Pres. Barbagallo, est. Contessa
Consorzio Miles Servizi Integrati (Avv. M. Cardi) c. CAP Gestione S.p.A. (Avv.ti G. Mariotti e G. Pafundi)

sulla legittimità, prima delle modifiche apportate dal D.Lgs 113/2007 all’art. 37, co. 7 D.Lgs 163/2006, della contemporanea partecipazione alla stessa gara del consorzio stabile e del consorziato non indicato quale soggetto esecutore

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Consorzio stabile – Consorziato non designato come esecutore – Art. 36, co. 5 D.Lgs. 163/2006 – Divieto di partecipazione alla stessa gara – Sussiste – Dies a quo – Entrata in vigore D.Lgs. 113/2007 – Conseguenze – Periodo antecedente – Partecipazione alla stessa gara – Ammissibilità

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Partecipazione – Consorzio stabile e consorziate – Divieto – Violazione – Esclusione – Ragioni – Assenza in astratto della unicità del centro decisionale

1. Ai sensi degli artt. 36, co. 5 e 37, co. 7, D.Lgs. 163/2006, nella formulazione antecedente al D.Lgs. 113/2007 (c.d. secondo decreto correttivo) – il quale, con l’art. 2, co. 1 ha eliminato espressamente dal testo dell’art. 37,co. 7, cit., il riferimento alla figura dei consorzi stabili fissando quindi in modo effettivamente generale il divieto di contemporanea partecipazione alla gara del consorzio stabile e di qualunque impresa consorziata – il divieto di partecipazione alla medesima gara in capo al consorzio stabile ed alla singola consorziata non trovava applicazione nelle ipotesi in cui la consorziata non fosse stata indicata quale esecutrice dell’appalto.

2. Il divieto di partecipazione alla stessa gara del consorzio stabile e di un consorziato non può essere riconducibile al principio di salvaguardia della par condicio fra i partecipanti a gara espresso dall’art. 34, co. 2 D.Lgs. 163/2006. Infatti tale opzione interpretativa sortirebbe l’effetto (indifferenziato e quindi inammissibile nell’ottica del generale principio di proporzionalità) di determinare in ogni caso l’esclusione dalla gara tanto del consorzio stabile quanto della consorziata, anche laddove alcun elemento in concreto induca nel senso della sussistenza di un unico centro decisionale. Tuttavia la mera partecipazione dell’impresa ad un determinato consorzio stabile non fornisce elementi univoci in tal senso, tali da fondare la vera e propria praesumptio juris et de jure in ordine alla riconducibilità delle determinazioni ad un unico centro decisionale.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5507 del 2007 proposto:

– dal consorzio Miles Servizi Integrati, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Cardi ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, Viale Bruno Buozzi, 51

– CAP Gestione S.p.A., in persona del legale rappresentante, p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Mariotti e Gabriele Pafundi ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Viale Giulio Cesare, 14/A;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Milano, Prima Sezione, n. 4973 dell’11 giugno 2007, con cui è stato respinto il ricorso proposto dal consorzio Miles Servizi Integrati avverso il provvedimento di esclusione dalla procedura aperta per l’appalto del servizio di pulizia dei locali della sede aziendale e delle sedi decentrate della CAP Gestione S.p.A.

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
alla pubblica udienza del 26 febbraio 2008, relatore il Consigliere Claudio Contessa, udito l’Avvocato Raggi in delega dell’Avv. Cardi, per il Consorzio Appellante, nonché l’Avv. Pafundi per la società appellata;
ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il consorzio appellante riferisce di aver inviato domanda di partecipazione alla procedura aperta indetta dalla società CAP Gestione (deputata alla gestione del servizio idrico intergrato per gli A.T.O. di Milano provincia, Lodi e Pavia) per l’affidamento del servizio di pulizia dei locali della sede aziendale e delle sedi decentrate per la durata di ventiquattro mesi.
In tale occasione l’odierno appellante (che si configura quale consorzio stabile ai sensi della lettera c) dell’art. 34, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) partecipava a gara designando quale affidataria del servizio, per l’ipotesi di aggiudicazione, la consorziata Mondial Pulimento s.r.l.
Risulta agli atti che con nota in data 21 febbraio 2007 l’Amministrazione aggiudicatrice disponeva l’esclusione dalla gara del consorzio ravvisando nella specie “violazione dell’art. 36, quinto comma, del Codice Appalti in quanto vi è stata partecipazione alla medesima procedura di affidamento sia di Codesto Consorzio sia della consorziata Waxer Global Service s.r.l.”.
Nell’occasione, l’Amministrazione aggiudicatrice sottolineava altresì che l’inosservanza della prescrizione asseritamente violata comportasse l’automatica applicazione delle previsioni di cui all’art. 353 cod. pen. (si tratta del reato di turbata libertà degli incanti).
Con nota in data 28 febbraio 2007, il consorzio appellante contestava estesamente i motivi della disposta esclusione rappresentando che la vicenda dovesse essere definita in base al combinato disposto di cui al comma 5 dell’art. 36 e di cui al comma 7 dell’art. 37, d.lgs. 163, cit., e non già sulla base della sola previsione di cui alla prima delle norme in questione.
Nell’occasione il consorzio Miles affermava che, se solo l’Amministrazione aggiudicatrice avesse correttamente valutato il combinato operare delle due richiamate disposizioni, avrebbe certamente omesso di adottare l’avversato provvedimento di esclusione.
Con atto in data 15 marzo 2007 (impugnato con il ricorso in primo grado) la società CAP Gestione disattendeva le deduzioni dell’odierno appellante e disponeva in via definitiva l’esclusione dalla gara sia del consorzio appellante, sia della consorziata Waxer Global Service s.r.l..
Nella specie, l’Amministrazione aggiudicatrice fondava la sua determinazione sulla circostanza secondo cui le due norme dinanzi richiamate non presentassero alcuna antinomia sistematica (tale da necessitare una lettura in chiave sistematica) poiché, semplicemente, il comma 5 dell’art. 36, cit. fisserebbe un divieto di portata generale che il successivo comma 7 dell’art. 37 si limiterebbe a specificare (senza con ciò alterarne la valenza prescrittiva).
Il provvedimento di esclusione testé richiamato veniva impugnato dinanzi al T.A.R. per la Lombardia dall’odierno appellante, che ne chiedeva l’annullamento.
Con la sentenza oggetto dell’odierno gravame, il Tribunale Amministrativo Regionale respingeva il ricorso ritenendo che la contestuale partecipazione alla gara da parte del consorzio e di una delle consorziate (pur se non indicata dal consorzio quale esecutrice in caso di aggiudicazione) incorresse in concreto nel divieto di cui agli artt. 36 e 37 del ‘Codice dei contratti’ e concretasse, altresì, una forma di collegamento sostanziale fra le imprese partecipanti a gara, vietato in via generale dall’art. 34 del medesimo codice.
La sentenza in questione veniva gravata dal consorzio Miles, il quale ne chiedeva la riforma proponendo un unico, articolato motivo.
Si costituiva in giudizio la società CAP Gestione la quale concludeva nel senso della declaratoria di inammissibilità , nel merito, per la reiezione del gravame.
Con ordinanza n. 4321 del 2007 (resa all’esito della Camera di consiglio del 28 agosto 2007), questa Sezione respingeva l’istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.
Nell’occasione, la reiezione della tutela cautelare veniva fondata sul rilievo secondo cui “non esiste il presupposto del periculum nelle more della definizione del giudizio di merito, costituente la sede appropriata per la definizione della quaestio juris relativa al coordinamento tra il disposto dell’art. 36, comma 5, ed il dettato dell’art. 37, comma 7, del codice dei contratti pubblici”.
Entrambe le parti illustravano e precisavano le proprie deduzioni difensive.
All’udienza pubblica del 26 febbraio 2008, le parti costituite rassegnavano le proprie conclusioni ed il ricorso veniva trattenuto in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Viene all’esame del Collegio la decisione in ordine alla pronuncia del T.A.R. Lombardia con cui è stato respinto il ricorso del consorzio odierno appellante avverso il provvedimento dell’Amministrazione aggiudicatrice la quale lo ha escluso da una gara di appalto di servizi ritenendo che nella specie fosse stato violato il divieto di cui all’art. 36 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
In particolare, l’Amministrazione aggiudicatrice (con decisione sostanzialmente confermata in parte quā dal T.A.R.) ha ritenuto che la previsione di cui all’art. 36, d.lgs., cit. comporti in ogni caso l’esclusione dalla gara del consorzio stabile e della consorziata i quali abbiano formulato domanda di partecipazione alla medesima procedura, a nulla rilevando la circostanza per cui la consorziata di cui si discute non fosse stata indicata quale esecutrice dell’appalto per l’ipotesi di aggiudicazione.
Al riguardo, il Giudice di prime cure ha rafforzato il convincimento in questione osservando che, laddove si consentisse la contemporanea partecipazione ad una pubblica gara di un consorzio stabile e di una sua consorziata (rappresentata o meno dal consorzio), si violerebbero le generali prescrizioni dettate dal ‘Codice dei contratti’ del 2006 in tema di divieto di partecipazione congiunta di imprese fra le quali intercorra un rapporto di collegamento sostanziale, con conseguente violazione del principio, parimenti di portata generale, volto ad assicurare la par condicio participationis fra i vari soggetti interessati all’aggiudicazione dell’appalto.
2. La vicenda nel cui ambito è maturato il ricorso in epigrafe ripropone la questione dell’apparente antinomia fra due previsioni dettate dalla legge 11 febbraio 1994, n. 109 e ss.mm.ii. e successivamente trasfuse, senza modifiche di rilievo, nel ‘Codice dei contratti’ del 2006.
La prima delle disposizioni in questione è il comma 5 dell’art. 36, d.lgs. 163, cit. la quale, reiterando sostanzialmente la formulazione di cui al comma 5 dell’art. 12, l. 109, cit., stabilisce che “è vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile e dei consorziati”. Per l’ipotesi di violazione del divieto in questione, la disposizione in parola prevede, poi, l’applicazione dell’art. 353 cod. pen., in tema di turbata libertà degli incanti.
La seconda delle disposizioni in questione è il comma 7 dell’art. 37 del d.lgs. 163, cit. (si tratta di una previsione assente nell’originaria formulazione della ‘legge Merloni’ ed il cui testo era stato introdotto al comma 4 dell’art. 13 di tale legge ad opera del comma 23 dell’art. 9, l. 18 novembre 1998, n. 415). La disposizione in parola, al secondo periodo, stabilisce che “i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettere b) [si tratta dei consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro, nonché dei consorzi fra imprese artigiane,] e c) [si tratta dei consorzi stabili, quale l’odierno ricorrente, ] sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato”.
E’ noto che, con particolare riguardo alla questione – che qui rileva – della partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e di un’impresa consorziata (in specie, laddove non indicata dal consorzio come esecutrice dei lavori per l’ipotesi di aggiudicazione in proprio favore), il rapporto fra le due norme testé richiamate abbia dato luogo, nel corso degli anni a difformi interpretazioni.
In particolare, si può affermare che il loro combinato operare si presti ad una duplice opzione interpretativa:
– in base ad una prima opzione (sostenuta, ai fini che qui rilevano, tanto dall’Amministrazione aggiudicatrice, quanto dal T.A.R.), il divieto di cui all’art. 37, comma 7, cit. rappresenterebbe null’altro, se non una specificazione del divieto già posto, in termini generali, dal precedente art. 36, comma 5, con la conseguenza che fra le disposizioni in parola non sussisterebbe alcuna antinomia.

In base a tale opzione interpretativa, sarebbe in ogni caso vietata la partecipazione alla medesima gara del consorzio e di una sua consorziata, a nulla rilevando la circostanza per cui la singola consorziata sia stata indicata quale esecutrice dell’appalto (ipotesi puntualmente contemplata dall’art. 37, comma 7, cit.), oppure no;

– in base ad una seconda opzione interpretativa, il divieto di cui all’art. 37, comma 7 recherebbe una valenza derogatoria rispetto a quanto previsto dal precedente art. 36, comma 5 (ovvero, secondo una diversa opzione interpretativa, la prima delle menzionate disposizioni avrebbe sortito un implicito effetto abrogativo nei confronti della seconda). Conseguentemente, la portata puntuale dell’art. 37, comma 7 deporrebbe nel senso che il divieto di contemporanea partecipazione non risulterebbe operativo nel caso in cui alla medesima gara intendano partecipare il consorzio ed un’impresa consorziata non indicata in sede di offerta quale esecutrice dell’appalto di cui si discute.

Ai fini della completa ricostruzione del quadro normativo della questione (ed, in ultima analisi, di delimitazione del thema decidendum), occorre anche osservare che, con riferimento all’ipotesi dei consorzi stabili, le difficoltà interpretative cui si è dinanzi fatto cenno risultano superate a seguito dell’emanazione del c.d. ‘secondo decreto correttivo’ al d.lgs. 163 del 2006.
In particolare, mette conto richiamare il comma 1 dell’art. 2, d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113, la cui lettera i), nel riformulare per intero il testo del comma 7 dell’art. 37, cit., ha risolto de futuro i richiamati dubbi interpretativi.
Ed infatti, la modifica normativa intervenuta nel 2007, eliminando espressamente nel testo dell’art. 37,comma 7, cit., il riferimento alla figura dei consorzi stabili (di cui al precedente art. 34, comma 1, lettera c)), ha sortito l’effetto di fissare in modo effettivamente generale il divieto di contemporanea partecipazione alla gara del consorzio stabile e di qualunque impresa consorziata, indipendentemente dal se quest’ultima fosse stata o meno indicata come esecutrice dell’appalto.
L’ulteriore conseguenza delle innovazioni normative intervenute nel corso del 2007 è nel senso che la questione che il Collegio è chiamato a risolvere mantiene rilevanza unicamente de praeterito (ossia, in relazione alle fattispecie realizzatesi in epoca anteriore alla novella legislativa), mentre per le ipotesi future è evidente la scelta di politica normativa volta a fissare in misura assoluta il divieto di doppia partecipazione di cui al comma 5 dell’art. 36, cit.
3. Questi essendo i termini normativi della questione al tempo in cui è sorta la vicenda di cui è causa, è opinione del Collegio che il ricorso sia fondato e meritevole di accoglimento.
3.1. La stratificazione normativa che ha condotto dapprima alla stesura dell’art. 12, comma 5 della l. 109 del 1994, dipoi alla stesura dell’art. 13, comma 7 della medesima legge e, da ultimo, alla pressoché integrale trasfusione delle richiamate disposizioni nell’ambito del ‘Codice dei contratti’ ha determinato alcune incertezze in dottrina ed in giurisprudenza.
Non sfugge al Collegio che, anche alla luce delle evidenziate lacune in termini di drafting normativo, l’interpretazione congiunta delle due richiamate disposizioni potesse effettivamente condurre all’esito di ritenere comunque vietata la contemporanea partecipazione alla gara del consorzio stabile e di qualunque sua consorziata.
Neppure può tacersi che la richiamata opzione interpretativa abbia incontrato in numerosi casi il consenso della giurisprudenza amministrativa anche in grado di appello (Cons. Stato, Sez. V, sent. 24 marzo 2006, n. 1529; id., Sez. V, sent. 28 maggio 2004, n. 3465).
Fra gli argomenti che potevano militare (lo si ripete, in un periodo antecedente alle modifiche normative introdotte dal d.lgs. 113 del 2007) nel senso di una tale lettura restrittiva, quattro in particolare appaiono meritevoli di approfondimento.
In primo luogo, si è osservato che il disposto delle due richiamate disposizioni ben potrebbe essere inteso nel senso che il legislatore abbia inteso affiancare ad un divieto di carattere generale (quello di cui all’art. 36, comma 5 del Codice) un ulteriore divieto, di carattere specifico (quello di cui all’art. 37, comma 7).
In secondo luogo (secondo un argomento enfatizzato dal T.A.R. nell’ambito della decisione appellata), l’apparente antinomia normativa andrebbe comunque risolta conferendo rilievo preminente al principio generale (da ultimo esplicitato all’art. 34, comma 2 del ‘Codice dei contratti’) secondo cui è comunque vietata la contemporanea partecipazione a gara dei concorrenti le cui offerte sono riconducibili ad un unico centro decisionale (corollario, questo, del principio di par condicio fra i partecipanti alle procedure ad evidenza pubblica).

