilioni/00); le offerte al rialzo dovranno essere formulate con importo minimo di € 3.000.000,00 (euro tremilioni/00), come precisato nelle istruzioni contenute nell’allegato”; in questo modo, osservano gli appellanti, l’importo della base d’asta è pari al doppio della soglia di capacità tecnica (trecentocinquanta milioni di euro di raccolta) e a sette volte il fatturato generato in un triennio (cento milioni di euro).
L’art. 22.1 dello schema di convenzione prevede che “Al termine del periodo di concessione, il concessionario devolve all’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, senza alcun onere a carico della stessa e a sua richiesta, tutti i beni materiali e immateriali che costituiscono la rete costituita dai punti di raccolta fisici nonché la proprietà dell’intero sistema automatizzato, comprensivo della disponibilità dei locali, delle apparecchiature, ivi compresi i terminali presso tutti i punti di raccolta, degli impianti, delle snellire dei programmi degli archivi e di quanto altro occorre per il completo funzionamento, gestione e funzionalità del sistema stesso risultante dall’ultimo inventario approvato dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli; tali beni al momento della devoluzione devono essere liberi da diritti e pretese di terzi”.
Le società appellanti non intendono partecipare alla gara perché contestano radicalmente la scelta del modello monoproving che, unitamente alle clausole immediatamente escludenti previste dalla lex specialis, rende impossibile presentare la domanda di partecipazione.
4. Avverso i provvedimenti impugnati le società ricorrenti hanno dedotto in primo grado le seguenti censure, sostanzialmente riproposte con l’atto di appello:
– Incompatibilità dell’art. 1, comma 653, della legge di stabilità 2015 e degli atti di gara impugnati con norme e principi dell’Unione in tema di diritto di stabilimento e libera prestazione dei servizi; violazione dei principi di congruenza, non discrim
– Violazione e falsa applicazione dei principi e della parità di trattamento di cui all’art. 3 Cost., della libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41 Costi e della libertà di concorrenza di cui all’art. 117, comma 2, lett. e), Cost.; eccesso di p
– Violazione di norme e principi dell’Unione in tema di diritto di stabilimento e libera prestazione dei servizi; violazione della direttiva 2014/23/UE e dei principi di congruenza, non discriminazione e proporzionalità, trasparenza ed imparzialità della
– Violazione dei principi comunitari in tema di diritto di stabilimento e libera prestazione dei servizi sotto altro profilo; violazione dei principi di congruenza, non discriminazione e proporzionalità, trasparenza ed imparzialità della P.A.; eccesso di
– Violazione dei principio di trasparenza in relazione alla devoluzione a titolo gratuito della rete. L’ADM, prima di disciplinare un profilo fondamentale del rapporto concessorio, come la cessione a titolo gratuito della rete del concessionario al termin
5. Il TAR ha rilevato sinteticamente che:
– si può prescindere, per ragioni di economia processuale, dall’esame delle molteplici eccezioni processuali sollevate dalle Amministrazioni intimate;
– la presente controversia non ha ad oggetto la concessione per la raccolta delle giocate relative al gioco del Lotto, affidata per legge alle ricevitorie, bensì “l’affidamento in concessione della gestione del servizio del gioco del Lotto automatizzato e
– la segnalazione dell’AGCM non si riferisce a concessioni come quella in esame (che riguarda soltanto la “gestione del servizio del gioco del Lotto automatizzato e degli altri giochi numerici a quota fissa” ed ha, quindi, un oggetto ben diverso dalle con
– nel caso in esame le indicazioni operative fornite dall’AGCM risultano rispettate (si pensi, in particolare, all’assenza di limitazioni alla costituzione di raggruppamenti temporanei di impresa);
– non giova alle società ricorrenti invocare la sentenza della Corte di Giustizia del 21 gennaio 2013, nelle cause riunite C-186/11 e C-209/11, non pertinente al caso di specie;
– il gioco del Lotto differisce notevolmente dagli altri giochi (concorsi a pronostici, videolotterie e scommesse), sia perché è l’unico gioco in cui lo Stato assume il rischio d’impresa, sia perché si caratterizza per la distinzione della fase della racc
– tali differenze giustificano ampiamente la scelta legislativa del modello monoproviding per la gestione del servizio del gioco del Lotto automatizzato, sia perché la scelta del modello multiproviding renderebbe comunque necessaria la presenza di un “sup
– non appare censurabile la scelta del legislatore di fissare la base d’asta a 700 milioni di euro e di concentrare nel primo anno gli oneri economici gravanti sul concessionario;
– le Amministrazioni intimate hanno efficacemente replicato che la previsione di un’elevata base d’asta, operata nell’ambito delle scelte di competenza esclusiva del legislatore, risponde comunque ai canoni di ragionevolezza e proporzionalità;
– è stato preventivamente verificato che almeno quindici operatori del settore erano in possesso dei requisiti speciali richiesti dal bando (fatturato complessivo almeno pari ad € 100.000.000,00 nel triennio 2012/2014, oppure nel triennio 2013/2015, e rac
– i predetti requisiti speciali sono adeguati e proporzionati alla tipologia e all’oggetto della prestazione per la quale è stata indetta la gara, sia perché la raccolta dei giochi numerici a quota fissa negli ultimi cinque esercizi è stata sempre superio
– la circostanza che la società Lottomatica non abbia partecipato alla gara singolarmente, bensì come mandataria di un RTI, unitamente alla circostanza che una notevole quota di tale RTI, pari al 38%, sia detenuto da altri operatori, vale a smentire l’ult
– le censurate disposizioni dell’art. 30 dello schema di convenzione (sostanzialmente corrispondenti a quelle dell’art. 23 dello schema di convenzione relativo alle concessioni di cui all’art. 10, comma 9-octies, del decreto legge n. 16/2012), lungi dal c
