Pres. AMIRANTE – Red. CRISCUOLO

quando l’interessato non è detenuto o internato, la competenza, se la legge non dispone diversamente, appartiene al tribunale o al magistrato di sorveglianza che ha giurisdizione sul luogo in cui l’interessato ha la residenza o il domicilio

Esecuzione penale – Istanza per la concessione di una misura alternativa alla detenzione – Competenza a decidere – Art. 656, c. 6°, del codice di procedura penale – Ipotesi di sopravvenienza di altre sentenze definitive di condanna pronunciate da giudici di diverso distretto di Corte d’appello nei confronti della stessa persona – Mancata previsione che la competenza a decidere rimanga attribuita al Tribunale di sorveglianza del luogo in cui ha sede l’ufficio del pubblico ministero che al momento della presentazione dell’istanza era competente per l’esecuzione – Tribunale di sorveglianza di Bari – inammissibilità

La Corte dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 656, comma 6, del codice di procedura penale, sollevate, in riferimento agli articoli 25, primo comma, 111, secondo comma, e 97, primo comma, della Costituzione, dal Tribunale di sorveglianza di Bari con le ordinanze indicate in epigrafe

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

#NOME? AMIRANTE Presidente

#NOME? DE SIERVO Giudice

#NOME? MADDALENA “

#NOME? FINOCCHIARO “

#NOME? QUARANTA “

#NOME? GALLO “

#NOME? SILVESTRI “

#NOME? CASSESE “

#NOME? SAULLE “

#NOME? TESAURO “

#NOME? NAPOLITANO “

#NOME? FRIGO “

#NOME? CRISCUOLO “

#NOME? GROSSI “

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 656, comma 6, del codice di procedura penale promossi dal Tribunale di sorveglianza di Bari con ordinanze del 4 ottobre, del 10 luglio, del 16 ottobre e del 22 novembre 2007, rispettivamente iscritte ai nn. 839, 850, 851 del registro ordinanze 2007 e al n. 86 del registro ordinanze 2008 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 4, 5, 15, prima serie speciale, dell’anno 2008.

Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 1° aprile 2009 il Giudice relatore Alessandro Criscuolo.

1. — Il Tribunale di sorveglianza di Bari, con quattro ordinanze di analogo tenore emesse il 2 ottobre 2007 (r.o. n. 839 del 2007), il 14 giugno 2007 (r. o. n. 850 del 2007), l’11 ottobre 2007 (r.o. n. 851 del 2007) e il 22 novembre 2007 (r. o. n. 86 del 2008), ha sollevato, in riferimento agli articoli 25, primo comma, 111, secondo comma, e 97, primo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 656, comma 6, del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede che, nelle more della decisione sull’istanza di concessione di misura alternativa alla detenzione, qualora sopravvengano altre sentenze definitive di condanna pronunciate da giudici di diverso distretto di corte d’appello nei confronti della stessa persona ed il pubblico ministero competente determini la pena ai sensi dell’art. 663 cod. proc. pen., la competenza a decidere rimanga ferma in favore del tribunale di sorveglianza del luogo in cui ha sede l’ufficio del pubblico ministero che – al momento della presentazione di detta istanza da parte del condannato “libero sospeso” ex art. 656, comma 5, cod. proc. pen. – era competente per l’esecuzione.

2. — Il giudice a quo, con la prima ordinanza, premette di essere chiamato a decidere in un procedimento concernente T. R., nei cui confronti il pubblico ministero del Tribunale di Trani, in seguito a sentenza di condanna pronunciata dal medesimo Tribunale il 7 novembre 2002 e riformata in parte dalla Corte di appello di Bari con sentenza del 22 settembre 2003, ha emesso ordine di esecuzione, poi sospeso, ai sensi dell’art. 656, comma 5, cod. proc. pen., per l’espiazione di una pena residua inferiore ai tre anni. In relazione a tale provvedimento il condannato ha presentato istanza diretta ad ottenere la concessione di una delle misure alternative alla detenzione di cui agli artt. 47, 47-ter e 50, primo comma, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), e successive modificazioni. Detta istanza è stata trasmessa al rimettente ma, nelle more della decisione, è avvenuto che:

a) la sentenza del Tribunale di Trani in data 7 novembre 2002, riformata dalla Corte di appello di Bari, è stata assorbita nel cumulo emesso il 16 settembre 2004 dalla Procura generale della Repubblica della Corte d’appello di Trento;

b) detto cumulo è stato, a sua volta, assorbito in quello emesso il 26 marzo 2007 dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Terni e sospeso dallo stesso pubblico ministero ai sensi dell’art. 656, comma 5, cod. proc. pen.;

c) la Corte di appello di Trento, in funzione di giudice dell’esecuzione del cumulo disposto dal Procuratore generale di Trento, con atto dell’11 ottobre 2006 ha concesso l’indulto, ai sensi della legge 31 luglio 2006, n. 241 (Concessione di indulto), per anni due, mesi sette e giorni dodici di reclusione;

d) il Tribunale di Terni, in funzione di giudice dell’esecuzione della sentenza emessa dal medesimo Tribunale il 13 marzo 2006, con provvedimento del 14 novembre 2006, ha applicato l’indulto, di cui alla menzionata legge, per mesi uno e giorni quindici di arresto;

e) infine, il Tribunale di Terni, in funzione di giudice dell’esecuzione del cumulo emesso dal pubblico ministero di Terni in data 26 marzo 2007, cumulo in cui era stata nel frattempo assorbita la sentenza emessa dal Tribunale di Terni il 13 marzo 2006, ha concesso l’indulto, di cui alla legge citata, per ulteriori mesi tre e giorni tre di reclusione.

Tanto premesso, il rimettente dà atto che, ai sensi dell’art. 656, comma 6, cod. proc. pen., il tribunale di sorveglianza competente per territorio, qualora il condannato, “libero sospeso” a norma del comma 5 di detta disposizione, abbia presentato istanza di concessione di misura alternativa alla detenzione, è quello del luogo in cui ha sede l’ufficio del pubblico ministero che cura l’esecuzione del titolo in relazione al quale è stata inoltrata detta istanza.

Ritiene, tuttavia, che l’art. 656, comma 6, cod. proc. pen., trovi applicazione soltanto nell’ipotesi in cui la pena da espiare sia stata inflitta con una o più sentenze definitive, in riferimento alle quali il pubblico ministero competente emetta apposito decreto di sospensione dell’esecuzione, ex art. 656, comma 5, cod. proc. pen., e il condannato “libero sospeso” presenti, entro trenta giorni, apposita istanza di accesso a misura alternativa alla detenzione. Infatti, evidenzia il rimettente, il tenore della disposizione testé richiamata è chiaramente nel senso di legare strettamente sul piano logico-temporale i seguenti atti procedurali: emissione dell’ordine di esecuzione e relativo provvedimento di sospensione da parte del pubblico ministero competente; concessione del termine di trenta giorni entro il quale è possibile presentare istanza per l’applicazione di misura alternativa alla detenzione e deposito di detta istanza da parte del condannato, esclusivamente in relazione a quelle sentenze definitive la cui esecuzione è stata già provvisoriamente sospesa dal pubblico ministero competente.

Invece l’art. 656, commi 5 e 6, cod. proc. pen., nulla prevede per l’ipotesi in cui, dopo la presentazione da parte del condannato dell’istanza di accesso a misura alternativa alla detenzione, in riferimento alla pena inflitta con una o più sentenze definitive, sopraggiungano altre sentenze definitive di condanna emesse da giudici di diverso distretto di corte d’appello, e queste sentenze siano assorbite, come nella fattispecie de qua, in un apposito provvedimento di cumulo adottato dal pubblico ministero territorialmente competente ai sensi dell’art. 663 cod. proc. pen.

In tale particolare ipotesi, ad avviso del rimettente, trova applicazione il principio desumibile dal combinato disposto degli artt. 655, comma 1, e 665, comma 4, cod. proc. pen., secondo cui la competenza – qualora sopravvengano altre sentenze di condanna pronunciate da giudici di diverso distretto di corte d’appello – è del tribunale di sorveglianza del luogo in cui è stata pronunciata la sentenza divenuta irrevocabile per ultima e, cioè, dell’ufficio del pubblico ministero che, avendo emesso apposito provvedimento ex art. 663 cod. proc. pen., ne cura l’esecuzione.

A questa interpretazione si perviene sulla base del rilievo che, se il condannato abbia beneficiato della sospensione dell’esecuzione della pena ai sensi dell’art. 656, comma 5, cod. proc. pen., «la normativa processuale penale (cfr. il tenore dell’art. 656, VI comma, c. p. p. e dell’art. 677, II comma, ultimo periodo, c. p. p.) è chiaramente nel senso di agganciare e legare strettamente, sul piano territoriale, la competenza del tribunale di sorveglianza a quella del pubblico ministero che cura l’esecuzione della condanna definitiva, prevedendo espressamente che l’individuazione del tribunale di sorveglianza territorialmente competente è determinata dal luogo in cui ha sede l’ufficio del pubblico ministero preposto ad eseguire il titolo definitivo».

Applicando al caso di specie il suddetto criterio legale, si perviene alla conclusione che il tribunale di sorveglianza competente è quello del luogo in cui ha sede la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Terni e, segnatamente, il Tribunale di sorveglianza di Perugia.

Il rimettente prosegue osservando che la questione in esame non può essere risolta applicando in via analogica il principio sancito dall’art. 5 del codice di procedura civile, secondo cui la competenza si determina con riguardo allo stato di fatto (adde: e alla legge vigente) esistente al momento della proposizione della domanda, restando quindi irrilevanti i successivi mutamenti dello stato medesimo (perpetuatio jurisdictionis).

Infatti, è noto che il ricorso alla cosiddetta analogia legis è possibile a condizione che la fattispecie non sia affatto disciplinata dalla legge, laddove, nel caso in esame, la questione della competenza territoriale, oggetto della procedura di sorveglianza, è disciplinata dal combinato disposto degli artt. 655, comma 1, e 665, comma 4, cod. proc. pen.; né si può applicare al caso di specie – per analogia juris – il principio generale della perpetuatio jurisdictionis, in quanto, al riguardo, valgono le stesse ragioni che precludono il ricorso al criterio dell’analogia legis e, segnatamente, il fatto che negli artt. 655, comma 1, e 665, comma 4, cod. proc. pen. è contemplato il criterio legale da utilizzare ai fini dell’individuazione del tribunale di sorveglianza territorialmente competente; infine, non si può invocare il criterio della perpetuatio jurisdictionis sancito dall’art. 677, comma 1, cod. proc. pen., perché tale disposizione disciplina la diversa ed autonoma ipotesi del condannato detenuto in istituto penitenziario, e non già quella del condannato “libero sospeso” a mente dell’art. 656, comma 5, cod. proc. pen.

In definitiva, ad avviso del rimettente, «la questione della competenza territoriale nella presente procedura di sorveglianza va risolta secondo il principio enucleabile dal combinato disposto degli artt. 655, comma 1, e 665, comma 4, cod. proc. pen., secondo cui la competenza – nel caso di sopravvenienza di altre sentenze definitive di condanna pronunciate da giudici di diversi distretti di corte d’appello – appartiene al tribunale di sorveglianza del luogo in cui è stata pronunciata la sentenza divenuta irrevocabile per ultima; cioè, nel caso di specie, al Tribunale di sorveglianza di Perugia».

Tuttavia il giudice a quo ritiene che tale criterio sia estremamente “mobile”, in quanto consente al Tribunale di sorveglianza, inizialmente competente ai sensi dell’art. 656, comma 6, cod. proc. pen., di dichiararsi incompetente e, perciò, di trasmettere gli atti della procedura a quel diverso tribunale di sorveglianza che, nel frattempo, a seguito della sopravvenienza di altra sentenza irrevocabile pronunciata da giudice di diverso distretto di corte d’appello, sia diventato competente; a sua volta, quest’ultimo tribunale di sorveglianza, qualora nelle more della decisione sopraggiungano altre sentenze definitive di altro distretto, sarà costretto a declinare la competenza in favore del tribunale di sorveglianza nel frattempo divenuto competente per territorio.

Questi continui spostamenti di competenza, destinata a cristallizzarsi soltanto allorché il tribunale di sorveglianza decida prima che giungano altre sentenze definitive di condanna pronunciate da giudici di altri distretti di corte d’appello, si pongono in oggettivo contrasto con i principi stabiliti dagli artt. 25, primo comma, 111, secondo comma, e 97, primo comma, Cost.

Invero, lo spostamento della competenza territoriale da un tribunale di sorveglianza all’altro viola, in primo luogo, il principio del giudice naturale e precostituito per legge, perché rende impossibile individuare a priori il tribunale di sorveglianza territorialmente competente; dilata in modo irragionevole i tempi di definizione del procedimento; rischia di far girare “a vuoto”, per un tempo più o meno lungo, la stessa attività giurisdizionale, in contrasto col principio costituzionale di buon andamento che informa l’attività di ogni amministrazione pubblica.

La questione, ad avviso del rimettente, è non manifestamente infondata, alla luce delle considerazioni esposte, ed è rilevante perché, qualora fosse ritenuta fondata, condurrebbe ad attribuire al tribunale di sorveglianza adito la competenza a decidere sull’istanza di concessione di misura alternativa alla detenzione, presentata dal condannato; mentre, ove fosse ritenuta inammissibile o respinta, gli atti andrebbero trasmessi al Tribunale di sorveglianza di Perugia.

3. — Il giudice a quo, con la seconda ordinanza (r.o. n. 850 del 2007), espone di essere chiamato a decidere nel procedimento relativo a M. L., anche quest’ultimo “libero sospeso” ai sensi dell’art. 656, comma 5, cod. proc. pen., nei cui confronti il pubblico ministero presso il Tribunale di Foggia, dopo avere emesso, a seguito di provvedimento di cumulo, ordine di esecuzione e contestuale decreto di sospensione, ha trasmesso al tribunale di sorveglianza tali atti unitamente all’istanza del condannato, diretta ad ottenere misure alternative alla detenzione.

Nelle more della decisione è avvenuto che:

a) il cumulo, emesso il 18 agosto 2004 dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Foggia, è stato assorbito in quello emesso il 31 marzo 2005 dalla Procura generale presso la Corte di appello di Napoli, con provvedimento sospeso da detta procura generale ai sensi dell’art. 656, comma 5, cod. proc. pen.;

b) tale provvedimento è stato a sua volta assorbito nel cumulo emesso il 25 novembre 2006 dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Torre Annunziata, con pena residua non eseguita per sospensione accordata ai sensi del citato art. 656, comma 5, cod. proc. pen.;

c) quest’ultimo ufficio, con istanza del 25 novembre 2006, ha chiesto al Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Torre Annunziata, in funzione di giudice dell’esecuzione, di concedere, sulla suddetta pena residua, l’indulto di cui alla legge n. 241 del 2006.

Tanto premesso, il rimettente svolge considerazioni identiche a quelle contenute nella prima ordinanza (r.o. n. 839 del 2007), con la sola precisazione che, nel caso de quo, la competenza per territorio spetterebbe al tribunale del luogo in cui ha sede la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Torre Annunziata e, segnatamente, al Tribunale di sorveglianza di Napoli.

4. — Il rimettente, con la terza ordinanza (r.o. n. 851 del 2007), premette di essere chiamato a pronunciare nel procedimento relativo a D. B. C., versante nella stessa posizione dei due condannati di cui alle ordinanze precedenti. Espone che il pubblico ministero presso il Tribunale di Foggia, in data 31 gennaio 2006, ha sospeso, ai sensi dell’art. 656, comma 5, cod. proc. pen., l’ordine di esecuzione emesso in pari data nei confronti del D. B. C. in riferimento alla pena inflitta dal Tribunale di Foggia con sentenza dell’8 novembre 2000. Gli atti sono stati trasmessi l’11 aprile 2006 al rimettente, unitamente all’istanza, presentata dal condannato, diretta ad ottenere misure alternative alla detenzione.

Nelle more della decisione è avvenuto che:

a) la sentenza, emessa dal Tribunale di Foggia l’8 novembre 2000, è stata assorbita nel cumulo disposto il 18 aprile 2007 dal pubblico ministero presso il Tribunale di Brindisi;
b) quest’ultimo, in data 18 aprile 2007, ha emesso ordine di sospensione dell’esecuzione della pena recata dal predetto cumulo e contestualmente ha chiesto al Tribunale di Brindisi, sezione distaccata di Fasano, in funzione di giudice dell’esecuzione, di applicare l’indulto di cui alla legge n. 241 del 2006 sulla pena residua;

c) il Tribunale di Brindisi, sezione distaccata di Fasano, in funzione di giudice dell’esecuzione del cumulo disposto dal pubblico ministero di Brindisi, con provvedimento del 30 aprile 2007, ha concesso l’indulto per anni tre, sicché la pena residua da espiare è di mesi dieci e giorni ventiquattro di reclusione.

Tanto premesso, il rimettente svolge considerazioni identiche a quelle contenute nella prima ordinanza (r.o. n. 839 del 2007), con la sola precisazione che, nel caso de quo, la competenza per territorio spetterebbe al tribunale del luogo in cui ha sede la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Brindisi e, segnatamente, al Tribunale di sorveglianza di Lecce.

5. — Il Tribunale di sorveglianza di Bari, con la quarta ordinanza (r.o. n. 86 del 2008), espone di essere investito del procedimento relativo a S. A., versante nella stessa posizione dei condannati di cui alle tre ordinanze precedenti, avendo presentato istanza di concessione di affidamento in prova al servizio sociale, ex art. 47 della legge 26 luglio 1975, n. 354, e successive modificazioni.

Riferisce che la Procura generale presso la Corte d’appello di Napoli, in data 13 febbraio 2002, ha sospeso, ai sensi dell’art. 656, comma 5, cod. proc. pen. l’ordine di esecuzione emesso nei confronti di S. A. in riferimento alla pena inflitta dalla Corte d’appello di Napoli con sentenza del 7 marzo 2001, cui ha fatto seguito l’istanza del condannato diretta ad ottenere l’affidamento in prova al servizio sociale.

Detta sentenza è stata poi assorbita nel cumulo emesso il 9 dicembre 2003 dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bari.

Il Tribunale di sorveglianza di Napoli, con ordinanza emessa all’udienza del 3 maggio 2004, si è dichiarato incompetente per territorio ed ha rimesso gli atti al Tribunale di sorveglianza di Bari, individuato come nuovo giudice territorialmente competente.

Nelle more della decisione di quest’ultimo è avvenuto quanto segue:

a) la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Torre Annunziata, in data 28 novembre 2006, ha emesso un nuovo provvedimento di cumulo, nel quale è stato assorbito quello emesso il 9 dicembre 2003 dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bari;
b) il Tribunale di Torre Annunziata, in funzione di giudice dell’esecuzione, con provvedimento del 13 febbraio 2007 ha concesso al condannato l’indulto per anni tre di reclusione, ai sensi della legge del 31 luglio 2006, n. 241, sicché la pena residua da espiare è di mesi due e giorni due di reclusione.

Il rimettente svolge, quindi, considerazioni identiche a quelle contenute nella prima ordinanza (r.o. n. 839 del 2007), con la sola precisazione che, nel caso de quo, la competenza per territorio spetterebbe al tribunale di sorveglianza del luogo in cui ha sede la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Torre Annunziata e, segnatamente, al Tribunale di sorveglianza di Napoli.

6. — Nei giudizi di cui sopra, con atti separati ha spiegato intervento il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione di legittimità costituzionale sia dichiarata manifestamente infondata, perché il rimettente ha preso le mosse da un presupposto interpretativo non condivisibile.

Il Tribunale di sorveglianza, infatti, ritiene che qualora, dopo la presentazione da parte del condannato dell’istanza di accesso a misura alternativa alla detenzione, sopraggiungano una o più sentenze definitive di condanna, in assenza di un’espressa disposizione in merito, trovi applicazione, per l’individuazione del tribunale di sorveglianza competente a decidere, il principio ricavabile dal combinato disposto degli artt. 655, comma 1, e 665, comma 4, cod. proc. pen., secondo cui la competenza appartiene al tribunale di sorveglianza del luogo in cui è stata pronunciata la sentenza divenuta irrevocabile per ultima e, cioè, del luogo in cui ha sede l’ufficio del pubblico ministero che, avendo emesso apposito provvedimento ai sensi dell’art. 663 cod. proc. pen., ne cura l’esecuzione.

Ma il combinato disposto delle norme citate non prevede alcuna regola utilizzabile per l’individuazione della competenza nel caso in esame. Esse non disciplinano l’ipotesi dell’intervenuta irrevocabilità di un’ulteriore sentenza dopo la presentazione di un’istanza dinanzi al giudice dell’esecuzione nonché, in via d’interpretazione estensiva ed analogica, dinanzi al tribunale di sorveglianza.

Come la Corte di cassazione ha chiarito, l’art. 665, comma 4, cod. proc. pen. «non precisa il momento in cui la situazione che determina la competenza si cristallizza, e la questione è di primaria importanza essendo possibile e frequente il susseguirsi in fase esecutiva di nuove sentenze da eseguire che si aggiungono alle precedenti (in presenza o meno di provvedimenti di cumulo)» (Cass. sentenza n. 49256 del 2004). La stessa Corte, però, per quanto concerne il giudice dell’esecuzione, ha indicato la soluzione interpretativa da seguire, precisando nella medesima sentenza che «il sistema non sembra, peraltro, lasciare dubbi: la competenza si determina nel momento della presentazione della domanda e, in omaggio al principio della perpetuatio jurisdictionis, si radica definitivamente e non muta anche in caso di sopravvenienza di ulteriori titoli esecutivi». La Corte di cassazione si è pronunciata in senso analogo anche per quanto concerne il giudizio di sorveglianza (Cass., sentenza n. 4957 del 2004).