In terzo luogo, si è ritenuta non condivisibile la tesi secondo cui la l. 415 del 1998, introducendo nell’ambito della legge Merloni il nuovo art. 13, comma 4 (in seguito: art. 37, comma 7 del ‘Codice’) avrebbe implicitamente abrogato il divieto generale di cui all’art. 12, comma 5 della medesima legge (in seguito: art. 36, comma 5 del ‘Codice’).
In quarto luogo, si è osservato che la previsione normativa di cui all’art. 37, comma 7, cit. (secondo cui, in caso di contemporanea partecipazione a gara del consorzio stabile e della consorziata indicata come esecutrice dell’appalto, a quest’ultima “è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara”), non avrebbe l’effetto di attenuare il più generale divieto di cui al precedente art. 36, comma 5, quanto piuttosto il diverso effetto di affiancare al richiamato divieto a carico di tale impresa l’ulteriore divieto di intervenire nella gara in altra forma associativa (si cita al riguardo la pronuncia Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2007, n. 1423).
3.2. Nonostante quanto sin qui esposto, è tuttavia avviso del Collegio che l’esame sistematico della questione palesi come maggiormente presuasiva la diversa tesi secondo cui, nel periodo precedente all’entrata in vigore del d.lgs. 113 del 2007, il divieto di partecipazione alla medesima gara in capo al consorzio stabile ed alla singola consorziata non trovasse applicazione nelle ipotesi in cui la consorziata non fosse stata indicata quale esecutrice dell’appalto.
In primo luogo (ed in relazione al primo dei richiamati argomenti che militerebbero in favore della tesi opposta), si osserva come non appaia persuasiva l’interpretazione secondo cui fra l’art. 36, comma 5 e l’art. 37, comma 7 ricorrerebbe un rapporto di genus ad speciem (nel senso che la prima di tali disposizioni fisserebbe un divieto di portata generale mentre la seconda si limiterebbe a specificarne la portata).
Al contrario, appare innegabile che la lettura del comma 7 dell’art. 37 ne palesi il carattere inequivocabilmente derogatorio rispetto alla previsione dell’art. 36, co. 5, limitando expressis verbis il divieto di partecipazione alle sole consorziate per le quali il consorzio stabile concorre (i.e.: quelle indicate come esecutrici dell’appalto, in caso di aggiudicazione), con la conseguenza di ammettere – a contrario – la partecipazione a gara delle consorziate per cui il consorzio stabile non concorre.
In definitiva, anche conducendo l’indagine ermeneutica in base al solo criterio dell’interpretazione lessicale (primo comma dell’art. 12 disp. prel.), si individuano concreti argomenti atti a deporre nel senso che il rapporto sistematico fra l’art. 36, comma 5 e l’art. 37, comma 7 non sia di genus ad speciem, bensì regola ad eccezione.
In secondo luogo (ed in relazione al secondo dei richiamati argomenti a contrario addotti) si osserva come non appaia persuasivo l’approccio (per altro, seguito dal giudice di prime cure) secondo cui l’interpretazione più restrittiva del combinato disposto degli artt. 36 e 37 rappresenterebbe null’altro, se non un corollario del principio di salvaguardia della par condicio fra i partecipanti a gara (un principio da ultimo riaffermato, con valenza prescrittiva, attraverso l’innovativa ed espressa previsione di cui al secondo periodo del comma 2 dell’art. 34 del ‘Codice’ – “le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi” –).
Al riguardo, si osserva in primo luogo che in senso contrario rispetto all’approccio in questione possono essere addotti ulteriori e diversi principi (del pari aventi valenza generale), quali il principio di matrice comunitaria del favor participationis.
In particolare, si ritiene che il ricorso al principio in questione possa informare l’attività dell’interprete non solo nei casi in cui le disposizioni di portata potenzialmente equivoca siano contenute nella lex specialis (sul punto, ex plurimis: Cons. Stato, Sez. V, sent. 4 novembre 2004, n. 7140), ma anche nelle ipotesi in cui siano le stesse disposizioni di legge a porre l’interprete dinanzi ad opzioni ermeneutiche che consentano in misura maggiore o minore la partecipazione a gara.
E’ ben vero che l’applicazione del principio in questione deve essere coniugata con il concomitante principio di par condicio competitiva per tutti i partecipanti alla procedura (esigenza, questa, enfatizzata dalla decisione appellata), di guisa tale che l’espansione del primo non conduca ad una vanificazione dell’effet utile del secondo.
E’ altresì vero, tuttavia, che l’opzione ermeneutica che qui si intende escludere conduce ad una compressione del principio del favor participationis più incisiva rispetto a quanto strettamente necessario ai fini della salvaguardia del principio di par condicio.
Inoltre, l’adesione alla medesima opzione produce l’effetto (indifferenziato e quindi inammissibile nell’ottica del generale principio di proporzionalità, valevole anche nella materia de quā) di determinare in ogni caso l’esclusione dalla gara tanto del consorzio stabile quanto della consorziata, anche laddove alcun elemento in concreto induca nel senso della sussistenza di un unico centro decisionale.
In tal modo, risulta altresì violato il principio di tassatività delle ipotesi di esclusione dalle pubbliche gare, fatte salve le ipotesi in cui ciò risulti organicamente funzionale alla salvaguardia di concomitanti principi generali valevoli nel medesimo settore di attività e posti a presidio di interessi di rango almeno equivalente.
Ciò, a tacere della gravità delle conseguenze connesse alla violazione del divieto di cui all’art. 36, comma 5 cit., il quale comporta a carico dei contravventori l’applicazione delle previsioni di cui all’art. 353, cod. pen.
Anche sotto tale profilo, quindi, l’opera dell’interprete deve muoversi con particolare cautela, escludendo in via tendenziale opzioni ermeneutiche le quali comportino a carico degli operatori economici conseguenze di particolare gravità, pur in assenza di motivi obiettivamente persuasivi idonei a giustificarle sotto il profilo sistematico.
Riconducendo i principi testé enunciati alla questione oggetto della presente indagine, si osserva che l’indifferenziato ed automatico divieto di partecipazione a gara tanto a carico del consorzio stabile, quanto a carico della consorziata non indicataria potrebbe rinvenire una giustificazione sistematica (in relazione all’esigenza di salvaguardare la genuinità ed autonomia delle manifestazioni decisionali) solo laddove un’indagine in concreto dimostri che il rapporto fra i relativi organi decisionali conduca ad individuare un unico centro decisionale.
Si ritiene, tuttavia, che la mera partecipazione dell’impresa ad un determinato consorzio stabile non fornisca elementi univoci in tal senso, tali da fondare la vera e propria praesumptio juris et de jure al riguardo delineata dal giudice di prime cure.
A conclusioni ben diverse, come è evidente, potrebbe giungersi laddove risulti dimostrata in concreto la sussistenza di un rapporto di controllo, ovvero nelle ipotesi in cui risulti che nel consiglio direttivo del consorzio siano presenti amministratori o rappresentanti legali dell’impresa consorziata – non indicataria – la quale ha formulato autonoma domanda di partecipazione alla gara (in tal senso: Cons. Stato, Sez. IV, sent. 15 febbraio 2002, n. 949).
Concludendo sul punto, si ritiene che non appaia condivisibile un’opzione interpretativa la quale interpreti il combinato operare delle due disposizioni più volte richiamate nel senso di vietare a priori la partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata non indicataria, muovendo da un argomento logico-sistematico basato sul divieto di cui all’art. 34,comma 2 del ‘Codice’, laddove tale preclusione risulti fondata non già sulla dimostrazione in concreto circa la sussistenza di un unico centro decisionale, bensì su una sorta di sillogismo categorico la cui premessa minore è rappresentata dall’ordinaria sussistenza di una siffatta unicità nei rapporti fra il consorzio stabile e le proprie consorziate.
Neppure risulta persuasivo il terzo degli argomenti a supporto della tesi restrittiva dinanzi richiamata (la non condivisibilità della tesi secondo cui il nuovo art. 13, comma 4 della legge 109 – in seguito: art. 37, comma 7 del ‘Codice’ – avrebbe implicitamente abrogato il divieto generale di cui all’art. 12, comma 5 della medesima legge – in seguito: art. 36, comma 5 del ‘Codice’ -).
Ed infatti, se pure può convenirsi circa il fatto che la novella del 1998 – poi trasfusa nell’art. 37, co. 7 – non abbia recato un’abrogazione in parte quā del previgente art. 12, comma 5 – in seguito: art. 36, comma 5 – (ciò in quanto entrambe le disposizioni sono state in seguito trasfuse nel ‘Codice’ del 2006, la cui valenza novativa sulla materia oggetto di disciplina appare fuori discussione), nondimeno è ben possibile annettere alla prima di tali disposizioni un effetto derogatorio rispetto al richiamato divieto generale: un effetto che ben può prodursi anche in assenza di una disposizione munita di manifesta vis abrogans.
Ciò in quanto, in applicazione di generali principi, il fenomeno della deroga risulta ben diverso rispetto al fenomeno dell’abrogazione, costituendo la prima figura, l’effetto giuridico in forza del quale una norma sopravvenuta esclude rispetto ad ipotesi di specie la forza qualificatoria di una norma anteriore, la quale rimane in vigore rispetto alle ipotesi di genere per l’innanzi da essa prevedute.
Ancora, non risulta persuasivo il quarto degli argomenti a supporto della tesi restrittiva dinanzi richiamata (ci si riferisce all’argomento secondo cui la previsione normativa di cui all’art. 37, comma 7, cit. non sortirebbe l’effetto di attenuare il più generale divieto di cui al precedente art. 36, comma 5, quanto piuttosto il diverso effetto di affiancare al richiamato divieto a carico di tale impresa l’ulteriore divieto di intervenire nella gara in altra forma associativa).
Ed infatti, l’interpretazione in questione non fornisce alcun argomento onde chiarire la ragione per cui il legislatore avrebbe inteso esplicitare tale presunto ‘secondo divieto’ con riferimento espresso al solo caso della consorziata non indicataria e non anche (a dispetto della portata asseritamente generale del principio in parola) con riguardo a qualunque consorziata.
Inoltre, atteso che una siffatta prescrizione di principio risulterebbe null’altro se non un corollario del più generale divieto recato dall’art. 36, comma 5, non emerge alcuna ragione sistematica per cui il legislatore avrebbe scelto di fissare l’ulteriore divieto di partecipazione in altra forma associativa collocando la relativa prescrizione (non già nell’ambito della previsione generale di cui all’art. 36, comma 5, bensì) nell’ambito della previsione speciale relativa all’ipotesi della consorziata non indicata quale esecutrice dell’appalto (art. 37, comma 7).
3.3. Vi è poi un ulteriore argomento testuale il quale depone nel senso che, per il periodo precedente all’entrata in vigore del d.lgs. 113 del 2007, il divieto di partecipazione alla medesima gara in capo al consorzio stabile ed alla singola consorziata non trovasse applicazione nel caso di consorziata non indicata quale esecutrice dell’appalto. Si tratta di un argomento direttamente desumibile dalla relazione illustrativa al decreto legislativo in parola.
Occorre premettere al riguardo che i fautori della tesi – per così dire – ‘restrittiva’ devono necessariamente ritenere che l’art. 2, comma 1 del secondo decreto correttivo al ‘Codice dei contratti’, per la parte in cui ha escluso testualmente la deroga di cui all’art. 37, comma 7 nel caso dei consorzi stabili (in tal modo riespandendo la piena e generale valenza del divieto di cui all’art. 36, comma 5), avrebbe corretto una sorta di lapsus calami del Legislatore, non introducendo in parte quā alcuna innovazione di carattere sostanziale.
Tuttavia, dall’esame della relazione illustrativa al richiamato decreto legislativo emerge al contrario che la puntuale voluntas del legislatore delegato fosse nel senso di modificare il quadro normativo fino a quel momento vigente, eliminando una disposizione derogatoria valevole per il solo caso dei consorzi stabili e riespandendo, per tali figure, il generale divieto di cui all’art. 36, comma 5 del Codice (nel documento in questione, infatti, è dato leggere che “gli interventi correttivi relativi all’articolo 36, comma 5, e all’articolo 37, comma 7, eliminano la lamentata disparità di trattamento dei consorzi stabili rispetto ad altre figure consortili, frutto del già mancato coordinamento normativo presente nella legge quadro sui lavori pubblici, a seguito delle modifiche alla stessa intervenute nel corso degli anni”).
3.4. Da ultimo, si osserva che le conclusioni cui si è dinanzi giunti in ordine alla corretta interpretazione del combinato disposto di cui ai più volte richiamati artt. 36 e 37 non palesino alcun profilo di distonia con quanto statuito dalla Sezione con la pronuncia 23 marzo 2007, n. 1423 (pure, addotta dalla società appellata a sostegno delle proprie tesi).
In primo luogo, si osserva al riguardo che la questione sostanziale sottoposta al Collegio nella pronuncia da ultimo richiamata concernesse un’ipotesi diversa rispetto a quella di cui al presente ricorso (si trattava, nella specie, della contemporanea partecipazione alla gara di due imprese consorziate e non anche del consorzio stesso).
In secondo luogo, si osserva che la richiamata sentenza si è limitata a rilevare ‘una certa antinomia’ fra le due disposizioni, senza in alcun modo propendere per l’una o l’altra opzione interpretativa, oltretutto non rilevante nell’occasione ai fini del decidere.
4. Per i motivi sin qui esposti, in riforma della sentenza appellata, il ricorso in appello deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati in primo grado.
Sussistono nella specie giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti, anche in considerazione della parziale novità delle questioni coinvolte dalla presente decisione .

