Giancarlo Giambartolomei – Presidente, Francesco Bellomo – Estensore.
Sollitto e altro (avv. R. Rutigliano) c. Fondazione “dott. Vincenzo Zaccagnino” (avv. M. Russo), Regione Puglia (avv. V. Caputi Iambrenghi e L. Girone).

sull’impossibilità di proporre cumulativamente, se pur in via graduata, nello stesso giudizio un’azione di annullamento e una domanda di accertamento di indennizzo ai sensi dell’art. 21-quinquies, l. n. 241 del 1990

Processo – Processo amministrativo – Azione di annullamento e domanda di accertamento di indennizzo ex art.21-quinquies, l. n.241 del 1990 – Proposizione cumulativa se pur in via graduata – Non è consentita.

La proposizione in uno stesso giudizio amministrativo di azioni alternative, consentita nella prassi solo per ragioni di economia attraverso la tecnica della graduazione, in guisa che l’una (secondaria) sia esplicitamente subordinata all’altra (principale), non è consentita nel caso in cui, con riferimento ad un medesimo atto, i ricorrenti propongono azione di annullamento e domanda di accertamento di indennizzo ai sensi dell’art.21-quinquies, l. 7 agosto 1990 n.241, in quanto l’ambito di competenza giurisdizionale delle due azioni è diverso, sicché le stesse non sono proponibili cumulativamente, se pur in via graduata.

sull’impossibilità di proporre cumulativamente, se pur in via graduata, nello stesso giudizio un’azione di annullamento e una domanda di accertamento di indennizzo ai sensi dell’art.21-quinquies, l. n.241 del 1990

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2346/2006 Reg. Sent.
N.232/2006 Reg. Ric.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
Sede di Bari – Sezione Seconda

nelle persone dei magistrati: GIANCARLO GIAMBARTOLOMEI PRESIDENTE;
DORIS DURANTE COMPONENTE; FRANCESCO BELLOMO COMPONENTE – relatore

all’esito dell’udienza pubblica del 20.04.2006
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso n. 232/06 proposto da
Sollitto Michele, Facchino Pietro fu Vincenzo, Facchino Pietro fu Michele, La Riccia Vittorio, Napolitano Costantino, Soccio Beniamino, Limosani Vincenzo, Leone Vincenzo, Di Leo Leonardo, Soccio Pasquale, Gualano Leonardo e Vocino Carolina, rappresentati e difesi dall’avv. Raffaele Rutigliano

C O N T R O

– Fondazione “dott. Vincenzo Zaccagnino” in persona del Commissario straordinario pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Matteo Russo

nei confronti di

– Regione Puglia, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vincenzo Caputi Iambrenghi e Lucrezia Girone

per l’annullamento
– della delibera n. 8 del 21.10.05, comunicata il 13.12.05, del Commissario straordinario della Fondazione “dott. Vincenzo Zaccagnino” I.P.A.B. con cui sono state revocate le delibere del C.d.A. della stessa n. 46/03 e 10/04 che avevano accolto le transazioni proposte dai ricorrenti in ordine alla conduzione dei terreni in affitto dell’Ente

– della nota pervenuta il 9.11.05 di comunicazione dell’adozione della delibera 8/05

– del verbale di visita ispettiva dell’11.12.04 conosciuto tramite la delibera n. 8/05, con cui la Regione Puglia ha accertato che la citata transazione era pregiudizievole per il patrimonio della Fondazione

– della delibera di G.R. n. 688 del 23.05.05

– di ogni atto presupposto, connesso e conseguenziale

per l’accertamento
del diritto ex art. 21 quinquies L. 241/90 all’indennizzo per la revoca delle delibere della Fondazione n. 46/03 e 10/04

Visto il ricorso ed allegati
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Fondazione “dott. Vincenzo Zaccagnino” ed allegati
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia
Visti i documenti prodotti
Visti tutti gli altri atti di causa
Viste le memorie delle parti
Relatore all’udienza di discussione il giudice Francesco Bellomo e uditi i difensori presenti come da verbale
Ritenuto quanto segue

Fatto

Con ricorso notificato il 9.1.06 alla Regione Puglia ed il 26.1.06 Fondazione “dott. Vincenzo Zaccagnino”, depositato l’8.2.06, i nominati in epigrafe domandavano l’annullamento:
– della delibera n. 8 del 21.10.05, comunicata il 13.12.05, del Commissario straordinario della Fondazione “dott. Vincenzo Zaccagnino” I.P.A.B. con cui sono state revocate le delibere del C.d.A. della stessa n. 46/03 e 10/04 che avevano accolto le transazioni proposte dai ricorrenti in ordine alla conduzione dei terreni in affitto dell’Ente

– della nota pervenuta il 9.11.05 di comunicazione dell’adozione della delibera 8/05

– del verbale di visita ispettiva dell’11.12.04 conosciuto tramite la delibera n. 8/05, con cui la Regione Puglia ha accertato che la citata transazione era pregiudizievole per il patrimonio della Fondazione

– della delibera di G.R. n. 688 del 23.05.05

– di ogni atto presupposto, connesso e conseguenziale

Domandavano, altresì, l’accertamento del diritto ex art. 21 quinquies L. 241/90 all’indennizzo per la revoca delle delibere della Fondazione n. 46/03 e 10/04.
A fondamento del ricorso, premessa la ricostruzione della vicenda giudiziaria sfociata nella transazione accettata dalla Fondazione con la delibera n. 46 dell’8.11.03 munita dei necessari pareri per effetto della deliberazione n. 10 del 27.01.04, avverso i provvedimenti impugnati deducevano plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
Resistevano in giudizio la Fondazione “dott. Vincenzo Zaccagnino” e la Regione Puglia, eccependo la tardività e l’inammissibilità del ricorso.
La causa passava in decisione alla pubblica udienza del 20 aprile 2006.

Diritto

1. In via pregiudiziale vanno esaminate le questioni di rito sollevate dalle resistenti.
Sono fondate.

2. In primo luogo va esaminata la tardività dell’impugnazione della delibera n. 8 del 21.10.05, trasmessa il 13.12.05, del Commissario straordinario della Fondazione “dott. Vincenzo Zaccagnino” I.P.A.B. con cui sono state revocate le delibere n. 46/03 e 10/04.
Con nota del responsabile del procedimento datata 7.11.05, ricevuta dai ricorrenti l’8.11.05, l’Ente comunicava l’adozione della delibera ed i relativi connotati.
La “piena conoscenza” del provvedimento, che individua il dies a quo del termine di impugnazione, va infatti riferita agli elementi essenziali dell’atto, segnatamente l’autorità emanante, la data, il contenuto dispositivo, l’efficacia lesiva. Elementi tutti desumibili dalla citata comunicazione.
Non a caso i ricorrenti instarono per la notifica urgente il 9 gennaio 2006, senonchè tale notifica non andò a buon fine perchè eseguita in luogo estraneo al domicilio del legale rappresentante dell’Ente come pure alla sede legale di quest’ultimo.
La notifica effettuata il 26 gennaio, viceversa, è successiva allo scadere dei 60 giorni decorrenti dall’8.11.05 .