– nessun rilievo possono assumere in questa sede le vicende contenziose invocate dalle società ricorrenti, perché non potrebbero comunque perpetuare lo ius singulare riservato in passato alle ricorrenti stesse, da ritenersi definitivamente venuto meno per
– nessun rilievo assuma in questa sede la disposizione dell’art. 1, comma 948, della legge n. 208 del 2015, che ha abrogato la disposizione dell’art. 1, comma 78, lett. b), numero 26), della legge n. 220 del 2010, poiché tale disposizione non si riferisce
– non giova alle società ricorrenti invocare la sentenza della Corte di Giustizia 28 gennaio 2016, poiché la fattispecie esaminata dalla Corte di Giustizia è diversa da quella in esame;
– stante la complessità della rete per la gestione del servizio del gioco del Lotto automatizzato – il mancato inserimento di tale clausola finirebbe per determinare quegli effetti discriminatori che la sentenza della Corte di Giustizia mira a scongiurare
La parte appellante contestava la sentenza del TAR, deducendone l’erroneità e riproponendo, nella sostanza, i motivi del ricorso di primo grado.
Con l’appello in esame chiedeva, quindi, l’accoglimento del ricorso di primo grado anche sotto il profilo del risarcimento del danno.
Si costituivano il Ministero e la parte controinteressata appellati chiedendo la reiezione dell’appello.
All’udienza pubblica dell’11 maggio 2017 la causa veniva trattenuta in decisione.
6. Il Collegio ritiene che le questioni comunitarie, formulate in modo articolato e ben argomentato dalla parte appellante siano suscettibili di rinvio alla Corte di Giustizia UE.
Infatti, non solo tali questioni sono all’evidenza rilevanti per la decisione della causa, come già esplicato nel corpo della motivazione della presente ordinanza, ma per esse non è applicabile la cosiddetta teoria dell’atto chiaro, in base alla quale il giudice nazionale non deve nemmeno operare il rinvio pregiudiziale, qualora il contenuto della norma comunitaria che intende applicare si ponga agli occhi dell’interprete con un’evidenza tale da non lasciare spazio al alcun ragionevole dubbio, (cfr., per tutte, Corte Giust. CE, 6 ottobre 1982, C-283/81, Cilfit), situazione che non si verifica nel caso di specie.
Peraltro, come è noto, il mancato rinvio pregiudiziale, al di fuori dell’ipotesi dell’atto chiaro sopra indicata costituisce, nel nostro ordinamento nazionale, un caso di responsabilità del giudice ex legge 27 febbraio 2015, n. 18 che ha modificato l’art. 2, comma 3 Legge 13 aprile 1988, n. 117 sul Risarcimento dei danni cagionati nell’esercizio delle funzioni giudiziarie e responsabilità civile dei magistrati e ha introdotto il comma 3-bis al predetto art. 2, prevedendo proprio la fattispecie di mancato rinvio alla Corte di Giustizia.
7. Pertanto, devono essere sottoposte alla Corte di Giustizia UE, ai sensi dell’art. 267 TFUE, le seguenti questioni pregiudiziali:
A) “se il diritto dell’Unione – e, in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza – debba essere interpretato nel senso che osta ad una disciplina come quella posta dell’art. 1, comma 653, della legge di stabilità 2015 e dai relativi atti attuativi, che prevede un modello di concessionario monoproviding esclusivo in relazione al servizio del gioco del Lotto, e non già per altri giochi, concorsi pronostici e scommesse”;
B) “se il diritto dell’Unione – e, in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi e la direttiva 2014/23/UE, nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza – debba essere interpretato nel senso che osta ad un bando di gara che prevede una base d’asta di gran lunga superiore ed ingiustificata rispetto ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativi, del tipo di quelli previsti dai punti 5.3, 5.4, 11, 12.4 e 15.3 del capitolati d’oneri della gara per l’assegnazione della concessione del gioco del Lotto”;
C) “se il diritto dell’Unione – e, in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi nonché e la direttiva 2014/23/UE, nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza – deve essere interpretato nel senso che osta ad una disciplina che prevede l’imposizione di un’alternatività di fatto fra divenire assegnatari di una nuova concessione e continuare ad esercitare la libertà di prestazione dei diversi servizi di scommessa su base transfrontaliera, alternatività del tipo di quella che discende dall’art. 30 dello Schema di Convenzione, cosi che la decisione di partecipare alla gara per l’attribuzione della nuova concessione comporterebbe la rinunzia all’attività transfrontaliera, nonostante la legittimità di quest’ultima attività sia stata riconosciuta più volte dalla Corte di Giustizia”.
8. Ai sensi della «nota informativa riguardante la proposizione di domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali» 2011/C 160/01 in G.U.C.E. 28 maggio 2011, vanno trasmessi alla cancelleria della Corte mediante plico raccomandato in copia gli atti del giudizio, comprensivi della presente ordinanza nonché di tutti gli atti e le memorie delle parti compresa la documentazione da esse allegata.
Deve, conseguentemente, disporsi la sospensione del presente giudizio in relazione a tutti gli aspetti ancora pendenti, in attesa della decisione della Corte di Giustizia, cui l’affare deve essere rimesso, restando impregiudicata ogni altra questione, anche sulle spese.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea le questioni pregiudiziali indicate in motivazione e, riservata ogni altra decisione, anche sulle spese, sospende il giudizio.
Dispone che il presente provvedimento, unitamente a copia degli atti di giudizio indicati in motivazione, sia trasmesso, a cura della Segreteria della Sezione, alla Cancelleria della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere
Daniele Ravenna, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
 