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe specificato, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla gli atti impugnati con il ricorso in primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 26 febbraio 2008, dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez. VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giuseppe Barbagallo – Presidente

Luciano Barra Caracciolo – Consigliere

Bruno Rosario Polito – Consigliere

Roberto Giovagnoli – Consigliere

Claudio Contessa – Consigliere, est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 12/6/2008 n.2910 proviene da Giustamm.

Pres. C.D’Alessandro, est. V. Blanda
A. Del Mondo (Avv. M.Maiello) c. Comune di Casoria (Avv.ti G. Cresci e M. Iavarone)

sull’obbligo della P.A. di esitare l’istanza di sanatoria prima di emettere l’ordinanza di demolizione

Edilizia ed urbanistica – Istanza di sanatoria pendente – Obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi sull’istanza prima di potere emettere l’ordinanza di demolizione – Sussiste Emissione di ingiunzione a demolire prima di aver esitato l’istanza – Illegittimità

La sanzione demolitoria, non preceduta dal vaglio della domanda di sanatoria pendente, deve considerarsi illegittima. Costituisce, infatti, jus receptum nel nostro ordinamento, l’assunto secondo il quale l’Amministrazione, una volta eventualmente accertata l’illegittimità di una determinata situazione fattuale, è vincolata prima di procedere all’adozione dei conseguenziali provvedimenti sanzionatori a valutare previamente la fondatezza delle istanze dei privati finalizzate ad ottenere il rilascio di provvedimenti di sanatoria, adottando al riguardo un espresso e motivato provvedimento (1).
— *** —

1. cfr. T.A.R. Campania Napoli, Sez. II, n. 3171/2006.

composto dai Signori Magistrati:
dott. Carlo d’Alessandro – Presidente

dott. Pierluigi Russo – Consigliere

dott. Vincenzo Blanda – Referendario estensore

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 7962/2000 proposto da

Del Mondo Antonio, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Maiello, nello studio del quale è elettivamente domiciliato in Napoli, Via Nuovo Tempio, n. 163;

il Comune di Casoria, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Cresci e Mauro Iavarone dell’Avvocatura comunale, domiciliato ex lege (art. 34 R.D. 1954/24) presso la segreteria del T.A.R. in Napoli, Piazza Municipio n. 64;

dell’ordinanza del Comune di Casoria in data 29 maggio 2000, n. 125, notificata il 2 giugno 2000 con la quale è stata ingiunta la demolizione di opere edilizie abusive, consistenti nella sopraelevazione di un secondo piano, tompagnato con blocchi di lapil cemento e coperto da lamiere coibentate con canali di gronda e cassa scale, in Casoria, Via L’Aquila, n. 5;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTI gli atti tutti della causa;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Casoria;
Uditi i difensori delle parti presenti, come da verbale, alla pubblica udienza del 15 maggio 2008, relatore il Ref. dott. Vincenzo Blanda;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

Il ricorrente, in assenza di concessione edilizia, ha realizzato opere edilizie abusive consistenti nella sopraelevazione di un secondo piano tompagnato con blocchi di lapil cemento e coperto da lamiere coibentate con canali di gronda e cassa scale per una superficie complessiva pari a 132,75 mq., in Casoria, Via L’Aquila, n. 5, in zona h2 del P.R.G.-.
Con ordinanza 29 maggio 2000, n. 125, il Dirigente dell’U.T.C. del predetto Comune ha ingiunto la demolizione delle opere in questione perché ritenute non conformi agli strumenti edilizi vigenti.
Avverso il suddetto provvedimento ha proposto impugnativa l’interessato, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione della legge 28 febbraio 1985, n. 47 e dell’art. 8, lett. i) del d.l. 285/1996 in relazione all’art. 15 della l. 28.1977, n. 10.

Il provvedimento non darebbe conto dell’esistenza e dell’entità dell’interesse urbanistico o ambientale alla demolizione come prescritto dalle norme citate in rubrica.
2) Carenza assoluta di motivazione.

Il provvedimento impugnato non indicherebbe le ragioni che hanno indotto l’Amministrazione ad adottare l’ordine di demolizione;
3) Eccesso di potere per difetto dei presupposti; travisamento, sviamento;

4) violazione di legge.

L’ordinanza di demolizione sarebbe stata adottata senza il prescritto parere della commissione edilizia comunale;
Il Comune di Casoria si è costituito in giudizio per resistere al ricorso.
Il ricorrente ha presentato istanza di concessione edilizia in sanatoria di cui al prot. n. 010417 del 23.5.2000.
Alla camera di consiglio del 4 ottobre 2000, con ordinanza n. 4357, è stata respinta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.
Alla udienza pubblica del 15 maggio 2008, la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

1. Nel presente giudizio è controversa la legittimità del provvedimento con il quale il Comune di Casoria ha ingiunto la demolizione delle opere edilizie realizzate, in assenza di concessione edilizia, dall’esponente in Via L’Aquila, n. 5.
2. In via preliminare il Collegio rileva che il Comune di Casoria ha adottato l’impugnata ordinanza di demolizione (del 29.5.2000) sebbene il ricorrente, in data antecedente (23.5.2000), avesse presentato istanza di sanatoria ex art. 13 della l. n. 47/1985 e ciò senza esprimere alcuna valutazione in ordine alla mancanza di conformità urbanistica delle opere realizzate.
Sulla base di tali premesse deve ritenersi che in presenza di un’istanza di permesso di costruire in sanatoria, depositata dal soggetto interessato nell’ambito del procedimento amministrativo finalizzato all’adozione di misure repressive degli illeciti edilizi, l’Amministrazione avrebbe dovuto pronunciarsi sulla stessa prima di adottare eventuali provvedimenti sanzionatori.
Siffatta conclusione peraltro è conforme ad un pacifico orientamento giurisprudenziale (cfr., ex multis, T.A.R. Campania Napoli, Sez. II, n. 3171/2006), ispirato ad evidenti esigenze garantistiche di tutela della posizione del contravventore e di economia, volto ad evitare che si proceda alla distruzione di beni che potrebbero invece risultare suscettibili di sanatoria, in quanto successivamente accertati come conformi agli strumenti edilizi vigenti.
Sulla base dell’assorbente considerazione sopra svolta il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento dell’atto impugnato.
Nondimeno sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione Seconda – accoglie il ricorso in epigrafe R.G. n.7962/2000 e, per l’effetto, annulla il provvedimento di demolizione impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli nella Camera di consiglio del 15 maggio 2008.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 12/6/2008 n.5833 proviene da Giustamm.

sull’obbligo di recupero da parte della Francia degli importi riconosciuti alle imprese che hanno rilevato attività di aziende in difficoltà

Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 87 Trattato CE – Aiuti di Stato – Decisione della Commissione 2004/343/CE – Recupero dell’aiuto – Impossibilità assoluta – Non sussiste – Obblighi incombenti ai sensi dell’art. 10 Trattato Ce – Violazione – Sussiste

Le modalità con cui uno Stato membro intraprende il processo di recupero di un aiuto di Stato non rilevano ai fini della valutazione dell’impossibilità assoluta qualora tale Stato non abbia di fatto effettuato alcuna azione per recuperare l’aiuto illegittimo. Nel caso di specie la Francia, avendo omesso di recuperare gli importi concessi ad imprese che hanno rilevato attività di aziende in difficoltà, non ha attuato la decisone della Commissione 2004/343/CE ed è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi degli artt. 5 e 6 di detta decisione, dell’art. 249 Trattato Ce e dell’art. 10 Trattato Ce.

1. Nel presente procedimento ai sensi dell’ art. 88, n. 2, CE, la Commissione sostiene che la Francia, non avendo recuperato gli importi riconosciuti alle imprese che hanno rilevato attività di aziende in difficoltà, non ha eseguito entro il termine stabilito la decisione della Commissione 2004/343/CE (2) (in prosieguo: la “decisione”). La Commissione chiede pertanto che venga dichiarato che la Francia ha violato gli obblighi ad essa incombenti in forza degli artt. 5 e 6 di tale decisione, dell’art. 249, quarto comma, CE e dell’art. 10 CE.
2. La Francia non contesta la decisione che dichiarava illegittimi gli aiuti di stato in questione, né il fatto di essere in via di principio tenuta a recuperarli. Essa tuttavia sostiene di non aver violato gli obblighi ad essa incombenti in forza del diritto comunitario.
3. La difesa della Francia consiste nell’asserire che le autorità di detto paese hanno fatto tutto il possibile per recuperare l’aiuto in questione, e che chiedere loro di farsi restituire l’aiuto più celermente equivarrebbe a pretendere l’impossibile. Tale sarebbe segnatamente il caso allorché le imprese che hanno ricevuto l’aiuto hanno cessato la loro attività, o hanno venduto i loro beni.

Disposizioni del Trattato
4. L’art. 10 CE così dispone:
“Gli Stati membri adottano tutte le misure di carattere generale e particolare atte ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dal presente trattato ovvero determinati dagli atti delle istituzioni della Comunità. Essi facilitano quest’ultima nell’adempimento dei propri compiti.
Essi si astengono da qualsiasi misura che rischi di compromettere la realizzazione degli scopi del presente trattato”.
5. L’art. 87, n. 1, CE definisce le condizioni in base alle quali un aiuto di stato è in via di principio incompatibile con il mercato comune. L’art. 87, n. 3, indica una serie di circostanze in cui detto aiuto può tuttavia essere considerato compatibile.
6. L’art. 88, n. 2, CE così dispone:
“Qualora la Commissione, dopo aver intimato agli interessati di presentare le loro osservazioni, constati che un aiuto concesso da uno Stato, o mediante fondi statali, non è compatibile con il mercato comune (…) decide che lo Stato interessato deve sopprimerlo o modificarlo nel termine da essa fissato.
Qualora lo Stato in causa non si conformi a tale decisione entro il termine stabilito, la Commissione o qualsiasi altro Stato interessato può adire direttamente la Corte di giustizia, in deroga agli articoli 226 e 227 (…)”.
7. L’ art. 249 CE, quarto comma, così dispone:
“(…) La decisione è obbligatoria in tutti i suoi elementi per i destinatari da essa designati”.
Regolamento del Consiglio No 659/1999
8. Il contesto normativo generale per il recupero degli aiuti di stato si ritrova nel regolamento (CE) del Consiglio n. 659/1999 (3) (in prosieguo: il “regolamento n. 659/1999”). Detto regolamento definisce il principio in base al quale un aiuto non compatibile con il mercato comune deve essere recuperato presso i beneficiari senza indugio, al fine di ripristinare la concorrenza effettiva (4).
La decisione
9. L’art. 44 septies del codice tributario francese (5) prevedeva che le società create al fine di rilevare le attività di imprese industriali in difficoltà fossero esonerate dall’imposta sulle società per un periodo di due anni. Gli artt. 1383 A, 1464 B e 1464 C hanno inoltre esteso a tali società il beneficio dell’esonero dalla tassa professionale e dall’imposta fondiaria per la durata di due anni, previa delibera delle autorità locali competenti.
10. Con lettera del 12 Settembre 2001, la Commissione ha rivolto alla Francia una richiesta di informazioni in merito all’esenzione fiscale prevista dall’art. 44 septies del codice tributario. La Commissione ha successivamente avviato un procedimento di indagine formale, con lettera del 19 agosto 2002, in quanto l’esenzione avrebbe potuto costituire un aiuto ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE.
11. Le autorità francesi hanno risposto con lettera del 13 dicembre 2002. Esse hanno sostenuto che tali disposizioni non costituivano un aiuto di stato ai sensi dell’art. 87 CE e che, se fossero state considerate tali, avrebbero potuto ritenersi conformi agli orientamenti comunitari sugli aiuti di stato per il salvataggio e la ristrutturazione d’imprese in difficoltà (6).
12. Tuttavia, la Commissione è giunta alla conclusione che le esenzioni fiscali in questione costituivano aiuti di stato illegittimi ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE. Conseguentemente, il 16 dicembre 2003 ha adottato la decisione.
13. Il dispositivo della decisione così dispone:
“Articolo 1
Il regime di aiuti di Stato di cui all’articolo 44 septies del codice tributario francese, sotto forma di un regime di esenzioni fiscali a favore delle imprese rilevanti l’attività di imprese in difficoltà, messo in atto dalla Francia in violazione dell’articolo 88, paragrafo 3, del trattato è incompatibile con il mercato comune, salvi e impregiudicati gli articoli 2 e 3.
Articolo 2
Le esenzioni concesse a titolo del regime di cui all’articolo 1 non costituiscono aiuti di Stato se soddisfano le condizioni enunciate dal regolamento (CE) n. 69/2001 [(7)]o dalle regole de minimis applicabili al momento della loro concessione.
Articolo 3
Gli aiuti concessi a titolo del regime di cui all’articolo 1 che soddisfano le condizioni enunciate dalla comunicazione del 1979 sui regimi di aiuti a finalità regionale o degli orientamenti del 1998 in materia di aiuti di Stato a finalità regionale o dal regolamento (CE) n. 70/2001 [(8)]sono compatibili con il mercato comune a concorrenza delle intensità ammissibili.
Articolo 4
La Francia è tenuta a sopprimere il regime di aiuti di cui all’articolo 1.
Articolo 5
La Francia adotterà tutte le misure necessarie al recupero, dai beneficiari degli aiuti concessi a titolo del regime di cui all’articolo 1, nonché quelli di cui agli articoli 2 e 3, e illegalmente messi a loro disposizione.
Il recupero avrà immediatamente luogo, conformemente alle procedure del diritto nazionale, al fine di permettere l’esecuzione immediata ed effettiva della presente decisione (…).
Articolo 6
Entro due mesi dalla notifica della presente decisione, la Francia informerà la Commissione in merito alle misure adottate e previste per conformarvisi.
Articolo 7
La Francia (…) stilerà un elenco completo delle imprese beneficiarie delle esenzioni concesse a titolo del regime di cui all’articolo 1 e degli importi versati in ciascun caso.
La Francia stilerà un elenco delle imprese beneficiarie degli aiuti concessi a titolo del regime di cui all’articolo 1 che non soddisfano le condizioni [per l’esenzione di cui agli artt. 2 e 3 della decisione]. L’elenco riporterà altresì gli importi dell’aiuto di cui ciascuna impresa ha beneficiato (…)”.
14. La Francia non ha contestato la validità della decisione. Piuttosto, l’applicazione dell’art. 44 septies è stata inizialmente sospesa con circolare amministrativa 4 H 2 04 del 4 marzo 2004 (9). Detta disposizione è stata successivamente modificata dall’art. 41 della legge 2004 1485 del 30 dicembre 2004 (10). La versione emendata è stata accolta dalla Commissione (11).