1. — Il Tribunale di sorveglianza di Bari, con le quattro ordinanze di analogo tenore indicate in epigrafe, dubita, in riferimento agli articoli 25, primo comma, 111, secondo comma e 97, primo comma, della Costituzione, della legittimità costituzionale dell’art. 656, comma 5, del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede che, nelle more della decisione sull’istanza di concessione di misura alternativa alla detenzione, qualora sopravvengano altre sentenze definitive di condanna pronunciate da giudici di diverso distretto di corte d’appello nei confronti della stessa persona e il pubblico ministero competente determini la pena ai sensi dell’art. 663 cod. proc. pen., la competenza a decidere rimanga ferma in favore del tribunale di sorveglianza del luogo in cui ha sede l’ufficio del pubblico ministero che – al momento della presentazione di detta istanza da parte del condannato “libero sospeso” ai sensi dell’art. 656, comma 5, cod. proc. pen. – era competente per l’esecuzione.

Ad avviso del giudice a quo, l’art. 656, comma 6, cod. proc. pen. si applica soltanto nell’ipotesi in cui la pena da espiare sia stata inflitta con una o più sentenze definitive, in riferimento alle quali il pubblico ministero competente prima emetta apposito ordine di sospensione dell’esecuzione a norma dell’art. 656, comma 5, cod. proc. pen., e poi il condannato “libero sospeso” presenti, entro trenta giorni, apposita istanza di accesso a misura alternativa alla detenzione.

Invece, la norma denunziata nulla prevede per il caso in cui, dopo la presentazione da parte del condannato dell’istanza di accesso a misura alternativa alla detenzione, in relazione alla pena inflitta con una o più sentenze definitive, sopraggiungano altre sentenze definitive di condanna emesse da giudici di diverso distretto di corte d’appello, e queste siano assorbite – come nelle fattispecie sub iudice – in un apposito provvedimento di cumulo adottato dal pubblico ministero competente per territorio ai sensi dell’art. 663 cod. proc. pen.

In questa particolare ipotesi trova applicazione – secondo il rimettente – il principio, desumibile dal combinato disposto degli artt. 655, comma 1, e 665, comma 4, cod. proc. pen., secondo cui la competenza – qualora sopravvengano altre sentenze di condanna pronunciate da giudici di diverso distretto di corte d’appello – è del tribunale di sorveglianza del luogo in cui è stata pronunciata la sentenza divenuta irrevocabile per ultima e, cioè, del luogo in cui ha sede l’ufficio del pubblico ministero che, avendo emesso apposito provvedimento ai sensi dell’art. 663 cod. proc. pen., ne cura l’esecuzione.

Illustrate le ragioni di questo approdo ermeneutico, il rimettente afferma che le questioni in esame non potrebbero essere risolte applicando il principio della perpetuatio jurisdictionis, né sotto il profilo dell’analogia legis, né sotto quello dell’analogia juris, perché tale operazione interpretativa è possibile qualora la fattispecie sub iudice non sia disciplinata dalla legge, mentre nei casi in esame la competenza per territorio, oggetto delle procedure di sorveglianza, è disciplinata dal combinato disposto degli artt. 655, comma 1, e 665, comma 4, cod. proc. pen., norme nelle quali è contemplato il criterio legale da utilizzare per individuare il tribunale di sorveglianza territorialmente competente.

Tuttavia, secondo il giudice a quo, il criterio relativo alla competenza territoriale, desumibile dagli artt. 655, comma 1, e 665, comma 4, cod. proc. pen. sarebbe molto “mobile”, in quanto consente al tribunale di sorveglianza, inizialmente competente ex art. 656, comma 6, cod. proc. pen. di dichiararsi incompetente e di trasmettere gli atti della procedura al diverso tribunale di sorveglianza, nel frattempo divenuto competente per il sopravvenire di altra sentenza irrevocabile pronunciata da giudice di diverso distretto di corte d’appello. Ma tali ripetuti spostamenti della competenza per territorio, destinata a “cristallizzarsi” solo quando il tribunale di sorveglianza decida prima della sopravvenienza di altre condanne definitive pronunciate da giudici di altri distretti di corte d’appello, si pongono in contrasto con gli invocati parametri costituzionali e, segnatamente: con l’art. 25, primo comma, Cost., perché rendono impossibile individuare a priori il tribunale di sorveglianza competente per territorio a decidere sull’istanza diretta ad ottenere l’applicazione di misure alternative alla detenzione, presentata da chi è stato condannato con più sentenze emesse da giudici di diversi distretti di corte d’appello; con l’art. 111, secondo comma, Cost., perché dilatano in modo irragionevole i tempi di definizione dei procedimenti, non assicurandone quindi la ragionevole durata; con l’art. 97, primo comma, Cost., perché rischiano di far girare “a vuoto”, per un tempo più o meno lungo, la stessa attività giurisdizionale, concretizzando così la violazione del principio costituzionale di “buon andamento”, che informa l’attività di ogni amministrazione pubblica.

2. — Le ordinanze di rimessione sollevano questioni di costituzionalità inerenti alla medesima norma, svolgendo, altresì, censure nella sostanza identiche, onde i relativi giudizi vanno riuniti per essere definiti con unica decisione.

3. — Le questioni sono inammissibili.

3. 1. — Il rimettente muove dal presupposto che l’art. 656, commi 5 e 6, cod. proc. pen., nulla prevede per il caso in cui, dopo la presentazione, da parte del condannato, dell’istanza di accesso a misura alternativa alla detenzione in riferimento alla pena inflitta con una o più sentenze definitive, sopraggiungano altre sentenze definitive di condanna emesse da giudici di diversi distretti di corte d’appello e tali sentenze siano assorbite in apposito provvedimento di cumulo adottato dal pubblico ministero territorialmente competente ai sensi dell’art. 663 cod. proc. pen. Il giudice a quo ritiene che, in questa particolare ipotesi, debba trovare applicazione il principio desumibile dal combinato disposto degli artt. 655, comma 1, e 665, comma 4, cod. proc. pen. (concernenti, peraltro, la fase dell’esecuzione e non il procedimento di sorveglianza), secondo cui la competenza, nel caso di sopravvenienza di altre sentenze di condanna pronunciate da giudici di diverso distretto di corte d’appello, è del tribunale di sorveglianza del luogo in cui è stata pronunciata la sentenza divenuta irrevocabile per ultima, cioè del luogo in cui ha sede l’ufficio del pubblico ministero che, avendo emesso apposito provvedimento ai sensi dell’art. 663 cod. proc. pen., ne cura l’esecuzione.

In presenza di tale espresso criterio legale attributivo di competenza, il rimettente esclude che alla regola contenuta nell’art. 656, comma 6, cod. proc. pen., possa applicarsi il canone della perpetuatio jurisdictionis.

Se così fosse, però, i reiterati spostamenti di competenza, ritenuti in contrasto con i parametri costituzionali evocati, sarebbero da ascrivere non alla carente formulazione dell’art. 656, comma 6, cod. proc. pen. (in relazione al quale si sollecita la pronunzia di sentenza additiva), bensì al criterio considerato applicabile nella fattispecie, desunto dal combinato disposto degli artt. 655, comma 1, e 665, comma 4, cod. proc. pen.; con la conseguenza che la questione sollevata, nei termini sopra indicati, andrebbe dichiarata manifestamente infondata per erroneità del presupposto interpretativo (ex multis, ordinanze n. 54 del 2005 e n. 100 del 2003).

In realtà, la ricostruzione operata dal rimettente si rivela non plausibile, perché il Tribunale non ha motivato adeguatamente le ragioni del convincimento espresso.

Invero, la competenza per territorio della magistratura di sorveglianza è disciplinata dall’art. 677 cod. proc. pen. (soltanto fugacemente menzionato nelle ordinanze di rimessione), in relazione alla condizione in cui si trova l’interessato all’atto della richiesta, della proposta o dell’inizio d’ufficio del relativo procedimento. Nella specie, avuto riguardo ai casi trattati nei giudizi principali, risulta rilevante il comma 2 di detta norma, che così dispone: «Quando l’interessato non è detenuto o internato, la competenza, se la legge non dispone diversamente, appartiene al tribunale o al magistrato di sorveglianza che ha giurisdizione sul luogo in cui l’interessato ha la residenza o il domicilio. Se la competenza non può essere determinata secondo il criterio sopra indicato, essa appartiene al tribunale o al magistrato di sorveglianza del luogo in cui fu pronunciata la sentenza di condanna, di proscioglimento o di non luogo a procedere e, nel caso di più sentenze di condanna o di proscioglimento, al tribunale o al magistrato di sorveglianza del luogo in cui fu pronunciata la sentenza divenuta irrevocabile per ultima».

Come il testuale dettato della norma pone in luce, essa si applica «se la legge non dispone diversamente», sicché quelli previsti dalla citata disposizione assumono il rango di criteri generali di competenza, ai quali, peraltro, la legge può apportare deroghe.

Come affermato dalla dottrina e dalla giurisprudenza (Cass., sentenze n. 38171 del 2008, n. 38047 del 2005 e n. 47881 del 2004), una di tali deroghe è la previsione contenuta nell’art. 656, comma 6, cod. proc. pen., secondo la quale l’istanza va trasmessa al tribunale di sorveglianza competente in relazione al luogo in cui ha sede l’ufficio del pubblico ministero che ha promosso la sospensione dell’esecuzione, così ponendo un criterio specifico che determina la competenza del detto tribunale, in base ad un parametro diverso dal luogo di residenza o di domicilio.

L’individuazione di questo specifico criterio di determinazione della competenza del tribunale di sorveglianza rende, altresì, non congruo il riferimento che il rimettente compie all’ultima parte del comma 2 dell’art. 677 cod. proc. pen., in cui vi è una identificazione della competenza per territorio della magistratura di sorveglianza con quella funzionale del giudice dell’esecuzione (nell’ipotesi di più sentenze di condanna o di proscioglimento).

La disposizione individua un criterio generale residuale che, alla luce dell’espressa clausola di salvaguardia contenuta nella medesima disposizione («salvo che la legge non disponga altrimenti»), è destinato a non trovare applicazione laddove sussista una specifica regola di competenza, qual è quella contenuta nell’art. 656, comma 6, cod. proc. pen.

Con riferimento a tale regola di competenza territoriale, la Corte di cassazione ha affermato che la competenza per territorio del tribunale di sorveglianza, radicatasi ai sensi della norma ora citata, rimane ferma anche qualora sopravvengano altri titoli esecutivi sulla base di sentenze definitive di condanna pronunciate da giudici di diverso distretto di corte d’appello. Infatti essa ha ritenuto applicabile il principio della perpetuatio jurisdictionis, «secondo il quale, una volta radicatasi la competenza per territorio con riferimento alla situazione esistente al momento della richiesta di una misura alternativa alla detenzione, tale competenza resta insensibile agli eventuali mutamenti che tale situazione può subire in virtù di altri successivi provvedimenti» (Cass., sentenza n. 198 del 2005). La Corte di legittimità ha osservato, tra l’altro, che questo è «un criterio di orientamento certo ed obiettivo, che, in presenza della stessa domanda di concessione di una misura alternativa alla detenzione, consente di evitare il trasferimento del procedimento di sorveglianza davanti a giudici di volta in volta diversi, in relazione al continuo aggiornamento della posizione esecutiva di un condannato». La ratio del criterio, del resto, è quella di realizzare l’esigenza che, una volta intervenuta la sospensione dell’esecuzione, siano garantite la celerità del procedimento ed il collegamento con il pubblico ministero che ha disposto la sospensione.

Detta sentenza, pronunciata proprio con riguardo al procedimento di sorveglianza, esprime, peraltro, un indirizzo che, quanto all’applicabilità del principio della perpetuatio jurisdictionis, risulta costante in tema di esecuzione penale (ex multis, Cass., sentenze n. 24339, n. 24438 del 2008 e n. 49256 del 2004).

Il rimettente, trascurando di considerare adeguatamente i profili ora indicati, da un lato, ha omesso di verificare la praticabilità di interpretazioni idonee a determinare il superamento dei dubbi di costituzionalità (sentenza n. 192 del 2007; ordinanze n. 193 del 2008 e n. 409 del 2007); dall’altro, non ha adempiuto all’obbligo di ricercare una interpretazione costituzionalmente orientata della norma impugnata (ordinanze n. 441 del 2008, n. 268 del 2008 e n. 32 del 2007), pur possibile alla luce delle considerazioni dianzi esposte e del diritto vivente desumibile dalla citata giurisprudenza di legittimità.

Tali carenze integrano autonome cause d’inammissibilità delle questioni, in relazione a tutti i parametri invocati (con riguardo all’art. 97, primo comma, Cost. va, peraltro, detto che, per costante giurisprudenza di questa Corte, questo parametro non riguarda la disciplina dell’attività giurisdizionale: ex multis, sentenze n. 272 del 2008 e n. 117 del 2007).

riuniti i giudizi,

dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 656, comma 6, del codice di procedura penale, sollevate, in riferimento agli articoli 25, primo comma, 111, secondo comma, e 97, primo comma, della Costituzione, dal Tribunale di sorveglianza di Bari con le ordinanze indicate in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 10 giugno 2009.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Alessandro CRISCUOLO, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria

il 12 giugno 2009

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 12/6/2009 n.178 proviene da Giustamm.

Pres. AMIRANTE – Red. CRISCUOLO

l’insufficiente descrizione della fattispecie si risolve in difetto di motivazione sulla rilevanza della questione sollevata, determinandone l’inammissibilità

Procedimento civile – Provvedimenti in materia di potestà genitoriale – Art. 336 del codice civile – Ipotesi di urgente necessità di tutela del minore e di mancato esercizio della potestà da parte dei genitori, dei parenti entro il IV grado o del pubblico ministero – Possibilità per il Tribunale di nominare d’ufficio un curatore legittimato a proporre azione nell’interesse del minore – Mancata previsione – Tribunale per i minorenni di Ancona – inammissibilità

La Corte dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 336 del codice civile, sollevata, in riferimento agli articoli 3, 30 e 31 della Costituzione, dal Tribunale per i minorenni di Ancona con l’ordinanza in epigrafe

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

#NOME? AMIRANTE Presidente

#NOME? DE SIERVO Giudice

#NOME? MADDALENA “

#NOME? FINOCCHIARO “

#NOME? QUARANTA “

#NOME? GALLO “

#NOME? MAZZELLA “

#NOME? SILVESTRI “

#NOME? CASSESE “

#NOME? SAULLE “

#NOME? TESAURO “

#NOME? NAPOLITANO “

#NOME? FRIGO “

#NOME? CRISCUOLO “

#NOME? GROSSI “

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 336 del codice civile promosso dal Tribunale per i minorenni di Ancona nel procedimento relativo a R.M. con ordinanza del 12 maggio 2008, iscritta al n. 410 del registro ordinanze 2008 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 55, prima serie speciale, dell’anno 2008.



Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 22 aprile 2009 il Giudice relatore Alessandro Criscuolo.

1. — Il Tribunale per i minorenni di Ancona, con ordinanza depositata il 12 maggio 2008, ha sollevato questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli articoli 3, 30, 31 della Costituzione, dell’articolo 336 del codice civile, nella «parte in cui non prevede che il tribunale, in caso di urgente necessità di tutela del minore e di mancato esercizio di azione di potestà da parte dei genitori, dei parenti entro il IV grado o del PM, possa d’ufficio nominare curatore al minore affinché tale organo valuti la proposizione di azione a tutela di quest’ultimo».

2. — Il rimettente premette che, in data 25 settembre 2007, il pubblico ministero aveva chiesto che si aprisse procedimento amministrativo nei confronti della minore R. M., per sue condotte gravemente irregolari. In data 7 novembre 2007 il tribunale per i minorenni aveva disposto d’ufficio, ai sensi dell’art. 336 cod. civ., il suo collocamento in idonea comunità, alla luce delle condotte gravemente devianti tenute dalla medesima e dell’incapacità dei genitori di farvi fronte.

In particolare, dalla relazione dei servizi sociali del 19 settembre 2007, era emerso che la minore si sottraeva all’obbligo scolastico, rientrava a casa in ore notturne, aveva amicizie legate al mondo della droga e della devianza e, verosimilmente, faceva uso di droghe. La madre aveva abbandonato il nucleo familiare nel 1998, senza più dare notizie di sé, mentre il padre, per motivi di lavoro, aveva delegato la cura della figlia ai nonni paterni. Costoro mai avevano accettato il legame tra i genitori della minore e la nascita di quest’ultima la quale, in data 9 novembre 2007, su richiesta dello stesso padre, era stata inserita dai servizi sociali in idonea comunità educativa.

Il pubblico ministero ha chiesto, il 2 febbraio 2008, l’archiviazione degli atti in relazione al procedimento in cui il tribunale si era pronunciato di ufficio, «ritenendo ingiustificata e fondata su presupposti di merito errati la emanazione da parte del tribunale di provvedimento ex art. 336 c. c. nei confronti dei genitori della minore».

Con nota dell’11 febbraio 2008, il giudice delegato ha chiesto al pubblico ministero di rivalutare le proprie istanze, alla luce delle circostanze sopra indicate, nonché di quelle emergenti da un verbale di audizione della minore, nel corso della quale costei aveva dichiarato quanto segue: «fin da subito mio padre mi faceva crescere con i suoi genitori forse per attirare l’attenzione di quest’uomo che non riusciva ad abbracciarmi ed a dirmi che mi voleva bene ho cominciato a comportarmi all’opposto di come mi veniva chiesto».

Il pubblico ministero, con nota del 15 febbraio 2008, dopo aver ritenuto che le condotte dei genitori «non fossero obbiettivabili in gravi carenze o violenze o prevaricazioni ma fossero assimilabili a mere “inadeguatezze genitoriali o contrasti generazionali”», ha ribadito la propria richiesta di archiviazione del procedimento.

3. — Tanto premesso, il giudice a quo prospetta l’incostituzionalità dell’art. 336 cod. civ. (nell’interpretazione della giurisprudenza, che costituisce diritto vivente), là dove prevede che legittimati a proporre azione nell’interesse del minore siano soltanto le parti private o il pubblico ministero, riservando al tribunale soltanto la possibilità d’intervento in via di urgenza e provvisoria, con iniziativa destinata ad essere caducata, qualora nessuna delle dette parti ritenga di proporre azione ai sensi degli artt. 330 e ss. cod. civ.

Infatti, ad avviso del rimettente, la Costituzione (artt. 30 e 31) prevede la più ampia tutela per i soggetti in età minore, con norme che trovano poi riscontro nella normativa penale minorile (d.P.R. n. 488 [recte: n. 448] del 22 settembre 1988 «Approvazione delle disposizioni sul processo penale a carico di imputati minorenni»), improntata alla rieducazione dei minori che abbiano commesso illeciti ed al favore nei confronti dell’indagato/imputato minorenne, nonché nelle numerose convenzioni internazionali recepite nel sistema giuridico italiano ed intese a tutelare i diritti dei minori stessi (tra le altre: Convenzione di New York del 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 27 maggio 1991, n. 176; Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata e resa esecutiva con legge 20 marzo 2003, n. 77).

Il giudice a quo prosegue osservando che la tutela del minore può rivelarsi inadeguata se nessuna delle parti eserciti l’azione davanti al tribunale oppure, qualora tale organo abbia agito d’ufficio in via d’urgenza, se nessuna delle parti ritenga di dare seguito alla relativa attività.

Invero, le parti private potrebbero essere responsabili di situazioni pregiudizievoli per il minore, e non offrire, così, garanzie circa l’efficace esercizio di un’azione a tutela del medesimo; il pubblico ministero è organo cui fanno capo poteri e doveri d’intervento a tutela del minore, ma il sistema non appresta rimedio nel caso di suo mancato tempestivo intervento, non essendo contemplata, nella prospettiva della suddetta tutela, la previsione di un’eventuale responsabilità disciplinare (peraltro estranea alla questione in esame).

Neppure sarebbe determinante il richiamo all’art. 403 cod. civ., nella parte in cui prevede l’intervento dell’autorità amministrativa a tutela del minore «moralmente o materialmente abbandonato». Tale intervento, per un verso, è strettamente provvisorio; per altro verso, prevede un solo tipo d’iniziativa («lo colloca in luogo sicuro»), e cioè un’attività che può non essere necessaria, in presenza di complesse situazioni richiedenti ben più ampie ed articolate determinazioni.

Per evitare un incostituzionale “vuoto di tutela”, dunque, è necessario che il tribunale abbia il potere di nominare un curatore che, valutato l’interesse del minore, possa proporre ricorso all’autorità giudiziaria nell’interesse di quest’ultimo.

Alla luce delle considerazioni esposte, il rimettente dubita che la disciplina di cui all’art. 336 cod. civ. si ponga in contrasto con gli artt. 30 e 31 Cost. (intesi come norme di protezione e tutela del minore), nonché con l’art. 3 della stessa (sotto i profili dell’uguaglianza e della ragionevolezza).