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Pres. Caringella/ Est. Lotti

Sull’ammissibilità del “Bid Bond” ai fini della costituzione della cauzione provvisoria

 
1. Contratti della P.A. – Requisiti di gara – Cauzione provvisoria –  Bid Bond – Ammissibilità – Ragioni.
 
 
 

Pubblicato il 12/06/2017

sul ricorso numero di registro generale 9124 del 2016, proposto da: 
Alessio Carni Snc, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Paoletti e Ettore Nesi, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Paoletti in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, 118; 

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 
Joint Task Force Lebanon – Sector West Hq – Centro Amministrativo d’Intendenza, non costituito in giudizio; 

Ciano Trading & Services Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Carta e Giovanni Carta, con domicilio eletto presso lo studio Giorgio Carta in Roma, viale Parioli, 55; 

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I BIS n. 08228/2016, resa tra le parti, concernente la gara per l’individuazione di un potenziale fornitore delle derrate alimentari occorrenti al contingente militare in Libano e l’affidamento della fornitura di derrate alimentari.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e di Ciano Trading & Services Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 maggio 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Francesco Paoletti, Antonino Galletti, su delega degli avv. Giorgio e Giovanni Carta, e l’Avvocato dello Stato P. G. Marrone;

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sez. I-bis, con la sentenza 18 luglio 2016, n. 8228, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale parte appellante per l’annullamento di tutti i verbali e gli atti assunti da Italfor Kosovo Centro Amministrativo d’Intendenza, Villaggio Italia, Belo Polje – Peja, Kossovo, con i quali è stata disposta l’ammissione della società Ciano Trading & Service Srl alla procedura di cui alla lettera di invito del 7 ottobre 2015 prot. M_DE 86000/3758/CAI-CSA relativa ad una ricerca di mercato, ai sensi dell’art. 18, comma 1, lettera b, del d. lgs. n. 163/2006, con procedimento in economia, per la fornitura periodica di derrate alimentari connesse con il contingente militare italiano schierato in Kossovo, per il periodo 1° gennaio 2016 – 31 dicembre 2016 (Cod. gara 6187742; lotto CIG 6420396662) e degli atti di aggiudicazione provvisoria e definitiva della stessa gara alla Ciano Trading & Service Srl.
Il TAR ha rilevato sinteticamente che:
– il bid bond costituisce una forma di garanzia alternativa alla fideiussione, che può legittimamente utilizzarsi ai fini del deposito cauzionale nella fase di scelta del contraente:
– non incide l’assenza nello stesso contratto dell’impegno a costituire il deposito cauzionale definitivo, giacché quest’ultimo costituisce una condizione necessaria per la sottoscrizione del contratto (qualora manchi non si procede alla stipula e si dete
– gli elementi formali del bid bond sono infatti tali (intestazione del documento, numero di serie, notorietà della banca) da fornire una sicurezza della provenienza della polizza (peraltro l’accertamento dei poteri di firma è stato compiuto della Commiss
– comunque la mancanza di autenticazione, nel caso di specie, può ritenersi un’irregolarità e non una circostanza escludente.
L’appellante contestava la sentenza del TAR, deducendone l’erroneità e riproponendo, nella sostanza, le censure del ricorso di primo grado-.
Con l’appello in esame chiedeva, quindi, l’accoglimento del ricorso di primo grado.
Si costituivano il Ministero e la parte controinteressata appellata chiedendo la reiezione dell’appello.
All’udienza pubblica dell’11 maggio 2017 la causa veniva trattenuta in decisione.