15. Tra il dicembre 2003 e il luglio 2006 vi è stato tra la Commissione e la Francia uno scambio di lettere e memorandum relativamente alla decisione. Sono stati inoltre effettuati tre incontri tra funzionari per discutere il processo di recupero. Tuttavia, la corrispondenza e gli incontri svolti non hanno condotto ad alcun recupero degli aiuti illegittimi.
16. Gli scambi intercorsi tra la Commissione e le autorità francesi sono esposti cronologicamente negli allegati del ricorso della Commissione. Ritengo più utile sintetizzarli facendo riferimento agli argomenti dedotti da ciascuna delle parti.
Il numero delle imprese coinvolte
17. Anzitutto occorreva stabilire quante imprese erano interessate dalla decisione. Inizialmente le autorità francesi hanno stimato in circa 2000 le imprese potenzialmente implicate. Dopo circa un mese, la Francia ha inviato alla Commissione dei dati preliminari, che indicavano che 4000 imprese circa avrebbero potuto aver beneficiato dell’aiuto ai sensi delle disposizioni fiscali di cui trattasi. Alla data di proposizione del ricorso da parte della Commissione, la Francia aveva presentato tre elenchi di beneficiari (12).
Aiuti concessi prima dell’anno fiscale 1994
18. Nell’incontro iniziale, le autorità francesi hanno segnalato che, ai sensi della normativa nazionale, l’obbligo di conservare la documentazione finanziaria era limitato a dieci anni. Pertanto non esisteva più la documentazione relativa al periodo antecedente al termine dell’anno fiscale 1993. La Commissione ha riconosciuto l’impossibilità di recuperare gli aiuti concessi prima del 1994. Detti aiuti non rientrano nel presente procedimento.
Beneficiari che hanno cessato l’attività
19. Nell’incontro iniziale, la Francia ha evidenziato che alcuni beneficiari avrebbero potuto trovarsi nella condizione di aver cessato le loro attività. Dieci mesi dopo la Francia ha dichiarato che detti beneficiari erano quantificati in circa 140. Nel terzo incontro tra le parti, la Commissione ha riconosciuto che la decisione poteva essere considerata attuata qualora un’impresa avesse cessato di essere economicamente attiva.
Definizione delle priorità
20. In riferimento ai beneficiari che avevano trasferito i loro beni patrimoniali ad altre imprese, la Commissione ha proposto che la Francia dovesse limitare le proprie indagini alle società più grandi, accertando se tali beni patrimoniali fossero stati ceduti a condizioni di mercato.
21. Più in generale, la Commissione ha proposto alle autorità francesi di occuparsi in primo luogo delle distorsioni di concorrenza più rilevanti, in sede di ripetizione degli aiuti illegittimi. La Francia ha accolto tale proposta ma ha precisato che avrebbe distinto i beneficiari in due categorie – una da esentare completamente dal rimborso, l’altra da esaminare accuratamente al fine di determinare l’esatto importo da restituire.
22. Il 16 marzo 2005 la Francia ha fornito alla Commissione un elenco di 55 beneficiari, ciascuno dei quali era stato individuato come soggetto tenuto a restituire oltre EUR 1 milione.
La concessione di nuovi aiuti ad alcuni beneficiari
23. La Francia ha proposto la concessione di nuovi aiuti ad alcuni beneficiari. La Commissione ha risposto che non dovrebbe esserci alcun collegamento tra nuove concessioni di aiuti e l’obbligo di rimborsare le somme assegnate ai sensi del regime di aiuto per il rilevamento di imprese. Il 7 luglio 2006 la Francia ha inviato alla Commissione un elenco di beneficiari tenuti a rimborsare somme inferiori a EUR 200 000, e ha proposto di concedere nuovi aiuti nei loro confronti a copertura degli oneri gravanti su questi ultimi per il rimborso degli aiuti illegittimi (13).
La definizione di PMI
24. La Francia ha chiesto di poter applicare una definizione semplificata di PMI. La Commissione ha rilevato che il concentrarsi sulle PMI sarebbe risultato in contrasto con il proprio ordine di priorità per il recupero dell’aiuto. Essa ha infine accettato, in via eccezionale, di semplificare le normali condizioni che caratterizzano la definizione di PMI ai fini dell’esenzione dall’obbligo di recupero.
Base giuridica per il recupero
25. Nel secondo incontro, la Francia ha spiegato che stava incontrando difficoltà nell’individuare un’adeguata base giuridica nell’ambito del diritto nazionale per la procedura di recupero e che si rendeva necessario un atto regolamentare o una modifica legislativa per esigere dai beneficiari il rimborso dell’aiuto. Non risulta che sia stata effettivamente adottata alcuna modifica della normativa nazionale. Invece, le autorità francesi si sono impegnate a recuperare gli aiuti illegittimi su una base ad hoc.
26. Detta procedura ad hoc richiedeva la collaborazione dei beneficiari. Inoltre, determinati provvedimenti procedurali dovevano essere adottati prima che l’aiuto illegittimo potesse essere recuperato. La Francia ha sottolineato l’importanza di determinare l’esatto importo dell’aiuto da restituire prima di trasmettere gli ordini di riscossione di detti aiuti, e ha fatto riferimento all’entità del lavoro amministrativo che ciò comportava. La Francia ha anche sottolineato la necessità di evitare azioni successive alla restituzione contro lo Stato da parte dei beneficiari.
Tempistica per il recupero
27. La Commissione ha chiesto alle autorità francesi di fornire una tempistica per il recupero presso le imprese più grandi con sede al di fuori dalle zone ammesse a beneficiare degli aiuti a finalità regionale. Tale richiesta è stata disattesa.
Spiegazioni per i ritardi nel recupero
28. La Francia ha fornito varie spiegazioni di carattere politico per i ritardi nel recupero dell’aiuto illegittimo: le reazioni delle società coinvolte; il danno potenziale alle imprese derivante dal recupero dell’aiuto; il rischio di pregiudicare posti di lavoro e il possibile impatto negativo che il recupero su larga scala degli aiuti illegittimi avrebbe potuto cagionare in vista del referendum francese sul Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa.
L’importo dell’aiuto da recuperare
29. La Commissione ha chiesto alla Francia di indicare in che modo essa intendeva calcolare l’importo dell’aiuto da recuperare presso ciascun beneficiario. La Francia ha spiegato che avrebbe effettuato il calcolo sulla base del vantaggio effettivamente conseguito da ciascuna impresa grazie all’aiuto. La Commissione aveva già evidenziato che tale presupposto era concettualmente errato e perciò ha respinto il metodo proposto dalla Francia per calcolare gli importi da recuperare.
Recupero dell’aiuto
30. La Commissione ha chiesto alla Francia di definire la procedura proposta per il recupero dell’aiuto illegittimo. Non risulta che ciò sia avvenuto.
31. Nel gennaio 2006, la Commissione ha chiesto alla Francia di trasmettere gli ordini di riscossione nei confronti delle imprese che erano già state individuate e per le quali era già stato calcolata l’entità dell’aiuto illegittimo. Due mesi dopo la Commissione ha richiesto la conferma della trasmissione di detti ordini. Quando il presente procedimento è stato avviato nell’aprile 2007, la Francia non aveva ancora trasmesso gli ordini di riscossione.
32. La Commissione ha cominciato a manifestare la propria preoccupazione nell’agosto 2004, di fronte alla persistente assenza di iniziative effettive per il recupero degli importi dovuti. Nel gennaio 2005, la Commissione ha precisato che il processo di recupero avrebbe dovuto iniziare in aprile, e ha minacciato di intentare un’azione ex art. 88, n. 2, CE. La Francia ha risposto a detta lettera a metà marzo. Un anno dopo (nel marzo 2006) la Commissione ha nuovamente minacciato di intentare un’azione ex art. 88, n. 2, CE. La Francia ha replicato nel luglio 2006 sottolineando le difficoltà che stava fronteggiando e allegando due elenchi di imprese che non erano tenute a rimborsare alcuna somma.
33. In seguito al ricevimento di tale lettera, la Commissione ha adito la Corte ai sensi dell’art. 88, n. 2, CE.

34. La Commissione chiede di dichiarare che la Francia è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono ai sensi degli artt. 5 e 6 della decisione, dell’art. 249, quarto comma, CE e dell’art. 10 CE.
35. La Commissione ritiene che la Francia sia venuta meno all’obbligo di recuperare immediatamente ed in modo effettivo l’aiuto illegittimo. La Francia non avrebbe recuperato alcun importo dovuto. Essa non avrebbe adottato alcuna misura per recuperare realmente detti importi. La Francia non avrebbe dimostrato l’assoluta impossibilità da parte sua di recuperare l’aiuto illegittimo. Per contro, la sua condotta sarebbe stata tale da configurare la violazione del dovere di leale collaborazione ad essa incombente in forza dell’art. 10 CE.
36. La Francia sostiene di aver dovuto adottare varie misure al fine di recuperare gli importi in conformità della decisione. Nel corso dell’intero procedimento essa ha sottolineato e spiegato le difficoltà che le autorità di detto paese hanno incontrato. Tali difficoltà farebbero riscontro a una situazione in cui sarebbe risultato impossibile sino a quel momento recuperare l’aiuto illegittimo. La Francia sostiene di essersi adoperata attivamente nel processo di recupero e che la Commissione avrebbe seriamente sottostimato le difficoltà che essa si trova a fronteggiare; pertanto non sarebbe venuta meno agli obblighi che ad essa incombono ai sensi dell’art. 10 CE.
37. La Commissione e la Francia hanno entrambe presentato memorie complete scritte. Non si è tenuta l’udienza.

La natura dell’obbligo
38. Gli Stati membri sono in via di principio tenuti a recuperare l’aiuto illegittimo. Tale obbligo generale discende dall’art. 88 n. 2, CE e dal regolamento n. 659/1999. La decisione individuale che dichiara illegittima una determinata forma di aiuto di stato impone un obbligo più specifico allo Stato membro a cui è indirizzata. La decisione è vincolante per il destinatario.
39. Detti obblighi servono a ripristinare per quanto possibile lo status quo e ad eliminare i vantaggi anticoncorrenziali originati dagli aiuti di stato illegittimi (14).
40. La Francia è la destinataria della decisione. Sebbene la decisione non prescrivesse un termine specifico per il recupero dell’aiuto illegittimo, essa esigeva che la Francia desse luogo al recupero “immediatamente” (art. 5). È assodato che non è stato effettuato alcun recupero prima che la Commissione avviasse il presente procedimento. Pertanto la Francia ha disatteso l’obbligo di risultato indicato dalla decisione.
41. L’art. 5 della decisione impone inoltre un obbligo concernente il modo in cui tale risultato deve essere conseguito. Detto articolo dispone che la Francia adotti “tutte le misure necessarie” e dichiara che il recupero “avrà immediatamente luogo, conformemente alle procedure del diritto nazionale, al fine di permettere l’esecuzione immediata ed effettiva [della decisione]” (…) (15).
42. A mio parere, un’analisi dettagliata del modo in cui uno Stato membro ha cercato di effettuare il recupero non è pertinente allorché lo Stato membro in questione si è rivelato totalmente inadempiente rispetto all’obbligo di risultato ad esso incombente.
La causa di giustificazione dell’impossibilità assoluta
43. La Corte ha costantemente rilevato che soltanto l’assoluta impossibilità giustifica il mancato recupero dell’aiuto di stato illegittimo. (16) La Corte interpreta in maniera restrittiva tale causa di giustificazione, escludendo che “il semplice timore di difficoltà interne” equivalga ad un’impossibilità assoluta (17).
44. E’ importante sottolineare che la causa di giustificazione dell’assoluta impossibilità è collegata con il risultato da conseguire: il recupero dell’aiuto illegittimo. Se la si potesse far valere in relazione alla modalità con cui il recupero è stato effettuato, sarebbe fin troppo facile da parte di uno Stato membro individuare un processo di recupero dell’aiuto illegittimo rivelatosi inattuabile e successivamente sostenere di essere esonerati dall’obbligo di recuperare l’aiuto.
45. Qualora uno Stato membro incontri difficoltà nel recuperare l’aiuto, sorgono alcuni obblighi complementari. Pertanto, secondo una giurisprudenza costante della Corte, se uno Stato membro si limita a informare la Commissione sulle difficoltà di ordine giuridico, politico o pratico che presenta l’attuazione della decisione, senza adottare misure effettive al fine di recuperare l’aiuto dalle imprese di cui trattasi, e senza proporre alla Commissione modalità alternative per attuare la decisione che avrebbero permesso di superare le difficoltà, i requisiti attinenti all’impossibilità assoluta non sono soddisfatti. Uno Stato membro potrà invocare la causa di giustificazione dell’impossibilità assoluta solo se ha sottoposto dette problematiche all’attenzione della Commissione e ha cercato di risolvere le difficoltà da fronteggiare (18).
46. Pertanto, uno Stato membro non può argomentare che ha “fatto tutto il possibile” per recuperare gli importi in questione a meno che le circostanze comportino una situazione di impossibilità assoluta oggettiva (19). Esso non può basare la difesa sulla propria, soggettiva percezione di cosa è impossibile.
L’obbligo ai sensi dell’art. 10 CE
47. L’art. 10 CE impone agli stati membri un dovere di leale collaborazione.
48. Naturalmente detto obbligo resta applicabile allorché uno Stato membro incontri difficoltà nel recuperare l’aiuto illegittimo. L’obbligo specifico di eseguire una decisione relativa al recupero di aiuti di stato e l’obbligo più generale che discende dall’art. 10 CE sono strettamente correlati; e l’art. 10 CE determina la modalità con cui uno Stato membro deve agire durante il processo di recupero (20).
49. La Corte è stata invero assai esplicita per quanto attiene ai criteri derivanti dall’art. 10 CE qualora uno Stato membro incontri difficoltà nel recupero di un aiuto illegittimo. Nella sentenza Commissione/Spagna la Corte ha dichiarato che “(…) uno Stato membro, il quale, al momento dell’esecuzione di una decisione della Commissione in materia di aiuti di Stato, incontri difficoltà impreviste ed imprevedibili o si renda conto di conseguenze non considerate dalla Commissione, deve sottoporre tali problemi alla valutazione di quest’ultima, proponendo opportune modifiche della decisione in questione. In questo caso, la Commissione e lo Stato membro, in ossequio alla regola che impone agli Stati membri e alle istituzioni comunitarie obblighi reciproci di leale collaborazione, regola che informa in particolare l’art. 10 CE, devono collaborare in buona fede onde superare le difficoltà osservando scrupolosamente le disposizioni del Trattato, in particolare quelle relative agli aiuti” (21).
50. Pertanto esaminerò la condotta delle autorità francesi in due fasi, per valutare, in primo luogo, se la Francia ha dimostrato che era per essa assolutamente impossibile recuperare l’aiuto illegittimo e, in secondo luogo, se detto paese ha adempiuto agli obblighi ad esso incombenti in forza dell’art. 10 CE, in relazione al modo in cui ha cercato di far fronte alle difficoltà che ha incontrato.