3. In secondo luogo va esaminata la tardività dell’impugnazione del verbale di visita ispettiva regionale dell’11.12.04, asseritamente conosciuto dai ricorrenti tramite la delibera n. 8/05 della Fondazione, con cui la Regione Puglia accertava che la transazione era pregiudizievole per il patrimonio della Fondazione, dando l’imput al procedimento di revoca.
La comunicazione di avvio di detto procedimento, datata 31.08.05 e ricevuta dai ricorrenti il 3-5.9.05, conteneva i dati essenziali del provvedimento ispettivo regionale, come è agevolmente evincibile dalla lettura della stessa.
La tardività dell’impugnazione del verbale di visita ispettiva dell’11.12.04 è motivo di inammissibilità del ricorso avverso la delibera n. 8/05, atteso il rapporto di presupposizione che lega i due atti, in guisa del quale l’annullamento del secondo sarebbe privo di utilità in ipotesi di persistenza del primo.

4. Resta da esaminare la domanda di accertamento avente ad oggetto l’indennizzo per la revoca delle delibere n. 46/03 e 10/04.
Appare evidente come tale petitum sia alternativo a quello proposto con l’azione di annullamento.

4.1 L’analisi strutturale delle rispettive causae petendi, vuoi che si accolga la teoria della sostanziazione (seguita dalla Corte di Cassazione) vuoi che si opti per quella (più classica nella dottrina processualcivilistica) della individuazione, evidenzia prima facie un rapporto di incompatibilità tra le due azioni.
Il rapporto di incompatibilità si manifesta ove si consideri che la petitio indennitaria muove dalla negazione del postulato su cui si fonda l’actio demolitoria, cioè la (il)legittimità della revoca.
Schematizzando:
a) con l’azione di annullamento la ricorrente deduce la condotta illegittima dell’amministrazione, sostanziatasi nella revoca dell’accordo transattivo

b) con l’azione indennitaria (art. 21 quinquies L. 241/90) la ricorrente deduce la medesima condotta dell’amministrazione, qualificando la revoca dell’accordo transattivo come atto legittimo ma fonte di pregiudizio.

Stante l’impossibilità di applicare al medesimo episodio di vita norme (e diritti) tra le quali corra una irriducibile relazione di alterità, il fatto storico non può per definizione integrarle entrambe, così che una sola è la pretesa sostanziale che nasce a favore dell’interessato. Il quale, dunque, avrebbe dovuto chiarire quale via per raggiungerla intendeva utilizzare.

4.2 Per l’esatta comprensione della problematica appare opportuno richiamare la teoria del concorso di norme.
Come è noto nell’ordinamento giuridico sostanziale (in primis quello penale, dove il fenomeno si manifesta con più evidenza sotto la spinta del principio di frammentarietà) tre sono le relazioni astrattamente ipotizzabili tra le fattispecie normative:
1. concorso apparente

2. concorso formale eterogeneo

3. concorso materiale.

Presupposto indefettibile perchè si realizzi una delle prime due è l’unicità del fatto storico tipizzato. Fatto, cioè, che non si colloca nell’universo giuridico in una veste puramente materiale (la quale ben potrebbe implicare l’esistenza di più fatti, o nessuno, giuridicamente rilevanti), ma appartiene ad un mondo bi-dimensionale, qualificandosi come fatto costitutivo reale, apparentemente (ipotesi n. 1) o effettivamente (ipotesi n. 2) sussumibile sotto diverse fattispecie legali.
Viceversa, qualora si accerti che due fattispecie normative si trovino in una relazione del terzo tipo, dovrà sempre escludersi che un medesimo fatto possa essere riconducibile ad entrambe, potendo esso integrare l’una o l’altra.
Per quel che qui interessa è opportuno sottolineare come la differenza tra l’ipotesi n. 1 e la n. 3 sia nella circostanza che, sebbene in entrambe per un unico fatto concreto si applichi una sola norma, nell’una (n. 1) ciò sia l’effetto della prevalenza della norma applicata su quelle astrattamente concorrenti, nell’altra (n. 3) ciò dipenda dalla impossibilità ab origine di ipotizzare nella disciplina del fatto un concorso della norma applicata con altre norme.
Quando, come nella controversia in esame, più fattispecie giuridiche siano caratterizzate da una comunanza parziale di elementi, la relazione che tra esse si instaura dipende dal rapporto che lega gli elementi residuali, ciascuno dei quali appartenente ad una ed una sola fattispecie legale.
L’interferenza tra le fattispecie giuridiche troverà dunque soluzione nei modelli generali secondo il seguente schema:
1. concorso apparente ove il rapporto tra gli elementi residuali risulti essere di specialità unilaterale

2. concorso apparente o concorso formale eterogeneo ove il rapporto tra gli elementi residuali risulti essere di specialità bilaterale

3. concorso materiale ove sussista tra gli elementi residuali un rapporto di incompatibilità, per essere codesti rispettivamente l’affermazione e la negazione l’uno dell’altro.

Dato un nucleo comune (la revoca della transazione) il rapporto esistente tra gli elementi distintivi dell’azione di annullamento e dell’azione di accertamento del diritto all’indennizzo, è di incompatibilità. Ne consegue, per quanto precedentemente osservato, che, trovandosi le due fattispecie giuridiche nella relazione di cui al n. 3, potendo esse concorrere soltanto effettivamente e giammai apparentemente, a fronte della ontologica incapacità dei fatti allegati a realizzare contemporaneamente le due figure legali, una sola di esse troverà applicazione e, quindi, unica sarà la situazione sostanziale riferibile a quella concreta vicenda.