1. In via preliminare, il Collegio ritiene di porter prescindere dalle eccezioni di inammissibilità dell’appello, formulate dalla parte per carenza di specifiche doglianze alla sentenza impugnata, stante l’infondatezza del medesimo.
2. Sempre preliminarmente, si deve inoltre osservare che la procedura di gara per cui è causa è una procedura esclusa dal campo di applicazione delle disposizioni del Codice dei Contratti pubblici ex art. 18 d.lgs. n. 163-2006 in quanto contratti aggiudicati in base ad un accordo internazionale concluso in relazione alla presenza di truppe di stanza all’estero.
Si tratta di disposizioni accomunate dall’esigenza di assicurare adeguata tutela degli interessi nazionali nei settori della difesa, della sicurezza, della politica estera, nella quale rientra la partecipazione alle operazioni militari e di pace “fuori area”, che impongono la necessità di un trattamento giuridico differenziato.
Viene così dato riconoscimento alla specificità della disciplina degli appalti del Ministero della Difesa sui lavori, servizi e forniture militari nei teatri operativi all’estero, rispetto alla disciplina generale dettata dal Codice degli Appalti pubblici, derivante dal fatto che questi presentano problemi differenti per oggetto, incidenza di personale militare e manodopera locale, condizioni di trasporto, e soprattutto sono finalizzati ad assicurare con tempestività beni essenziali per l’efficienza dell’intervento del contingente militare italiano in aree sensibili.
3. E’ peraltro evidente che le disposizioni del Codice dei Contratti possono trovare applicazione esclusivamente in forza del loro richiamo contenuto negli atti di gara, in via di autovincolo.
Nel caso in esame, il bando prevedeva che il concorrente presentasse garanzia a copertura della cauzione provvisoria a norma dell’art. 75 d.lgs. n. 163-2006 e che la polizza fideiussoria del concorrente avesse determinate caratteristiche e requisiti, e comminava la sanzione dell’esclusione (punto 6) in caso di mancanza o incompletezza del deposito cauzionale provvisorio.
La ditta aggiudicataria ha presentato a copertura della cauzione provvisoria un Bid Bond rilasciato dal Monte dei Paschi di Siena, che l’Amministrazione ha ritenuto equivalente alla polizza fideiussoria richiesta dal bando.
Il “Bid Bond” è una garanzia bancaria a “prima domanda” costituente, pertanto, un contratto da cui deriva un impegno autonomo a garanzia sulla serietà dell’offerta e con la quale la stessa banca emittente si impegna nei confronti della stazione appaltante in caso di inadempimento della ditta concorrente.
È una figura che presenta, dunque, tutte le caratteristiche del contratto autonomo di garanzia, come individuate dalla giurisprudenza civile, caratteristiche diverse dallo schema tipico della fideiussione (cfr. Cass., Sez.Un., 18 febbraio 2010 n. 3947).
Peraltro, il “Bid Bond” risponde alle caratteristiche e criteri individuati nella Pubblicazione n. 458 del 2010 della Camera di Commercio Internazionale di Parigi “Uniform Rules for Demand Guarantees” (URDG) e lo stesso è da considerare quale forma di garanzia alternativa al deposito cauzionale.
4. Alla luce dei predetti elementi caratterizzanti del Bid Bond, risulta dunque che il medesimo è stato rilasciato, come richiedeva il bando: da istituto bancario; è dichiaratamente “a prima richiesta”; infine, non è subordinato al preventivo esperimento di “alcuna formalità procedurale sia giudiziaria che d’altra natura”.
Il Bid Bond per sua natura e caratteristica, rispondendo a criteri di emissione generalmente accettati dalla comunità internazionale, che trovano fondamento nella Pubblicazione nr. 458 del 1992 della Camera di Commercio Internazionale denominata “Uniform Rules for Demand Guarantees” (URDG) comprende inoltre in sé anche l’impegno richiesto dalla legge a prestare la garanzia a copertura della cauzione definitiva in caso di aggiudicazione del contratto, poiché tale strumento di garanzia implica la garanzia complessiva del “buon fine dell’operazione sottostante” (id est, l’aggiudicazione e l’esecuzione del contratto).
5. La censura relativa alla carenza di autenticazione della firma sul Bid Bond, disattesa dal TAR, non è stata riproposta in appello.
Peraltro, nella specie, il “Bid Bond”, redatto su carta intestata, numerato progressivamente, sottoscritto dal responsabile dell’Istituto di credito bancario, nonché debitamente verificato, è stato rilasciato dal Monte dei Paschi di Siena, fornisce un sufficiente elemento formale di garanzia della provenienza della polizza.
6. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto in quanto infondato.
Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
Definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe indicato, lo respinge.
Condanna la parte appellante al pagamento delle spese di lite del presente grado di giudizio in favore del Ministero e del controinteressato appellati, spese che liquida in euro 4.000,00, oltre accessori di legge, per ciascuna parte.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere
Daniele Ravenna, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/6/2017 n.2851 proviene da Giustamm.

Pres. Caringella/ Est. Lotti

Sulla necessità dell’autorizzazione del Pres. del Consiglio di Stato in caso di riproposizione in appello dei motivi dichiarati assorbiti eccedenti i limiti dimensionali degli atti processuali e sulla inapplicabilità della riparametrazione ai fini della determinazione della soglia di sbarramento

1. Processo amministrativo – Atti – Limiti dimensionali – Appello – Riproposizione motivi dichiarati assorbiti – Superamento dei limiti – Autorizzazione Cons. Stato – Necessità 

2. Contratti della P.A. – Gara –  Offerta – Doppia riparametrazione – Applicazione – Obbligo – Non sussiste – Ragioni

3. Contratti della P.A. – Gara – Offerte tecniche – Soglia di sbarramento – Punteggi tecnici – Riparametrazione – Non va applicata – Ragioni 

4. Processo amministrativo – Sentenza – Spese processuali – Determinazione – Art. 26 c.p.a. – Sanzioni – Superamento limiti dimensionali degli atti – Applicabilità – Ragioni

Pubblicato il 12/06/2017

sul ricorso numero di registro generale 6249 del 2016, proposto da: 
De Vizia Transfer Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Contu e Matilde Mura, con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Contu in Roma, via Massimi, 154; 

Comune di Alghero, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Costantino Tessarolo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Cola di Rienzo, 271; 

Ambiente 2.0 Società Consortile a r.l. e Aimeri Ambiente Srl, non costituiti in giudizio; 
Ciclat Trasporti Ambiente Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elena Zanni e Antonello Rossi, con domicilio eletto presso lo studio Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104; 

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI: SEZIONE I n. 00528/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di raccolta integrata dei rifiuti urbani e servizi connessi nel comune di Alghero – Risarcimento dei danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Alghero e di Ciclat Trasporti Ambiente Società Cooperativa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 maggio 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Matilde Mura, Costantino Tessarolo ed Antonello Rossi;