51. La Francia ha fatto riferimento a varie circostanze specifiche che, secondo quanto sostenuto, avrebbero comportato una situazione di impossibilità assoluta.
52. In primo luogo, la Francia sostiene l’impossibilità assoluta di identificare i beneficiari dell’aiuto concesso prima del termine dell’anno fiscale 1993, dal momento che la documentazione contabile viene conservata soltanto per un periodo di dieci anni. La Commissione ha accolto tale argomento e il recupero di detti aiuti non è oggetto del ricorso della Commissione (22).
53. In secondo luogo, le autorità francesi hanno identificato 204 imprese che hanno cessato l’attività dal momento in cui hanno ricevuto l’agevolazione ai sensi del regime d’aiuto per il rilevamento di aziende. La Francia sostiene che è assolutamente impossibile dare esecuzione alla decisione di recupero nei confronti di dette imprese.
54. Allorché un’impresa viene semplicemente meno, lasciandosi alle spalle un vuoto nel registro delle imprese, diviene di fatto impossibile recuperare l’aiuto illegittimo. Tuttavia, quando un’impresa è in stato di liquidazione, il credito relativo alla restituzione dell’aiuto illegittimo in questione può essere iscritto al passivo fallimentare dell’impresa interessata. La Corte ha stabilito in via di principio che è sufficiente il ripristino dello status quo e l’eliminazione della distorsione di concorrenza risultante dall’aiuto (23).
55. Quando un’impresa è posta in liquidazione con un procedimento giudiziario e l’aiuto illegittimo è esaminato dal giudice in tale procedimento, l’obbligo di recuperare l’aiuto illegittimo sarà soddisfatto (se la società ha un attivo sufficiente a restituire l’aiuto in questione) ovvero cesserà quando la società è liquidata e la distorsione alla concorrenza è di conseguenza eliminata.
56. Laddove un beneficiario originario è in attività, e i suoi beni patrimoniali sono venduti ad un’altra società (24), la Corte ha stabilito che lo Stato membro è tenuto a verificare che l’acquirente abbia acquistato detti beni in conformità alle condizioni di mercato (25) e che non vi sia l’intenzione di eludere l’obbligo di restituzione dell’aiuto illegittimo.
57. La Commissione ha fatto riferimento nelle sue memorie al criterio elaborato nella causa C 390/98, Banks (26), che non prevede di valutare se la vendita sia stata effettuata al fine di eludere l’obbligo di rimborsare l’aiuto illegittimo. Tuttavia, quella particolare causa riguardava la vendita di azioni. Il caso di specie riguarda gli attivi, e il criterio corretto è quello esposto nella sentenza Germania/Commissione. In tale sentenza, la Corte ha adottato l’approccio indicato nella causa Banks (27), lo ha adattato alle caratteristiche dell’acquisto di attivi piuttosto che di azioni (28) e ha applicato l’approccio così modificato alla vendita di beni patrimoniali (29). Non vedo motivi per discostarmi dall’approccio elaborato nella sentenza Germania/Commissione.
58. La Francia sostiene che a volte può essere impossibile determinare se la responsabilità di rimborsare l’aiuto illegittimo gravi sul beneficiario originario o sull’impresa che ha acquistato i suoi beni patrimoniali. In talune circostanze i beni patrimoniali messi in vendita possono essere così inusuali che non è possibile riscontrare un termine di paragone, cosicché l’ipotetico prezzo di mercato per l’attività non può essere stabilito.
59. Non posso accogliere tale argomentazione.
60. La Corte non ha accolto l’argomento secondo cui una singola situazione può porre problemi insormontabili (30). Inoltre, sarebbe (presumibilmente) assai inconsueto che i beni ceduti siano davvero unici. Se questa è un’obiezione meramente ipotetica, la Francia non può appellarvisi. La Francia non ha dimostrato che dette circostanze sussistono in riferimento ad alcuna delle imprese di cui trattasi, e tanto meno rispetto alla maggioranza o alla totalità delle stesse.
61. La Francia non ha neppure dimostrato che le proprie autorità mancano di strumenti per indagare dette cessioni, o che si è tentato di effettuare tale indagine. Aggiungo che, se le competenti autorità imponessero alle imprese che acquistano i beni patrimoniali l’onere probatorio di dimostrare che la cessione aveva avuto luogo in condizioni normali di mercato, il materiale necessario per valutare le transazioni individuali avrebbe potuto essere disponibile.
62. La Francia sostiene anche che, allorché un acquirente dei beni patrimoniali non era a conoscenza della responsabilità connessa all’aiuto di stato al tempo dell’acquisto, non può essere considerato responsabile del rimborso dell’aiuto illegittimo anche se la vendita era al disotto dei prezzi di mercato. La Francia asserisce che un’azione per il recupero di tale aiuto dall’acquirente sarebbe priva di un fondamento giuridico nel diritto nazionale.
63. Come ha giustamente rilevato la Commissione, ciò incoraggerebbe gli acquirenti a evitare di divenire consapevoli di tali responsabilità. Inoltre, l’assenza di un fondamento giuridico in essere per il recupero nel diritto nazionale non può equivalere ad impossibilità assoluta.
64. Ritengo che le situazioni particolari sopra descritte rientrino nell’ambito della categoria delle difficoltà interne. La Francia pertanto non ha dimostrato la causa di giustificazione dell’impossibilità assoluta a tal riguardo.
65. I più generali motivi dedotti dalla Francia sull’impossibilità si fondano sull’assunto che essa è legittimata a far valere le difficoltà che ha incontrato in ogni fase, nel recupero dell’aiuto, che ne hanno rallentato il processo. Come ho rilevato in precedenza (31), la modalità con cui lo Stato membro ha intrapreso il processo di recupero non può rilevare ai fini della valutazione dell’impossibilità assoluta, se tale Stato di fatto non ha effettuato alcuna azione per recuperare l’aiuto illegittimo.
66. Nell’adottare le misure per attuare la decisione, la Francia ha di fatto identificato i beneficiari maggiori tenuti a rimborsare l’aiuto illegittimo. Essa ha determinato l’importo dovuto da ciascun beneficiario. Non vedo pertanto quale fondato motivo – né ancor meno quale insormontabile ostacolo – impedisca alle autorità francesi di emettere gli ordini di recupero nei confronti di detti beneficiari.
67. Pertanto concludo nel senso che la Francia non ha confutato la fattispecie esposta dalla Commissione e non ha dimostrato la causa di giustificazione dell’impossibilità assoluta in riferimento all’aiuto concesso alle imprese a partire dall’anno fiscale 1994. Per tali motivi la Francia è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono ai sensi degli artt. 5 e 6 della decisione, e (come naturale conseguenza) agli obblighi di cui all’art. 249, quarto comma, CE.

68. L’obbligo di leale collaborazione tra Stati membri e la Commissione durante il processo di recupero discende dalla necessità di assicurare l’immediata ed effettiva esecuzione della decisione e il recupero delle somme erogate in base ad aiuti illegittimi, che deve essere effettuato immediatamente.
69. La decisione è datata 16 dicembre 2003. Le autorità francesi non hanno recuperato alcun aiuto illegittimo, né le misure adottate si sono rivelate efficaci ai fini del recupero di cui trattati.
70. L’approccio adottato dalla Francia in merito al recupero delle somme dovute è parso più simile all’antitesi dell’approccio che avrebbe portato ad un recupero in tempi rapidi, almeno in parte, dell’aiuto illegittimo.
71. In primo luogo, le autorità francesi hanno dedicato molto tempo e lavoro per minimizzare sia il numero di imprese che sarebbero state tenute a effettuare i rimborsi, sia gli importi da restituire. Nessuno sforzo è stato fatto, invece, per recuperare l’aiuto dai beneficiari che risultavano, già dalla fase iniziale, chiaramente identificabili, come soggetti tenuti a rimborsare importi assai rilevanti (32).
72. In secondo luogo, la Francia ha scelto di applicare una procedura di recupero ad hoc, che richiedeva la partecipazione attiva e la cooperazione dei beneficiari nel processo di recupero. Prevedibilmente, il (tentato) utilizzo di tale procedura ha causato vari problemi. I beneficiari in questione erano riluttanti ad identificarsi e a dare accesso alla contabilità delle imprese e alle altre informazioni in loro possesso. Nel caso in cui gli ordini di recupero siano inviati, può darsi che emergeranno ulteriori difficoltà (33).
73. La Commissione ha sostenuto che l’esigenza di una cooperazione di così ampia portata avrebbe potuto essere evitata se le autorità francesi avessero semplicemente richiesto il versamento delle imposte dalle quali i beneficiari erano stati originariamente esentati e lasciato che fossero i beneficiari stessi a fornire la prova necessaria a dimostrare che detto importo, in tutto o in parte, rientrava nelle categorie di aiuti di stato compatibili indicati agli artt. 2 e 3 della decisione. Concordo al riguardo.
74. La procedura seguita dalle autorità francesi inoltre richiedeva apparentemente che gli ordini di recupero fossero suddivisi per “département” (dipartimento) anteriormente alla loro emanazione. La Francia non ha spiegato per quali motivi ciò debba accadere.
75. La Francia ha sostenuto che le autorità di detto paese hanno dovuto utilizzare una procedura ad hoc per superare due problemi.
76. Innanzitutto, la Francia afferma che non vi sarebbe una base giuridica adeguata nel diritto nazionale per effettuare il recupero di tali crediti. Come ho già evidenziato, detto argomento non è pertinente. Se l’ordinamento giuridico nazionale di uno Stato membro è privo dei necessari meccanismi atti a consentirgli di ottemperare agli obblighi che discendono dal diritto comunitario, spetta allo Stato membro in questione porli in essere. Si tratta di una logica conseguenza della natura vincolante delle decisioni ai sensi dell’art. 249 CE.
77. In secondo luogo, la Francia afferma che detti crediti non possono essere riscossi utilizzando le procedure per il recupero di crediti fiscali ordinari, poiché in tal caso si applicherebbe un periodo di prescrizione di tre anni. Di conseguenza, si è dovuto ricorrere ad una procedura ad hoc – e tale procedura richiede la cooperazione dei beneficiari.
78. Non posso accogliere tale argomento. Ai sensi del diritto comunitario, la Francia è tenuta a recuperare l’aiuto illegittimo a prescindere dal fatto che esso sia qualificato nell’ambito del diritto nazionale come un credito fiscale. Uno Stato membro non può esimersi dall’obbligo di recuperare l’aiuto illegittimo cercando di invocare il legittimo affidamento dei beneficiari (34).
79. Se le autorità francesi ritengono che il diritto nazionale le obblighi a utilizzare una procedura ad hoc, devono applicarne una che li porti all’immediato ed effettivo recupero dell’aiuto illegittimo. Una procedura che è dal punto di vista formale ad hoc non corrisponde necessariamente al ricorso a un procedimento che richiede la cooperazione dei beneficiari. Le autorità francesi erano libere di scegliere la procedura di recupero di cui valersi, nel rispetto del vincolo per esse imperativo di utilizzarne una che consentisse alla Francia di adempiere ai propri obblighi. La procedura prescelta, tuttavia, sembra essere stata singolarmente inefficace, e aver comportato difficoltà per le quali non vi è stato alcun tentativo effettivo di soluzione da parte della Francia. Appare arduo ritenere un simile approccio come riconducibile allo spirito di collaborazione prescritto dall’art. 10 CE.
80. Ricordo inoltre che la Francia intende effettuare nuove concessioni di aiuti ai beneficiari tenuti a restituire, in base alle identificazioni effettuate, importi inferiori a EUR 200 000 (35), sfruttando così il fatto che, durante gli anni intercorsi tra la notifica della decisione e l’avvio del presente procedimento, la soglia de minimis è stata elevata da EUR 100 000 a EUR 200 000. Tale approccio parimenti non rafforza l’impressione di uno Stato membro che opera nello spirito di leale collaborazione.
81. È assodato che la Francia ha violato l’obbligo ad essa incombente di fornire informazioni entro la scadenza indicata all’art. 6 della decisione. Quantunque la Commissione non abbia determinato un termine stabilito per il recupero ai sensi dell’art. 5 della decisione, essa ha imposto durante i prolungati scambi intercorsi con le autorità francesi varie scadenze (36). Nessuna di dette scadenze è stata rispettata.
82. Il fatto che nel momento in cui è stato proposto il ricorso da parte della Commissione – tre anni e quattro mesi dopo la pubblicazione della decisione – non un centesimo dell’aiuto originario era stato recuperato è anch’esso eloquente.
83. Concludo pertanto che la Francia è venuta meno anche agli obblighi che ad essa incombono ai sensi dell’art. 10 CE.

84. Pertanto, suggerisco alla Corte di dichiarare che la Francia, avendo omesso di recuperare gli importi concessi a imprese che hanno rilevato attività di aziende in difficoltà, non ha attuato la decisione della Commissione 2004/343/CE e che è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi degli artt. 5 e 6 di detta decisione, dell’art. 249 CE, e dell’art. 10 CE.

1 – Lingua originale: l’inglese.

2 – Decisione della Commissione 16 dicembre 2003, 2004/343/CE, concernente il regime di aiuto attuato dalla Francia per il rilevamento di imprese in difficoltà (GU 2004 L 108, pag. 38).

3 – Regolamento (CE) del Consiglio 22 marzo 1999, recante modalità di applicazione dell’articolo 93 del trattato CE [ora art. 88 CE] (GU L 83, pag. 1). Le disposizioni pertinenti al presente procedimento sono rimaste in vigore e non sono state modificate.

4 – V. in particolare, il considerando 13 nel preambolo e l’art. 14 del regolamento N. 659/1999.

5 – Introdotto dall’ art. 14 A, della legge n. 88 1149 del 23.12.1988 (loi de finances pour 1989), Journal Officiel de la République Française, 28 dicembre 1988 (legge finanziaria del 1989, Gazzetta Ufficiale della Repubblica francese, 28 dicembre 1988). L’art. 44 septies è stato emendato cinque volte prima di essere sospeso e sostituito da una norma ritenuta conforme al mercato comune da parte della Commissione (v. paragrafo 14 infra).

6 – GU 2004 C 244, pag. 2.

7 – Regolamento (CE) della Commissione 12 gennaio 2001, relativo all’applicazione degli artt. 87 e 88 del trattato CE agli aiuti d’importanza minore (“de minimis”) (GU L 10, pag. 30).