4.3 Sul piano squisitamente processuale la ricorrente ha proposto due domande, tra loro distinte per avere titolo in rapporti giuridici separati ed alieni, pur se figli della medesima vicenda reale.
Si ricordi, infatti, che nella definizione dell’oggetto processuale le posizioni soggettive vengono in rilievo in chiave di mera affermazione, sicché ai fini della individuazione della azione esperita occorrerà accertare non già la configurazione storica della fattispecie (rilevante in sede di decisione), bensì la sua struttura formale.
Da questo punto di vista l’actio demolitoria e la petitio indennitaria fanno capo a distinti complessi normativi, ciascuno dei quali idoneo a fondare autonome pretese giurisdizionali. Ne consegue che, pur in presenza di un’unica fattispecie reale (qui composta dal procedimento di revoca), due sono le azioni che possono portare all’accertamento giurisdizionale del diritto, e quindi il rapporto tra le medesime è di alternatività, comportando il passaggio dall’una all’altra lo spostamento dell’oggetto processuale.
La proposizione in uno stesso giudizio di azioni alternative è nella prassi consentita solo per ragioni di economia, attraverso la tecnica della graduazione, in guisa che l’una (secondaria) sia esplicitamente subordinata all’altra (principale).
Tale correzione pratica alla purezza del principio non pare, però, consentita nella fattispecie in esame.
Infatti, a tacer d’altro, il 21 quinquies L. 241/90 stabilisce che “…le controversie in materia di determinazione e corresponsione dell’indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”.
L’ambito di competenza giurisdizionale delle due azioni, dunque, è diverso, sicchè le stesse non sono proponibili cumulativamente, se pur in via graduata.
Ne segue l’inammissibilità della domanda proposta in via subordinata.

4.4 D’altronde, anche a voler ritenere la domanda ammissibile, la stessa sarebbe infondata poichè il provvedimento di revoca costituisce, in realtà, un annullamento di ufficio, riposando su vizi di legittimità degli atti ritirati e, peraltro, la relativa domanda è alquanto generica.

5. In conclusione il ricorso è irricevibile quanto alla domanda di annullamento. Inammissibile quanto alla domanda di accertamento.
Spese secondo soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari – Seconda Sezione, pronunciando sul ricorso proposto come in epigrafe lo dichiara in parte irricevibile ed in parte inammissibile, nei sensi di cui in motivazione.
Condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in complessivi 5000,00 euro, di cui 2500 in favore della Fondazione “dott. Vincenzo Zaccagnino” e 2500 in favore della Regione Puglia.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 20 aprile 2006, con l’intervento dei magistrati: Giancarlo Giambartolomei (pres.) – Doris Durante – Francesco Bellomo (est.)
Giancarlo Giambartolomei – Presidente

Francesco Bellomo #NOME?

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 12 giugno 2006
(Art. 55, Legge 27 aprile 1982 n.186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 12/6/2006 n.2346 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Rel. Di Nanni – P.M. Iannelli
Vincenzo Grizzaffi (avv. G.D. Esposito) c. Agenzia Territoriale per la Casa della Provincia di Torino – A.T.C. Torino (avv. Chiara, Pacifici)

E.r.p. e riparto di giurisdizione: nuove precisazioni dalle SS.UU.

Edilizia residenziale pubblica – Riparto di giurisdizione – Domanda di riscatto – Titolo – Successione nel rapporto locatizio relativo all’originario assegnatario titolare del diritto di riscatto – Giurisdizione del Giudice Ordinario – Fattispecie

In tema di edilizia residenziale pubblica e del relativo riparto di giurisdizione quando la domanda di riscatto sia fondata su pretesa successione del pretendente nel rapporto locatizio relativo all’originario titolare del diritto di riscatto la controversia è devoluta alla giurisdizione del Giudice Ordinario (nel caso di specie l’Ente aveva eccepito il difetto di giurisdizione del Giudice Ordinario a favore del Giudice Amministratore facendo valere provvedimento di sanatoria dell’occupazione a seguito della quale l’attore era succeduto nel rapporto locatizio)

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 12/6/2006 n.13525 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Rel. Di Nanni – P.M. Iannelli
A.R.T.E. – La Spezia (avv. Rinaldi, Amati) c. Annunziata Ciotti (avv. Dante, Romanelli)

E.r.p. e riparto di giurisdizione: nuove precisazioni dalle SS.UU. post d.lgs. n° 80/98 s.m.i.

Edilizia residenziale pubblica – Riparto di giurisdizione – Decadenza dall’assegnazione pronunziata in corso di rapporto di locazione per sopravvenuto difetto di requisiti dell’assegnatario titolare del diritto di riscatto – Vicenda intervenuta durante il rapporto locatizio – Giurisdizione del Giudice Ordinario

In tema di edilizia residenziale pubblica e del relativo riparto di giurisdizione quando sia impugnato il provvedimento di decadenza dall’assegnazione pronunziato in corso di rapporto di locazione per sopravvenuto difetto di requisiti requisiti dell’assegnatario titolare del diritto di riscatto, trattandosi di vicenda intervenuta durante il rapporto locatizio, la controversia è devoluta alla giurisdizione del Giudice Ordinario.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 12/6/2006 n.13528 proviene da Giustamm.

Pres. Prestipino – Rel. Vitrone – P.M. Iannelli
Salvatore Leone Giunta (avv. L. Corso, Giunta, G. Corso) c. Consorzio di Bonifica 2 di Palermo (avv. Macaluso)

errata qualificazione del fondo, impedimento alla cessione, conseguenze in tema di risarcimento del danno

Espropriazione per pubblica utilità – Cessione – Errata qualificazione del fondo – Offerta al titolare del fondo di una indennità provvisoria inferiore a quella spettante per legge – Pregiudizio – Autonomia – Sussiste

Nell’espropriazione delle aree agricole non può escludersi il diritto del titolare del fondo il diritto alla percezione della corretta indennità ex art. 16 e 17 l. n° 865 del 1971 e quindi di un autonomo pregiudizio fonte di danno, qualora risulti che l’errata qualificazione del fondo abbia impedito di addivenire alla cessione volontaria e quindi di addivenire alla percezione della corretta indennità spettante al soggetto espropriato

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 12/6/2006 n.13533 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Est. Plaisant
Gemeaz Cusin srl (avv. Ciampoli, Bellocchio, Ludogoroff) c. Comune di Torino (avv. Spinelli) e Sorico spa (avv. M. Militerni, I. Militerni) ed altri

appalto di servizi: fattispecie relativa al divieto di formazione delle ATI “carrozzone”

1. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Associazione temporanea di imprese – Conferimento ad un membro del solo compito di supervisione della gestione amministrativa dell’appalto – Violazione dell’art. 11, 2° co. dlgs. 157/1995 s.m.i. –Ricorre.

2. Contratti della P.A. – Risarcimento del danno – Annullamento del procedimento – ecessità dell’Amministrazione di attribuire il punteggio aggiuntivo e valutare l’anomalia dell’offerta – Requisito della certezza del danno – Carenza.