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sez. I, con la sentenza 25 giugno 2016, n. 528, ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti proposti dall’attuale parte appellante per l’annullamento del provvedimento di esclusione dell’appellante stessa (società De Vizia Transfer s.p.a.) dalla gara indetta dal Comune di Alghero per l’aggiudicazione del servizio di raccolta integrata dei rifiuti urbani e servizi connessi nel Comune di Alghero, nonché per l’annullamento di tutti gli atti indicati nell’epigrafe della sentenza del TAR appellata.
Il TAR ha rilevato sinteticamente che:
– la possibilità di prevedere una clausola di sbarramento è prevista specificamente all’art. 83, comma 2, d.lgs. n. 163-2006, con fissazione di un criterio, non rigido e/o predeterminato, di “appropriatezza”; quindi suscettibile di valutazione “caso per c
– la clausola di sbarramento, nel caso di specie fissata in 45 punti, rappresenta il 65% del punteggio massimo dei 70 punti globali riservati all’offerta tecnica e la soglia è stata specificamente prevista nel disciplinare al punto 12, pag. 34 del discipl
– la valutazione dell’ “appropriatezza” della soglia va compiuta “ex ante”; ininfluente è quindi il numero dei partecipanti che in concreto viene ammesso in applicazione del limite minimo e questo dato non deve, cioè, condizionare la valutazione in ordine
– la riparametrazione delle offerte tecniche è stata prevista nel disciplinare al punto 12, di pag. 28 e la parametrazione era contemplata dal bando di gara in forma unica e non plurima;
– la “doppia riparametrazione” non costituisce un obbligo previsto da alcuna norma di legge;
– in ordine al modus operandi dell’operazione di applicazione della “riparametrazione” risulta che il Comune l’abbia effettuata correttamente, come avviene in via ordinaria;
– non applicabile una riparametrazione “anticipata” al solo fine di superare la soglia di sbarramento-qualità.
– l’applicazione della doppia riparametrazione determinerebbe una ingiustificata (duplice) elevazione delle valutazioni (nella prima fase, con applicazione sui singoli coefficienti), premiando le offerte che hanno un intrinseco deficit qualitativo, che no
– per quanto concerne la valutazione dell’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi effettuata dalla Commissione, oltre ad essere pacifico che tali valutazioni rientrano nel merito dell’analisi dei servizi offerti, si ritiene di condividere la posizio
– le censure formulate contro l’ammissione di Ambiente 2.0-Aimeri Ambiente alla gara risultano quindi inammissibili, avendo De Vizia una posizione di interesse di mero fatto, non giuridicamente tutelabile.
La parte appellante contestava la sentenza del TAR, deducendone l’erroneità sotto il profilo della soglia di sbarramento, della riparametrazione (doppia o singola) e dei giudizi e punteggi attribuiti alla ricorrente De Vizia.
Con l’appello in esame chiedeva, quindi, l’accoglimento del ricorso di primo grado, riproponendo inoltre le censure del ricorso di primo grado assorbite dal TAR.
Si costituivano il Comune e la parte controinteressata appellati chiedendo la reiezione dell’appello.
All’udienza pubblica dell’11 maggio 2017 la causa veniva trattenuta in decisione.