Ad avviso del rimettente, la questione è rilevante nel giudizio a quo, perché: a) le asserzioni del pubblico ministero – secondo cui l’allontanamento della madre da oltre dieci anni, durante i quali ella non ha più dato notizie di sé causando alla figlia gravissimi traumi psicologici, ovvero l’affidamento da parte del padre ad avi che non hanno mai accettato la bimba come parte della famiglia, sarebbero circostanze inidonee ad integrare gravi carenze genitoriali – non potrebbero essere condivise; b) è necessario garantire idonea tutela alla minore nei confronti di genitori (in particolare, la madre) che hanno mostrato gravi limiti educativi ed affettivi, assicurandole idonea collocazione in ambito eterofamiliare; c) l’apertura di un procedimento amministrativo nei confronti della minore non fa venir meno il fondamento delle considerazioni esposte. Infatti, tale iniziativa non è in grado di porre rimedio alle riscontrate carenze genitoriali, essendo rivolta unicamente alla minore, con conseguente “stigmatizzazione” della stessa a causa di condotte aventi matrice in un contesto familiare carente e inadeguato sotto vari profili.

4. — Nel giudizio ha spiegato intervento il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con atto depositato il 13 gennaio 2009.

L’Avvocatura osserva che nell’ordinanza di rimessione non sarebbe stata valutata e motivata in modo adeguato la rilevanza della questione, perché il giudice a quo si sarebbe limitato ad affermare che gli argomenti, addotti dal pubblico ministero a sostegno della richiesta di archiviazione, sarebbero “non condivisibili”.

Altro profilo d’inammissibilità andrebbe ravvisato nel rilievo che, in sostanza, il Tribunale, attraverso la nomina di un curatore, si sarebbe sovrapposto al pubblico ministero, assumendo, così, un ruolo vicario delle parti legittimate ad intraprendere eventuali iniziative a tutela della minore.

La questione sarebbe altresì inammissibile, o comunque infondata, perché questa Corte, richiamando anche i principi della Convenzione di New York del 20 novembre 1989, resa esecutiva con legge n. 176 del 1991, ha già affermato (sentenza n. 1 del 2002) che «il fanciullo capace di discernimento ha diritto di esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa», sicché la sua posizione si configura come quella di “parte” del procedimento, con la necessità del contraddittorio nei suoi confronti, previa nomina, se del caso, di un curatore speciale ai sensi dell’art. 78 del codice di procedura civile.

1 — Il Tribunale per i minorenni di Ancona, con l’ordinanza richiamata in epigrafe, dubita della legittimità costituzionale – in riferimento agli articoli 3, 30 e 31 della Costituzione – dell’art. 336 del codice civile, nella parte in cui non prevede che il tribunale, «in caso di urgente necessità di tutela del minore e di mancato esercizio di azione di potestà da parte dei genitori, dei parenti entro il IV grado o del PM, possa d’ufficio nominare curatore al minore affinché tale organo valuti la proposizione di azione a tutela di quest’ultimo».

Il rimettente – nell’ambito del procedimento promosso dal pubblico ministero, nei confronti della minore R. M. per condotte gravemente irregolari, procedimento del quale lo stesso pubblico ministero aveva poi chiesto l’archiviazione – osserva che la tutela del minore «può restare priva di concreto riscontro», qualora nessuna delle parti eserciti l’azione davanti al tribunale oppure se detto organo, che abbia agito d’ufficio in via di urgenza e cautela, ritenga di non dare seguito a tale iniziativa.

Del resto, da un lato le parti private potrebbero essere responsabili di condotte pregiudizievoli per il minore e non offrire così garanzie per l’esercizio efficace di azioni a tutela di quest’ultimo, dall’altro è pur vero che il sistema non appresta rimedio alcuno per il caso di mancato intervento del pubblico ministero, non essendo al riguardo previste, nella prospettiva qui considerata, eventuali responsabilità disciplinari, peraltro estranee al caso concreto.

In questo quadro, ad avviso del giudice a quo, per evitare un incostituzionale vuoto di tutela sarebbe necessario che il tribunale per i minorenni avesse il potere di nominare un curatore che, valutato l’interesse del minore, potesse proporre ricorso all’autorità giudiziaria a tutela di questo.

2. — La questione è inammissibile.

2.1. — In primo luogo, il giudice a quo non descrive in modo sufficiente la fattispecie oggetto del procedimento principale.

In particolare, non indica la data di nascita della minore (circostanza non irrilevante, avuto riguardo agli effetti collegabili al raggiungimento di soglie minime di età da parte di coloro che non hanno compiuto i 18 anni), nulla dice in ordine alle sue capacità di discernimento, lascia indeterminata la posizione del padre, cui si addebita soltanto di avere delegato, “per motivi di lavoro”, la cura della minore ai nonni paterni, i quali non avrebbero accettato il legame dell’uomo con la madre di R. M., né la nascita di quest’ultima, senza però individuare specifiche carenze educative, affettive o assistenziali, non chiarisce in modo adeguato le ragioni che avrebbero indotto il pubblico ministero a chiedere l’archiviazione degli atti, limitandosi a definirle “non condivisibili”. Inoltre nulla riferisce in ordine alle azioni di tutela che dovrebbero essere adottate, a parte un generico riferimento ad una «idonea collocazione in ambito eterofamiliare».

Per costante giurisprudenza di questa Corte, l’insufficiente descrizione della fattispecie si risolve in difetto di motivazione sulla rilevanza della questione sollevata, determinandone l’inammissibilità (ex plurimis, ordinanze n. 93 e n. 35 del 2009, n. 441 e n. 433 del 2008).

2. 2. — Sotto altro profilo, il giudice a quo non ignora la Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 27 maggio 1991, n. 176, e la Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei minori adottata a Strasburgo il 25 gennaio 1996, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 20 marzo 2003, n. 77. Trascura però qualsiasi analisi della normativa introdotta con tali convenzioni, dotate di efficacia imperativa nell’ordinamento interno e quindi recanti una disciplina integrativa rispetto alla previsione dell’art. 336 cod. civ., col quale vanno coordinate.

In particolare, l’art. 9, comma 2, della Convenzione di New York stabilisce che, «in tutti i casi previsti nel paragrafo 1» del medesimo articolo, dedicato ai rapporti del minore con i genitori, «tutte le parti interessate devono avere la possibilità di partecipare alle deliberazioni e di far conoscere le loro opinioni». Inoltre l’art. 12 della stessa, dopo aver disposto, nel comma 1, che gli Stati parti garantiscono al fanciullo «capace di discernimento» il diritto di esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa, aggiunge, nel comma 2, che: «A tal fine si darà in particolare al fanciullo la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante o un organo appropriato, in maniera compatibile con le regole di procedura della legislazione nazionale».

In coerente sviluppo con tali disposizioni normative, l’art. 336, quarto comma, cod. civ., aggiunto dall’art. 37, comma 3, della legge 28 marzo 2001, n. 149 (Modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184, recante «Disciplina dell’adozione e dell’affidamento dei minori», nonché al titolo VIII del libro primo del codice civile), dispone che: «Per i provvedimenti di cui ai commi precedenti, i genitori e il minore sono assistiti da un difensore». Dal coordinamento tra le norme ora citate è desumibile che, nei procedimenti di cui all’art. 336 cod. civ., sono parti non soltanto entrambi i genitori, ma anche il minore, con la necessità del contraddittorio nei suoi confronti, previa nomina, se del caso, di un curatore speciale ai sensi dell’art. 78 del codice di procedura civile (sentenza n. 1 del 2002).

Va poi considerata la Convenzione di Strasburgo che, nell’art. 1, comma 2, così definisce il proprio oggetto: «promuovere, nell’interesse superiore dei minori, i loro diritti, concedere loro diritti azionabili e facilitarne l’esercizio facendo in modo che possano, essi stessi o tramite altre persone od organi, essere informati e autorizzati a partecipare ai procedimenti che li riguardano dinanzi ad un’autorità giudiziaria». L’art. 4, comma 1, attribuisce al minore, quando il diritto interno priva i detentori delle responsabilità genitoriali della possibilità di rappresentarlo a causa di un conflitto d’interessi, il diritto di richiedere, personalmente o tramite altre persone od organi, la designazione di un rappresentante speciale nei procedimenti che lo riguardano dinanzi ad un’autorità giudiziaria. L’art. 9, comma 1, dispone poi che, nei procedimenti che riguardano un minore, quando in virtù del diritto interno i detentori delle responsabilità genitoriali si vedono privati della facoltà di rappresentare il minore a causa di un conflitto d’interessi, l’autorità giudiziaria ha il potere di designare un rappresentante speciale che lo rappresenti in tali procedimenti.

Il rimettente non ha verificato l’incidenza della suddetta normativa sulla fattispecie concreta al suo esame e, quindi, non ha spiegato le ragioni che, ad onta di essa, determinerebbero l’asserito vuoto di tutela, pur spettando al giudice della controversia l’interpretazione della disciplina giuridica applicabile alla fattispecie medesima.

Tali omissioni si risolvono in un ulteriore difetto di motivazione sulla rilevanza della questione, da cui discende un autonomo profilo d’inammissibilità della stessa.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 336 del codice civile, sollevata, in riferimento agli articoli 3, 30 e 31 della Costituzione, dal Tribunale per i minorenni di Ancona con l’ordinanza in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 10 giugno 2009.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Alessandro CRISCUOLO, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria

il 12 giugno 2009

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 12/6/2009 n.179 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore Est. Zaccardi
FRI-EL SANT’AGATA S.R.L. (Avv.ti V. Di Gravio; G. Cassar; F. Sciaudone) c/ V. Vivolo ed altri (Avv. E. Follieri); Comune di Sant’Agata di Puglia (Avv. A. Clarizia)

per gli impianti eolici il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla legittimità di un provvedimento che costituisca, in materia ambientale,  una servitù al di fuori delle fattispecie tipiche

Ambiente e territorio – Fonti rinnovabili – Impianti eolici – Servitù di sorvolo del fondo altrui – Costituzione – Ammissibilità – Ragioni

In materia ambientale, è consentito all’autorità amministrativa costituire una servitù di contenuto non previsto specificamente nell’ordinamento, ma indicato in un provvedimento amministrativo che crea una servitù al di fuori delle fattispecie tipiche previste dal codice civile o da leggi speciali – nella specie la servitù di sorvolo del fondo altrui a mezzo delle pale di un aerogeneratore – dati gli interessi generali cui è preordinato il servizio pubblico della produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 8827 del 2008 proposto dalla

FRI–EL SANT’AGATA S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Valerio Di Gravio, Germana Cassar e Francesco Sciaudone ed elettivamente domiciliata presso lo studio Grimaldi & associati in Roma, Via Pinciana n. 25;

i signori Vincenzo Vivolo, Antonia Maruotti, Maurizio Mazzeo, Luigi Valentino, Marco De Cimma, Marialuisa Danza, rappresentati e difesi dall’avvocato Enrico Follieri ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Roma, Viale Mazzini n. 6;

del Comune di Sant’Agata di Puglia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Clarizia ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, Via Principessa Clotilde n. 2;

– dell’Anev, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Granzotto ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Via Pinciana n. 25;
– dell’I.v.pc. s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Abbamonte ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Via degli Avignonesi n. 5;

della sentenza n. 2459 del 2008 pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione III.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio degli appellati e del Comune di Sant’Agata di Puglia;

visti gli atti di intervento ad adiuvandum dell’Anev e dell’I.v.pc. s.r.l.;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;

visti gli atti tutti della causa;

relatore il cons. Goffredo Zaccardi, alla pubblica udienza del 24 febbraio 2009, e uditi gli avvocati Cassar, Follieri e Clarizia, in proprio e su delega dell’avvocato Abbamonte;

visto il dispositivo di sentenza n. 160 del 2009;

ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1) I fatti di causa possono essere dati per conosciuti alle parti per come rappresentati negli scritti difensivi salve le precisazioni qui di seguito svolte.
2) La questione di diritto posta all’attenzione del Collegio verte essenzialmente su un unico punto: se sia consentito all’autorità amministrativa costituire una servitù di contenuto non previsto specificamente nell’ordinamento ma indicato nel provvedimento amministrativo che costituisce la servitù al di fuori delle fattispecie tipiche previste dal codice civile o da leggi speciali.
2-1) Il giudice di primo grado ha ritenuto, peraltro con sentenza emessa in forma semplificata, che la costituzione coattiva di servitù di sorvolo del fondo altrui a mezzo delle pale di un aerogeneratore non è contemplata tra quelle astrattamente descritte dalla legge in materia e non può essere, pertanto, costituita con atto amministrativo perché vi osta il principio della tipicità delle servitù secondo cui la natura eccezionale delle previsioni che consentono di limitare la proprietà privata restringe ai casi espressamente previsti la possibilità di determinare un aggravio per il fondo servente a vantaggio del fondo dominante. Da ciò ha tratto la conclusione della illegittimità del provvedimento (n. 5070 del 6 giungo 2008) adottato ai sensi dell’articolo 43, comma 6 bis, del DPR n. 327 dell’otto giungo 2001 (in seguito DPR 327/2001) dal Comune di Sant’ Agata di Puglia con il quale è stata pronunciata a favore della FRI-EL Sant’ Agata s.r.l. la costituzione di una servitù coattiva aerea ed imposto sulle aree di proprietà degli attuali appellati il peso conseguente alla costituzione di detta servitù.
Nella specie non è stata rispettata la distanza minima di 6 metri dal confine prevista per le costruzioni da realizzare in fondi contigui dalle norme tecniche del Piano regolatore Generale del Comune di Sant’Agata di Puglia.

3) In fatto è utile puntualizzare che nel caso di specie la Società attuale appellante ha realizzato (per quel che qui interessa) due aerogeneratori (SPG-5 e SPG-6) a confine con le aree di proprietà degli appellati con la conseguenza che le pale, che misurano ciascuna 45 metri e di cui sono composti gli aerogeneratori unitamente ad una colonna portante alta 60 metri in vetta alla quale è sistemato un rotore che assicura il funzionamento dell’impianto, invadono lo spazio sovrastante le aree degli appellati ad un altezza che varia da 42,91 a 24,09 metri a seconda che funzionino in posizione perpendicolare al terreno ovvero in posizione di rotazione con riguardo al punto di superamento della linea di confine (vedi sul punto le precise indicazioni contenute nella decisione del Tribunale di Foggia del 15 aprile 2008 che deciso la controversia che era stata avanzata dagli attuali appellati in sede di tutela possessoria).
4) Ciò premesso ritiene il Collegio che la tesi sostenuta nella decisione appellata non può essere condivisa.
4-1) In primo luogo va chiarito un equivoco di fondo nel quale sono caduti sia la difesa degli appellati che il giudice di primo grado. La disciplina civilistica prevista per la costituzione di servitù volontarie o coattive tra privati non assume per dirimere la questione oggetto del presente giudizio un valore determinante posto che lo stesso codice civile (articolo 834, secondo comma) contempla espressamente la possibilità di regimi espropriativi speciali che trovano in apposite leggi la loro disciplina specifica ed esaustiva.
4-2) Per quanto concerne la realizzazione degli impianti eolici di produzione di energia elettrica le norme di settore che giustificano il regime speciale (per vero non contestato neanche dagli appellati nella sua sussistenza) si rinvengono: a) nell’articolo 43, comma 6 bis, del DPR n. 327/2001 che espressamente consente l’imposizione di servitù coattive in favore di “soggetti privati che svolgono, anche in base alla legge, servizi di interesse pubblico nei settori dei trasporti, delle telecomunicazioni, acqua, energia”; b) nell’articolo 1, comma 4, della legge n. 10 del 9 gennaio 1991 che dispone “l’utilizzazione delle fonti di energia di cui al comma 3” (tra le quali è compreso il vento) “è considerata di pubblico interesse e di pubblica utilità e le opere relative sono equiparate alle opere dichiarate indifferibili e urgenti ai fini dell’applicazione delle leggi sulle opere pubbliche”; c) nell’articolo 12 del decreto legislativo n. 387 del 29 dicembre 2003 (in seguito d. lsvo 387/2003 )che, nel ribadire che le opere in questione sono di pubblica utilità ed indifferibili ed urgenti (primo comma), dispone che non solo la costruzione e l’esercizio , ma anche gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili per la realizzazione degli impianti in questione sono soggetti ad autorizzazione unica che, nel rispetto delle norme di tutela ambientale e paesaggistica, può variare gli strumenti urbanistici.
Non vi è dubbio, quindi, che una servitù possa essere costituita per realizzare un impianto di produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile.

5) Rimane da verificare se è legittimo costituire dette servitù solo nell’ambito ristretto di quelle contemplate espressamente dalle norme civilistiche.
5-1) Un primo argomento contrario discende dalla considerazione sistematica delle norme qui richiamate che assolvono alla funzione di garantire la migliore realizzazione degli impianti eolici per consentire un adeguato soddisfacimento degli interessi generali cui è preordinato il relativo servizio pubblico e che sarebbero fortemente ristrette nella loro operatività se non fosse possibile ,in relazione alle singole fattispecie concrete, graduare il sacrificio da imporre ai privati rispetto al beneficio che l’autorità amministrativa intende assicurare alla collettività .
A ben vedere dette norme sarebbero, infatti, prive di una efficacia reale se fossero necessariamente ricondotte ad uno degli schemi tipici delle servitù ed oggettivamente non spiegherebbero alcuna autonoma funzione.

5-2) Da altra angolazione non si deve trascurare che, ferma la differenza strutturale tra il diritto di proprietà e la servitù attiva, di certo ove non fosse ammessa la facoltà di costituire servitù strettamente interdipendenti con l’esercizio in concreto del servizio di interesse generale si dovrebbe ricorrere allo strumento ordinario dell’esproprio del diritto di proprietà con un effetto ben più incisivo delle posizioni private coinvolte dall’espletamento del servizio di interesse generale.
5-3) La considerazione che appare al Collegio decisiva è però quella desumibile dalla configurazione del potere di esproprio assegnato con le norme qui richiamate all’autorità amministrativa che si presenta come direttamente correlato al perseguimento dell’interesse pubblico cui è preordinato un determinato servizio di interesse generale, potere di certo da esercitare secondo criteri di proporzionalità e ragionevolezza sindacabili in sede giurisdizionale, ma necessariamente strutturato in modo da consentire la scelta discrezionale delle modalità concrete di esercizio della servitù per garantire il minor sacrificio possibile al privato interessato rispetto al beneficio assicurato al gestore del servizio pubblico ovvero al privato che realizza ed esercisce impianti di pubblica utilità, in relazione alla estrema varietà e diversità delle tipologie degli impianti di produzione di energia (ma anche per quel che la legge prevede con riguardo alle opere attinenti ai settori dei trasporti, delle telecomunicazioni e della gestione dell’acqua).
In questo contesto, lo si ribadisce, le norme che prevedono un regime speciale per la realizzazione di servizi di pubblica utilità rimarrebbero senza alcuna specifica funzione se si dovesse accedere alla interpretazione restrittiva data dal giudice di primo grado.

5-4) Si deve poi tener presente che ,anche non volendo condividere questa interpretazione, l’esigenza di tipicità propria delle servitù appare soddisfatta con la norma che prevede il potere specifico di disporre l’esproprio parziale con costituzione di tale diritto a vantaggio di determinati soggetti e che lascia la facoltà di individuare specifiche modalità da individuare nei singoli provvedimenti ablativi.
5-5) Peraltro, la disposizione dell’articolo 1056 del codice civile secondo cui “ogni proprietario è tenuto a dare passaggio per i suoi fondi alle condutture elettriche in conformità delle leggi in materia” integra il quadro normativo di riferimento nel senso che se non si vuole che in ogni occasione in cui si presenti una innovazione tecnologica idonea a consentire la produzione dell’energia elettrica ed il suo trasferimento in modo diverso da quello tradizionale il legislatore debba intervenire definendo volta per volta le modalità di costituzione ed esercizio della servitù di sorvolo dell’area interessata si deve coerentemente ammettere che il potere concesso all’autorità amministrativa dalle norme qui richiamate consente la definizione di contenuti e modalità proprie per ogni diversa tipologia di impianto produttivo di energia da fonte rinnovabile.
6) Va, infine, chiarito che appaiono inammissibili entrambi gli interventi spiegati nel presente giudizio: a) dall’IPVC s.r.l. che, essendo una società che opera nello stesso settore della Società attuale appellante, ha evidentemente un interesse di mero fatto all’esito del presente giudizio interesse che si sostanzia nel contenuto della pronuncia resa in questa sede che potrebbe avere un effetto anche in giudizi dalla Società stessa avviati; b) dall’ Associazione nazionale Energia del Vento (ANEV) che non ha dimostrato uno specifico interesse, salvo che con una affermazione generica sulla attività associativa svolta che non è sufficiente a provare un interesse concreto ed attuale alla definizione in senso favorevole alla Società appellante del presente giudizio.
7) Alla stregua delle considerazioni che precedono l’appello è accolto con l’unica ulteriore precisazione che, con evidenza data la natura pubblica degli interessi tutelati con il provvedimento in esame, non ha pregio la censura, assorbita in primo grado e riproposta in questa fase del giudizio, secondo cui il provvedimento impugnato sarebbe stato emesso per favorire un privato ovvero per riparare ad un difetto di progettazione degli impianti eolici di cui si discute.
Se si tien conto poi della oggettiva tenuità dei danni lamentati dagli appellati, per i quali comunque è stato previsto un adeguato ristoro e, per contro, della consistente perdita che dovrebbe subire il soggetto autorizzato a produrre energia elettrica con impianti eolici per il loro spostamento nonché la oggettiva riduzione dell’energia prodotta in dipendenza della interruzione necessaria per provvedere alla diversa ricollocazione degli impianti, si comprende meglio la funzione che le norme qui richiamate intendono assolvere.