1. In tema di associazione temporanea di imprese nell’appalto di servizi, viola l’art. 11 2à co. del dlgs. 157/1995 s.m.i. la ripartizione di compiti fra i membri dell’ATI che preveda il conferimento ad uno degli stessi del solo compito di supervisione della gestione amministrativa dell’appalto in quanto la norma impone che l’ATI sia costituita proprio al fine di ripartire le funzioni di cui si compone il servizio affidato.

2. Non può accogliersi la domanda di risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti di gara, quando a seguito dello stesso l’Amministrazione si trovi a dover valutare il punteggio aggiuntivo da attribuire al concorrente e se del caso a valutare l’anomalia dell’offerta, difettando quindi il requisito della certezza del danno.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
2^ Sezione

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 1064/2005 proposto da

GEMEAZ CUSIN s.r.l., con sede legale in Segrate, via Cassanese n. 224, in persona del suo Procuratore Speciale, dott. Sandro Fertino, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giustino Ciampoli, Francesco Bellocchio e Riccardo Ludogoroff ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’ultimo in Torino, corso Montevecchio n. 50,

il Comune di Torino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Donatella Spinelli ed elettivamente domiciliato presso la stessa in Torino, Palazzo Civico, Avvocatura Comunale, Piazza Palazzo di Città n. 1,

– della società SORICO S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Massimo Militerni ed Innocenzo Militerni ed elettivamente domiciliata in Torino, via De Sonnaz n. 11, presso lo studio dell’avv. Alberto Antonucci,

– della società EUTOURIST SERV-SYSTEM S.p.a., in proprio e nella sua qualità di capogruppo dell’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM S.p.A. – ALESSIO S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avv. Carlo Cotto ed
– della società Alessio S.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore,

– del provvedimento, di data ed estremi non noti, di cui alla comunicazione in data 11.7.2005, con il quale il Comune di Torino ha aggiudicato i lotti X, XI, XII e XIII della licitazione privata n. 40/2005 indetta con bando pubblicato sulla G.U.U.E. del 26.3.2005 per l’affidamento del servizio di refezione scolastica nelle scuole dell’obbligo e nelle scuole e nidi d’infanzia;
– di tutti gli atti ad esso preordinati, conseguenziali o comunque connessi, tra i quali, specificamente: i) il provvedimento con il quale le società Sorico S.p.A., Eutourist Serv-System S.p.A. e l’A.T.I. Eutourist Serv-System – Alessio S.p.A. sono state

del danno ingiusto subito dalla ricorrente per effetto degli illegittimi provvedimenti di cui sopra, e per la conseguente condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno.

Nonché sui motivi aggiunti estensivi dell’impugnativa, notificati in data 16 e 17 settembre 2005,

avverso e per l’annullamento
previa sospensione ed adozione di misure cautelari provvisorie

della nota in data 14 settembre 2005, con la quale il Dirigente Coordinatore del Servizio di Ristorazione Scolastica del Comune di Torino, ha determinato di dare esecuzione a decorrere dal 19 settembre 2005 alle aggiudicazioni provvisorie dei lotti X, XI, XII, e XIII della licitazione privata n. 40/2005.