1. Preliminarmente si deve osservare che le questioni trattate nella parte dell’atto introduttivo del giudizio eccedono i limiti dimensionali del ricorso e non devono essere esaminate dal Collegio.
Infatti, il previgente limite, applicabile al caso di specie ratione temporis, fissato dal decreto dal Presidente del Consiglio di Stato con il decreto 25 maggio 2015, pubblicato in Gazzetta ufficiale 5 giugno 2015, in attuazione di quanto previsto dall’art. 120, comma 6, del medesimo codice, come modificato dall’art. 40 D.L. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, con la legge 11 agosto 2014, n. 114 prevedeva un numero massimo di 30 pagine, escluse intestazioni e riassunto dei motivi (della lunghezza massima, rispettivamente, di due pagine).
Come è noto, riguardo alla sinteticità degli atti di giudizio, l’art. 3, comma 2, c.p.a. dispone che “il giudice e le parti redigono gli atti in maniera chiara e sintetica”.
Della sinteticità dei ricorsi giurisdizionali amministrativi il legislatore tratta nuovamente nel successivo art. 26 c.p.a., il quale, nella versione risultante dalle modifiche apportate dall’art. 1, lett. d), d.lgs. 14 settembre 2012, n. 160, dispone che “quando emette una decisione, il giudice provvede anche sulle spese del giudizio, secondo gli articoli 91, 92, 93, 94, 96 e 97 del codice di procedura civile, tenendo anche conto del rispetto dei principi di chiarezza e sinteticità di cui all’articolo 3, comma 2”.
Il legislatore ha dettato norme specifiche in tema di sinteticità degli atti processuali di parte per i casi nei quali il ricorso investa provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture.
In riferimento a tali casi, l’art. 120 comma 6, c.p.a. dispone a questo proposito che “al fine di consentire lo spedito svolgimento del giudizio in coerenza con il principio di sinteticità di cui all’articolo 3, comma 2, le parti contengono le dimensioni del ricorso e degli altri atti difensivi nei termini stabiliti con decreto del presidente del Consiglio di stato, sentiti il Consiglio nazionale forense e l’Avvocato Generale dello stato, nonché le associazioni di categoria riconosciute degli avvocati amministrativisti. Con il medesimo decreto sono stabiliti i casi per i quali, per specifiche ragioni, può essere consentito superare i relativi limiti. Il medesimo decreto, nella fissazione dei limiti dimensionali del ricorso e degli atti difensivi, tiene conto del valore effettivo della controversia, della sua natura tecnica e del valore dei diversi interessi sostanzialmente perseguiti dalle parti. Dai suddetti limiti sono escluse le intestazioni e le altre indicazioni formali dell’atto. Il giudice è tenuto a esaminare tutte le questioni trattate nelle pagine rientranti nei suddetti limiti; il mancato esame delle suddette questioni costituisce motivo di appello avverso la sentenza di primo grado e di revocazione della sentenza di appello”.
Per completezza si segnala che la legge 25 ottobre 2016, n. 197, in vigore dal 29 ottobre 2016, ha abrogato le ultime alinee dell’art. 120, comma 6, c.p.a. dalle parole “Con il medesimo decreto” e ha introdotto fra le disposizioni di attuazione del medesimo codice l’art. 13-ter, in base al quale “il giudice è tenuto ad esaminare tutte le questioni trattate nelle pagine rientranti nei suddetti limiti. L’omesso esame delle questioni contenute nelle pagine successive al limite massimo non è motivo di impugnazione”.
A completamento della normativa sulla sinteticità dei ricorsi il Presidente del Consiglio di Stato in data 22 dicembre 2016 ha emanato il decreto n. 167-2016, con il quale ha minuziosamente reintrodotto i limiti dimensionali dei ricorsi e degli altri atti difensivi nel processo amministrativo.
Tale decreto, all’art. 3, dispone che “b) nel rito ordinario, nel rito abbreviato comune di cui all’art. 119, nel rito appalti, nel rito elettorale di cui all’art. 130 e seguenti del codice del processo amministrativo, e nei giudizi di ottemperanza a decisioni rese nell’ambito di tali riti, 70.000 caratteri (corrispondenti a circa 35 pagine nel formato di cui all’art. 8).
Da tali limiti è escluso il riassunto preliminare, di lunghezza non eccedente 4.000 caratteri (corrispondenti a circa 2 pagine nel formato di cui all’art. 8), che sintetizza i motivi dell’atto processuale.
2. Nel caso di specie, esaminando l’atto di appello, si evidenzia che, a prescindere dall’abnormità delle dimensioni dello stesso (pari a 124 pagine), anche applicando tale ultimo decreto del Presidente del Consiglio di Stato in data 22 dicembre 2016 n. 167, che è più favorevole per l’appellante, può essere esaminato l’atto di appello, escluse le intestazioni e il riassunto preliminare (che può farsi coincidere con la parte denominata “Fatto” dall’appellante) fino a pag. 39, ove sono contenute le censure (peraltro ricopiate pedissequamente con la tecnica del “copia ed incolla” dal ricorso di primo grado) attinenti ai motivi di primo grado riproposti in appello in quanto assorbiti dal giudice di prime cure.
Tale evenienza (riproposizione dei motivi del ricorso di primo grado) potrebbe, in astratto, giustificare il superamento dei limiti dimensionali, ma per poter essere esaminati l’appellante deve ottenere l’autorizzazione preventiva dal Presidente del Consiglio di Stato ex art. 6 del suddetto decreto del 2016, ovvero, applicando correttamente il decreto vigente del 2015, l’autorizzazione pervista al punto 11 da parte del presidente di Sezione o di un Magistrato delegato.
In assenza di tale autorizzazione, la parte dell’appello eccedente i limiti sopra descritti non è esaminabile.
3. Passando all’esame della parte dell’atto di appello sottoponibile a questo giudice in quanto rientrante nei limiti dimensionali consentiti, e prescindendo da ogni altra eccezione preliminare, stante l’infondatezza dell’appello, si deve evidenziare che con il primo motivo di appello la De Vizia contesta la sentenza impugnata per aver ritenuto corretto l’operato della commissione di gara che non ha applicato la riparametrazione dei coefficienti.
Il Collegio conferma, come ha già fatto il TAR in modo chiaro, che nel disciplinare non è indicato da nessuna parte che la commissione avrebbe dovuto compiere un’ulteriore attività riparametrando tutti i singoli criteri in modo che il più elevato tra tutti quelli presentati avesse il punteggio pari a 1 e tutti gli altri fossero stabiliti proporzionalmente (cd. “doppia riparametraizone”).
Infatti, nel sistema degli appalti pubblici nessuna norma di carattere generale impone, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, l’obbligo della stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della c.d. doppia riparametrazione atteso che nelle gare da aggiudicarsi con detto criterio riparametrazione ha la funzione di ristabilire l’equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta solo se e secondo quanto voluto e disposto dalla stazione appaltante con il bando, con la conseguenza che l’operazione di riparametrazione deve essere espressamente prevista dalla legge di gara per poter essere applicata e non può tradursi in una modalità di apprezzamento delle offerte facoltativamente introdotta dalla commissione giudicatrice.