8) Una ultima considerazione è poi utile in ordine al contenuto dell’articolo 12 del decreto legislativo n. 387/2003 posto che, in base a questa disposizione, con una nuova autorizzazione integrata avrebbero potuto essere autorizzate dal Comune di Sant’ Agata di Puglia le modifiche agli impianti di cui si discute in questa sede con il che è ben chiaro che l’adozione del provvedimento impugnato a tenore dell’articolo 43, comma 6 bis del DPR n. 327/2001 da parte del Comune non comporta alcuna attività emulativa ed anche da tale profilo appare del tutto non censurabile.
9) Sussistono ragioni per compensare tra le parti le spese di questa fase di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata rigetta il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Così deciso in Roma, addì 24 febbraio 2008, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei signori:

Costantino SALVATORE – Presidente

Pier Luigi LODI – Consigliere

Goffredo ZACCARDI – Consigliere, est.

Bruno MOLLICA – Consigliere

Vito CARELLA – Consigliere

Depositata in Segreteria

Il 12//06/2009

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 12/6/2009 n.3723 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, Est. D’Agostino
M. Gaglioti, Ati-Prefabbricati Foresi srl (Avv. F. Bevilacqua) c/ Comune di Lamezia Terme (Avv. G. Spinelli), Consorzio Stabile Valori Scarl Cgr Ati (Avv.ti C. De Potu, F. Vagnucci, P. Piselli), Ati-Ritonnaro Costruzioni srl (n.c.)

sulla legittima esclusione dell’impresa in caso di omessa verifica triennale di attestazione SOA nonché  in mancanza della dichiarazione di cui all’art. 38, d.lgs. 163/06

1. Contratti della p.a. – Gara – Attestazione SOA – Verifica triennale – Omissione – Esclusione – Legittimità – Sussiste.

2. Contratti della p.a. – Gara – Dichiarazione – Omissione – Esclusione – Legittimità – Sussiste – Ragione.

1. È legittima l’esclusione da una gara d’appalto dell’impresa in possesso di un’attestazione SOA triennale già scaduta al momento della pubblicazione del bando e che non abbia richiesto la verifica per l’estensione quinquennale di validità di cui agli artt. 15, co. 5 e 15bis, d.p.r. 34/00. (1)

2. L’omessa dichiarazione in ordine al possesso di determinati requisiti, prescritta dall’art. 38, d.lgs. 163/06 (e prima ancora dall’art. 75, d.p.r. 554/99), giustifica di per sé l’esclusione da una procedura di evidenza pubblica. Difatti la concreta carenza di condizioni ostative costituisce elemento successivo rispetto alla conoscenza di una situazione di astratta sussistenza dei requisiti morali e giuridici che lambiscono in modo determinante la professionalità degli amministratori.

———-

(1) Contra Cons. di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia, Sentenza 8 gennaio 2008 n. 1; Cons. di Stato-Sez. IV, Sentenza 20 settembre 2005 n. 4817.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 6734/2008 del 09/08/2008, proposto dalla

GAGLIOTI MARCELLO TIT. OMONIMA IMPR. Q. CGR ATI e ATI – PREFABBRICATI FORESI SRL, rappresentate e difese dall’Avv. FRANCESCO BEVILACQUA con domicilio eletto in Roma, VIA C. POMA, 2 presso il Sig. ROBERTO AMODEO;

il COMUNE DI LAMEZIA TERME, rappresentato e difeso dall’Avv. GIANFRANCO SPINELLI con domicilio eletto in Roma,VIA FABIO MASSIMO, 107 presso la Sig.ra MARIA MELE;

il CONSORZIO STABILE VALORI SCARL CGR ATI, rappresentato e difeso dagli Avv.ti CLAUDIO DE PORTU, FRANCESCO VAGNUCCI e PIERLUIGI PISELLI con domicilio eletto in Roma, VIA GIUSEPPE MERCALLI, 15 presso lo STUDIO CANCRINI E PISELLI;

la ATI – RITONNARO COSTRUZIONI SRL, non costituitosi;

della sentenza del TAR CALABRIA – CATANZARO: SEZ. II n.1100/2008, resa tra le parti, concernente APPALTO LAVORI REALIZZAZIONE MERCATO ORTOFRUTTICOLO E FLOROVIVAISTICO ;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del COMUNE DI LAMEZIA TERME e del CONSORZIO STABILE VALORI SCARL CGR ATI;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 30 Gennaio 2009, relatore il Consigliere Filoreto D’Agostino ed uditi, altresì, gli avvocati Bevilacqua, Caputo per delega di Spinelli e De Po;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

P. Viene in decisione l’appello avverso la sentenza con la quale il Tribunale amministrativo per la Calabria – Sede di Catanzaro Sezione II ha respinto il ricorso proposto dall’ingegner Marcello Gaglioti in qualità di titolare dell’omonima impresa di costruzioni, capogruppo dell’associazione temporanea tra la medesima e Prefabbricati Foresi s.r.l. per l’annullamento:
della determina n. 177 del 12 febbraio 2008 con la quale il dirigente dell’area tecnica del Comune di Lamezia Terme e il responsabile del procedimento hanno disposto la riapertura della gara d’appalto per l’affidamento dei lavori di realizzazione del mercato ortofrutticolo e florivivaistico del lamentino;

del verbale di riapertura della gara e dell’affidamento dei lavori all’Ati Valori s.c.a.r.l.;

della determina n. 225 del 22 febbraio 2008 di revoca dell’aggiudicazione all’odierna appellante e di definitivo affidamento alla controinteressata A.t.i. Valori s.c.a.r.l.

2. Si sono costituiti e hanno controdedotto il Consorzio Stabile Valori s.c.a.r.l. e il Comune di Lamezia Terme che richiedono entrambi il rigetto del gravame.

3. All’udienza di discussione i patroni delle parti hanno ulteriormente insistito per l’accoglimento delle già rassegnate conclusioni.

DIRITTO

4. Le questioni prospettate con l’appello possono essere così sintetizzate:

P. se possa considerarsi valida ed efficace una attestazione SOA che, al momento della pubblicazione del bando di gara, abbia superato il triennio dal rilascio senza che sia stata richiesta la verifica come prevista dagli articoli 15, c. 5 e 15 bis, c. 1 del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34 (primo motivo);
b) se, nell’ambito delle dichiarazioni da rendere ai sensi dell’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 ovvero ex art. 75, c. 1 lettera c) del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, vada compresa la posizione dell’amministratore o rappresentante deceduto nel triennio e quale sia l’effetto dell’eventuale omissione (secondo motivo).

Sub a)

5. L’impresa in possesso di una attestazione SOA triennale già scaduta al momento della pubblicazione di un bando, per la quale non operi alcuna disposizione transitoria di protrazione degli effetti e che non abbia richiesto la verifica per l’estensione quinquennale di validità, va necessariamente esclusa dalla gara.

6. A questa conclusione si perviene sia attraverso l’interpretazione letterale delle disposizioni su richiamate sia tenendo conto della disciplina complessivamente succedutasi nella peculiare materia.

7. Sotto il primo profilo non v’è dubbio che le formule usate dal comma 5 dell’articolo 15 del d.P.R. n. 34 del 2000 e dal c. 1 del successivo articolo 15 bis siano sostanzialmente univoche nell’individuare una durata triennale, la quale può estendersi al quinquennio a condizione che, entro la scadenza sia richiesta la verifica.

8. Così invero recitano i primi due periodi del comma 5 del citato articolo 15: “La durata dell’efficacia dell’attestazione è pari a cinque anni con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale di cui all’articolo 15-bis. La efficacia delle attestazioni già rilasciate alla data di entrata in vigore della legge 1° agosto 2002, n. 166 , è prorogata a cinque anni.”

9. Giova rammentare che nella previsione originaria l’articolo 15 d.P.R. n. 34 del 2000 indicava in tre anni la durata dell’attestato SOA. Con il decreto del Presidente della Repubblica 10 marzo 2004, n. 93 è stata introdotta la modifica relativa sia alla durata delle attestazioni e alla verifica triennale sia il secondo periodo qui riprodotto come norma transitoria.

10. Va soggiunto che, secondo quanto stabilito con l’articolo 4 del decreto legge 24 dicembre 2003, n. 355 (convertito con modificazioni con legge 27 febbraio 2004, n. 47) e successivamente modificato con decreto legge 26 aprile 2004, n. 107 (convertito con modificazioni dalla legge 24 giugno 2006, n. 162) i termini su indicati hanno subito una ulteriore dilazione del seguente tenore: “È prorogata al 15 luglio 2004 la validità delle attestazioni di cui al comma 5 dell’articolo 15 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, e successive modificazioni, rilasciate dalle Società Organismi di attestazione (SOA) agli esecutori di lavori pubblici, per tutte le attestazioni per le quali la scadenza del termine per la verifica triennale ivi prevista interviene prima di tale data.”

12. Emerge con tutta evidenza dalle norme qui riprodotte come l’intento del legislatore sia stato di protrarre al quinquennio tutte le attestazioni antecedenti una certa data, sul presupposto, reso esplicito nell’ultima disposizione appena trascritta, della normale scadenza del termine per la verifica triennale.

13. Ciò corrisponde perfettamente a quanto prescrivono le norme a regime e, in particolare, ai citati articoli 15 e 15 bis d.P.R. n. 34/2000.

14. Se così non fosse, riuscirebbe ben difficile comprendere la giuridicità dei precetti in esame: ove il mancato compimento della verifica triennale fosse privo di effetti, non avrebbe alcuna ragione prevedere un adempimento che non modifica in alcun modo la validità quinquennale dell’attestazione.

15. A questa stregua, l’unico termine utile sarebbe quello quinquennale e si porrebbe la coerenza al sistema delle disposizioni, sopra riportate, che si sono affannate a prevedere la proroga di eguale termine per situazioni transitorie.

16. Il Collegio non ignora l’orientamento assunto dal Consiglio di Stato, sez. IV, n. 4817/2005 e condiviso da Cons. giust. Amm., n. 1/2008, secondo cui la condizione risolutiva dell’esito negativo della verifica, prevista espressamente della legge, non potrebbe estendersi al caso della mancata verifica, ma non lo condivide, in quanto tale interpretazione restrittiva condurrebbe alla conseguenza assurda che l’impresa potrebbe sottrarsi alle conseguenze dell’esito negativo della verifica semplicemente non chiedendola, mentre invece è implicito che l’inosservanza dell’onere della verifica determina a fortiori la perdita di efficacia dell’attestazione SOA.

17. Ora è evidente che tra le due interpretazioni astrattamente ipotizzabili debba darsi la preferenza a quella che salvaguarda la congruenza del sistema: in questo senso la mancata esecuzione della verifica triennale si configura senz’altro come condizione risolutiva della fattispecie.

18. Ne consegue che correttamente il seggio di gara ha disposto l’esclusione dell’impresa che non aveva richiesto ed ottenuto la verifica dell’attestazione SOA.

Sub b)

19. L’appellante contesta la doverosità della dichiarazione in ordine al possesso di requisiti determinati come prevista dall’articolo 38 d.lgs. n. 163/2006 e prima ancora dall’articolo 75 d.P.R. n. 554/1999.

20. La tesi propugnata è che non già la dichiarazione bensì l’effettiva sussistenza o meno del requisito costituisca ragione dell’esclusione o meno dalla procedura ad evidenza pubblica così che la circostanza che l’amministratore nel triennio precedente non avesse subito alcun procedimento penale di condanna esimeva in concreto l’impresa di riferimento da qualsivoglia obbligo dichiarativo.

21, Così non è sia alla stregua di quanto previsto dall’articolo 75 d.P.R. n. 554/1999 (C.d.S., V, 22 febbraio 2007, n. 941), sia con riguardo alla successiva previsione dell’articolo 38 del codice dei contratti pubblici n. 163 del 2006.

22. Rispetto alla norma regolamentare è sufficiente il richiamo ai commi 2 e 3 di quella disposizione, laddove si prescrive che:

“ 2. I concorrenti dichiarano ai sensi delle vigenti leggi l’inesistenza delle situazioni di cui al comma 1, lettere a), d), e), f), g) e h) e dimostrano mediante la produzione di certificato del casellario giudiziale o dei carichi pendenti che non ricorrono le condizioni prescritte al medesimo comma 1, lettere b) e c).

3. Se nessun documento o certificato tra quelli previsti dal comma 2 è rilasciato da altro Stato dell’Unione europea, costituisce prova sufficiente una dichiarazione giurata rilasciata dall’interessato innanzi a un’autorità giudiziaria o amministrativa, a un notaio o a qualsiasi altro pubblico ufficiale autorizzato a riceverla in base alla legislazione dello Stato stesso o, negli Stati dell’Unione europea in cui non è prevista la dichiarazione giurata, una dichiarazione solenne.”

23. Il combinato disposto delle norme appena trascritte è assolutamente chiaro nel condizionare l’offerta alla specifica dichiarazione, tanto da individuarne un succedaneo nella dichiarazione solenne.

24. Conclusioni del tutto conformi possono essere raggiunte per l’articolo 38 del codice dei contratti pubblici come peraltro confermato da questa Sezione che ha sempre presupposto, nelle sue decisioni, la piena obbligatorietà della dichiarazione (C.d.S., V, 7 maggio 2008, n. 2090; 15 gennaio 2008, n. 36).

25. Le dichiarazioni sono, in realtà, richieste per una finalità che non è solo di garanzia sull’assenza di ostacoli pure di natura etica all’aggiudicazione del contratto, ma anche per una ordinaria verifica sull’affidabilità dei soggetti partecipanti: la concreta carenza di condizioni ostative costituisce un elemento successivo rispetto alla conoscenza di una situazione di astratta sussistenza dei requisiti morali e giuridici che lambiscono in modo determinante la professionalità degli amministratori.

26. Tanto meno si comprenderebbe il meccanismo di verifica a campione, se quest’ultimo non fosse connesso alla obbligatorietà di una dichiarazione, che costituisce il sistema di riferimento per valutare la lealtà dei richiedenti.

27. Le spese possono essere compensate tenendo conto della complessiva vicenda processuale e degli affidamenti insorti in capo all’appellante a seguito della prima provvisoria aggiudicazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quinta respinge l’appello.

Spese compensate

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 30 gennaio 2009 con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini Presidente
Filoreto D’Agostino Consigliere estensore
Claudio Marchitiello Consigliere
Marzio Branca Consigliere
Aniello Cerreto Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

12/06/2009

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/6/2009 n.3742 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Poli.
F.lli Bocca s.p.a. (Avv.ti A. Pilia, A. Manzi) c/ Comune di Pioltello (Avv. C. Cerami), Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Avv. dello Stato), Ditta Mara s.r.l. (n.c.)

sulla legittima esclusione da una gara, in caso di condanna per lesioni colpose commesse in violazione delle norme antinfortunistiche

Contratti della p.a. – Gara – Condanna per lesioni colpose – Aggravante della violazione delle norme antinfortunistiche – Esclusione – Legittimità – Sussiste

A norma del combinato disposto degli artt. 38, co. 1, lett. c) ed e), d.lgs. 163/06, la condanna, anche a mezzo di decreto penale o sentenza di applicazione della pena, per reati colposi contro la vita e l’incolumità individuale, aggravati dalla violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro, costituisce legittima causa facoltativa di esclusione dalle procedure di appalti pubblici

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Quinta Sezione) ANNO 2008

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso iscritto al NRG 20202008, proposto da

F.lli Bocca s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Adriano Pilia e Andrea Manzi ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, via F. Confalonieri n.5;

Comune di Pioltello, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Cerami, domiciliato in Roma, in via della Vite n. 7, presso lo studio D’Amelio Sciacca & Associati;

Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture, in persona del presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12.

Ditta Mara s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sezione I, n. 299 del 7 febbraio 2008.

Visto il ricorso in appello;

visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di Pioltello e dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti della causa;

data per letta alla pubblica udienza del 10 febbraio 2009 la relazione del consigliere Vito Poli, uditi gli avvocati Manzi e Sciacca su delega dell’avvocato Cerami;

ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. I signori Alberto Sala e Antonio Ardito, rispettivamente nella qualità di presidente e consigliere delegato del consiglio di amministrazione della società F.lli Bocca s.p.a., sono stati condannati, con sentenza penale pronunciata ex art. 444 c.p.p. dal Tribunale di Vigevano – n. 132 dell’8 ottobre 2004 divenuta irrevocabile il 2 novembre 2004 – alla pena di mesi due di reclusione, sostituita con la multa di euro 2.280,00 per il reato di lesioni personali colpose, aggravato dalla circostanza di essere stato commesso con violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni (artt. 590, co. 1 e 3, 583, co. 1, n. 1 c.p., in relazione all’art. 35, co. 4 ter, lett. c), d.lgs. n. 626 del 1994).

In particolare è stato assodato che:

a) il fatto illecito è stato commesso in danno di un dipendente della società, durante l’orario di lavoro, mentre prestava la propria attività utilizzando macchinari dell’azienda (impianto di macinazione e pala meccanica);
b) le lesioni hanno procurato una inabilità temporanea accertata pari a gg. 176.

1.1. Il comune di Pioltello ha indetto una gara di appalto di lavori pubblici per la costruzione di una rotatoria (cfr. determinazione dirigenziale n. 140 del 5 marzo 2007).

Alla procedura ha partecipato anche la società F.lli Bocca il cui amministratore unico e direttore tecnico sig. Alberto Sala ha dichiarato, a mente dell’art. 38, co. 1., lett. c), d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006 – codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture – inter alios, che a suo carico ed a carico del signor Alberto Ardito (cessato dalla carica il 3 maggio 2006), non era stata “….pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale ….” (cfr. dichiarazione del 12 aprile 2007).

1.3. La stazione appaltante ha escluso dalla procedura di gara la società F.lli Bocca, a mente dell’art. 38, co. 1, lett. c), dopo aver acquisito dal Casellario giudiziale gli estratti delle sentenze penali ed avere in concreto valutato, sinteticamente ma univocamente, le circostanze di fatto caratterizzanti il caso specifico (cfr. determinazione n. 425 del 24 maggio 2007 ed allegato I); in particolare si è dato rilievo: alla natura del reato ed alla sua gravità, all’importanza rivestita dalla violazione della disciplina antinfortunistica che costituisce causa autonoma di esclusione a mente della lett. e), co.1, del medesimo art. 38, alla sanzione, alla pertinenza del fatto illecito con l’attività richiesta per lo svolgimento di lavori che costituiscono l’oggetto dell’appalto, alla violazione dei principi deontologici professionali ed alla conseguente incidenza negativa sul rapporto fiduciario, alla mancata dimostrazione, da parte dell’azienda, di aver adottato misure di completa dissociazione dagli autori dei reati, alla mancata estinzione del reato non essendo decorso il termine quinquennale previsto dall’art. 445, co. 2, c.p.p.

2. Avverso il provvedimento di esclusione e contestuale aggiudicazione definitiva della gara alla ditta Mara s.r.l., la società F.lli Bocca è insorta davanti al T.a.r per la Lombardia articolando il seguente complesso motivo di ricorso: violazione e falsa applicazione dell’art. 38, co.1, lett. c) ed e), d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006 – codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture – travisamento in fatto e in diritto, errore nei presupposti, difetto di congrua istruttoria e di motivazione, violazione dell’art. 3, l. n. 241 del 1990, violazione della deliberazione dell’Autorità di vigilanza dei lavori pubblici 13 dicembre 2000, n. 56, violazione della circolare ministeriale dei ll.pp. 1 marzo 2000, n. 182/4000/93, illogicità manifesta, manifesta ingiustizia.

In particolare l’impresa ha dedotto:

a) che il reato per il quale sono stati condannati gli amministratori della società non inerisce specificamente alle omissioni del programma di sicurezza dei lavori o alla mancata fornitura di atterezzature o macchinari idonei;
b) che la responsabilità dell’incidente è ascrivibile alle maestranze;
c) l’estraneità del reato dal novero di quelli che incidono sulla moralità professionale delle imprese concorrenti a gare di appalto pubbliche come si evince dalla deliberazione dell’Autorità di vigilanza dei lavori pubblici 13 dicembre 2000, n. 56, e dalla circolare ministeriale dei ll.pp. 1 marzo 2000, n. 182/4000/93;
d) che il reato in questione non è stato commesso in danno dello Stato o della Comunità come richiesto dall’art. 38, co.1., lett. c) del codice dei contratti pubblici;
e) che l’amministrazione non ha istruito e motivato adeguatamente il provvedimento, omettendo di valutare autonomamente il giudicato penale, dando così luogo ad una sorte di automatismo sanzionatorio;
f) è indimostrata la mancanza di affidabilità e moralità dell’impresa, specie alla luce della professionalità dimostrata nel corso del tempo;
g) la violazione delle prescrizioni in materia di sicurezza dei lavoratori è inidonea a intaccare la moralità del contraente;
h) l’impresa non avrebbe dovuto fornire la prova della completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata a carico degli amministratori stante la particolare tenuità del reato di natura contravvenzionale.