Visti il ricorso ed i motivi aggiunti in epigrafe, con la relativa documentazione allegata.
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Torino, della SO.RI.CO. s.p.a. e della società EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a., in proprio e dell’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM S.p.A. – ALESSIO s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore della società EUTOURIST SERV- SYSTEM S.n.c. capogruppo mandataria;
Viste le domande cautelari proposte con il ricorso ed i motivi aggiunti.
Visto il decreto del Presidente di questa Sezione 10 agosto 2005, n.487.
Vista l’ordinanza di questa Sezione 7 settembre 2005, n. 540/i, eseguita dal Comune di Torino in data 3 ottobre 2005.
Visto il decreto del Presidente di questa Sezione 15 settembre 2005, n. 555.
Vista l’ordinanza di questa Sezione 19 ottobre 2005, n. 617.
Vista le ordinanze del Consiglio di Stato, Sezione V, 29 novembre 2005, n. 5747 e 31 gennaio 2006, n.467.
Viste le memorie delle parti e gli atti tutti di causa.
Relatore alla pubblica udienza del 12 aprile 2006 il dott. Antonio Plaisant, uditi per la soc. ricorrente l’avv. Bellocchio, per l’amministrazione resistente l’avv. Spinelli, per la Soc. Sorico l’avv. Moscuzza, su delega dell’avv. Militerni e per le A.T.I. Eutourist Serv-System S.p.A. e Alessio S.p.A. e la soc. EUTOURIST Serv. System s.p.a. l’avv. Cotto.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con lettera in data 12 maggio 2005 il Direttore Servizio Centrale Contratti, Appalti ed Economato del Comune di Torino invitava la società Gemeaz Cusin s.r.l. ad una licitazione privata indetta con bando n. 40/2005 del 21 marzo 2005, lo stesso Direttore, per l’affidamento del servizio di ristorazione nelle scuole del pre-obbligo lotti da 10 a 19 per il periodo 2005/2006- 2006/2007-2007/2008, con scadenza 31 agosto 2008; nel relativo capitolato speciale di appalto, all’art.9 – Aggiudicazione – era previsto che “La Commissione giudicatrice prenderà in esame le varie componenti dell’offerta, osservando i seguenti criteri nell’attribuzione del punteggio: a) … b) scuole del pre-obbligo … Impegno all’effettuazione, …, di tutti gli interventi di manutenzione ordinaria sulle strutture, …; … “Indicazione dei prodotti per i quali l’I.A. garantisce la rintracciabilità di tutta la filiera, dall’origine della materia prima al prodotto finito punteggio massimo 6 punti”.
La società ricorrente, con nota in data 23 maggio 2005, inviata al sindaco del comune di Torino, relativa ai lotti X, XI, XII, XIII e XIV, dichiarava, tra l’altro, “l’impegno all’effettuazione, … di tutti gli interventi di manutenzione ordinaria … Di allegare dichiarazione oltre all’allegato C, dei prodotti per i quali la società garantisce la rintracciabilità di tutta la filiera, dall’origine della materia prima al prodotto finito”.
In data 25 maggio 2005 si riuniva per la prima volta la Commissione di gara, rinviando al 3 giugno 2005 la valutazione dei progetti tecnici al fine di consentire l’espletamento di apposita istruttoria preliminare, che culminava in apposita relazione, datata 30 maggio 2005, ove si legge, tra l’altro, che “Per quanto riguarda la rintracciabilità, la ditta Gemeaz s.r.l., pur avendo dichiarato la disponibilità a fornire la rintracciabilità di filiera per tutte le materie prime richieste dalle tabelle merceologiche allegate al Capitolato, ha presentato un progetto da cui si evince chiaramente che l’azienda intendeva riferirsi all’ordinaria tracciabilità già prevista dalla legge, e non alla rintracciabilità di filiera, il che rende, evidentemente, impropria la dichiarazione di disponibilità a fornire la rintracciabilità per tutte le materie prime; di conseguenza, tale dichiarazione non ha potuto esser presa in considerazione in quanto non conforme rispetto alla richiesta del Capitolato d’appalto, ed è, pertanto, stata valutata con punteggio zero”.
Nella seduta del 3 giugno 2005, in sede di attribuzione dei punteggi per il merito tecnico, la Commissione di gara recepiva i rilievi contenuti nella relazione in precedenza indicata, attribuendo alla società ricorrente punti 0 con riferimento al parametro della “rintracciabilità di filiera”; nella medesima seduta si procedeva all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche ed, all’esito, si stabiliva di sottoporre a verifica dell’anomalia l’offerta presentata da SORICO s.p.a. per il LOTTO X, quella di EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. per i LOTTI XII e XIV, e quella dall’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. – ALESSIO s.p.a. per i LOTTI XI e XIII.
Nella successiva seduta del 22 giugno 2005, all’esito dell’attribuzione dei punteggi relativi al prezzo offerto, la Commissione di gara aggiudicava provvisoriamente:
– il LOTTO X a SORICO s.p.a. con 95,92 (seconda classificata GEMEAZ CUSIN s.r.l. con 92,24 punti);
– il LOTTO XI all’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. – ALESSIO s.p.a. con 98,50 punti;
– il LOTTO XII ad EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. con 95,13 punti (seconda classificata GEMEAZ CUSIN s.r.l. con 91,35 punti);
– il LOTTO XIII all’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. – ALESSIO s.p.a. con 93,09 punti (seconda classificata GEMEAZ CUSIN s.r.l. con 91,40 punti);
– il LOTTO XIV a GEMEAZ CUSIN s.r.l. con 90,42 punti).
La Commissione di gara procedeva inoltre – come da separata relazione 22 giugno 2005, prot. 19155/044 – a verifica dell’anomalia delle offerte in precedenza indicate, giungendo ad escludere dalla gara l’offerta di EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. per il LOTTO XIV ed a ritenere congrue, invece, l’offerta formulata da SORICO s.p.a. per il LOTTO X, quella formulata da EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. per il LOTTO XII, e quella dell’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. – ALESSIO s.p.a. per i LOTTI XI e XIII, rilevando, peraltro, con specifico riferimento alle offerte formulate da EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. per i LOTTI XII e XIV, che “l’analisi dei costi non contempla il costo di alcuni interventi opzionali, cioè previsti dall’art.9 del Capitolato speciale d’appalto, lettera b), fra gli elementi che comportano un punteggio supplementare e che l’azienda si è dichiarata disponibile ad effettuare, ricevendo, così, l’attribuzione dei relativi punteggi…Tali interventi comportano, evidentemente, determinati costi, sia pure su componenti non essenziali del servizio, che non sono stati considerati nella relazione. Peraltro, l’azienda ha offerto ribassi diversi per i lotti 12 (4%) e 14 (7%), il che fa fondatamente ritenere che se i costi derivanti dall’effettuazione degli interventi sopra descritti potranno essere sostenuti per il lotto 12, dove il ribasso è inferiore, altrettanto non può dirsi per il lotto 14, a fronte di un ribasso ben più consistente (7%)”.
Con nota del 27 giugno 2005 la società presentava istanza di accesso alla documentazione di gara, ricevendo, in risposta, la nota 6 luglio 2005, con cui il Dirigente del Servizio Contratti Appalti ed Economato comunicava che l’accesso le sarebbe stato consentito limitatamente ai verbali di gara ed alle offerte economiche, mentre con riferimento alle offerte tecniche solo SORICO s.p.a. aveva “concesso il nullaosta alla misura della suddetta comunicazione”.
All’esito del conseguente accesso parziale agli atti di gara, avvenuto in data 12 luglio 2005, la società ricorrente apprendeva che: – a SORICO s.p.a. erano stati attribuiti 14 punti per l’impegno ad eseguire interventi opzionali di manutenzione, sebbene la relativa dichiarazione impegnativa fosse pervenuta, ad integrazione dell’offerta, in data 26 maggio 2005; – la stessa SORICO s.p.a. era stata ammessa alla gara pur non avendo presentato, in fase di prequalifica, neppure una referenza bancaria; – l’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. – ALESSIO s.p.a. ed EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. erano state ammesse alla gara pur avendo presentato offerta per un numero di lotti di valore complessivo superiore al fatturato dell’ultimo triennio in forniture identiche.
Con il ricorso in esame, notificato il 4 agosto 2005, GEMEAZ CUSIN s.r.l. ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, degli atti in epigrafe indicati – oltre al risarcimento del danno in forma specifica o, in via subordinata, per equivalente – deducendo le seguenti censure:
I) Violazione della lex specialis di gara.
Violazione degli art.1362, 1366 e 1367 del codice civile.
Eccesso di potere per travisamento dei fatti. Difetto d’istruttoria, motivazione illogica, irrilevante ed insufficiente.
Nel riconoscere punti 0 alla società ricorrente con riferimento al requisito della “rintracciabilità di tutta la filiera per tutti prodotti destinati ai plessi scolastici del Comune di Torino, dall’origine della materia prima al prodotto finito”, la Commissione di gara avrebbe illegittimamente ignorato la relativa dichiarazione prodotta dalla società ricorrente, da sola necessaria e sufficiente, in base alla lex specialis di gara, a comprovare il relativo impegno; né assumerebbe alcun rilievo, al riguardo, la relazione tecnica prodotta dalla società ricorrente – ed allegata, sub C, all’offerta tecnica – in quanto essa, non richiesta dalla lex specialis di gara, sarebbe stata priva di valore specifico ed, in ogni caso, avendo ritenuto che vi fossero dei dubbi al riguardo, la Commissione di gara avrebbe quanto meno dovuto invitare la società ricorrente a fornire i necessari chiarimenti, piuttosto che attribuirle punti 0.
II) Violazione della lex specialis di gara.
Eccesso di potere per contraddittorietà.
Con specifico riferimento ai LOTTI XI, XII e XIII, la Commissione avrebbe dovuto escludere dalla gara tanto EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a., aggiudicataria del LOTTO XII, quanto l’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. – ALESSIO s.p.a., aggiudicataria dei LOTTI XI e XIII, per le seguenti ragioni:
a) Le società EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. ed ALESSIO s.p.a. avrebbero conseguito, nell’ultimo triennio e per servizi identici, un fatturato inferiore a quello del valore dei lotti per i quali hanno partecipato alla gara, incorrendo nella violazione dell’art.8 del capitolato speciale di gara, e di tale circostanza si sarebbe accorta la stessa Commissione di gara – la quale nella seduta 22 giugno 2005 rilevava che “il lotto 3 viene assegnato a Sorico perché l’ATI (Eutourist-Alessio) si è aggiudicata i lotti 8, 11, 13 18 e pertanto supererebbe il limite minimo del fatturato necessario per la partecipazione alla gara come previsto dal Capitolato speciale d’appalto” – senza trarne, tuttavia, le dovute conseguenze.
b) l’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. – ALESSIO s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa dai LOTTI XI e XIII per avere EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. utilizzato il proprio fatturato sia per partecipare, quale impresa singola, alla gara relativa al LOTTO XII, sia per concorrere, in A.T.I. con Alessio s.p.a., alle gare relative ai LOTTI XI e XIII.
c) l’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. – ALESSIO s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa dalle gare relative ai LOTTI XI e XIII in quanto ciascuna delle due imprese componenti l’A.T.I. sarebbe priva del fatturato richiesto dal capitolato speciale di gara.
III) Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, motivazione apodittica, in conferente ed illogica.
La società EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. e l’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. – ALESSIO s.p.a. avrebbero dovuto essere escluse dai LOTTI XI, XII e XIII per anomalia delle offerte presentate, avendo la stessa Commissione di gara riscontrato, come si legge nel verbale di gara del 22 giugno 2006, che “l’analisi dei costi non contempla il costo di alcuni interventi opzionali, cioè previsti dall’art.9 del Capitolato speciale d’appalto, lettera b), fra gli elementi che comportano un punteggio supplementare e che l’azienda si è dichiarata disponibile ad effettuare, ricevendo, così, l’attribuzione dei relativi punteggi…Tali interventi comportano evidentemente, determinati costi, sia pure su componenti non essenziali del servizio, che non sono stati considerati nella relazione”.
IV) Violazione della lex specialis di gara.
Le predette società non avrebbero presentato la certificazione di qualità relativa all’impresa indicata quale subappaltatrice del servizio di trasporto pasti per cui – avendo in tal modo violato il punto 1), lettera) I, della lettera d’invito – avrebbero dovuto essere escluse dalle gare relative ai LOTTI XI, XII e XIII.
V) Violazione della lex specialis di gara.
Violazione della par condicio.
Con riferimento al LOTTO X, sarebbe stato illegittimamente attribuito alla società aggiudicataria, SORICO s.p.a, il punteggio aggiuntivo di punti 14 – riservato alle imprese che si fossero impegnate ad eseguire a proprie spese determinati interventi di manutenzione opzionali – in quanto la relativa dichiarazione d’impegno sarebbe pervenuta alla stazione appaltante solo in data 26 maggio 2005, oltre il termine finale di presentazione delle offerte fissato per il 24 maggio 2005, in violazione dell’art.8, lettera d), del capitolato speciale di gara.
VI) Violazione della lex specialis di gara.
Violazione dei principi in materia di pubbliche procedure.
La stessa SORICO s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per avere omesso di allegare alla propria di partecipazione qualsivoglia referenza bancaria, in violazione di quanto previsto dall’art.8 del capitolato speciale di gara.
VII) Violazione e falsa applicazione degli articoli 10, 22, 23, 24 e 35 della legge 7 agosto 1990, n.241.
Eccesso di potere per carenza dei presupposti, contraddittorietà ed insufficienza della motivazione.
La nota 6 luglio 2005 – con cui il Dirigente del Servizio Contratti Appalti ed Economato del Comune di Torino ha rigettato l’istanza di accesso presentata dalla società ricorrente relativamente alle offerte tecniche delle altre imprese concorrenti (ad eccezione di quella presentata da SORICO s.p.a., unica ad aver “concesso il nullaosta alla misura della suddetta comunicazione”) – sarebbe anch’essa illegittima, vantando la società ricorrente un interesse qualificato ad accedere a tale documentazione.
Con decreto del Presidente f.f. di questa Sezione 10 agosto 2005, n.487, l’istanza cautelare contenuta nel ricorso è stata accolta.
In data 29 agosto 2005 si è costituito in giudizio il Comune di Torino, il quale ha presentato una memoria, depositata il 6 settembre 2005.
In data 6 settembre 2005 si sono costituite in giudizio l’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. e ALESSIO s.p.a., e la Società EUTOURIST SERV-SYSTEM S.p.A. chiedendo, la reiezione del gravame.
In data 5 settembre 2005 si è costituita in giudizio SORICO s.p.a., chiedendo la reiezione del gravame.
Nella Camera di Consiglio del 7 settembre 2005 – giusta l’ordinanza n.540/i, in pari data, di questa Sezione – è stato ordinato “al Comune di Torino di depositare entro il 3 ottobre 2005 la documentazione e l’offerta tecnica presentata in sede di gara dalla società EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. per il lotto XII e dall’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. – ALESSIO s.p.a. per i lotti XI e XIII” ed, al fine di ottemperare all’ordinanza di questa Sezione in precedenza indicata, il difensore del Comune di Torino, con nota del 3 ottobre 2005, ha depositato copia della documentazione richiesta.
Con determinazione 14 settembre 2005, n.266, il Dirigente Coordinatore del Servizio di Ristorazione Scolastica del Comune di Torino ha dato esecuzione, a decorrere dal 19 settembre 2005, alle aggiudicazioni provvisorie dei LOTTI X, XI, XII e XIII relativi alla gara in questione.
Avverso quest’ultima determinazione dirigenziale la società ricorrente ha proposto motivi aggiunti, notificati in data 17 settembre 2005, con cui ne ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, deducendo la seguente censura:
1) Eccesso di potere per erroneità del presupposto, motivazione pretestuosa.
La determinazione dirigenziale in esame sarebbe stata assunta sul presupposto che il decreto del Presidente f.f. di questa Sezione 10 agosto 2005, n.487, di sospensione cautelare degli atti impugnati con il ricorso – abbia perso efficacia il 7 settembre 2005, ma tale assunto sarebbe erroneo, vista l’assenza di un termine di durata nel citato decreto presidenziale, per cui la determinazione dirigenziale si porrebbe in contrasto con esso.
Con decreto del Presidente f.f. di questa Sezione 15 settembre 2005, n.555, l’istanza cautelare contenuta nei motivi aggiunti è stata accolta.
Nella Camera di Consiglio del 19 ottobre 2005 – giusta l’ordinanza n. 617, in pari data, di questa Sezione – le istanze cautelari contenute nel ricorso e nei motivi aggiunti sono state respinte.
Con ordinanza 29 novembre 2005, n.5747, il Consiglio di Stato, Sezione V, “ritenuto che ad un primo esame l’appello presenta elementi di fondatezza quanto meno con riferimento ad un primo motivo di ricorso attinente il valore della dichiarazione resa in sede di gara dalla ditta appellante”, ha accolto l’istanza cautelare in esso contenuta.
Con atto notificato in data 14 ottobre 2005, la società ricorrente ha chiesto nuovamente l’annullamento degli atti già impugnati con il ricorso, deducendo la seguente, ulteriore, censura:
VIII Violazione e falsa applicazione dell’art.11 del decreto legislativo 1995, n.157.
Violazione dei principi in materia di pubbliche procedure.
L’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. – ALESSIO s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa dalle gare relative ai LOTTI XI e XIII, per avere assegnato compiti di esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto alla sola EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a., senza attribuirne alcuno, invece, ad ALESSIO s.p.a., il che dimostrerebbe come l’A.T.I. in questione sia stata costituita al solo scopo di consentire ad EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. una partecipazione alla gara in misura maggiore al valore del fatturato specifico in suo possesso.
È seguito uno scambio di memorie con cui ciascuna delle parti ha ulteriormente argomentato le proprie tesi.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