8 – Regolamento (CE) della Commissione 12 gennaio 2001, relativo all’applicazione degli artt. 87 e 88 del trattato CE agli aiuti di Stato a favore delle piccole e medie imprese (GU L 10, pag. 33). Tale regolamento delinea un regime specifico per la concessione di aiuti di stato alle piccole e medie imprese (“PMI”). Esso impone, in particolare, una serie di condizioni che detti aiuti devono soddisfare.

9 – Bulletin Officiel des Impots (Bollettino Ufficiale delle imposte), n. 43 del 4 marzo 2004. La Commissione è stata informata con lettera del 26 Aprile 2004.

10 – Loi de finances rectificative pour 2004, Journal Officiel, 31 décembre 2004 (Legge finanziaria di rettifica per il 2004, Gazzetta Ufficiale 31 dicembre 2004).

11 – Decisione 1° giugno 2005 N553/04 di autorizzazione del testo del nuovo art. 44 septies, (GU 2005 C 242, pag. 5). La medesima decisione riconosce che gli artt. 1383 A e 1464 B sono parimenti compatibili con il diritto comunitario.

12 – La Francia ha presentato un ulteriore elenco di beneficiari come allegato alla sua controreplica. Nei suddetti quattro elenchi, le autorità francesi hanno identificato 721 imprese in totale. Di queste, 143 erano tenute a rimborsare oltre EUR 200 000 di aiuti illegittimi. Il divario sui numeri tra le prime stime e gli elenchi forniti (forse) si spiega nel caso in cui le autorità francesi abbiano limitato le loro indagini alle imprese le cui dichiarazioni fiscali erano soggette al “régime réel normal” (regime reale normale d’imposizione) (implicanti importi che oltrepassano la soglia del de minimis per quel regime), e corrispondentemente abbiano ignorato le imprese le cui dichiarazioni erano soggette al “régime simplifié” (regime semplificato), e quelle a cui erano state concesse esenzioni che ricadevano al di sotto della soglia de minimis.

13 – C’è un’apparente differenza tra la soglia massima per l’aiuto de minimis presente nel regolamento (CE) n. 69/2001 e quella citata dalla Francia. La prima stabilisce un limite superiore di EUR 100 000. Il regolamento (CE) della Commissione 15 dicembre 2006, n. 1998 (GU L 379, pag. 5) – in vigore dal 1 gennaio 2007 – ha aumentato la soglia massima a EUR 200 000. Mentre il cambiamento non influisce sulla classificazione degli aiuti originari concessi ed erogati, la nuova soglia massima si applicherà alle nuove concessioni di aiuti di Stato.

14 – Sentenza 14 febbraio 2008, causa C 419/06, Commissione/Grecia (Non ancora pubblicata nella Raccolta, punti 53 e 54) e la giurisprudenza ivi citata.

15 – Nell’imporre tali obblighi, l’art. 5 della decisione richiama il tenore dell’art. 14 del regolamento n. 659/1999, che obbliga gli Stati membri ad eseguire la decisione immediatamente ed effettivamente recuperando senza indugio gli importi illegittimamente corrisposti come aiuti di Stato. La Corte ha costantemente sottolineato la necessità di un’esecuzione immediata ed effettiva della decisione in questione. V. sentenze 12 dicembre 2002, causa C 209/00, Commissione/Germania (Racc. pag. I 11695, punti 33 e 34); 5 ottobre 2006, causa C 232/05, Commissione/Francia (Racc. pag. I 10071 punti 49 e 50), nonché sentenza Commissione/Grecia, cit. supra alla nota 14, punti 57 61.

16 – Commissione/Grecia, cit. supra alla nota 14, punto 39 e la giurisprudenza ivi citata.

17 – Sentenza 26 giugno 2003, causa C 404/00, Commissione/Spagna (Racc. pag. I 6695, punto 55).

18 – V. più di recente Commissione/Grecia, cit. alla nota 14, punto 40 e la giurisprudenza ivi menzionata.

19 – Secondo una costante giurisprudenza gli Stati membri non possono invocare situazioni particolari inerenti al loro ordinamento giuridico interno per basare un argomento sull’impossibilità assoluta. V. sentenze 27 aprile 1988, causa 225/86, Commissione/Italia (Racc. pag. 2271, punto 10), nonché 10 giugno 1993, causa C 183/91, Commissione/Grecia (Racc. pag. I 3131, punto 17). L’avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer, al paragrafo 72 delle proprie conclusioni in merito alla causa Francia/Commissione, cit. supra alla nota 15, ha respinto (a mio parer del tutto correttamente) un argomento che era probabilmente fondato implicitamente su limitazioni derivanti dal sistema giuridico dello Stato membro in questione.

20 – Questo ha costituito costante giurisprudenza, a partire dalla sentenza 15 gennaio 1986, causa 52/84, Commissione/Belgio (Racc. pag. 89, punto 16). Essa è stata recentemente ribadita nella sentenza 12 maggio 2005, causa C 415/03, Commissione/Grecia (Racc. pag I 3875, punto 42).

21 – Sentenza 2 luglio 2002, causa C 499/99, Commissione/Spagna (Racc. pag. I 6031, punto 24).

22 – La Francia può invocare l’eccezione di impossibilità assoluta soltanto in riferimento alla documentazione contabile che, al momento della decorrenza degli effetti della decisione, era già stata cancellata a seguito della scadenza dell’obbligo di conservazione di detta documentazione per un periodo di dieci anni. Come corollario, si deve ritenere che la documentazione contabile relativa all’anno fiscale 1994 e ai successive periodi sia stata disponibile alle autorità francesi all’inizio del processo di recupero.

23 – Sentenza 29 aprile 2004, causa C 277/00, Germania/Commissione (Racc. pag. I 3925, punto 85 e la giurisprudenza ivi citata).

24 – O ad altre società – nel caso in cui più di una società abbia acquistato attività l’analisi non cambia, sebbene il livello di difficoltà pratiche riscontrabili nel risalire alla passività possa aumentare.

25 – Sentenza Germania/Commissione, cit. alla nota 23, punto 86.

26 – Sentenza 20 settembre 2001, causa C 390/98, Banks (Racc. pag I 6117).

27 – Punto 80 della sentenza.

28 – Punto 86 della sentenza.

29 – Punti 92 e 93 della sentenza.

30 – Nella sentenza 8 maggio 2003, causa C 328/99, Italia e SIM 2 Multimedia SpA/Commissione (Racc. pag. I 4035), la Corte ha valutato l’analisi delle condizioni di mercato condotta dalla Commissione. Essa ha fatto riferimento a un ipotetico “investitore privato” per valutare le iniziative dell’investitore effettivo interessato (punti 37 40 della sentenza) e ha ammesso il ricorso a un perito indipendente per valutare il prezzo pagato (punto 72 della sentenza).

31 – Al paragrafo 42.

32 – In particolare, le 55 imprese tenute a restituire più di EUR 1 milione ciascuna, che erano state identificate nel marzo del 2005.

33 – La Commissione ha formulato dubbi in ordine alla asserita necessità di cooperazione. In particolare, la Commissione chiede se fosse necessaria la cooperazione di tutte le imprese.

34 – Sentenza 29 aprile 2004, causa C 372/97 Italia/Commissione (Racc. pag. I 3679, punto 112).

35 – Secondo la posizione della Commissione, nuove concessioni di aiuti non dovrebbero essere collegate al rimborso di vecchie concessioni di aiuti che sono stati dichiarati illegali. Dal momento che tali questioni ricadono al di fuori dell’ambito del procedimento in questione, non commenterò oltre.

36 – Esse sono state, nell’ordine, la scadenza per il ricevimento delle informazioni relative alle misure proposte per il recupero (fine marzo 2004); la scadenza per il ricevimento di un elenco dei beneficiari tenuti a rimborsare oltre EUR 1 milione (1° ottobre 2004); la scadenza per il ricevimento della tempistica per il recupero (1° marzo 2005); la scadenza per l’avvio del recupero dell’aiuto (1° aprile 2005); l’ulteriore scadenza per le informazioni (metà giugno 2005); la scadenza per l’emanazione degli ordini di recupero (inizio febbraio 2006) e la scadenza per fornire un elenco di beneficiari tenuti a restituire più di EUR 100 000 (7 giugno 2006). La Francia stessa ha proposto una scadenza per trasmettere gli ordini di recupero (31 maggio 2006), che ha ugualmente mancato di rispettare.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Conclusioni dell’Avv. Generale – 12/6/2008 n.0 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Savio Picone – Estensore
Nuove Strade s.r.l. unipersonale (avv. N. Mastropasqua) c. Comune di Andria (avv.ti G. De Candia e G. Di Bari), Groupama Assicurazioni s.p.a. (n.c.).

in tema di correttezza contributiva e fiscale ai fini della partecipazione ad una gara d’appalto

1. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Autodichiarazioni – Requisiti di partecipazione – Falsa o incompleta attestazione – Rilevanza oggettiva.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Correttezza contributiva e fiscale – Requisito di ammissione alla gara.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Obblighi fiscali – Regolarità – Fin dal momento di presentazione della domanda di partecipazione.

1. Le imprese, le quali intendano partecipare alle pubbliche gare d’appalto, hanno l’onere, allorché rendono le autodichiarazioni previste dalla legge o dal bando, di rendersi particolarmente diligenti nel verificare preliminarmente (attraverso la documentazione in loro possesso o anche accedendo ai dati dei competenti uffici) che tali autodichiarazioni siano veritiere; in particolare, la falsa o incompleta attestazione dei requisiti di partecipazione ha rilevanza oggettiva, sicché il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’Amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se cioè la reticenza sia dovuta a dolo o colpa dell’imprenditore) e alla gravità della violazione.

2. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, la correttezza contributiva e fiscale è richiesta, alla impresa partecipante, come requisito indispensabile non per la stipulazione del contratto, bensì per l’ammissione alla gara, con la conseguenza che, ai fini della valida partecipazione alla selezione, l’impresa deve essere in regola con tali obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare la correttezza del rapporto per tutto lo svolgimento di essa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo della obbligazione tributaria.

3. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, l’impresa deve essere in regola con gli obblighi fiscali fin dal momento di presentazione della domanda, sicché deve esservi necessaria coincidenza cronologica tra correttezza fiscale e partecipazione alla gara, con irrilevanza a tali fini di ogni adempimento tardivo della obbligazione, anche se riconducibile al momento della scadenza del termine del pagamento.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1566 del 2007, proposto da

“Nuove Strade s.r.l. unipersonale”, rappresentata e difesa dall’avv. Nicolò Mastropasqua, con domicilio eletto presso l’avv. Piero Lorusso in Bari, via Principe Amedeo, 234;

Comune di Andria, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe De Candia e Giuseppe Di Bari, con domicilio eletto presso l’avv. Alberto Bagnoli in Bari, via Dante Alighieri, 25;

Groupama Assicurazioni s.p.a., non costituita in giudizio;Sassi Strade s.r.l., non costituita in giudizio;

– della determinazione n. 1809 del 9.10.2007, con la quale il dirigente dell’Ufficio unico PIT 2 del Comune di Andria ha revocato l’aggiudicazione della gara per i lavori di ammodernamento della S.S. n. 170 – dir. “Andria – Barletta” alla S.P. n. 130 “Andria – Trani”, già disposta a favore della ricorrente, procedendo altresì all’escussione della cauzione provvisoria dell’importo di Euro 29.200,00 ed alla comunicazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici;
– dell’aggiudicazione definitiva disposta, con la medesima determinazione, a favore della Sassi Strade s.r.l.;
– ove occorra, delle note a firma del dirigente dell’Ufficio unico PIT 2 del Comune di Andria n. 75748 del 17.10.2007 e n. 75689 del 16.10.2007, di ogni ulteriore atto presupposto o connesso compresa l’eventuale sottoscrizione del contratto d’appalto tra- e per il risarcimento del danno ingiusto, nella misura di Euro 251.740,00 pari al 10% del prezzo di aggiudicazione, oltre al maggior danno derivante dalla comunicazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, il tutto maggiorato di interessi l