2.1. Successivamente, è intervenuta la comunicazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture – prot. n. 43958/07/Isp del 31 luglio 2007 – in ordine all’annotazione, sul casellario informatico ai sensi dell’art. 27, co. 5, d.P.R. n. 34 del 2000, del provvedimento di esclusione adottato dal comune di Pioltello.

L’atto è stato gravato da motivi aggiunti incentrati:

a) sulla abrogazione, da parte dell’art. 256 codice dei contratti pubblici, degli artt. 27, d.P.R. n. 34 del 2000 e 75, d.P.R. n. 544 del 1999;
b) sul travisamento del contenuto della sentenza c.d. di patteggiamento;
c) sull’illogicità e la manifesta ingiustizia della annotazione nel casellario informatico.

3. L’impugnata sentenza – T.a.r. per la Lombardia, sezione I, n. 299 del 7 febbraio 2008 -:

a) ha respinto, con dovizia di argomenti, le censure articolate con il ricorso principale;

b) non ha esaminato il ricorso per motivi aggiunti;

c) incidentalmente ed in via ipotetica, ha ritenuto che in ogni caso la società avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara non avendo indicato, in occasione della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, le sentenze penali a carico dell’amministratore unico e dell’ex vicepresidente, sicché il provvedimento di esclusione, in quanto vincolato, non sarebbe stato annullabile a mente dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241 del 1990;

d) ha compensato le spese di lite.

4. Con ricorso ritualmente notificato e depositato, la società ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza del T.a.r. lamentando:

a) con il primo motivo, violazione e falsa applicazione dell’art. 38, co.1, lett. c) ed e), d.lgs. n. 163 del 2006, travisamento in fatto e in diritto, errore nei presupposti, difetto di congrua istruttoria e di motivazione, violazione dell’art. 3, l. n. 241 del 1990, violazione della deliberazione dell’Autorità di vigilanza dei lavori pubblici 13 dicembre 2000, n. 56, violazione della circolare ministeriale dei ll.pp. 1 marzo 2000, n. 182/4000/93, illogicità manifesta, manifesta ingiustizia;

b) con il secondo motivo, falsa applicazione dell’art. 38, co. 2, d.lgs. n. 163 del 2006, falsa applicazione dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241 del 1990, ultrapetizione, difetto di motivazione;

c) con il terzo motivo, omessa pronuncia sui motivi aggiunti che sono riproposti integralmente.

5. Si sono costituiti il comune di Pioltello e l’Autorità di vigilanza deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.

6. Con ordinanza di questa sezione n. 3839 del 20 maggio 2008, è stata respinta la domanda di sospensione degli effetti dell’impugnata sentenza “considerato che ad un primo esame il precedente penale per cui è causa appare idoneo all’assunzione del provvedimento de quo”.



7. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 10 febbraio 2009.

8. L’appello è infondato e deve essere respinto.

In via preliminare il collegio rileva che:

a) il thema decidendum del presente giudizio è delimitato dalle censure articolate in prime cure, non potendosi tenere conto dei profili nuovi sollevati per la prima volta in sede di appello, in spregio al divieto dei nova sancito dall’art. 345, co. 1, c.p.c., e, a fortiori, in sede di memoria conclusionale (nella specie quella del 27 gennaio 2009), avendo quest’ultima valore puramente illustrativo (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. V, 22 dicembre 2008; sez. V, 11 luglio 2008, n. 3481); per semplicità espositiva la sezione seguirà, pertanto, la tassonomia dei motivi sviluppati in primo grado;
b) è inammissibile, per carenza di interesse ad agire, il secondo mezzo di gravame con cui si contesta il richiamo che il T.a.r. ha effettuato all’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241 del 1990, in quanto si appunta su una statuizione che costituisce mero obiter dictum, come tale inidonea a passare in giudicato.

8.1. Il primo mezzo, nella parte in cui reitera criticamente le censure sollevate in primo grado, è infondato sia in fatto che in diritto.

8.1.1. L’art. 38 del codice dei contratti (d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163) ripropone per molti tratti la disciplina previgente sulle cause di esclusione dalle procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (artt. 75, d.P.R. n. 544 del 1999 e 17, d.P.R. n. 34 del 2000), prevedendo una normativa unitaria valevole ora indistintamente per tutti gli appalti di lavori, servizi e forniture. Nella parte relativa agli illeciti penali incidenti sulla moralità professionale dei concorrenti (art. 38, co.1, lett. c), si è cercato di ovviare alle lacune riscontrate in passato legate alla mancata predeterminazione dei tipi di reato e quindi ad un’eccessiva discrezionalità rimessa alla stazione appaltante nell’apprezzare il disvalore dei singoli episodi.

Premessa la univoca equiparazione, quoad effectum, del decreto penale di condanna e della sentenza c.d. di patteggiamento, ex art. 444 c.p.p., alla sentenza di condanna tout court (sia o meno dibattimentale), nella norma in questione si distinguono due categorie di reati.

Innanzi tutto le tipologie di fattispecie criminose (partecipazione ad una organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio), individuate e definite dall’art. 45 della direttiva Ce n. 2004/18 e non dal codice penale italiano, che sono comunque causa di esclusione precludendo quindi una valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante. La ragione di questa tecnica si spiega in considerazione della circostanza che alle gare comunitarie partecipano anche operatori non italiani, sicché il tipo di reati va individuato non solo con riferimento all’ordinamento italiano.

Si fa poi riferimento a “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”.

Si tratta di una categoria non definita compiutamente, in cui si lascia alla stazione appaltante un margine di apprezzamento sia sulla incidenza del reato sulla moralità professionale, sia sull’offensività per lo Stato o per la Comunità, sia sulla gravità del fatto. Il rinvio generico ai reati, in astratto consente di far riferimento sia ai delitti che alle contravvenzioni, sia a reati dolosi che colposi.

L’Autorità di vigilanza ha chiarito che la norma in esame richiama il concetto di immoralità professionale, restringendo il campo di applicazione della causa di esclusione a quei fatti illeciti che manifestano una radicale contraddizione con i principi deontologici della professione; la mancanza di parametri fissi e la genericità della prescrizione lascia un ampio spazio di valutazione discrezionale per la stazione appaltante che consente alla stessa margini di flessibilità operativa al fine di un apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali ad es., l’elemento psicologico, la gravità del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive, il bene protetto dalla norma incriminatrice, tenuto anche conto dell’oggetto e delle caratteristiche dell’appalto; inoltre la norma, facendo riferimento alla gravità dei reati oggetto della valutazione, presuppone una ponderazione circostanziata e selettiva degli stessi (cfr. parere 21 maggio 2008, n. 162; deliberazione 9 maggio 2007, 123).

In giurisprudenza, in passato, sono state esattamente ritenute ostative della partecipazione alle gare le condotte per bancarotta fraudolenta, turbata libertà degli incanti, falsità in atto pubblico, reati contro la pubblica amministrazione.

Contribuisce, sul piano sistematico, a selezionare i reati che la stazione appaltante può legittimamente porre a base del provvedimento di esclusione, la norma sancita dalla lett. e) del medesimo comma, nella parte in cui si riferisce a “gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza .. dai rapporti di lavoro…”.

Sotto tale angolazione risulta ancora più rafforzato l’indirizzo giurisprudenziale, reso nel vigore del previgente sistema, secondo cui sia l’omicidio colposo che le lesioni personali colpose, commesse con violazione delle norme antinfortunistiche, integrano la causa di esclusione prevista dalla norma in commento (cfr. Cons. St., sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723; sez. V, 6 dicembre 2006, n. 7195).

Quanto al significato da attribuire all’espressione “reati … in danno dello stato o della Comunità” deve ritenersi che il legislatore non abbia inteso fare riferimento a tipologie di reato qualificate dal soggetto passivo atteso che:

a) una simile restrizione non si evince dalle direttive comunitarie;
b) non esiste nell’ordinamento penale italiano una categoria di reati in danno dello Stato o della Comunità.
Si deve perciò ritenere che con tale espressione la legge abbia inteso allargare l’area territoriale dei reati rilevanti ai fini dei pubblici appalti, intendendo fare riferimento sia a quelli compiuti sul territorio dello Stato italiano, sia a quelli compiuti nel territorio della Unione europea; l’espressione Stato và perciò intesa come Stato comunità nel cui ordinamento la tutela del lavoro assume particolare rilevanza (artt. 1, 35 seg. Cost.).

In conclusione la sezione ritiene che la condanna, anche a mezzo di decreto penale o sentenza di applicazione della pena, per reati colposi contro la vita e l’incolumità individuale, aggravati dalla violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro, costituisce legittima causa facoltativa di esclusione dalle procedure di appalti pubblici, a mente del combinato disposto degli artt. 38, co. 1, lett. c), ed e), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

8.1.2. Tanto assodato in diritto, emerge dalla ricostruzione dei fatti salienti di causa dianzi effettuata:

a) che la stazione appaltante ha istruito e motivato con accuratezza il procedimento, chiarendo le ragioni che l’hanno spinta a considerare grave il reato in questione;
b) che il reato non è contravvenzionale;
c) che relativamente all’ex vicepresidente l’impresa non ha dimostrato, pur incombendole specifico onere, di essersi dissociata completamente dalla condotta penalmente sanzionata;
d) che non è stata in alcun modo dimostrata la negligenza delle maestranze nella verificazione del fatto penalmente illecito.
e)
8.2. Parimenti infondato è il terzo mezzo di gravame.

Oltre che assolutamente generica la doglianza è palesemente pretestuosa perchè, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, la disciplina regolamentare in materia di appalti di lavori pubblici, ivi inclusa quella inerente il casellario informatico (d.P.R. n. 34 del 2000 e n. 544 del 1999), antecedente l’entrata in vigore del codice dei contratti, continua a trovare applicazione, transitoriamente, in virtù dell’espressa clausola di salvaguardia dettata dall’art. 253, co. 3, del medesimo codice.

Conseguentemente, l’annotazione effettuata dall’Autorità è immune dai dedotti vizi di illogicità ed ingiustizia manifesta, essendo conforme al parametro normativo rappresentato dall’art. 27, co. 2, lett. r), secondo cui “nel casellario sono inseriti in via informatica per ogni impresa qualificata i seguenti dati: …..r) eventuali provvedimenti di esclusione dalle gare ai sensi dell’art. 8, settimo comma, della legge adottati dalle stazioni appaltanti”.



9. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni l’appello deve essere respinto.

Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:

– respinge l’appello e per l’effetto conferma la sentenza impugnata;
– condanna la società F.lli Bocca s.p.a. a rifondere in favore del comune di Pioltello e dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture, le spese, gli onorari e le competenze del presente giudizio che liquida in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori come per legge (12,50% a titolo di spese generali, I.V.A. e C.P.A.), in favore di ciascuna parte.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 10 febbraio 2009, con la partecipazione di:

Raffaele Iannotta – Presidente
Giampaolo Cirillo – Consigliere
Marzio Branca – Consigliere
Vito Poli Rel. Estensore – Consigliere

Nicola Russo – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/6/2009 n.3773 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore Est. Pozzi
Rubini (Avv. G. Ranalli) c/ Seratonini D. e Brunelli C. (Avv.ti F. Blasi e U. Segarelli) ed altri

sulla decorrenza dei termini per l’impugnazione di una concessione edilizia

1. Edilizia ed urbanistica – Concessione – Impugnazione – Termine – Decorrenza – Conoscenza dei dati progettuali – Sufficienza – Ragioni.

2. Provvedimento amministrativo – Impugnazione – Termine – Decorrenza – Elementi essenziali – Piena conoscenza – Sufficienza – Conseguenze.

3. Edilizia ed urbanistica – P.R.G. – Impugnazione – Termine – Decorrenza – Pubblicazione decreto di approvazione.

1. Il termine per l’impugnazione di una concessione edilizia può decorrere dalla conoscenza dei dati progettuali dell’opera prima del rilascio della concessione. Infatti, la conoscenza che fa scattare i termini per l’impugnazione di un titolo concessorio edilizio può intendersi acquisita da elementi di sicura presunzione, tra i quali si annovera lo stato di avanzamento dei lavori o l’effettiva conoscenza preliminare di un titolo abilitativo accompagnata dal mero inizio di una qualsiasi attività edilizia.

2. Ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione, con la locuzione “piena conoscenza” del provvedimento lesivo non deve intendersi che il destinatario debba conoscere l’atto in tutti i suoi elementi, essendo invece sufficiente che egli sia stato edotto di quelli essenziali, quali l’autorità amministrativa che l’ha emanato, la data, il contenuto dispositivo ed il suo effetto. Di conseguenza, in presenza di siffatti elementi, sull’interessato incombe l’onere della immediata impugnazione, salva la possibilità di proporre motivi aggiunti ove dalla sua conoscenza integrale emergano ulteriori profili di illegittimità.

3. Ai sensi dell’articolo 124 del TUEL n. 267/2000, il termine per l’impugnazione dello strumento urbanistico generale decorre non già dalla notifica ai singoli proprietari interessati dalla disciplina del territorio ma dalla data di pubblicazione del decreto di approvazione o comunque al più tardi dall’ultimo giorno della pubblicazione all’ albo pretorio dell’avviso di deposito presso gli uffici comunali dei documenti riferiti al piano approvato, salvo che esso non incida specificatamente, con effetti latamente espropriativi, su singoli, determinati beni.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso iscritto al NRG 4847/2003 proposto da

Sergio Rubini, Marcello Rubini e Sandro Rubini, rappresentati e difesi dall’ avv. Giovanni Ranalli ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Roma, Via delle Carrozze n. 3;

– Derio Serantoni e Costanzo Brunelli, rappresentati e difesi dagli avvocati Fabio Blasi e Umberto Segarelli ed elettivamente domiciliati nello studio del secondo in Roma, via Morgagni 2/a;

– Comune di Narni, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, n. 70 del 14.2. 2003, con cui è stato accolto il ricorso avverso la concessione edilizia n. 14776 in data 2 agosto 1999 e della relativa variante n. 17732 in data 13 giugno 2001, rilasciate ai sigg. Rubini, il P.P. di Narni, Zone Santa Lucia e Brecciaro, approvato con delibera del C.C. n. 56 del 12 marzo 1990, limitatamente alla destinazione di zona ed alle previsioni riguardanti la part.lla 93 del foglio 76; la convenzione tra il Comune di Narni ed i sigg. Rubini in data 16 luglio 1998, la delibera del C.C. n. 34 del 16 marzo 1998, di approvazione dello schema di convenzione; dell’autorizzazione paesaggistica ad eseguire le opere oggetto della predetta concessione;.

Visto il ricorso in appello;

visto l’atto di costituzione in giudizio dei ricorrenti in primo grado;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti della causa;

relatore alla pubblica udienza del 26 maggio 2009 il consigliere Armando Pozzi e uditi, per le parti, gli avvocati Ranalli e Segarelli ;

ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO

1. Con la sentenza appellata il TAR Umbria ha accolto il ricorso proposto in data 26 aprile 2000 da due proprietari di edifici confinanti per l’annullamento della concessione edilizia n. 14776 del 2 agosto 1999, rilasciata dal Comune di Narni ai sigg. Rubini per la costruzione di un fabbricato di civile abitazione ed uffici, nonché degli atti presupposti: Piano Particolareggiato delle Zone S. Lucia e Brecciaro, convenzione del 16 luglio 1998, autorizzazione paesaggistica, come già indicati in epigrafe.

2. I motivi dedotti in primo grado con il ricorso introduttivo e con successivi motivi aggiunti riguardavano sia il procedimento di approvazione ed il contenuto del piano particolareggiato zona S. Lucia e Brecciano approvato con delibera di consiglio comunale n. 56 del 12 marzo 1990, sia la concessione edilizia n. 14776 del 2 agosto 1999, sia la concessione in variante n. 17732 in data 13 giugno 2001, comportante l’allontanamento dell’edificio dai confini, rilasciata dal comune a seguito di impegno sottoscritto in data 12 maggio 2000 dagli attuali appellanti per realizzare l’edificio già assentito ad una distanza maggiore dai confini, impegno che, come riportato nella stessa sentenza del TAR, i ricorrenti in primo grado hanno firmato “per accettazione”.

3. Il TAR con la sentenza n. 70/2003 in questa sede appellata :

A) ha disatteso l’eccezione di improcedibilità per carenza di interesse, in relazione agli effetti della scrittura privata in data 18 maggio 2000, ritenendo che da essa non potesse discendere alcuna acquiescenza o comunque il venir meno dell’interesse a ricorrere;
B) ha disatteso l’eccezione di irricevibilità, nei confronti dell’impugnazione del P.P. di cui alla delibera consiliare del 12.3.1990, avvenuta oltre dieci anni dopo la sua pubblicazione, assumendo che in assenza di notificazione individuale, non potesse considerarsi realizzata nei loro confronti la conoscenza legale dell’atto lesivo;
C) ha disatteso l’eccezione di irricevibilità rivolta all’impugnativa del titolo edilizio originario del 1999, in quanto la lettera rivolta al Comune in ordine alla disputa dal legale dei ricorrenti era antecedente al rilascio e non poteva quindi assumere valenza probatoria della conoscenza del titolo, e essendo indimostrata l’affissione di cartelli in epoca risalente rispetto alla notificazione del ricorso e la loro indicazione circa la localizzazione dell’edificio e delle distanze dai confini;
D) Accolto nel merito il gravame, sulla base delle seguenti motivazioni:
D1] l’impossibilità di approvare lo strumento urbanistico attuativo con deliberazione del Consiglio comunale, ai sensi del comma 2, e la necessità di richiedere invece, ai sensi del comma 1, la deliberazione della Giunta regionale, tenuto conto di un calcolo di abitanti insediabili maggiore con il P.P. che ne prevede pari a 3.062 contro i 2.832 della Variante al P.R.G., effetto questo derivante, tra l’altro, dall’incremento degli indici territoriali nella zona Brecciaro, passati da 10.000 mc/ha a 11.825 mc/ha.;
D2] il P.P. non era corredato di studi planovolumetrici estesi all’intero ambito e comprendenti gli immobili dei ricorrenti;
D3] la possibilità di derogare, mediante piano particolareggiato, ai limiti di distanza stabiliti dal P.R.G., riguarda solo i rapporti fra edifici inclusi nello stesso piano particolareggiato, e non già fra un edificio interno al P.P. e uno esterno;
D4] dichiarato assorbiti gli altri profili dedotti, il cui esame, peraltro, avrebbe richiesto, a detta del TAR, ulteriori approfondimenti istruttori.
4 – Con l’atto d’appello i sig,ri Rubini ripropongono tutte le eccezioni di rito non accolte dal TAR e, nel merito, censurano la sentenza in quanto erronea ed illogica sul piano dei dati comparativi fra variante di PRG e PP.

All’udienza del 26 maggio 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1-Debbono essere esaminati anzitutto i motivi d’appello con cui si censura la sentenza del TAR Umbria per avere respinto tutte le eccezioni di tardività, improcedibilità ed inammissibilità del gravame originario. Priorità logica, in quanto afferente l’atto concretamente e definitivamente lesivo, ha il motivo attinente alla tardività dell’impugnativa avverso la concessione edilizia originaria.

Su tale punto, la sentenza del TAR ha respinto l’eccezione, considerando: a) irrilevante, ai fini della conoscenza del titolo concessorio da parte dei confinanti, la lettera del loro rappresentante negoziale avv. Segarelli al comune in data 24.6.1999, in quanto anteriore al rilascio dello stesso titolo avvenuto il 2 agosto 1999; b) irrilevante l’apposizione dei cartelli di cantiere, che nulla indicavano circa la localizzazione dell’edificio e delle distanze dai confini.

2- La sentenza viene censurata per erroneità e travisamento. Il motivo d’appello è fondato.

Vale ricordare che il rilascio della concessione edilizia dell’agosto 1999 è il frutto di un procedimentop complesso e prolungato, rispetto al quale i ricorrenti in primo grado, attuali appellati, hanno da subito mostrato di avere consapevolezza di esistenza e contenuti, nonché portata lesiva del loro interesse a non vedersi costruire in asserita violazione delle distanze tra edifici. Esso nasce, infatti, da tempo ben anteriore, come esattamente ricostruito nell’atto d’appello e come non esposto nell’appellata sentenza. Infatti, sin dall’aprile 1995 gli attuali appellanti presentarono al comune il progetto per la costruzione dell’edificio in contestazione. La Commissione Edilizia nella seduta del 29 settembre 1995 espresse parere favorevole condizionato ad una serie di adempimenti a carico dei richiedenti, tra cui apposita convenzione con il comune per la realizzazione delle opere di urbanizzazione.

La predetta convenzione fu stipulata in data 16.7.1998 e con essa si convenne con l’amministrazione la realizzazione e cessione, da parte dei sig.ri Rubini, di un marciapiede di pubblico transito. Solo a seguito di tale atto negoziale e delle sua esecuzione il comune rilasciò la concessione edilizia dell’agosto 1999 impugnata dai confinanti attuali appellati.

3- Rispetto agli atti del prolungato procedimento concessorio in parola i ricorrenti in primo grado adottarono specifici e mirati atti di iniziativa.