Infatti, la discrezionalità che pacificamente compete alla stazione appaltante nella scelta, alla luce delle esigenze del caso concreto, dei criteri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte, come pure nella determinazione della misura della loro valorizzazione, non può non rivestire un ruolo decisivo anche sul punto della c.d. riparametrazione che, avendo la funzione di preservare l’equilibro fra i diversi elementi stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell’offerta (e perciò di assicurare la completa attuazione della volontà espressa al riguardo dalla stazione appaltante), non può che dipendere dalla stessa volontà e rientrare quindi già per sua natura nel dominio del potere di disposizione ex ante della stessa Amministrazione.
Anche di recente, la Commissione speciale del Consiglio di Stato, nel parere 2 agosto 2016, n. 1767 reso sulle linee guida del codice dei contratti pubblici concernenti il RUP, l’offerta economicamente più vantaggiosa e i servizi di architettura e ingegneria, ha precisato che “poiché nessuna disposizione primaria la impone, la riparametrazione attiene a una scelta discrezionale della stazionale appaltante e, per essere legittimamente adottata, conze criterio di computo del punteggio, dev’essere espressamente e chiaramente prevista nel bando” (cfr. punto 2.5).
Anche l’ANAC nella Delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 – Linee Guida n. 2, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” ha stabilito he “Quando i punteggi relativi a un determinato criterio sono attribuiti sulla base di subcriteri può accadere che nessun concorrente raggiunga il punteggio massimo previsto; ciò rischia di alterare la proporzione stabilita dalla stazione appaltante tra i diversi elementi di ponderazione, specie quando la valutazione è basata sul metodo aggregativo compensatore. La stazione appaltante procede, se previsto nel bando di gara, alla riparametrazione dei punteggi per riallinearli ai punteggi previsti per l’elemento di partenza. L’operazione di riparametrazione può avvenire sia in relazione ai criteri qualitativi sia in relazione ai criteri quantitativi (laddove non siano previste modalità che consentono di attribuire alla migliore offerta il punteggio massimo) con riferimento ai punteggi relativi ai singoli criteri o, laddove siano previsti, in relazione ai singoli sub-criteri. La stazione appaltante può procedere, altresì, a una seconda riparametrazione dei punteggi ottenuti per la parte tecnica o quella economica, complessivamente considerate. Anche in questo caso condizioni essenziali per procedere alla riparametrazione è che la stessa sia prevista nel bando di gara e che siano chiaramente individuati gli elementi che concorrono a formare la componente tecnica e la componente economica”.
Nel caso in esame, il disciplinare di gara non solo non ha previsto la riparametrazione, ma non ha neppure rinviato all’allegato P del d.P.R. n. 207-2010 che prevede tale operazione.
Deve, peraltro evidenziarsi che la contestata “seconda” riparametrazione è stata, invece, espressamente prevista nel disciplinare soltanto per l’ipotesi “che nessun concorrente raggiunga il punteggio massimo previsto (70 punti), a garanzia del mantenimento del rapporto qualità/prezzo indicati (70/30)”. In questo caso “saranno attribuiti 70 punti al concorrente col punteggio più alto (migliore offerta tecnica) e agli altri concorrenti i valori ottenuti mediante proporzione lineare”.
Tale espressa previsione, connessa ad un caso specifico, indica chiaramente la volontà della lex specialis di escludere la riparametrazione in ogni altra circostanza.
4. In relazione al rapporto tra seconda riparametrazione e soglia di sbarramento si deve ritenere che la circostanza che la previsione delle soglie siano previste solo successivamente non è implica inequivocabilmente che la soglia debba essere calcolata successivamente alla riparametrazione.
Dalla lettura del disciplinare, infatti, è evidente che la riparametrazione si pone come attività conclusiva volta ad attribuire il punteggio finale ai concorrenti e non è certo funzionale, né è pensata, per poter consentire ai concorrenti di superare la soglia di sbarramento.
Infatti, la finalità della soglia di sbarramento di cui all’art. 83 d.lgs. n. 163-2006 è quella di garantire una qualità elevata delle offerte presentate e tale finalità sarebbe vanificata se fosse possibile innalzare tale soglia attraverso la riparametrazione dei coefficienti, consentendo così il passaggio alla fase successiva anche di offerte di qualità non elevata, che diventano elevate in virtù di semplici operazioni aritmetiche.
Qualora la stazione appaltante decida di inserire nel disciplinare di gara sia una soglia di sbarramento sia la riparametrazione, è necessario procedere prima all’esclusione dei concorrenti che eventualmente non raggiungano il punteggio minimo richiesto e, successivamente, alla riparametrazione dei punteggi ottenuti dai concorrenti rimasti in gara.
Ciò al fine di evitare che la riparametrazione possa diventare uno strumento per eludere la soglia e recuperare offerte tecniche che, avendo ricevuto un punteggio tecnico inferiore a quello minimo previsto dalla soglia, sono state giudicate qualitativamente inadeguate.
5. Riguardo alla non appropriatezza della soglia di sbarramento, che sarebbe “troppo elevata”, si deve evidenziare in primo luogo che la valutazione dell'”appropriatezza” della soglia va compiuta “ex ante” essendo conseguentemente ininfluente il numero dei partecipanti che in concreto viene ammesso in applicazione del limite minimo.
In secondo luogo, occorre far riferimento all’oggetto dell’appalto e agli obiettivi che la stazione appaltante si prefigge con l’indizione della gara; nel caso di specie, l’oggetto dell’appalto è il servizio di raccolta integrata dei rifiuti urbani (e servizi connessi) di tutto il territorio del Comune di Alghero, caratterizzato da un flusso turistico nel periodo estivo che porta ad un aumento della popolazione di quasi due volte rispetto a quella residente in inverno.
Il servizio messo a gara è progettato in senso innovativo rispetto al passato in quanto diretto alla razionalizzazione della raccolta del sistema stradale con contestuale razionalizzazione/estensione della raccolta porta a porta e con la previsione di “sistemi personalizzati” di raccolta nel periodo estivo per le grandi utenze turistiche.
Pertanto, il contratto di appalto implica, invero, “una radicale modifica del sistema di raccolta dei rifiuti, al fine di adeguarsi ai principi e direttive di creazione di un “ciclo” di raccolta e smaltimento dei rifiuti moderno e innovativo.”
Da tali evenienze, si evince che la soglia indicata per la verifica delle offerte tecniche presentate dai concorrenti alla gara de qua è ragionevolmente appropriata rispetto all’oggetto della gara medesima e rientra nella sfera di discrezionalità insindacabile della stazione appaltante.