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Andria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2008 il dott. Savio Picone e uditi per le parti gli avvocati Mastropasqua e De Candia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente impugna il provvedimento con il quale il Comune di Andria ha revocato l’aggiudicazione già disposta in suo favore dell’appalto per i lavori di ammodernamento della S.S. n. 170 – dir. “Andria – Barletta” alla S.P. n. 130 “Andria – Trani”, a causa delle riscontrate violazioni degli obblighi relativi al pagamento delle imposte, nonché per l’omessa dichiarazione (in sede di domanda di partecipazione) di dette pendenze tributarie.
Si affida a motivi di ricorso così rubricati:
1) violazione dell’art. 38, comma 1 – lett. g), del d. lgs. n. 163/2006; violazione dell’art. 29 della direttiva n. 92/50/CE; violazione dell’art. 12 del d. lgs. n. 157/1995; violazione dell’art. 2.1. – lett. g) del bando di gara; eccesso di potere per erronea considerazione dei presupposti, difetto di istruttoria e difetto di motivazione;
2) violazione dell’art. 48, comma 2, in relazione all’art. 38, comma 1 – lett. h), del d. lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per mancata considerazione dell’esattezza della dichiarazione autocertificativa di possesso dei requisiti in conformità al modello di partecipazione alla gara; violazione dell’art. 2.1. – lett. h) del bando di gara; eccesso di potere per sviamento, ingiustizia, illogicità manifesta e difetto di motivazione; violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990;
3) violazione dell’art. 48, comma 2, del d. lgs. n. 163/2006 in relazione alla dilazione della pendenza tributaria; eccesso di potere per difetto di istruttoria, sviamento, travisamento dei fatti, ingiustizia ed illogicità manifesta; difetto di motivazione e violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990.
Si è costituito il Comune di Andria, chiedendo il rigetto dell’impugnativa.
Alla pubblica udienza del 9 maggio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il provvedimento impugnato, il Comune di Andria revocava l’aggiudicazione già disposta in favore della ricorrente per l’appalto dei lavori di ammodernamento della S.S. n. 170 – dir. “Andria – Barletta” alla S.P. n. 130 “Andria – Trani”, a causa delle riscontrate violazioni degli obblighi relativi al pagamento delle imposte, nonché per l’omessa dichiarazione (in sede di domanda di partecipazione) di dette pendenze tributarie.
In sede di verifica delle dichiarazioni rese dall’aggiudicataria, l’Agenzia delle Entrate di Barletta comunicava al Comune, con nota del 6.7.2007, che la “Nuove Strade s.r.l. unipersonale” risultava morosa alla data del 3.5.2007 (termine di scadenza per le domande di partecipazione alla procedura aperta) rispettivamente per:
a) la somma di Euro 53.618,68 relativa alla cartella di pagamento n. 01420060009979591, divenuta definitiva per mancata impugnazione;
b) la somma di Euro 91.956,59 relativa alla cartella di pagamento n. 01420070002660474 notificata il 23.4.2007 e divenuta definitiva il 22.6.2007.
La società informava la stazione appaltante di aver ottenuto, quanto alla prima cartella, lo sgravio da parte dell’Agenzia delle Entrate in quanto gli importi ivi indicati erano state quasi interamente già versati, eccetto la somma di Euro 117,45 che sarebbe stata poi saldata in data 20.7.2007; quanto alla seconda cartella, la società dimostrava di averne richiesto in data 20.7.2007 la dilazione all’Agenzia delle Entrate, e tuttavia solo in data 8.10.2007 era in grado di trasmettere un formale atto dell’Ufficio finanziario che confermava l’avvenuta redazione di un atto di rateizzazione (peraltro subordinata alla consegna di apposita fideiussione).
Tanto premesso, appare legittima la decisione del Comune di Andria di escludere l’impresa “Nuove Strade s.r.l. unipersonale”.
Non è contestata, ed anzi è ammessa espressamente dalla stessa difesa della ricorrente (cfr. pagg. 18-ss. dell’atto introduttivo del giudizio) la sussistenza della morosità nei confronti dell’Amministrazione finanziaria, sia alla data della presentazione dell’offerta (3.5.2007) che al momento dell’aggiudicazione provvisoria (9.5.2007), sulla base delle menzionate cartelle esattoriali.
La prima di queste, solo parzialmente annullata in autotutela in data 18.7.2007 dall’Agenzia delle Entrate, sarebbe stata pagata per il residuo dovuto solo in data 20.7.2007; la seconda cartella, medio tempore divenuta definitiva, sarebbe stata ammessa a dilazione con certezza in data 8.10.2007 (i decreti di dilazione depositati in giudizio dalla ricorrente sono infatti privi di data), a seguito di istanza inoltrata il 20.7.2007.
Ricorrevano perciò le fattispecie di esclusione ravvisate dalla stazione appaltante.
Sotto un primo profilo, in ossequio al fondamentale canone di buona fede e trasparenza che regola la fase della selezione del contraente, l’impresa era onerata di dichiarare tutte le pendenze di carattere tributario esistenti a suo carico al momento della presentazione dell’offerta, rimettendo alla stazione appaltante ogni valutazione circa la consistenza e la definitività delle violazioni.
Come ripetutamente rilevato dalla giurisprudenza, in un contesto di positivo rinnovamento della legislazione in tema di rapporti tra cittadino e pubblici poteri, e quindi in tema di certificazioni e di autocertificazione, è indispensabile che il cittadino stesso sia anche responsabile (e responsabilizzato) delle dichiarazioni che rilascia, all’evidente scopo di evitare che un importante strumento di civiltà giuridico-amministrativa, quale l’autocertificazione, possa finire con l’essere comodo mezzo per aggirare ben precisi precetti di legge (TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 15 settembre 2005 n. 1590).
Da ciò si ricava che le imprese, le quali intendano partecipare alle pubbliche gare d’appalto, hanno l’onere, allorché rendono le autodichiarazioni previste dalla legge o dal bando, di rendersi particolarmente diligenti nel verificare preliminarmente (attraverso la documentazione in loro possesso o anche accedendo ai dati dei competenti uffici) che tali autodichiarazioni siano veritiere. La falsa o incompleta attestazione dei requisiti di partecipazione ha rilevanza oggettiva, sicché il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’Amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se cioè la reticenza sia dovuta a dolo o colpa dell’imprenditore) e alla gravità della violazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2003 n. 2081; Id., 9 dicembre 2002 n. 6768).
Con specifico riguardo alla dichiarazione di regolarità nel versamento di imposte e tasse, deve perciò distinguersi. E’ illegittima l’esclusione quando l’impresa abbia tempestivamente impugnato, prima della pubblicazione del bando, la richiesta di pagamento del tributo, ma a diversa conclusione si perviene nel caso in cui l’impresa abbia dichiarato espressamente, nella domanda di partecipazione, di essere in regola con i doveri contributivi e fiscali, nonostante l’effettiva presenza di carichi pendenti: in tal caso infatti la dichiarazione, a pena di esclusione, deve essere completa dell’indicazione del contenzioso pendente (in questo senso Cons. Giust. Amm. Sicilia, 28 luglio 2006 n. 470).
Tanto basterebbe. Sennonché, la ricorrente doveva essere esclusa, oltre che per la sua dichiarazione reticente, anche in diretta applicazione dell’art. 38, comma 1 – lett. g), del Codice sui contratti pubblici.
La richiesta di rateizzazione del debito tributario (pari a Euro 91.956,59) avanzata all’Agenzia delle Entrate circa due mesi dopo l’aggiudicazione dell’appalto, seppur prima della stipula del contratto, non poteva legittimamente integrare in capo alla società il requisito di partecipazione richiesto dalla legge.
Secondo l’orientamento prevalente in giurisprudenza, che il Collegio condivide, la correttezza contributiva e fiscale è infatti richiesta, alla impresa partecipante alla selezione per l’aggiudicazione dell’appalto, come requisito indispensabile non per la stipulazione del contratto, bensì per l’ammissione alla gara, con la conseguenza che, ai fini della valida partecipazione alla selezione, l’impresa deve essere in regola con tali obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare la correttezza del rapporto per tutto lo svolgimento di essa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo della obbligazione tributaria (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27 dicembre 2004 n. 8215; Id., 20 settembre 2005 n. 4817; Id., 30 gennaio 2006 n. 288).
Può considerarsi in regola solo l’impresa che, incorsa in situazione di irregolarità nel passato, abbia già condonato o in altro modo sanato le sue posizioni al momento della partecipazione. E’ infatti indiscusso che il requisito di regolarità fiscale sia richiesto dalla legge non già ai fini della stipulazione del contratto, ma per la stessa partecipazione alla gara: l’art. 38, comma 1, del Codice dispone che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento… e non possono stipulare i relativi contratti…” i soggetti ai quali sia imputabile una delle situazioni elencate nella norma.
L’impresa deve pertanto essere in regola con gli obblighi fiscali fin dal momento di presentazione della domanda, sicché deve esservi necessaria coincidenza cronologica tra correttezza fiscale e partecipazione alla gara, con irrilevanza a tali fini di ogni adempimento tardivo della obbligazione, anche se riconducibile al momento della scadenza del termine del pagamento.
La giurisprudenza ha chiarito che i meccanismi di regolarizzazione tardiva, tipici del diritto tributario, possono rilevare nelle reciproche relazioni di debito e credito tra l’impresa e l’Amministrazione finanziaria, nel senso di consentire al contribuente, con l’adempimento successivo, di evitare le conseguenze del ritardo e di conseguire i medesimi benefici che avrebbe ottenuto in caso di esatto adempimento. Tale finzione giuridica non può però valere a costituire nei confronti della stazione appaltante quella correttezza fiscale e contributiva, che la norma prescrive al momento di partecipazione alla gara, come qualificazione soggettiva dell’impresa in termini di rispetto degli obblighi di legge, e quindi come espressione di affidabilità della stessa. La correttezza fiscale deve pertanto storicamente e attualmente esistere al momento della partecipazione alla gara, ed essere verificabile con esclusivo riferimento a tale momento.
D’altronde, a ritenere legittima una regolarizzazione tardiva con efficacia retroattiva, successiva al momento della partecipazione, ne deriverebbe la modifica della natura del requisito di partecipazione, che si trasformerebbe in requisito per la stipulazione del contratto; si consentirebbe una violazione del principio della par condicio tra i concorrenti, in quanto l’aggiudicatario, dapprima non in regola con gli adempimenti di legge, potrebbe sanare ex post la propria situazione di irregolarità, con evidente disparità di trattamento nei confronti delle imprese che, in conformità della legge, avevano adempiuto agli obblighi fiscali prima di produrre domanda per partecipare alla gara.
Inoltre, ha osservato la giurisprudenza che tale ampliamento della nozione di regolarità avrebbe anche l’effetto deleterio di indebolire l’osservanza della normativa fiscale, che al contrario, pur nell’ambito della normativa settoriale sull’espletamento delle gare, si vuol rafforzare. Le imprese sarebbero quasi incentivate alla violazione di legge, considerando di poter poi provvedere comodamente alla regolarizzazione, con l’effetto vantaggioso di poter scegliere se farlo o meno in funzione dell’utile risultato dell’aggiudicazione, senza il rischio di pregiudizio per il conseguimento dell’appalto.
Vi è solo da aggiungere che, nella fattispecie in esame, non ha rilievo che la cartella esattoriale n. 01420070002660474 sia divenuta definitiva il 22.6.2007, dopo la presentazione dell’offerta da parte della ricorrente ma ben prima dell’adozione del provvedimento di esclusione. La ratio della norma, che impone l’esclusione nelle sole situazioni di irregolarità fiscale “definitivamente accertate”, è volta a garantire che l’impresa non subisca le conseguenze di procedure di accertamento tributario o di riscossione che siano erroneamente intraprese nei suoi confronti ovvero che siano controverse, fino alla pronuncia dell’autorità giurisdizionale. Quando però l’atto dell’Amministrazione finanziaria acquisti definitività nel corso del procedimento di gara, una volta decorso il termine decadenziale per ricorrere, viene a consolidarsi e perfezionarsi il presupposto giuridico-fattuale necessario per l’irrogazione della sanzione espulsiva e delle ulteriori a questa connesse dalla legge.
Conclusivamente, il ricorso deve essere respinto.
Sussistono giuste ragioni, data la complessità della vicenda dedotta in giudizio, per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Prima Sezione, definitivamente pronunciando in ordine al ricorso in epigrafe, lo respinge.
Compensa le spese processuali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Gianluca Di Vita, Referendario
Savio Picone, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 12/6/2008 n.1479 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Savio Picone – Estensore
C.N.I.P.E.C. s.r.l. (avv. A. Gualtieri) c. A.M.GAS. s.p.a. (avv. P. Balducci), PRAXI s.p.a. (avv. L.A. Clarizio).

sull’inapplicabilità della Parte Terza del Codice dei contratti pubblici alla gara per l’affidamento del servizio di espletamento della prova preselettiva dei concorsi per l’assunzione di personale da parte di una società a partecipazione pubblica operante nel settore della distribuzione del gas naturale, nonché sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo riguardo alle controversie insorte in merito all’affidamento di appalti di servizi sotto soglia comunitaria, in virtù degli artt.121 ss. e 241 comma 1 del Codice dei contratti

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Società a partecipazione pubblica operante nel settore della distribuzione del gas naturale – Espletamento della prova preselettiva dei concorsi per l’assunzione di personale – Affidamento del servizio – Parte Terza del Codice dei contratti – Va esclusa.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Appalti sottosoglia comunitaria – Controversie – Art.1, l. n.241 del 1990 – Progressiva espansione delle regole dell’azione amministrativa agli atti degli enti di diritto privato titolari di funzioni o servizi pubblici – Effetti – Area della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – Ampliamento.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Appalti sottosoglia comunitaria – Affidamento – Controversie – Art.244 comma 1, d.lg. n.163 del 2006 – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – Sono attratte.

1. In caso di indizione di una procedura aperta per l’affidamento del servizio di espletamento della prova preselettiva dei concorsi per l’assunzione di personale da parte di una società a partecipazione pubblica operante nel settore della distribuzione del gas naturale, non si applica la Parte Terza del nuovo Codice dei contratti pubblici, recante la disciplina per i settori speciali (artt. 206, ss.), in quanto non direttamente afferente all’attività tipica descritta all’art. 208 del Codice stesso; infatti, l’applicabilità della disciplina di cui alla Parte Terza del Codice dei contratti pubblici, relativa ai settori speciali, richiede la contemporanea presenza dell’elemento soggettivo, concernente gli enti che operano nei predetti settori, e di quello oggettivo, inteso come riferibilità della concreta attività, oggetto dell’appalto, al settore speciale di attività.

2. Ai fini dell’individuazione del giudice chiamato a conoscere le controversie relative ad appalti sottosoglia comunitaria, il novellato art.1, l. 7 agosto 1990 n.241, indica all’interprete la via della progressiva espansione delle regole dell’azione amministrativa agli atti degli enti di diritto privato titolari di funzioni o servizi pubblici, con conseguente ampliamento delle garanzie per il cittadino e dell’area della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

3. In forza dell’art. 244 comma 1, d. lg. 12 aprile 2006 n. 163, sono attratte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie insorte in merito all’affidamento di appalti di servizi sotto soglia comunitaria, da parte di soggetti di diritto privato aventi i caratteri dell’organismo di diritto pubblico, tenuti all’indizione di procedure di evidenza pubblica in base alle norme del Trattato CE immediatamente precettive, nonché in base alle norme contenute nel Titolo II della Parte Seconda (artt. 121, ss.) del Codice dei contratti pubblici.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1702 del 2007, proposto da

C.N.I.P.E.C. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Alfredo Gualtieri, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Giustino in Bari, via Melo, 185;

A.M.GAS. s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Pierluigi Balducci, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Melo, 114;