I. Con il primo motivo la società ricorrente deduce l’erroneità della valutazione espressa dalla Commissione di gara nella parte in cui le ha attribuito punti 0 con riferimento al requisito della “rintracciabilità di tutta la filiera per tutti prodotti destinati ai plessi scolastici del Comune di Torino, dall’origine della materia prima al prodotto finito” in quanto la Commissione di gara avrebbe dovuto tener conto, a tal fine, della sola dichiarazione allegata all’offerta tecnica di gara e non anche della relazione tecnica – anch’essa allegata, sub C, all’offerta tecnica – ove si faceva riferimento all’ordinaria rintracciabilità prevista dalla legge.
Sul punto già si è espresso chiaramente il Consiglio di Stato, Sezione V il quale – pronunciandosi in sede cautelare con ordinanza l’5747/2005 di cui in narrativa – ha “ritenuto che ad un primo esame l’appello presenta elementi di fondatezza quanto meno con riferimento ad un primo motivo di ricorso attinente il valore della dichiarazione resa in sede di gara dalla ditta appellante”.
Ritiene il Collegio di dover condividere l’orientamento espresso dal Giudice d’Appello.
In ordine al parametro in esame, al quale era collegata l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo fino a 6 punti, l’art.9 del capitolato speciale di gara prevedeva “indicazione dei prodotti per i quali l’I.A. garantisce la rintracciabilità di tutta la filiera, dall’origine della materia prima al prodotto finito”.
A fronte di tale previsione della lex specialis di gara la società ricorrente aveva allegato alla propria offerta la dichiarazione “che la Società Gemeaz Cusin Srl garantisce la rintracciabilità di tutta la filiera per i prodotti destinati ai plessi scolastici del Comune di Torino dall’origine della materia al prodotto finito”: tale dichiarazione, per la sua conformità a quanto previsto dalla lex specialis di gara, avrebbe dovuto essere considerata sufficiente per l’attribuzione del punteggio aggiuntivo, la cui esatta quantificazione, peraltro, era e resta di competenza della stazione appaltante, atteso che il richiamato art.9 del capitolato speciale di gara non prevede, per questo parametro, un punteggio fisso bensì lo individua con la locuzione “MAX 6 punti”, che lascia, con tutta evidenza, alla Commissione di gara il compito di quantificarlo nel suo esatto ammontare.
Né può ritenersi che la dichiarazione in precedenza richiamata fosse efficacemente “smentita” dal contenuto di altra relazione prodotta dalla società ricorrente, allegata sub C all’offerta, in quanto, come afferma la stessa GEMEAZ CUSIN s.r.l., a pag.2 della memoria difensiva del 30 marzo 2006, essa “non era il progetto tecnico del servizio, bensì una relazione illustrativa sulle procedure di rintracciabilità già utilizzate dall’impresa, la cui presentazione non era neppure richiesta dal capitolato, allegata da Gemeaz al solo scopo di evidenziare come le procedure già in essere fossero conformi al regolamento comunitario” .
La censura in esame è, quindi, fondata ed il suo accoglimento comporta l’annullamento degli atti di gara relativi ai LOTTI: X (aggiudicataria SORICO s.p.a.), XII (aggiudicataria EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a.) e XIII (aggiudicataria l’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. – ALESSIO s.p.a.), atteso che, in tali lotti, la differenza tra il punteggio attribuito alla società aggiudicataria e quello attribuito alla società ricorrente, seconda classificata, è inferiore a 6 punti, per cui l’attribuzione del punteggio aggiuntivo in esame potrebbe comportare una modifica della graduatoria finale.