Con nota acquisita agli atti del comune in data 30 ottobre 1995 il sig. Brunelli chiese all’amministrazione “ copia della concessione edilizia n° 14776 del 29.09.1995 “ e del “ progetto approvato sulla particella 93 del foglio 76 di proprietà Rubini “ ; il tutto al dichiarato fine di procedere ad “ un attento esame e per verificare tutte le prescrizioni assegnate “ .

Con successivo atto a firma del rappresentante negoziale dello stesso Brunelli e dell’altro confinante Serantoni, avv. Segarelli, scrivente “ nell’interesse in nome e per conto “ degli appellati, assunto al protocollo del comune in data 24.6.1999, si rendeva noto all’amministrazione locale che “ Consta ai Sig.ri che assisto che i sopra elencati Sig.ri Rubini hanno presentato all’Ente una richiesta di concessione edilizia che, essendo accompagnata da un progetto redatto in spregio alla disposizioni del Regolamento Edilizio, sarebbe già di per sé immediatamente meritevole di rigetto”. Precisa ulteriormente la stessa comunicazione che “ La violazione del richiamato regolamento è verosimilmente ravvisabile per il fatto che gli elaborati progettuali non delineano affatto (e/o non delineano con adeguata esattezza) i fabbricati latistanti quello ipoteticamente costruendo, le lacune progettuali presentano rilevanza oltre che formale – mancato rispetto delle prescrizioni di regolamento — anche sostanziale non consentendo agli organi tecnici municipali, ed a quelli consultivi, la verifica del rispetto dei distacchi minimi dagli edifici latitanti”.

Sulla base, infine, dell’ulteriore considerazione per cui “ Proprio a tal proposito va segnalato che l’edificio in ipotesi erigendo verrebbe a trovarsi a distanza inferiore a mt. 10 rispetto alle pareti finestrate degli edifici Serantoni (presente sulla confinante Particella 198) e Brunelli (Particelle 116 e 165)”, nonché della segnalazione che “ l’eventuale (non creduto) atto concessorio, di assentimento quanto all’edificazione, sarebbe palesemente e gravemente contrastante con l’Art. 9 D.M. 2 aprile 1968 n. 1444………”, lo stesso rappresentante conclude osservando come “ il non creduto rilascio della concessione ipotizzata sarebbe lesivo di diritti dei Sig.ri Serantoni e Brunelli, e darebbe il via ad iniziative impugnatorie e risarcitorie “, invitando il comune “ ad esprimere formale diniego sull’istanza Rubini, di cui sopra “.

Occorre ulteriormente sottolineare che alla predetta segnalazione del 24 giugno ’99 il comune dette puntuale riscontro con risposta del successivo 23 luglio, nella quale si indicavano le previsioni di variante al PRG e del piano particolareggiato in base alle quali e secondo le quali “ il progetto [ allegato alla domanda di concessione edilizia, n.d.r. ] approvato è stato redatto “.

4- Dal quadro provvedimentale e documentale sopra esposto emerge con assoluta certezza che i due confinanti sin dal 1995 erano ben a conoscenza dell’iniziativa edificatoria avviata dal loro vicino e dei suoi contenuti progettuali negativamente incidenti sui loro dichiarati interessi dominicali a vedere rispettate le distanze dell’erigenda costruzione dagli edifici di loro proprietà. Quindi, se per un aspetto formale l’asserzione del TAR circa l’irrilevanza, ex se, della ampiamente citata nota del giugno 1999 a far scattare i termini decadenziali per l’impugnativa di una concessione ancora da venire è astrattamente esatta, per un aspetto concretamente sostanziale essa risulta errata, nella parte in cui non ha considerato la stessa comunicazione idonea ad evidenziare uno stato di preventiva, ampia consapevolezza e conoscenza contenutistica del progetto edificatorio, ripetesi da lungo tempo depositato presso gli uffici comunali e di cui i confinanti, come già detto, sin dal 1995 avevano dimostrato di conoscere l’esistenza ( addirittura indicando lo stesso numero di protocollo assunto e mantenuto dalla concessione finale del 1999 ) e mostrato concreto interesse a percepirne la reale portata; consapevolezza preliminare che avrebbe imposto ai Giudici di primo grado un’applicazione rigorosa e coerente con lo stato concreto dell’evoluzione procedimentale dei principi giurisprudenziali in materia di termini per impugnare le concessioni edilizie.

5- A tale ultimo riguardo, è ampiamente noto l’avvertimento che se è vero che, ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione, occorre la conoscenza piena del provvedimento causativo della lesione, è anche vero che la tutela dell’amministrato non può ritenersi operante ogni oltre limite temporale ed in base ad elementi puramente esteriori e formali o atti d’iniziativa di parte ( quali richieste d’accesso, istanze, segnalazioni ) di modo che l’attività dell’amministrazione e le iniziative dei controinteressati siano soggette in definitivamente o per tempi dilatati alla possibilità di impugnazione, anche quando l’interessato non si renda parte diligente nel far valere la pretesa entro i limiti temporali assicuratigli dalla legge (Cons. St., sez. V, 11 settembre 2007 , n. 4809 ; sez. VI, 30 marzo 2004 , n. 1692).

Pertanto, il consolidato orientamento giurisprudenziale ( per tutte v. Cons. St., sez. IV, 11/04/2007, n. 1654 ), il quale ritiene di norma insufficiente, ai fini della piena conoscenza del provvedimento abilitativo, del semplice cartello apposto in cantiere con l’indicazione dei soli estremi di detto provvedimento deve, tuttavia, essere coordinato con i pacifici principi in ordine alla conoscenza di fatto dell’ esecuzione di opere edili assertivamente abusive da parte del proprietario limitrofo ed alla decorrenza del termine per l’ impugnazione del relativo titolo concessorio.

Seppure è jus receptum che la conoscenza che fa scattare i termini per l’impugnazione di un titolo concessorio edilizio può intendersi acquisita da elementi di sicura presunzione, tra i quali tradizionalmente si annovera lo stato di avanzamento dei lavori, quando, cioè, le opere abbiano raggiunto uno stadio e una consistenza tali da renderne chiara l’illegittimità e la lesività per le posizioni soggettive del confinante (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. IV, 31 luglio 2008 , n. 3849 ; sez. IV, 12 febbraio 2007, n. 599; sez. V, 19 settembre 2007 , n. 4876; sez. V, 28 giugno 2004 , n. 4790; Sez. VI, 10 giugno 2003 n. 3265; Sez. IV 8 luglio 2002 n. 3805; Sez. VI 14 marzo 2002 n. 1533), tuttavia, anche questo principio non è assoluto, ciò che rileva essendo l’effettiva conoscenza anche preliminare ( come nella specie ) di un titolo abilitativo accompagnata dal mero inizio di una qualsiasi attività edilizia.

6- Nella specie il TAR ha fatto un uso meramente astratto e scolastico dei ricordati principi, limitandosi a riportare ed applicare quello relativo all’insufficienza della mera affissione dei cartelli di cantiere, ma dimenticando di correlarlo alle altre acquisizioni testè riportate, in base alle quali – stante la preventiva conoscenza ( risalente addirittura al 1995 ), sopra evidenziata, dei dati progettuali, dei quali appunto, si segnalano e lamentano espressamente le “ lacune “ e la loro asserita violazione delle norme urbanistiche sulle distanze tra edifici limitrofi – il termine iniziale di decadenza non poteva non collimare – a differenza di quanto ritenuto in punto di diritto dal Giudice di prime cure – con l’affissione del cartello indicativo del titolo concessorio e quindi del suo avvenuto rilascio.

Il fatto che la nota del volontario rappresentante degli appellati fosse anteriore al formale rilascio definitivo della concessione edilizia non rileva ai fini della decorrenza dei termini ( come invece ritenuto dai giudici di primo grado ). Con quell’atto, infatti, congiunto alla richiesta del 1995, gli interessati avevano mostrato, tramite il loro rappresentante volontario che agiva “ in nome e per conto “, di sapere l’esistenza di un titolo concessorio seppur non definitivo in quanto ancora non formalmente rilasciato, seppure in immediata prossimità di adozione finale, gli aspetti lesivi di tale titolo e gli atti ad esso presupposti. Sicché, in questa situazione, il termine non poteva che decorrere dall’affissione del cartello di cantiere accompagnato dall’inizio dei lavori di costruzione. E’ stato precisato dalla giurisprudenza che con la locuzione “piena conoscenza” del provvedimento lesivo – proprio ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione – non deve intendersi che il destinatario debba conoscere l’atto in tutti i suoi elementi, essendo invece sufficiente che egli sia stato edotto di quelli essenziali, quali l’autorità amministrativa che l’ha emanato, la data, il contenuto dispositivo ed il suo effetto lesivo (C.d..S., sez. IV, 21 dicembre 2001, n. 6339; sez. V, 6 ottobre 2003, n. 5873; 10 marzo 2003, n. 1275), con la conseguenza che in presenza di siffatti elementi sull’interessato incombe l’onere della immediata impugnazione, salva la possibilità di proporre motivi aggiunti ove dalla sua conoscenza integrale emergano ulteriori profili di illegittimità (da ultimo, C.d.S., sez. IV, 29/07/2008 ,n. 4176 ; id., 19 luglio 2007, n. 4072);

7- Quand’anche, poi, si volesse superare tale profilo di tardività per ancorarsi a principi consolidati ma, come e per quanto detto, inapplicabili alla concreta fattispecie di causa, il ricorso sarebbe ugualmente tardivo con riferimento alle previsioni del piano particolareggiato approvato con delibera consiliare comunale del 12.3.1990; atto legittimante costruzioni in violazione delle norme sulle distanze tra edifici confinanti e perciò effettivamente lesivo delle pretese di arretramento dell’erigenda costruzione.

Il primo giudice, al riguardo, ha ritenuto anche questa impugnativa tempestiva nonostante fossero decorsi dieci anni dalla delibera comunale di approvazione dello strumento attuativo, osservando che a nulla valesse l’intervenuto decorso del termine per l’impugnazione dalla data di pubblicazione di detta delibera, assumendo che l’Amministrazione avrebbe dovuto notificare individualmente la stessa agli appellati, in quanto proprietario di un’area limitrofa e quindi titolari di un interesse qualificato all’ordinato sviluppo del territorio relativo alla zona e che l’omissione di tale comunicazione avrebbe impedito il decorso del termine di cui all’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, nr. 1034.

In particolare, il TAR ha ritenuto che “ il P. P. in questione è intervenuto a dettare, con specifico riguardo ad un singolo lotto edificatorio, un regime derogatorio, sotto i profili del lotto minimo edificabile e delle distanze., di quello risultante dalle NTA del PRG preesistente e dalle disposizioni del D. M. 1444/1968 “.

Le motivazioni del TAR, riprese dalla memoria di costituzione in appello dei ricorrenti in primo grado, secondo cui il P. P. sarebbe “ circoscritto al lotto Rubini “, “ incide sul regime di vicinato “, incide sul diritto soggettivo alle distanze e distacchi e avrebbe perciò “ valenza equivalente all’introduzione di un vero e proprio vincolo di natura ablatoria “ non possono condividersi.

Ora, in disparte che la pretesa natura “ lenticolare “ ( tale qualificata dalla difesa degli appellati ) del piano in questione appare smentita dalla stessa descrizione operata dalla sentenza appellata dei contenuti di questo strumento attuativo, recante, ad esempio, il calcolo di abitanti insediabili, impensabile per una asserita statuizione di tipo circoscritto ad un solo lotto, è proprio la natura di una statuizione, dichiaratamente incidente sulla facoltà edificatorie, a non potersi considerare sostanzialmente espropriativa, ma solo conformativa del diritto di edificare e quindi delle facoltà di godimento inerenti il diritto di proprietà.

8 – D’altra parte, la asserita natura lenticolare del piano attuativo presupposto alla contestata concessione è palesemente smentita da tutte le tavole di piano versate in atti, dove si coglie appieno la portata generale, seppure parziale, dello strumento pianificatorio, riguardante non un singolo lotto, ma una vasta area dell località S. Lucia-Brecciaro, delimitata con linea punto-tratteggiata, suddivisa in undici zone omogenee, articolata in quindici aree funzionali con specifiche destinazioni d’uso e disciplinata da ben 34 norme tecniche di attuazione.

Tenuto conto di tali caratteristiche che individuano un classico strumento pianifiatorio di carattere generale seppure riferito ad una parte soltanto dell’intero territorio comunale soccorre allora, a tal riguardo, il costante insegnamento di questo Consiglio, secondo il quale, nel sistema di pubblicità-notizia disciplinato dalla legislazione urbanistica nazionale e regionale, nonché ai sensi dell’articolo 124 del TUEL n. 267/2000, il termine per l’impugnazione dello strumento urbanistico generale decorre non già dalla notifica ai singoli proprietari interessati dalla disciplina del territorio ma dalla data di pubblicazione del decreto di approvazione o comunque al più tardi dall’ultimo giorno della pubblicazione all’ albo pretorio dell’avviso di deposito presso gli uffici comunali dei documenti riferiti al piano approvato, salvo che esso non incida specificatamente, con effetti latamente espropriativi, su singoli, determinati beni (fra le tante: Cons. Stato Sez. VI 3-8-2007 n. 4326; Sez. V, sent. n. 1534 del 24-03-2006 ;Cons. Stato , sez. IV, 10 agosto 2004, n. 5510; id., 19 luglio 2004, n. 5225; Sez. IV, 8 luglio 2003 n. 4040 ; Cons. St., sez. IV, 16 ottobre 2001 n. 5467; sez. IV, 12 novembre 1996 , n. 1204; Sez. V, 27 ottobre 1995 n. 1489 ;Cons. Stato , sez. V, 21 dicembre 1992 , n. 1543; CGA, 8 ottobre 2007, n. 929 ).

Ove invece al piano volesse darsi quella valenza “ espropriativa “ invocata dagli appellati, si dovrebbe ritenere che il piano in questione si sarebbe dovuto comunicare singulatim a tutti i numerosissimi proprietari di aree che sarebbero stati colpiti dalle varie prescrizioni di varia natura contenute nel piano stesso ( vincoli per attrezzatura di mobilità, vincoli di rispetto stradale, vincoli per verde attrezzato, ecc. ) che tuttavia, secondo quanto già osservato e secondo quanto insegnato da costante giurisprudenza, non hanno valenza espropriativa ma semplicemente conformativa del regime della proprietà fondiaria e delle relative facoltà di disposizione e godimento. Si pretende cioè un regime di comunicazione individuale impossibile da attuare e che sarebbe ulteriormente complicato dala pretesa di informare non solo i diretti interessati ma anche i proprietari di fondi finitimi: il che è davvero diabolico.

Anche di recente questa stessa Sezione ha avuto modo di ribadire il principio generale della sussistenza dell’interesse a impugnare statuizioni incidenti sull’assetto territoriale da parte dei proprietari dei fondi limitrofi, sulla base del generico criterio della vicinitas, ma senza, però, che costoro possano definirsi soggetti contemplati, neanche indirettamente, dai provvedimenti medesimi, e quindi aenti titolo a una comunicazione specifica e individuale (Sez. IV, n.1219/2009).

9 – Stante la fondatezza del motivo d’appello relativo alla tardività del ricorso di primo grado avverso l’atto concretamente lesivo e la concessione ad esso connessa e la natura dirimente, sul piano provvedimentale, di tale motivo, il Collegio non scende nel merito degli ulteriori motivi.

L’appello va pertanto accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado va dichiarato irricevibile. Le spese del doppio grado possono compensarsi, sussistendo giusti motivi.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso in appello indicato in epigrafe, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata,dichiara il ricorso di primo grado irricevibile.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 26 maggio 2009, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in camera di consiglio con la partecipazione di:

Costantino SALVATORE – Presidente

Luigi MARUOTTI – Consigliere

Giuseppe ROMEO – Consigliere

Armando POZZI – Consigliere, est.

Anna LEONI – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 12/6/2009 n.3730 proviene da Giustamm.

Pres. G: Trotta – Est. S. De Felice
Prismo Universal Italiana S.p.A. (Avv. A. Clarizia) c/ Itaca scarl e Con scoop (Avv.ti M. Sanino e D. Galli) e Ministero delle Infrastrutture e Trasporti (Avv. Stato)

sulla tassatività delle clausole di esclusione e sull’inidoneità di alcune violazioni relative al subappalto di comportare l’esclusione dalla gara

1. Contratti della P.A. – Gara – Clausole di esclusione – Tassatività – Interpretazione analogica – Divieto – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Gara – Subappalto – Incompletezza informazioni subappaltatore – Violazione limiti – Conseguenza – Preclusione subappalto – Esclusione gara – Inammissibilità.

1. Nelle gare pubbliche le clausole di eslusione, incidendo sull’autonomia privata delle imprese e limitando la libertà di concorrenza nonché il principio di massima partecipazione, sono tassative e non possono essere interpretate analogicamente.

2. Nelle gare pubbliche la incompletezza delle indicazione e dei documenti concernenti la identità e la qualificazione dei subappaltatori indicati in sede di offerta preclude la possibilità di esercitare la facoltà di subappalto nella fase esecutiva del rapporto, ma non determina l’esclusione dell’offerente che partecipa alla procedura, ove non venga in rilievo il diverso profilo del difetto di qualificazione di quest’ultima in relazione ai lavori interessati dal subappalto.
Pertanto, anche il superamento delle percentuali di subappalto non comporta l’esclusione del concorrente, potendo al più comportare l’esclusione del subappalto in caso di aggiudicazione.

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

Sui ricorsi r.g.n.1065 e 1266 del 2008

Il ricorso r.g.n. 1065 del 2008 proposto da

Prismo Universal Italiana spa, in persona del l.r.p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma alla via Principessa Clotilde n.2;

Consorzio Stabile Itaca scarl e Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro-Con scoop, in proprio e nella rispettiva qualità di mandataria e mandante di raggruppamento temporaneo costituendo, rappresentate e difese dall’avv. Mario Sanino e dall’avv. Domenico Galli, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma alla Piazza della Croce Rossa n.2/B, appellante incidentale;

Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici ope legis domicilia in Roma alla via dei Portoghesi n.12;

Il ricorso r.g.n.1266 del 2008 proposto dal

Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici ope legis domicilia in Roma alla via dei Portoghesi n.12;

Consorzio Stabile Itaca, in proprio e quale mandatario dell’ATI costituita con il Con scoop (Consorzio fra Cooperative di produzione e Lavoro) in persona del l.r.p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Sanino e Domenico Galli, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma alla Piazza della Croce Rossa n.2/B, appellante incidentale;

Prismo Universal Italiana spa, in persona del l.r.p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con il quale domicilia in Roma alla via Principessa Clotilde n.2;

ing. Raniero Fabrizi, architetto Giampaolo Imbrighi e ingegner Fabio De Santis, rappresentati e difesi dall’avv. Vittorio Biagetti, con il quale domiciliano in Roma alla via Antonio Bertoloni n.35, intervenienti ad adiuvandum;

per entrambi gli appelli della sentenza n.13914 del 2007 depositata in data 21 dicembre 2007 con la quale il TAR Lazio, sezione terza, ha accolto il ricorso proposto dal Consorzio Stabile Itaca in proprio e quale mandatario del raggruppamento temporaneo costituito con la società Con scoop, per l’annullamento della aggiudicazione a favore di Prismo Universal Italiana per lavori di completamento del Centro Smistamento Merci della Marsica e per la condanna al risarcimento dei danni, nella specie per equivalente.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di appello incidentale, l’intervento ad adiuvandum e gli atti di costituzione;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visto il dispositivo di sentenza n. 429/09;

Relatore alla udienza pubblica del 5 maggio 2009 il Consigliere Sergio De Felice;

Uditi gli avvocati Clarizia, Sanino, Biagetti e l’avv. dello Stato Gerardis;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;

FATTO

Con ricorso notificato in data 14 aprile 2007 proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio l’ATI con capogruppo il Consorzio Stabile Itaca ha impugnato gli atti di aggiudicazione e i verbali della commissione di gara indetta per la realizzazione dell’intervento di completamento del Centro Smistamento Merci della Marsica dal Provveditorato Opere Pubbliche per il Lazio e l’Abruzzo, da aggiudicarsi con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa.

La migliore offerta era risultata essere quella presentata dalla Primo Universal Italiana, mentre la seconda classificata era appunto quella della ricorrente e entrambe le offerte venivano sottoposte ad anomalia, con giudizio conclusivo di congruità per entrambe.

La procedura si concludeva quindi con la aggiudicazione provvisoria e poi con quella definitiva del 14 febbraio 2007 in favore della spa Prismo Universal Italiana.

Con il ricorso proposto in primo grado Ati seconda classificata deduceva che l’impresa aggiudicataria avrebbe omesso di indicare i costi della manodopera all’interno della maggiore parte delle voci di prezzo esposte nelle giustificazioni a corredo dell’offerta e avrebbe anche omesso di indicare il proprio coefficiente di produttività, pure richiesto aggiuntivamente dal bando; inoltre, la aggiudicataria avrebbe espresso la volontà di avvalersi del subappalto in misura superiore a quella prevista dalla legge nella categoria prevalente e in una categoria non prevalente nella quale tuttavia il bando escludeva la possibilità del subappalto. Ancora, secondo il ricorso, l’aggiudicataria avrebbe indicato in sede di giustificazioni tra le imprese individuate come subappaltatrici due imprese prive della qualificazione SOA; ulteriormente la ricorrente lamentava la irragionevolezza della valutazione di congruità positivamente effettuata sulla offerta della vincitrice, a causa della esiguità di tempo impiegato dalla commissione; infine si lamentava la esistenza di vari vizi formali che avrebbero inficiato l’operato della Commissione.