PRAXI s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Luca Alberto Clarizio, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via De Nicolò, 7;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,

della determina presidenziale n. 25 del 30.10.2007, comunicata alla società ricorrente con nota prot. n. 8689 del 6.11.2007, di aggiudicazione in favore della società PRAXI s.p.a. della procedura aperta indetta dall’A.M.GAS s.p.a. per l’affidamento del servizio di espletamento della prova preselettiva dei concorsi pubblici indetti dalla medesima A.M.GAS s.p.a.; nonché, ove occorra, per l’annullamento in parte qua del bando di gara, del capitolato d’oneri e dei verbali di gara della procedura e di altri eventuali provvedimenti conseguenti, connessi e consequenziali, ivi compreso, ove intervenuto, del contratto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.M.GAS s.p.a. e di PRAXI s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2008 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. L’A.M.GAS s.p.a. di Bari, con bando del 27.9.2007, indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di espletamento della prova preselettiva dei concorsi per l’assunzione di personale, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo a base d’asta di Euro 105.001,00.
Il bando di gara rinviava espressamente, quanto ai requisiti generali di partecipazione, alle previsioni dell’art. 38 del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163.
La ricorrente, seconda classificata, impugnava l’aggiudicazione disposta a favore della PRAXI s.p.a., per i motivi che possono così riassumersi:
1) la PRAXI s.p.a. doveva essere esclusa, ai sensi dell’art. 38, comma 1 – lett. f), del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163, per aver commesso grave errore nell’esecuzione di un precedente contratto, avente identico oggetto, con l’Università degli Studi di Napoli “Orientale” (circostanza accertata, in relazione all’esclusione disposta in una successiva gara, con sentenza del TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 3976/06 confermata dalla decisione del Consiglio di Stato, sez. VI, n, 2245/07); ed in ogni caso, doveva essere esclusa per non aver dichiarato tale precedente nella domanda di partecipazione;
2) il capitolato di gara dettava un formula matematica irragionevole ed illogica, per l’attribuzione dei punteggi sulla parte economica dell’offerta.
Si costituivano A.M.GAS s.p.a. e PRAXI s.p.a., chiedendo il rigetto del ricorso.
L’ordinanza n. 1188/07, con la quale questa Sezione ha accolto la domanda di sospensiva cautelare, era riformata in appello dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 788/08.
Le parti svolgevano ulteriori difese con memorie depositate in vista della pubblica udienza del 9 maggio 2008, alla quale la causa veniva trattenuta in decisione.
2. Deve preliminarmente verificarsi la sussistenza della giurisdizione di questo Tribunale, che la difesa di A.M.GAS s.p.a. contesta sul rilievo che la procedura di gara sarebbe stata indetta per libera scelta della società convenuta, in attuazione del regolamento aziendale interno sugli appalti di valore infracomunitario, in forza di quanto previsto dall’art. 238 del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 per i cd. settori speciali.
L’eccezione è priva di pregio.
2.1. Va innanzitutto rilevato che l’appalto de quo, seppure messo a gara da una società a partecipazione pubblica operante nel settore della distribuzione del gas naturale, non rientra nell’ambito di applicazione della Parte Terza del nuovo Codice dei contratti pubblici, recante la disciplina per i settori speciali (artt. 206-ss.), in quanto non direttamente afferente all’attività tipica descritta all’art. 208 del Codice stesso. E’ infatti da ritenersi che l’applicabilità della disciplina di cui alla Parte Terza del Codice dei contratti pubblici, relativa ai settori speciali, richieda la contemporanea presenza dell’elemento soggettivo, concernente gli enti che operano nei predetti settori, e di quello oggettivo, inteso come riferibilità della concreta attività, oggetto dell’appalto, al settore speciale di attività (cfr., da ultimo, TAR Emilia Romagna, Parma, 28 maggio 2007 n. 315).
E’ chiaro, in tal senso, il disposto dell’art. 238 del Codice, che circoscrive l’applicazione della Parte Terza alle sole procedure di affidamento di appalti sotto soglia comunitaria “che rientrano nell’ambito delle attività previste dagli articoli da 208 a 213”, ma tanto non può dirsi per il servizio di espletamento delle prove preselettive per i concorsi pubblici, come tale estraneo al settore speciale del gas e dell’energia termica.
Non è contestata la natura di organismo di diritto pubblico di A.M.GAS s.p.a., società concessionaria del servizio pubblico di distribuzione del gas naturale, istituita ai sensi dell’art. 113 del Testo Unico sugli Enti Locali del 2000.
La verifica sulla giurisdizione deve quindi svolgersi avendo riguardo alla Parte Seconda del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163, e segnatamente alla disciplina degli appalti di servizi sotto soglia comunitaria.
2.2. Il Collegio non ignora le recenti prese di posizione della prevalente giurisprudenza amministrativa che, adeguandosi all’orientamento delle Sezioni Unite della Cassazione, ha inteso declinare la giurisdizione sulle controversie relative all’affidamento, da parte di soggetti di diritto privato, di appalti inferiori alla soglia di rilevanza comunitaria, come tali sottratti all’orbita di applicazione delle direttive di settore (per tutte, Cons. Stato, sez. V, 18 novembre 2004 n. 7554).
Si è affermato che la giurisdizione esclusiva in materia è delimitata dall’art 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205, che la riferisce alle controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture “svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria, ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”, con la conseguenza che sulle relative controversie in tanto sussiste la giurisdizione amministrativa in quanto si controverta di una procedura ad evidenza pubblica (disciplinata dalla normativa comunitaria, nazionale o regionale) per la scelta del contraente o del socio, svolta da un soggetto tenuto ad applicare tale normativa. Secondo tale interpretazione, nel caso di affidamento di appalto inferiore alla soglia comunitaria, che l’ente appaltante abbia liberamente preferito disciplinare con una procedura simile a quelle di evidenza pubblica (cd. autovincolo), pur non essendovi obbligato, le relative controversie sulla procedura di scelta del contraente sfuggirebbero alla giurisdizione amministrativa per essere attratte alla competenza del giudice ordinario (Cass., sez. un., 20 novembre 2003 n. 17635).
Si è altresì precisato che, per radicare la giurisdizione amministrativa esclusiva, non è sufficiente che una stazione appaltante sia tenuta, per gli appalti sotto soglia, ad osservare i principi fondamentali del Trattato CE (che in materia sono quelli della libera circolazione delle merci, della libertà e della libera prestazione dei servizi, nonché dei consequenziali principi di parità di trattamento, non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e trasparenza), occorrendo invece l’obbligo di osservare le specifiche procedure ad evidenza pubblica previste dalla normativa comunitaria; d’altra parte si è ritenuto che, a fronte dei menzionati principi fondamentali del Trattato CE, la posizione della stazione appaltante è di soggezione, mentre la correlativa posizione del soggetto privato che ne lamenta la violazione è di diritto soggettivo, non avendo la stazione appaltante alcun potere autoritativo di disciplina di dette situazioni soggettive, per cui non vi sarebbe alcuna ragione per ritenere che la giurisdizione sulle relative controversie spetti al giudice amministrativo, anche in considerazione di quanto precisato dalla Corte costituzionale con la nota sentenza n. 204 del 6.7.2004 (che ha escluso la sufficienza, nel vigente assetto costituzionale, del generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia per poterla devolvere in via esclusiva al giudice amministrativo).
2.3. Siffatte conclusioni, ad avviso del Collegio, possono essere rimeditate alla luce delle più recenti novità legislative.
In primo luogo, il nuovo Codice dei contratti pubblici contiene una serie di disposizioni, racchiuse nel Titolo II della Parte Seconda (artt. 121-ss.), dedicate alla disciplina dei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria. Si è così finalmente colmata la lacuna normativa che sussisteva in special modo per il settore dei servizi, ove l’unico riferimento certo di diritto positivo, per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, era rappresentato dalla normativa generale di contabilità di Stato.
L’art. 121, 1° comma, nel disporre che “ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle norme del presente titolo”, opera una sostanziale unificazione della disciplina dei contratti sopra soglia comunitaria con quelli sotto soglia, sancendo l’applicabilità a questi ultimi di gran parte delle norme del Codice. Le procedure semplificate, derogatorie rispetto a quelle di derivazione comunitaria, trovano collocazione per i servizi e le forniture negli artt. 124 e 125 del Codice (che pur demandano la disciplina di taluni istituti all’emanando regolamento governativo).
Orbene, se il Codice dei contratti pubblici contiene disposizioni specifiche di rango legislativo, dirette a regolare le procedure di affidamento degli appalti sotto soglia (sia mediante il rinvio in blocco operato dall’art. 121, sia con la puntuale disciplina degli artt. 122-ss.), non vi è più ragione per affermare che le relative controversie esulino dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, pur accedendo all’interpretazione più rigorosa adottata dalla giurisprudenza in relazione all’art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205 (nel senso della necessità che l’obbligo di esperire la gara scaturisca da fonte normativa specifica).
Ma vi è di più. Stando al rinvio effettuato dal primo comma dell’art. 121, risulta oggi direttamente applicabile ai contratti sotto soglia l’intera Parte Quarta del Codice, ivi compreso l’art. 244, che a sua volta (riproducendo nella sostanza il tenore dell’art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205) stabilisce che “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.
Può pertanto ritenersi che, con il combinato disposto degli artt. 121 e 244 del Codice, il legislatore delegato abbia inteso far chiarezza sia sul piano del diritto sostanziale applicabile agli affidamenti sotto soglia comunitaria, sia sul riparto di giurisdizione, eliminando ogni incongrua suddivisione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in ragione del valore economico dell’appalto posto in gara.
2.4. Sotto diversa angolazione, tale conclusione appare coerente con la crescente permeabilità del diritto amministrativo interno rispetto all’ordinamento comunitario, in special modo nel settore degli appalti e dei servizi pubblici, caratterizzati dalla presenza di soggetti formalmente privatistici ai quali viene attribuita la gestione di risorse e compiti di interesse pubblico. In questo campo, è ben nota l’attenzione del diritto comunitario ad una nozione “sostanziale” di ente pubblico, nella quale rientra pacificamente la società di capitali.
Alla disciplina di tale fenomeno, per lo meno in via di principio, appare rivolto l’art. 1, comma 1 ter, della legge 7 agosto 1990 n. 241 (introdotto dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15) che fa obbligo ai soggetti privati “preposti all’esercizio di attività amministrative” di rispettare i principi previsti dal 1° comma dello stesso articolo, tra cui i “principi dell’ordinamento comunitario”: tra questi ultimi, come è noto, è possibile annoverare i principi di parità di trattamento, non discriminazione, riconoscimento reciproco, proporzionalità e trasparenza, posti a fondamento della normativa comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici.
Con riguardo agli appalti non direttamente disciplinati dalle direttive del 2004, viene in soccorso dell’interprete il recente atto ricognitivo della Commissione europea, la “Comunicazione interpretativa relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici” pubblicata nella G.U.U.E. 1 agosto 2006, n. C-179.
Ivi si ribadisce, sulla scorta della consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia, che l’aggiudicazione degli appalti pubblici sotto soglia e degli “appalti esclusi” rientra in ogni caso nell’ambito di applicazione del Trattato CE, talché le amministrazioni aggiudicatici degli Stati membri sono tenute a conformarsi alle disposizioni e ai principi di tale Trattato “… riguardanti in particolare la libera circolazione delle merci (articolo 28 del Trattato CE), il diritto di stabilimento (articolo 43), la libera prestazione di servizi (articolo 49), la non discriminazione e l’uguaglianza di trattamento, la trasparenza, la proporzionalità e il riconoscimento reciproco”.
La Commissione richiama l’attenzione sull’insieme delle norme fondamentali per l’aggiudicazione degli appalti pubblici, individuate dalla giurisprudenza comunitaria, che derivano direttamente dalle disposizioni e dai principi del Trattato CE: i principi di uguaglianza di trattamento e di non discriminazione sulla base della nazionalità comportano un obbligo di trasparenza, che “… consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura degli appalti dei servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione” (Corte Giust. CE, sent. 7 dicembre 2000, C-324/98 – Teleaustria).
La Corte ha infatti esplicitamente affermato che “… sebbene taluni contratti siano esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie nel settore degli appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici che li stipulano sono ciò nondimeno tenute a rispettare i principi fondamentali del Trattato” (Corte Giust. CE, ord. 3 dicembre 2001, C-59/00 – Bent Mousten Vestergaard).
In concreto, gli Stati membri devono assicurare anche in occasione dell’affidamento di appalti sotto soglia una sufficiente pubblicità, modalità di aggiudicazione imparziali ed una tutela giurisdizionale piena ed effettiva, a vantaggio delle imprese potenzialmente interessate all’aggiudicazione.
In proposito, anche prima della “mediazione” compiuta dal legislatore italiano con il novellato art. 1 della legge 7 agosto 1990 n. 241, non si dubitava del carattere self-executing di molti articoli del Trattato CE (che assumono rango primario e prevalente nei singoli ordinamenti nazionali) e dell’idoneità delle sentenze della Corte di Giustizia ad integrare il significato e la portata delle norme comunitarie, con efficacia erga omnes, alla stregua di vera e propria fonte del diritto.
Ed anche nella giurisprudenza amministrativa non erano mancate nette e condivisibili affermazioni nel senso della rilevanza espansiva della nozione di organismo di diritto pubblico, anche al di sotto della soglia comunitaria, con immediati riflessi sull’ampliamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2001 n. 1206; TAR Lombardia, Brescia, 26 marzo 2004 n. 254). Anche secondo questo indirizzo, il criterio oggettivo del valore degli appalti non valeva a segnare la distinzione tra un’area regolata dal diritto comunitario ed una regolata da principi diversi, ma semplicemente la rilevanza economica che gli appalti devono avere per essere assoggettati a tutte le norme comunitarie: al di sotto della soglia, il diritto interno è libero di individuare forme di aggiudicazione semplificate, ma non può contraddire i principi di concorrenza, trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione codificati nel Trattato. Il criterio soggettivo di applicazione delle direttive individua, pertanto, i soggetti che sono comunque tenuti al rispetto di un nucleo inderogabile di principi di derivazione comunitaria e la categoria degli organismi di diritto pubblico conserva quindi efficacia anche sotto soglia, per individuare gli enti aggiudicatari che non possono, se non eccezionalmente, abbandonare l’utilizzo di procedure a evidenza pubblica.
Tale orientamento merita oggi rinnovata adesione, sia alla luce della disciplina positivamente introdotta per gli appalti sotto soglia dal Codice dei contratti pubblici, sia per effetto del novellato art. 1 della legge generale sul procedimento amministrativo, che indica all’interprete la via della progressiva espansione delle regole dell’azione amministrativa agli atti degli enti di diritto privato titolari di funzioni o servizi pubblici, con conseguente ampliamento delle garanzie per il cittadino e dell’area della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
2.5. In conclusione, il Collegio ritiene di interpretare l’art. 244, 1° comma, del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 nel senso che siano attratte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie insorte in merito all’affidamento di appalti di servizi sotto soglia comunitaria, da parte di soggetti di diritto privato aventi i caratteri dell’organismo di diritto pubblico, tenuti all’indizione di procedure di evidenza pubblica in base alle norme del Trattato CE immediatamente precettive, nonché in base alle norme contenute nel Titolo II della Parte Seconda (artt. 121-ss.) del Codice dei contratti pubblici.
3. Passando al merito del presente ricorso, deve prendersi atto di quanto concordemente affermato dalla difesa di A.M.GAS s.p.a. e di PRAXI s.p.a. nelle memorie depositate in vista della pubblica udienza, nelle quali si dà atto che, pur dopo l’ordinanza n. 788/08 del Consiglio di Stato (che aveva riformato l’ordinanza cautelare di accoglimento emessa da questa Sezione), le parti hanno volontariamente rinunciato a sottoscrivere il contratto d’appalto; quest’ultimo è stato perciò aggiudicato alla ricorrente C.N.I.P.E.C. s.r.l., che lo ha eseguito.
Trattandosi di prestazione non continuativa ed ormai esaurita, ed avendo la stazione appaltante raggiunto tale determinazione non già per compulsum in ottemperanza al provvedimento cautelare del giudice, bensì in accordo con la controinteressata aggiudicataria definitiva, il Collegio ravvisa gli estremi della cessazione della materia del contendere.
Gli indizi di fondatezza del ricorso ed il contegno assunto dalla stazione appaltante in corso di causa, che ha dato piena soddisfazione alla pretesa della ricorrente, consigliano l’integrale compensazione delle spese tra le parti costituite.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, Prima Sezione, definitivamente pronunciando, dichiara improcedibile il ricorso in epigrafe per cessazione della materia del contendere.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Gianluca Di Vita, Referendario
Savio Picone, Referendario, Estensore

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