6. I giudizi ed i punteggi attribuiti all’appellante rientrano anch’essi nella sfera di discrezionalità (tecnica) insindacabile della stazione appaltante, non evidenziandosi profili di manifesta irragionevolezza, illogicità o errori di fatto (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 30 aprile 2015, n. 2198; 23 febbraio 2015, n. 882; 26 marzo 2014, n. 1468; sez. III, 13 marzo 2012, n. 1409) ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire – in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri – proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte.
7. Per quanto riguarda la riproposizione dei motivi non esaminati, ferma l’inammissibilità argomentata al punto 2 della presente sentenza, all’esito del giudizio di infondatezza dell’appello, riguardante l’esclusione dell’appellante, segue la carenza di legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione effettuata nei confronti di Ambiente 2.0, in riferimento alla posizione della consorziata indicata come esecutrice del servizio Aimeri Ambiente.
8. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto in quanto infondato.
Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
Inoltre, alla stregua di quanto ha già sancito la Sezione con sentenza 11 giugno 2013, n. 3210 e 26 luglio 2016, n. 3372, sussistono i presupposti per l’applicazione della norma sancita dall’art. 26, comma 2, c.p.a.
Sul punto occorre rilevare che l’attuale testo normativo, novellato dal d.lgs. n. 195 del 2011, entrato in vigore l’8 dicembre 2011, dispone che “Il giudice condanna d’ufficio la parte soccombente al pagamento di una sanzione pecuniaria, in misura non inferiore al doppio e non superiore al quintuplo del contributo unificato dovuto per il ricorso introduttivo del giudizio, quando la parte soccombente ha agito o resistito temerariamente in giudizio. Al gettito delle sanzioni previste dal presente comma si applica l’articolo 15 delle norme di attuazione”.
Tale norma si lega a quanto sancito dall’art. 26, comma 1, c.p.a., come modificato dall’art. 1, comma 1, lett. d), d.lgs. 14 settembre 2012, n. 160, secondo cui “Quando emette una decisione, il giudice provvede anche sulle spese del giudizio, secondo gli articoli 91, 92, 93, 94, 96 e 97 del codice di procedura civile, tenendo anche conto del rispetto dei principi di chiarezza e sinteticità di cui all’art. 3, comma 2”.
Sul piano sistematico, dunque, si staglia una previsione normativa di chiusura dell’ordinamento processuale amministrativo che consente di approntare, in via generale e residuale, un’adeguata reazione alla violazione del principio internazionale e costituzionale del giusto processo, espressamente richiamato dall’art. 2, comma 1, c.p.a., non diversamente tipizzata (si pensi agli artt. 18, comma 7, e 123, comma 1, c.p.a.); di guisa che tutte le violazioni di tale superiore principio ricevano una adeguata sanzione (cfr. Cons. giust. amm., 19 aprile 2012, n. 395, in ordine alla violazione del dovere di sinteticità).
Si evita, altresì, la beffa di norme processuali, prescrittive di oneri ed obblighi, ma minus quam perfectae, ovvero prive di una sanzione.
Emblematico è il caso della violazione del dovere di sinteticità sancito dall’art. 3, comma 2, c.p.a., strumentalmente connesso al principio della ragionevole durata del processo (art. 2, comma 2, c.p.a.), a sua volta corollario del giusto processo, che assume una valenza peculiare nel giudizio amministrativo caratterizzato dal rilievo dell’interesse pubblico in occasione del controllo sull’esercizio della funzione pubblica e che è infatti icasticamente richiamato dal comma 1.
La sinteticità degli atti costituisce uno dei modi – e forse tra i più importanti – per arrivare ad una giustizia rapida ed efficace; essa è declinata in varie norme del codice: si pensi alla disciplina dell’udienza pubblica, dove si prevede che qualora lo chiedano “le parti possono discutere sinteticamente” (art. 74); al processo cautelare “nella camera di consiglio le parti possono costituirsi e i difensori sono sentiti ove ne facciano richiesta. La trattazione si svolge oralmente e in modo sintetico” (art. 55, comma 7); sulla stessa scia si muovono gli articoli 40, comma 1, lett. c) e d), e 101, comma 1, c.p.a. (in relazione al contenuto del ricorso introduttivo in primo grado e in appello); parimenti utile è ricordare, in chiave comparata, l’art. 366, comma 1, n. 3, c.p.c., laddove stabilisce che il ricorso deve contenere “L’esposizione sommaria dei fatti della causa” (cfr., sul punto, Cass. civ., Sez. Un., 11 aprile 2012, n. 5698 che ha fatto applicazione della norma in esame, dichiarando inammissibile un ricorso in cassazione, dopo aver richiamato il dovere di sinteticità degli scritti difensivi).
E’ pacifica la natura sanzionatoria della misura pecuniaria in esame, che tipizza uno dei casi di temerarietà del giudizio e che prescinde da una specifica domanda nonché dalla prova del danno subito, ed il cui gettito, commisurato a predeterminati limiti edittali, è destinato al bilancio della giustizia amministrativa, atteso che lo scopo della norma è quello di tutelare la rarità della risorsa giudiziaria, un bene non suscettibile di usi sovralimentati o distorti, soprattutto a presidio dei casi in cui il suo uso è davvero necessario (cfr., sul punto, Consiglio di Stato, sez. V, n. 1733 del 2012; Cass. civ., sez. I, n. 17902 del 2010, cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.).
Per quanto concerne la quantificazione della pena, entro i limiti edittali sanciti dall’art. 26, comma 2, cit., il Collegio ritiene di determinarla nella misura del contributo unificato, avuto riguardo ai criteri applicativi elaborati dalla giurisprudenza ai sensi dell’originario secondo comma dell’articolo 26 c.p.a. che, in parte qua, ben possono orientare l’esercizio del potere di scelta della misura della sanzione pecuniaria (nella specie si tratta di correlare la misura pecuniaria alle spese di lite, cfr. Cons. St., sez. V, n. 1733 del 2012 cit.; sez. V, n. 3252 del 2011, cui si rinvia a mente dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a.).
La segreteria della Sezione provvederà agli adempimenti conseguenti alla condanna della ricorrente, ex art. 26, comma 2, c.p.a., secondo quanto previsto dagli artt. 202 e ss. d.P.R. n. 115-2002 in ordine al recupero delle somme dovute all’erario a titolo di sanzione pecuniaria processuale.
L’applicabilità delle su menzionate disposizioni al processo amministrativo è pacifica sulla scorta di quanto stabilito in via diretta dall’art. 208 d.P.R. n. 115 cit.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
Definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe indicato, lo respinge.
Condanna la parte appellante al pagamento delle spese di lite del presente grado di giudizio in favore del Comune e del controinteressato Ciclat, spese che liquida in euro 5.000,00, oltre accessori di legge, a favore di ciascuna parte.
Condanna l’appellante al pagamento di una sanzione pari all’ammontare del contributo unificato che è tenuto a versare in relazione al presente ricorso, ex art. 15 delle norme di attuazione del c.p.a.
Manda alla Segreteria per i conseguenti adempimenti relativi al pagamento della predetta sanzione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere
Daniele Ravenna, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
 

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