Si costituiva la controinteressata, che proponeva ricorso incidentale, sostenendo che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara (e sarebbe quindi carente di interesse al ricorso) per motivi relativi alla regolarità amministrativa prodotta a corredo della sua offerta, nonché per il fatto che una medesima consorziata avrebbe partecipato sia come componente del consorzio stabile mandatario dell’ATI sia come componente del consorzio mandante e infine perché – sebbene il consorzio stabile fosse in possesso di attestazione SOA adeguata alla esecuzione dei lavori in gara – non sarebbero state indicate le attestazioni SOA delle consorziate indicate per l’esecuzione dei lavori.

Il giudice di primo grado accoglieva il ricorso principale, respingendo e non esaminando prioritariamente quello incidentale; con la medesima pronuncia condannava l’amministrazione al risarcimento del danno pari al dieci per cento dei quattro quinti dell’importo diminuito del ribasso offerto dalla ricorrente in gara.

Avverso tale sentenza, ritenendola errata e ingiusta, propone appello la Prismo Universal Italiana, con l’appello 1065 del 2008, deducendo quanto segue.

Si deduce la erroneità della sentenza impugnata, che ha ritenuto di non esaminare dapprima il ricorso incidentale, in quanto si trattava di gara con più di due offerte; pertanto, l’accoglimento del ricorso incidentale avrebbe determinato la inammissibilità o improcedibilità del ricorso principale.

Nel ricorso incidentale si era dedotto che la ricorrente principale doveva essere esclusa, a causa del fatto che sia il mandatario Consorzio Stabile Itaca sia il mandante Conscoop annoverano tra le loro consorziate la stessa impresa, la Comar.

Si faceva presente anche che la ricorrente principale era in situazione di irregolarità contributiva, per le posizioni INPS, INAIL, Cassa Edile. Con il ricorso incidentale si faceva altresì presente che l’ATI Itaca- Conscoop avrebbe dovuto essere esclusa per non avere presentato le qualificazioni SOA delle esecutrici del servizio.

Si deduce come nel quarto motivo di ricorso incidentale si era fatto presente che né il consorzio mandante né quello mandatario avevano reso dichiarazioni in merito alle lavorazioni di cui alla categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria OG13 indicata nel disciplinare.

Con l’appello si ripropongono anche le ulteriori difese e eccezioni già svolte in prime cure.

In particolare, l’appello della Prismo fa presente che già dal 16 febbraio 2007, data di comunicazione della aggiudicazione alla seconda classificata, decorreva il termine per impugnare l’aggiudicazione medesima.

Si deduce che, in ogni caso, di tale aggiudicazione è stata data pubblicità a mezzo della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale 5° Serie Speciale n.24 del 26.02.2007 e che nella sostanza è stato rispettato l’onere di comunicare l’esito di gara ai sensi dell’articolo 79 del D.Lgs.163 del 2006.

Con riguardo al motivo di esclusione della medesima Prismo Universal Italiana si deduce come tale impresa aveva presentato i giustificativi nei modelli indicati dallo stesso disciplinare di gara, né poteva porsi il problema della mancanza di indicazioni di voci dei costi della manodopera, visto che la comminatoria di esclusione non riguardava le voci, per le quali comunque erano stati presentati i giustificativi, ma solo le modalità formali di presentazione delle offerte.

Si deduce la legittimità della ammissione di Prismo anche con riguardo alle dichiarazioni dei fornitori (censurata perché avrebbero superato le percentuali di subappalto), in quanto tali offerte erano solo dirette alle giustificazioni, come peraltro fatto anche dal RTI ricorrente. In ogni caso il superamento delle percentuali di subappalto non avrebbe comportato l’esclusione del concorrente, ma al più la esclusione del subappalto (che in ogni caso va sempre autorizzato) in caso di aggiudicazione.

Allo stesso modo si deduce la erroneità della pronuncia di primo grado – oltre che per erronea pronuncia sulla eccezione di tardità dei proposti motivi aggiunti, per violazione del principio di cui all’art. 112 cpc – laddove ha ritenuto che i mittenti delle indagini di mercato dovessero essere muniti della attestazione SOA.

Si sono costituiti il Consorzio Stabile Itaca scarl e il Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro, Cons. Coop, proponendo appello incidentale, sostenendo che già nel ricorso introduttivo sarebbe stata impugnata la aggiudicazione definitiva.

Si è costituito il Ministero delle Infrastrutture e trasporti, chiedendo l’accoglimento dell’appello.

Con l’altro appello (r.g.n.1266 del 2008) il Ministero Infrastrutture e Trasporti deduce la erroneità della sentenza, che ha ravvisato tre motivi di illegittimità.

La pena di inammissibilità non era infatti prevista per la mancata indicazione analitica delle voci, ma solo per le modalità formali di presentazione dell’offerta.

Con riguardo all’altro motivo di esclusione ravvisato dal TAR, consistente nell’avere indicato come subappaltabile una percentuale di lavori in categoria prevalente superiore a quella consentita dalla legge e per avere indicato come subappaltabile una categoria per la quale il bando non consentiva il subappalto, si deduce che il primo giudice non ha tenuto conto della percentuale di lavori che non costituiscono subappalto, bensì fornitura, così come errata è la statuizione secondo cui la impresa aggiudicataria avrebbe avuto l’onere di contestare le percentuali affermate dalla ricorrente nei suoi calcoli analitici.

In ogni caso si deduce come le eventuale violazione della percentuale di subappalto non rileva, in quanto il subappalto è comunque soggetto ad autorizzazione e in caso di eccedenza si avrebbe al più una non autorizzabilità.

Allo stesso modo, è errata la pronuncia del primo giudice laddove ha ritenuto illegittima la mancata esclusione di Prismo (sostenuta perché avrebbe indicato come subappaltatrici due imprese prive di qualificazione SOA), poiché la verifica di tale attestazione diviene rilevante solo al momento concreto di indicazione di tale impresa nella richiesta di subappalto, né può considerarsi che tale circostanza renderebbe inattendibili le giustificazioni.

Il Ministero appellante contesta anche la condanna risarcitoria, in quanto erroneamente si è fatto riferimento all’art. 134 del codice contratti pubblici, che si riferisce al recesso e non al danno per “spettanza” della aggiudicazione al “giusto contraente” attribuita illegittimamente ad altri.

In tale giudizio si è costituita la Prismo Universal Italiana.

Si sono costituiti i signori Fabrizi, Imbrigli e De Santis, componenti della commissione aggiudicatrice, intervenendo ad adiuvandum rispetto all’appello proposto dal Ministero.

Anche in tale giudizio si è costituito il Consorzio Stabile Itaca scarl e il Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro, Cons. Coop, proponendo appello incidentale, sostenendo che già nel ricorso introduttivo sarebbe stata impugnata la aggiudicazione definitiva.

Alla udienza pubblica del 5 maggio 2009 le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1.In via preliminare, va disposta la obbligatoria riunione ai sensi dell’articolo 335 c.p.c., trattandosi di due appelli svolti avverso la medesima sentenza.

2.Con il suo appello la primitiva aggiudicataria Prismo lamenta la ingiustizia della sentenza sostanzialmente sotto i seguenti profili: 1) la pronuncia erroneamente non avrebbe esaminato in via prioritaria il ricorso incidentale, il cui accoglimento avrebbe privato la ricorrente (seconda graduata) dell’interesse a ricorrere, così come è errata la affermazione di gara con soli due concorrenti, che invece erano dieci; 2) la sentenza non ha quindi ritenuto di dover concludere per la esclusione dell’ATI seconda classificata, che aveva presentato una offerta irregolare, in quanto il medesimo consorziato faceva parte sia del consorzio mandante che di quello mandatario; 3) non avrebbe pronunciato la irricevibilità per tardività della impugnativa della aggiudicazione definitiva, che invece era stata sia comunicata specificamente alla seconda classificata che sottoposta a pubblicazione in Gazzetta Ufficiale; 4) in ogni caso, con riguardo alla legittimità della sua ammissione e conseguente aggiudicazione, si sosteneva la erroneità della pronuncia di primo grado, che aveva ritenuto essere illegittima la mancata esclusione di Prismo, ritenendo che la sanzione di esclusione riguardava non solo le modalità di presentazione delle offerte ma anche i suoi contenuti e tutte le singole voci, che la Prismo avrebbe superato le percentuali consentite per il subappalto e che i subappaltatori indicati non sarebbero muniti della attestazione SOA.

L’appello della amministrazione statale sostiene la legittimità dell’operato di gara e la illegittimità, anche intrinseca, oltre che conseguenziale, della condanna risarcitoria.

3. Il Collegio ritiene fondati gli appelli principali, osservando quanto segue.

Con riguardo alla priorità da assegnare all’esame del ricorso incidentale rispetto al ricorso principale nelle gare di appalto, vale in generale il principio secondo cui nel caso di ricorso incidentale che contesti la legittimità della ammissione del ricorrente, esso ricorso incidentale deve essere esaminato prioritariamente, atteso che la sua fondatezza determina la improcedibilità, per sopravvenuto difetto di interesse, del gravame principale, fermo restando che per ragioni di economia processuale è anche possibile l’esame prioritario di quest’ultimo (in tal senso da ultimo Consiglio di Stato, V, 23.3.2009, n.1755, in caso di gara con ammissione di almeno tre offerte).

In generale, il principio da seguire è che l’operato del giudice amministrativo nella soluzione della priorità dell’esame (se del ricorso principale o di quello definitivo) deve ancorarsi solo ai pilastri fondanti del giudizio e cioè ai principi di economia processuale e di logicità (Consiglio Stato, a.plen. 10 novembre 2008, n.11).

Se quindi in via di principio, in caso di censura con il ricorso incidentale della mancata esclusione o ammissione del ricorrente principale, l’esame del ricorso incidentale non precede quello del ricorso principale perché residua l’interesse strumentale del ricorrente in via principale a ottenere la rinnovazione della gara di appalto (in tal senso, Consiglio di Stato, a.plen., 10.11.2008, n.11), nella specie, sulla base dei motivi di censura la esclusione dell’ATI ricorrente avrebbe potuto privarla di ogni interesse, non essendo state proposte censure miranti alla rinnovazione totale della gara.

Il Collegio in ogni caso ritiene che la priorità nell’esame del ricorso incidentale in luogo di quello incidentale (o viceversa) nella specie non sia decisivo ai fini della decisione della causa, per le ragioni che seguono.

4. Con riguardo al motivo di appello (ripropositivo dell’appello incidentale) di doglianza della ammissione dell’ATI seconda graduata, in quanto sarebbe stata effettuata una violazione in ordine alle partecipazioni incrociate dei partecipanti (quantomeno perché si determinerebbe una duplice qualificazione del consorziato, facente parte del consorzio mandante e al contempo del consorzio mandatario) così come dei motivi relativi alla possibile irregolarità contributiva di ATI Itaca- Conscoop, oltre che per i profili attinenti al subappalto di quest’ultima, il Collegio ritiene di dover prescindere dal suo esame, atteso che si ritiene di dover accogliere come fondati gli appelli di Prismo e del Ministero appellante sulla sostanza della legittimità dell’operato dell’amministrazione, come si evidenzia in seguito.

5.Per i medesimi motivi, oltre che per una ritenuta doverosa completezza nell’esame della controversia, il Collegio ritiene di poter prescindere non già dall’esaminare del tutto, ma dal trarne le dovute conseguenze, rispetto al motivo con il quale si ripropone la tardività dei motivi aggiunti aventi ad oggetto la aggiudicazione definitiva.

Per inciso, al riguardo, il Collegio ritiene che sia condivisibile il principio secondo cui il termine per la impugnazione del provvedimento di aggiudicazione di gara pubblica da parte di chi ad essa ha partecipato decorra dalla piena conoscenza dello stesso, atteso che la sua pubblicazione o pubblicità costituisce forma di conoscenza legale solo per chi, non avendo partecipato alla procedura selettiva, non è direttamente contemplato nell’atto in questione (ex plurimis, C. Stato, V, 31.12.2007, n.6900), mentre rispetto ai diretti destinatari vale la effettiva e specifica conoscenza.

Al riguardo, l’articolo 79, comma 5 del D.Lgs.163 del 2006 prevede l’obbligo di comunicare di ufficio tempestivamente entro cinque giorni anche al secondo graduato il provvedimento di aggiudicazione (definitiva, si intende).

Nella specie, l’appello di Prismo, in verità senza specificare compiutamente se tale comunicazione riguardava la aggiudicazione provvisoria oppure quella definitiva (a pagina 19 dell’appello) fa presente che la nota n.6815 del 16 febbraio 2007 aveva comunicato l’esito di gara al RTI secondo classificato finale.

Il Collegio rileva che: il ricorso principale di prime cure era stato proposto solo avverso l’aggiudicazione provvisoria; la pubblicazione risale al febbraio 2007; la conoscenza degli elementi essenziali (conoscenza sufficiente ai fini della decorrenza del termine per impugnare secondo C. Stato, IV, 19.6.2007, n.3303) è riconosciuta dalla medesima parte; lo stesso RTI ha proposto appello incidentale sostenendo di avere impugnato anche la aggiudicazione definitiva già con il ricorso originario notificato in data 14 aprile (pagina 7 dell’appello incidentale), appello incidentale che deve ritenersi destituito di fondamento, non essendo idonei a integrare la impugnazione di un atto clausole di stile, come il generico riferimento ad atti “qualora medio tempore intervenuti”.

La tardività del ricorso principale si desume anche, e più chiaramente, dal tenore del ricorso originario dell’ATI Itaca-Conscoop, che, a pagina 11 riconosce di avere avuto conoscenza già con nota del Provveditorato del 19 marzo della definitività della aggiudicazione in favore di Prismo (i motivi aggiunti sono successivi di quasi tre mesi).

Pertanto, il Collegio ritiene che in relazione alla impugnazione della aggiudicazione definitiva il ricorso originario (rectius, i motivi aggiunti, notificati solo il 7 giugno 2007) avrebbe dovuto essere dichiarato irricevibile per tardività.

6.Come detto, per completezza di esame, in relazione alla sostanziale legittimità dell’operato dell’amministrazione appaltante, il Collegio ritiene fondati sui profili di merito gli appelli principali.

7.Il giudice di primo grado ha ritenuto sussistere tre possibili cause di esclusione di Prismo, la prima delle quali attiene alla incompletezza delle voci dei giustificativi.

Di contrario avviso, rispetto al primo giudice, il Collegio osserva che il disciplinare a pagina 3 prevedeva quanto segue: “il concorrente dovrà presentare, con le modalità che seguono ed a pena di inammissibilità, in un plico sigillato, la propria offerta tecnica, quella economica e tutta la documentazione amministrativa richiesta a corredo dell’offerta nonché idonee giustificazioni dell’offerta presentata”. E’ quindi chiaro che la comminatoria di esclusione era relativa, come si evince dal tenore letterale e dal senso delle parole e del periodo, alle modalità di consegna e sigillatura dell’offerta (per evidenti ragioni), ma non riguardava le modalità compilative delle giustificazioni, che avrebbero rilevato nella fase successiva di valutazione.

Vale al riguardo, in caso di dubbi interpretativi della clausola, dubbi che nella specie non sussistono, il richiamo al principio secondo cui nelle gare pubbliche le cause di esclusione, incidendo sull’autonomia privata delle imprese e limitando la libertà di concorrenza nonché il principio di massima partecipazione, sono tassative e non possono essere interpretate analogicamente (ex plurimis, Consiglio Stato, IV, 21.2.2005, n.550).

8.La sentenza di primo grado è da riformare anche nel punto in cui ha ritenuto sussistere causa di esclusione della aggiudicataria, perchè avrebbe effettuato specifiche dichiarazioni di subappalto superando le percentuali subappaltabili in ordine a categorie non consentite, in quanto, a parte il rilievo della genericità della formulata censura, è chiaro che tali dichiarazioni (che tra l’altro riguardavano anche rapporti di fornitura e non subappalti, come incisivamente deduce il Ministero appaltante) non erano altro che giustificazioni a dimostrazione della congruità del prezzo di gara su tutte le categorie oggetto dell’appalto, così come ha fatto il RTI ricorrente.

Vale anche la considerazione che il subappalto è soggetto ad autorizzazione, sicchè eventuale superamento della percentuale ammessa non sarebbe autorizzabile nella fase esecutiva del rapporto.

Infatti eventuali violazioni dei limiti del subappalto consentito possono valere nella successiva fase, ma la incompletezza delle indicazioni e dei documenti concernenti la identità e la qualificazione dei subappaltatori indicati in sede di offerta preclude la possibilità di esercitare la facoltà di subappalto, ma non determina la esclusione dell’offerente che partecipa alla procedura, ove non venga in rilievo il diverso profilo del difetto di qualificazione di quest’ultima in relazione ai lavori interessati dal subappalto (in tal senso, C. Stato, VI, 13.2.2004, n.557).

Il superamento delle percentuali di subappalto non comporta l’esclusione del concorrente, potendo al più comportare l’esclusione del subappalto in caso di aggiudicazione (in tal senso, C. Stato, IV, 5.7.1999, n.1163).

Il Collegio osserva, per ulteriore completezza, che la pronuncia di primo grado non è condivisibile neanche laddove ha ritenuto che pari illegittimità del ricorrente secondo graduato – illegittimità che questo giudicante non ritiene sussistere – non rileverebbe, perché non dedotta.

Al contrario, tale illegittimità certamente avrebbe dovuto rilevare ai fini della spettanza della tutela in forma specifica, e a fortiori della tutela per equivalente.

9.Allo stesso modo non risulta convincente e condivisibile a questo giudicante la opinione del primo giudice sulla mancata esclusione di Prismo, che avrebbe indicato come subappaltatrici due imprese prive della attestazione SOA, sulla base della motivazione che si tratterebbe di giustificazioni inattendibili.

Il ragionamento è errato, nel senso che una cosa è il corredo di giustificazioni per la presentazione dell’offerta (eventualmente destinate alla verifica in contraddittorio delle offerte anomale); altra cosa è la disciplina del subappalto, che attiene al momento esecutivo e che richiede una specifica autorizzazione rispetto al destinatario subappaltatore.

Oltre al medesimo rilievo per il quale l’ATI Itaca –Conscoop si sarebbe trovata in condizione uguale rispetto a Prismo (in pari causa) e al fatto che il primo giudice non ha considerato che si trattava di forniture, il Collegio osserva che in relazione alla validità delle giustificazioni si ritiene sufficiente che esse siano munite di una sufficiente certezza legale.

10.L’accoglimento dei motivi dei due appelli principali relativamente al giudizio di validità e legittimità dell’operato di gara dell’amministrazione e della commissione giudicatrice, consente di concludere per il rigetto della consequenziale (rispetto alla illegittimità) domanda risarcitoria, errata già in sé, a prescindere dai pur fondati rilievi formulati dall’appellante Ministero in ordine al quomodo della liquidazione, rilievi che non debbono più essere esaminati e che facevano riferimento alla erroneità del parametro normativo utilizzato (quello della responsabilità contrattuale e dell’articolo 134 in tema di recesso, in luogo di quella per contratto non concluso, e cioè dell’interesse negativo tipico della responsabilità precontrattuale).

11.Come già detto in precedenza, sono infondati – oltre che, a questo punto, privi di interesse – gli appelli incidentali svolti dall’ATI Itaca- Conscoop, che sostiene di avere esaustivamente impugnato anche l’aggiudicazione definitiva con il ricorso originario di prime cure.

12.Per le considerazioni sopra svolte, vanno accolto gli appelli principali di Prismo e del Ministero appellante; vanno respinti gli appelli incidentali; conseguentemente, in riforma della impugnata sentenza, va respinto il ricorso di primo grado.

Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio del doppio grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, così provvede:

previa riunione, accoglie gli appelli principali e rigetta gli appelli incidentali; conseguentemente, in riforma della impugnata sentenza, respinge il ricorso proposto in primo grado.

Spese doppio grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 5 maggio 2009, con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta Presidente

Luigi Maruotti Consigliere

Goffredo Zaccardi Consigliere

Salvatore Cacace Consigliere

Sergio De Felice Consigliere, est.

Depositata in Segreteria

Il 12//06/2009

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 12/6/2009 n.3696 proviene da Giustamm.