II. Con il secondo motivo la società ricorrente assume che la Commissione di gara avrebbe dovuto escludere dalla gara tanto EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a., aggiudicataria del LOTTO XII, quanto l’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. – ALESSIO s.p.a., aggiudicataria dei LOTTI XI e XIII, in quanto le società EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. ed ALESSIO s.p.a. avrebbero conseguito, nell’ultimo triennio e per servizi identici, un fatturato inferiore a quello del valore dei lotti per i quali hanno partecipato alla gara, incorrendo nella violazione dell’art.8 del capitolato speciale di gara; inoltre l’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. – ALESSIO s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa dai LOTTI XI e XIII per avere EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. utilizzato il proprio fatturato sia per partecipare, quale impresa singola, alla gara relativa al LOTTO XII, sia per partecipare, in A.T.I. con Alessio s.p.a., alle gare relative ai LOTTI XI e XIII.
La censura è infondata.
Dalla documentazione in atti risulta che: – le società EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. ed ALESSIO s.p.a. hanno dichiarato un fatturato in servizi identici nel triennio pari, rispettivamente, ad euro 23.618,069 e ad euro 19.808,911, per un totale di euro 43.426,980; – le due società, raggruppate in A.T.I., hanno partecipato alle gare relative ai LOTTI 3, 8, 9, 11, 13, 18, d’importo complessivo pari ad euro 42.395, 915, inferiore, quindi, al fatturato posseduto; – EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. ha singolarmente partecipato alle gare relative ai lotti 2, 12, 14, 19, d’importo complessivo pari ad euro 23.162,163, per cui, anche in questo caso, il fatturato posseduto è di importo superiore al valore di lotti ai quali la società ha concorso; a ciò consegue che l’asserita violazione dell’art.8 del capitolato speciale di gara – nella parte in cui prevede il fatturato in servizi identici nel triennio “deve essere almeno apri al valore del lotto o dei lotti per quali l’azienda intende concorrere rapportato alla durata triennale dell’appalto” – in concreto non sussiste.
Né può condividersi l’ulteriore assunto della società ricorrente, secondo cui il fatturato minimo richiesto dovrebbe essere posseduto singolarmente da ciascuna delle imprese raggruppate in A.T.I.: non è questo, infatti, il tenore letterale dell’art.9 del Capitolato speciale d’appalto ed una simile interpretazione, oltre ad essere contraria ai principi di massima partecipazione e tutela della concorrenza, si porrebbe in contrasto anche con la ratio essendi delle associazioni temporanee d’imprese, la cui funzione è proprio quella di consentire il concorso di capacità tecniche ed economiche delle singole imprese che ne fanno parte.