Pres. AMIRANTE – Red. SILVESTRI

viene lasciato al giudice il compito di esaminare caso per caso – attribuendo il giusto peso all’interesse del minore – l’opportunità di sanzionare con la revoca comportamenti della condannata non giustificabili dal punto di vista della doverosa osservanza delle prescrizioni che accompagnano il regime di detenzione domiciliare

Ordinamento penitenziario – Detenzione domiciliare (nella specie, concessa a condannata madre di prole di età non superiore ad anni dieci) – Allontanamento dal domicilio – Art. 47 ter, c. 1° e 8°, della legge 26/07/1975, n. 354 – Sanzione penale ai sensi dell’art. 385 cod. pen. – Mancata previsione della limitazione della punibilità alla sola ipotesi dell’allontanamento dal domicilio che si protragga più di dodici ore – Corte di cassazione – illegittimità costituzionale parziale

La Corte: dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 47-ter, commi 1, lettera a), seconda parte, e 8, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sull’esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), nella parte in cui non limita la punibilità ai sensi dell’art. 385 del codice penale al solo allontanamento che si protragga per più di dodici ore, come stabilito dall’art. 47-sexies, comma 2, della suddetta legge n. 354 del 1975, sul presupposto, di cui all’art. 47-quinquies, comma 1, della medesima legge, che non sussista un concreto pericolo di commissione di ulteriori delitti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

#NOME? AMIRANTE Presidente

#NOME? DE SIERVO Giudice

#NOME? FINOCCHIARO ”

#NOME? QUARANTA ”

#NOME? GALLO ”

#NOME? MAZZELLA ”

#NOME? SILVESTRI ”

#NOME? CASSESE ”

#NOME? SAULLE ”

#NOME? NAPOLITANO ”

#NOME? FRIGO ”

#NOME? CRISCUOLO ”

#NOME? GROSSI ”

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 47-ter, commi 1 e 8, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sull’esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), promosso dalla Corte di cassazione con ordinanza del 17 luglio 2008, iscritta al n. 329 del registro ordinanze 2008 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 44, prima serie speciale, dell’anno 2008.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 20 maggio 2009 il Giudice relatore Gaetano Silvestri.

1. − Con ordinanza depositata il 17 luglio 2008, la Corte di cassazione ha sollevato, in riferimento all’articolo 3 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 47-ter, commi 1 e 8, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sull’esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), nella parte in cui «non limita la punibilità ai sensi dell’art. 385 c.p. al solo allontanamento dal domicilio che si protragga per più di dodici ore».

La rimettente è investita del ricorso avverso una sentenza di condanna per evasione, deliberata nei confronti di una donna già ammessa al regime di restrizione domiciliare in quanto madre di prole di età inferiore a dieci anni, per aver violato l’orario di rientro nell’abitazione di «soli 40 minuti».

La Corte di cassazione riferisce che la difesa della ricorrente ha eccepito l’irrilevanza penale del fatto, in forza dell’applicazione analogica dell’art. 47-sexies, comma 1, della citata legge n. 354 del 1975, il quale, con riguardo alla detenuta ammessa alla misura alternativa della detenzione domiciliare speciale, esclude che l’allontanamento non autorizzato dal domicilio per un tempo inferiore alle dodici ore integri la fattispecie punita dall’art. 385 del codice penale.

In subordine, la stessa ricorrente ha proposto questione di legittimità costituzionale della previsione contenuta nei commi 1 e 8 dell’art. 47-ter della legge n. 354 del 1975, in riferimento all’art. 3 Cost., per l’ingiustificato deteriore trattamento riservato alla condotta di allontanamento della madre che si trovi in regime di detenzione domiciliare «ordinaria» rispetto a quella che si trovi nella situazione, in tutto analoga, della detenzione domiciliare speciale.

La rimettente esclude di poter procedere all’invocata applicazione analogica della più favorevole disciplina prevista dall’art. 47-sexies della legge n. 354 del 1975, in quanto il comma 8 del precedente art. 47-ter inequivocabilmente qualifica come delitto di evasione la condotta di allontanamento dal domicilio nel quale il condannato si trovi in stato di detenzione (è richiamata in proposito la sentenza n. 173 del 1997 della Corte costituzionale), mentre condivide il dubbio di legittimità costituzionale prospettato dalla difesa e solleva la relativa questione, evidenziando che dall’accoglimento della stessa discenderebbe l’irrilevanza penale del fatto ascritto alla ricorrente.

La Corte di cassazione precisa anzitutto che non v’è contraddizione tra l’odierno atto di promovimento e la precedente pronuncia (Cass. penale, sentenza n. 31995 del 2003), di segno contrario, con la quale è stata ritenuta manifestamente infondata, in relazione all’art. 3 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 47-ter della legge n. 354 del 1975 «nella parte in cui […] determinerebbe una ingiustificata disparità di trattamento sia nei confronti del condannato ammesso al regime di semilibertà, sia nei confronti della madre di figli infradecenni ammessa alla detenzione domiciliare, per i quali opera un regime differenziato di sanzioni». Nella richiamata decisione, infatti, erano poste a raffronto le norme contenute rispettivamente negli artt. 47-ter e 51 della legge n. 354 del 1975, e la fattispecie in concreto esaminata non riguardava un caso di detenzione domiciliare di madre di prole infradecenne.

Nella vicenda odierna, invece, la ricorrente è una detenuta già ammessa alla misura della detenzione domiciliare di cui all’art. 47-ter, comma 1, lettera a), seconda parte, della legge n. 354 del 1975, e il termine di raffronto è costituito dalla disciplina dettata per la detenzione domiciliare speciale, misura alternativa riservata alle madri con prole infradecenne le quali, avendo riportato condanne superiori a quattro anni di reclusione, non possono beneficiare della misura della detenzione domiciliare ordinaria.

La Corte di cassazione evidenzia come, a fronte della identica finalità delle due misure alternative, volte a «favorire un proficuo rapporto tra madre e figlio, al di fuori della restrizione carceraria», risulti privo di giustificazione il differente, più severo trattamento previsto dal comma 8 dell’art. 47-ter della legge n. 354 del 1975 per la condotta di allontanamento non autorizzato della madre ammessa alla detenzione domiciliare “ordinaria”, che integra immediatamente il delitto di evasione, senza il margine di tolleranza previsto nella disciplina della detenzione domiciliare speciale.

La disparità di trattamento appare alla rimettente ancor più ingiustificata in quanto la misura della detenzione domiciliare speciale si caratterizza per una situazione «soggettivamente più “critica” rispetto a quella di cui all’art. 47-ter e, quindi, non appare meritevole di un più benevolo trattamento sanzionatorio in relazione alle condotte “trasgressive”».

Il differente trattamento, infine, non potrebbe trovare giustificazione neppure nella previsione, contenuta nel comma 3 dell’art. 47-quinquies della legge n. 354 del 1975, secondo cui il tribunale di sorveglianza è chiamato non solo a fissare le modalità di esecuzione della misura, in base ai criteri indicati nell’art. 284 del codice di procedura penale, ma anche a precisare il periodo di tempo che la detenuta ammessa alla detenzione domiciliare speciale può trascorrere all’esterno. La richiamata disposizione, secondo la Corte rimettente, avrebbe il solo scopo di fissare «un limite generale invalicabile per le eventuali autorizzazioni di cui al comma 3 dell’art. 284 c.p.p.», e in ogni caso non risulterebbe collegabile in alcun modo al disposto del comma 1 dell’art. 47-sexies della legge n. 354 del 1975, che prevede conseguenze soltanto disciplinari per l’allontanamento non autorizzato inferiore alle dodici ore.

2. – Con atto depositato in data 11 novembre 2008 è intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, il quale ha chiesto che la questione sia dichiarata inammissibile o, comunque, infondata.

La difesa erariale eccepisce in primo luogo la «mancata descrizione, da parte del giudice remittente, della fattispecie del giudizio a quo», con conseguente carenza di motivazione sulla rilevanza (sono richiamate le ordinanze numeri 447, 408 e 243 del 2007 e n. 376 del 2006 della Corte costituzionale). In particolare, l’Avvocatura segnala come l’ordinanza di rimessione riporti, in modo sintetico, «la sola prospettazione della ricorrente, impedendo così qualsiasi verifica in ordine alla effettiva riconducibilità della posizione processuale della parte interessata all’uno o all’altro degli istituti processuali […] evocati».

Un ulteriore profilo di inammissibilità si connetterebbe al fatto che l’eventuale accoglimento della questione «sfocerebbe in una pronuncia additiva a contenuto non costituzionalmente obbligato» (sono richiamate le ordinanze n. 233 del 2007 e n. 210 del 2006).

Nel merito, l’Avvocatura generale evidenzia come l’ammissione della detenuta madre di prole infradecenne alla misura della detenzione domiciliare speciale sia subordinata alla formulazione da parte del tribunale di sorveglianza di una prognosi favorevole sul futuro comportamento dell’interessata (art. 47-quinquies, comma 1), prognosi che invece non sarebbe richiesta ai fini dell’ammissione alla detenzione domiciliare “ordinaria”, cui si accederebbe «senza alcun previo apprezzamento in punto di esigenze preventive». Tale diversità, riguardante i presupposti di ammissione alle due misure, sarebbe sufficiente a giustificare la differente rilevanza, anche agli effetti penali, che il legislatore attribuisce ad «eventuali allontanamenti dal domicilio che si protraggano oltre l’orario consentito».

1. − La Corte di cassazione ha sollevato, in riferimento all’articolo 3 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 47-ter, commi 1 e 8, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sull’esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), nella parte in cui «non limita la punibilità ai sensi dell’art. 385 c.p. al solo allontanamento dal domicilio che si protragga per più di dodici ore».

2. – La questione è fondata nei termini di seguito specificati.

2.1. – Secondo il giudice rimettente, vi sarebbe identità di ratio tra le due discipline poste a confronto, e cioè il censurato art. 47-ter, nella unitaria considerazione dei commi 1 e 8, da una parte, e gli artt. 47-quinquies e 47-sexies della stessa legge n. 354 del 1975, dall’altra. In entrambi i casi il legislatore avrebbe inteso «favorire un proficuo rapporto tra madre e figlio, al di fuori della restrizione carceraria». Il punto di equilibrio tra l’esigenza di tutela sociale sottesa alla necessaria esecuzione di una pena inflitta in seguito alla commissione di un reato e l’interesse dei bambini a giovarsi dell’affetto e delle cure materne è stato individuato nella possibilità di concedere alla madre di prole di età inferiore ad anni dieci, con lei convivente, la possibilità di espiare la pena nella propria abitazione. Tale finalità generale è stata perseguita nella legislazione con due distinte discipline, succedutesi nel tempo.

La prima disciplina, introdotta nell’ordinamento penitenziario dalla legge 10 ottobre 1986, n. 663 (Modifiche alla legge sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), e successivamente modificata dalla legge 27 maggio 1998, n. 165 (Modifiche all’art. 656 del codice di procedura penale ed alla legge 26 luglio 1975, n. 354 e successive modificazioni), prende in considerazione – nel testo attualmente vigente – il caso della madre di prole di età non superiore ad anni dieci, con lei convivente, sul presupposto che la pena da scontare abbia durata pari od inferiore a quattro anni, anche se costituente parte residua di maggior pena.

La seconda misura (definita dal legislatore «detenzione domiciliare speciale») è stata introdotta dalla legge 8 marzo 2001, n. 40 (Misure alternative alla detenzione a tutela del rapporto tra detenute e figli minori) e – nel testo vigente – è disciplinata dall’ordinamento penitenziario con gli artt. 47-quinquies e 47-sexies. Tale normativa prende in considerazione i casi in cui non ricorra il presupposto di cui all’art. 47-ter, vale a dire che la pena da espiare non sia superiore a quattro anni, ed estende agli stessi la possibilità della concessione della detenzione domiciliare, allo scopo di «ripristinare la convivenza con i figli», purché la detenuta abbia espiato almeno un terzo della pena, ovvero dopo l’espiazione di almeno quindici anni, nel caso di condanna all’ergastolo.

2.2. – Come si può notare agevolmente, la finalità perseguita dal legislatore, con le due discipline, è identica, anche se diverse sono le fattispecie regolate. Nell’intento di perfezionare ed estendere la tutela dei minori in tenera età, visti nel loro essenziale rapporto con la madre, il legislatore ha ritenuto – con l’intervento attuato nel 2001 – di includere nel beneficio anche le condannate per delitti gravi, cui manchino più di quattro anni per la completa espiazione della pena. Il senso dell’estensione si rinviene nel rilievo preminente dell’interesse dei bambini, che non devono essere eccessivamente penalizzati dalla differenza di situazione delle rispettive madri in riferimento alla gravità dei reati commessi ed alla quantità di pena già espiata. Una completa parificazione di tutti i casi è stata tuttavia esclusa; infatti restano fuori dalla possibilità di ottenere la detenzione domiciliare le madri detenute che abbiano da scontare più di quattro anni e non abbiano espiato almeno un terzo della pena (o quindici anni, nel caso di ergastolo).

Mediante le due forme indicate di detenzione domiciliare, di cui la seconda integra e completa la prima, il legislatore ha perseguito un ragionevole bilanciamento tra le diverse esigenze ricordate al paragrafo 2.1, in una visione più attenta alla finalità di tutela delle persone deboli come i minori.

2.3. – Nell’introdurre la disciplina più recente, lo stesso legislatore ha subordinato la concessione del beneficio alle madri condannate per delitti anche molto gravi, che comunque abbiano davanti a sé un periodo di pena da espiare superiore a quattro anni, alla condizione che non sussista «un concreto pericolo di commissione di ulteriori delitti» (art. 47-quinquies, comma 1). Tale condizione non è prevista esplicitamente nell’art. 47-ter, che regola la detenzione domiciliare «ordinaria», sia per l’ipotesi della madre di prole in tenera età – che viene in rilievo nel presente giudizio – sia per altre fattispecie elencate nella medesima disposizione.

Un ulteriore profilo di differenziazione è dato dall’art. 47-sexies, comma 2, che introduce una disciplina parzialmente diversa da quella valevole per la detenzione domiciliare “ordinaria”, in quanto l’applicabilità dell’art. 385, primo comma, del codice penale (che prevede il reato di evasione) è limitata al caso in cui l’assenza della condannata dal proprio domicilio si protragga, senza giustificato motivo, per un tempo superiore a dodici ore. Per assenze di durata inferiore il comma 1 dello stesso articolo 47-sexies dispone che la contravveniente possa essere proposta per la revoca della misura.

Il comma 8 dell’art. 47-ter prevede invece semplicemente che il reato di evasione debba essere contestato per qualsiasi ipotesi di allontanamento dall’abitazione. Di conseguenza, quando la condannata sia stata autorizzata ad allontanarsi temporaneamente, qualsiasi pur minimo ritardo integra gli estremi del reato di evasione (come è avvenuto nel caso che ha dato luogo al giudizio a quo, in cui il ritardo è stato di circa quaranta minuti). In questo senso si è orientata l’interpretazione giurisprudenziale dominante e da tale presupposto ermeneutico muove il giudice rimettente.

3. – Occorre anzitutto considerare la stretta compenetrazione tra la previsione meno rigorosa, quanto all’ingiustificato ritardo, contenuta nella normativa, successiva nel tempo, dettata per la detenzione domiciliare speciale e l’ipotesi specifica della madre di prole di età non superiore a dieci anni. La legge n. 40 del 2001 ha come unico oggetto le misure alternative alla detenzione a tutela del rapporto tra detenute e minori e recepisce, nel contesto di un intervento legislativo mirato su tale specifica finalità etico-sociale, un’esigenza naturalmente connessa alle attività rese indispensabili dalla cura dei bambini, che possono imporre l’allontanamento dal domicilio e che risentono inevitabilmente delle contingenze e degli imprevisti derivanti dal soddisfacimento dei bisogni di questi ultimi (frequenza scolastica, cure mediche, attività ludiche e socializzanti, etc.). Se non fosse consentito alla madre di sostenere i figli minori nelle loro primarie esigenze anche fuori dell’abitazione, verrebbe meno gran parte del fondamento della stessa previsione della misura alternativa alla detenzione.

Di ciò si è reso conto il legislatore del 2001, che ha introdotto un regime più flessibile per i ritardi, per i quali, specie se brevi, non sempre è possibile fornire adeguata e documentata giustificazione. La maggiore indulgenza è quindi legata alla situazione specifica della madre e del bambino e prescinde dallo status penitenziario della prima, che è stato già valutato al momento della concessione della misura alternativa. Da ciò deriva che la prognosi che non vi sia pericolo concreto che la condannata commetta altri delitti attiene alla predetta concessione, e non ha alcun collegamento con eventuali inosservanze degli orari di rientro, che invece sono da valutare in rapporto alla specifiche esigenze di cura della prole.

D’altra parte, come sopra ricordato, la disciplina della detenzione domiciliare speciale prevede che la condannata, anche nell’ipotesi di ritardi inferiori alle dodici ore, «può essere proposta per la revoca della misura». Escluso ogni automatismo, viene lasciato al giudice il compito di esaminare caso per caso – attribuendo il giusto peso all’interesse del minore – l’opportunità di sanzionare con la revoca comportamenti della condannata non giustificabili dal punto di vista della doverosa osservanza delle prescrizioni che accompagnano il regime di detenzione domiciliare.

4. – Chiarito il legame tra gli artt. 47-quinquies e 47-sexies, che si integrano a vicenda, risulta manifestamente irragionevole che la madre di prole di età non superiore ad anni dieci, che abbia da scontare una pena pari o inferiore a quattro anni, subisca un trattamento sanzionatorio, per l’ipotesi di ritardo nel rientro nel domicilio, più severo di quella che, in uguali condizioni, abbia ancora da espiare una pena di durata maggiore. Se – come s’è visto sopra – la ragione della disciplina più indulgente introdotta nel 2001 è dovuta ad una valutazione specifica delle esigenze nascenti dalla cura dei bambini, la sua mancata estensione a chi deve affrontare gli stessi problemi è priva di giustificazione. Il comma 8 dell’art. 47-ter, infatti, è dettato in via generale per tutti i condannati che si trovino nelle situazioni di cui alle lettere da a) ad e) del comma 1, che contemplano figure eterogenee e non assimilabili a quella della madre di prole in tenera età.

Quando il legislatore ha deciso di introdurre un certo margine di elasticità nella valutazione dell’inadempienza all’obbligo di rientro, ha indebitamente escluso da tale nuova e più duttile previsione –meglio adeguata alle particolari ragioni morali e sociali dell’istituto – madri che, in ipotesi, abbiano commesso reati di gravità minore, e comunque debbano scontare una pena di durata inferiore. Per questo motivo, il tertium comparationis evocato dal giudice rimettente può essere ritenuto omogeneo e pertinente, così come richiesto dalla costante giurisprudenza di questa Corte. Omogeneo, perché si tratta di situazioni identiche rispetto alle finalità perseguite dalla legge; pertinente perché la disciplina evocata in via comparativa ha il medesimo contenuto, anche se variano i presupposti per la sua applicazione. L’irragionevolezza prima illustrata investe pertanto solo uno dei presupposti, che preclude ad una parte delle madri detenute con figli minori in tenera età il godimento di un beneficio predisposto dal legislatore a vantaggio precipuo dei minori stessi.

Le disposizioni censurate devono essere pertanto dichiarate illegittime – come richiesto dal giudice rimettente – nella parte in cui non limitano la punibilità ai sensi dell’art. 385 cod. pen. al solo allontanamento che si protragga per più di dodici ore, come stabilito dall’art. 47-sexies, comma 2, della legge n. 354 del 1975.

5. – L’irragionevole mancata estensione della nuova normativa, sul margine di tolleranza del ritardo, alla precedente previsione, riguardante la detenzione domiciliare “ordinaria”, deve intendersi riferita al sistema costituito dagli artt. 47-quinquies e 47-sexies, che contengono norme simultaneamente introdotte dal legislatore, in obbedienza ad una logica unitaria e indivisibile, che, accanto ad una maggiore comprensione per le esigenze che nascono dai rapporti tra madre e figli in tenera età, pone una maggiore cautela nel richiedere, prima della concessione del beneficio, la formulazione di una prognosi di inesistenza del concreto pericolo che la condannata commetta altri delitti. Il bilanciamento tra le diverse e contrastanti esigenze si ricompone pertanto ad un altro livello, in cui si pongono in equilibrio da una parte una maggiore tutela della sicurezza sociale e dall’altra una più adeguata considerazione dei bisogni dei minori e delle attività delle madri destinate a soddisfarli. Per questo motivo, l’ampliamento di efficacia della norma evocata in comparazione deve intendersi riferito al necessario complemento della previa valutazione dell’inesistenza del rischio concreto che il soggetto ammesso alla misura possa commettere altri delitti.

Del resto, la giurisprudenza, pur in mancanza di una letterale previsione in questo senso, ha ritenuto debba ricorrere, anche nelle ipotesi di cui all’art. 47-ter, il presupposto dell’assenza del pericolo di recidiva escludendo qualsiasi automatismo nella concessione della predetta misura, sul rilievo che la ratio comune a tutte le misure alternative alla detenzione – anche quando sono ammissibili perché rientranti negli specifici limiti previsti per ciascuna di esse – è quella di favorire il recupero del condannato e di prevenire la commissione di nuovi reati (da ultimo, Cassazione penale, sentenza n. 28558 del 2008). L’implicazione logica del presupposto di cui sopra è quindi insita nell’ordinamento, da cui questa Corte desume la necessità di abbinare all’estensione della disciplina più favorevole, connessa alla detenzione domiciliare speciale, anche l’esplicita previsione della ragionevole prognosi di non recidiva.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 47-ter, commi 1, lettera a), seconda parte, e 8, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sull’esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), nella parte in cui non limita la punibilità ai sensi dell’art. 385 del codice penale al solo allontanamento che si protragga per più di dodici ore, come stabilito dall’art. 47-sexies, comma 2, della suddetta legge n. 354 del 1975, sul presupposto, di cui all’art. 47-quinquies, comma 1, della medesima legge, che non sussista un concreto pericolo di commissione di ulteriori delitti.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 10 giugno 2009.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Gaetano SILVESTRI, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria

il 12 giugno 2009

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