III. Con il terzo motivo la società ricorrente assume che le società EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. e l’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. – ALESSIO s.p.a. avrebbero dovuto essere escluse dai LOTTI XI, XII e XIII per anomalia delle offerte presentate, avendo la stessa Commissione di gara riscontrato, come si legge nella relazione redatta il 22 giugno 2006, che “l’analisi dei costi non contempla il costo di alcuni interventi opzionali, cioè previsti dall’art.9 del Capitolato speciale d’appalto, lettera b), fra gli elementi che comportano un punteggio supplementare e che l’azienda si è dichiarata disponibile ad effettuare, ricevendo, così l’attribuzione dei relativi punteggi…Tali interventi comportano, evidentemente, determinati costi, sia pure su componenti non essenziali del servizio, che non sono stati considerati nella relazione”.
L’assunto non può essere condiviso.
Nella stessa relazione in precedenza citata si legge, infatti, che “l’Azienda ha offerto ribassi diversi per i lotti 12 (4%) e 14 (7%), il che fa fondatamente ritenere che se i costi derivanti dall’effettuazione degli interventi sopra descritti potranno essere sostenuti per il lotto 12, dove il ribasso è inferiore, altrettanto non può dirsi per il lotto 14, a fronte di un ribasso ben più consistente (7%)”: la diversa valutazione operata dalla Commissione di gara con riferimento ai LOTTI XII e XIV trova, quindi, giustificazione in un preciso dato oggettivo (la diversa entità del ribasso offerto nei due casi) e ciò consente di escludere che il relativo giudizio, espressione di una valutazione, rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione resistente, sia inficiato da evidenti vizi logici, rilevabili in questa sede.

IV. Con il quarto motivo si assume che le società EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. – ALESSIO s.p.a. avrebbero dovuto essere escluse dalle gare relative ai LOTTI XI, XII e XIII, per aver omesso di allegare alle relative offerte la certificazione di qualità relativa all’impresa indicata quale subappaltatrice del servizio di trasporto pasti, in violazione del punto 1), lettera) I, della lettera d’invito.
La censura è priva di pregio.
Tra i documenti di causa, infatti, è presente il certificato di qualità relativo a LA SO.TI.VAR s.r.l., indicata quale impresa subappaltatrice del servizio di trasporto pasti da EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. ed ALESSIO s.p.a. (doc. 11 prodotto dal Comune di Torino), per cui il motivo in esame è infondato in fatto.

V. Con il quinto motivo la società ricorrente assume che alla società aggiudicataria del LOTTO X, SORICO s.p.a, non avrebbe dovuto essere riconosciuto il punteggio aggiuntivo di punti 14 – riservato alle imprese che si fossero impegnate ad eseguire a proprie spese determinati interventi di manutenzione opzionali – in quanto la relativa dichiarazione d’impegno risulterebbe pervenuta alla stazione appaltante solo in data 26 maggio 2005, oltre il termine finale di presentazione delle offerte fissato per il 24 maggio 2005, in violazione dell’art.8, lettera d), del capitolato speciale di gara.
Anche tale motivo è infondato in fatto.
Come emerge chiaramente dagli atti di causa, SORICO s.p.a. aveva prodotto la citata dichiarazione in data 20 maggio 2005, quindi entro il termine finale di presentazione delle offerte, mentre in data 26 maggio 2005 aveva poi trasmesso una ulteriore dichiarazione contenente, peraltro, dei meri chiarimenti, relativi all’effettuazione dei lavori “ a scuola chiusa”, del tutto irrilevante ai fini del riconoscimento del punteggio in esame.

VI. Con il sesto motivo la società ricorrente assume che SORICO s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per avere omesso di allegare all’istanza di partecipazione qualsivoglia referenza bancaria, in violazione di quanto previsto dall’art.8 del capitolato speciale di gara.
Anche il motivo in esame non merita accoglimento.
Il citato documento, infatti, è stato prodotto da SORICO s.p.a. già in sede di prequalifica, mediante dichiarazione attestante le referenze bancarie datata 15 aprile 2005, con allegata lettera di credito della Banca Popolare di Bergamo Credito Varesino in data 8 aprile 2005 (doc.7 prodotto da SORICO s.p.a.).

VII. Quanto al settimo motivo – con cui la società ricorrente censura il diniego di accesso alle offerte tecniche di controparte, che il Comune di Torino le aveva opposto con nota del Dirigente del Servizio Contratti Appalti ed Economato in data oppose 6 luglio 2005 – esso è già stato condiviso dal Collegio che, giusta l’ordinanza 7 settembre 2005, n.540/i di cui in narrativa, ha disposto il deposito della relativa documentazione, che il Comune di Torino ha prodotto mediante nota del proprio difensore in data 3 ottobre 2005.
Con atto notificato in data 14 ottobre 2005, la società ricorrente ha chiesto nuovamente l’annullamento degli atti già impugnati con il ricorso, deducendo, quale ulteriore censura, la violazione dell’art.11 del decreto legislativo 157/1995, in quanto tale disposizione avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. – ALESSIO s.p.a. dalle gare relative ai LOTTI XI e XIII, per avere attribuito l’esecuzioni di prestazioni oggetto dell’appalto alla sola EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a., senza attribuirne alcuna ad ALESSIO s.p.a., il che dimostrerebbe come l’A.T.I. in questione fosse stata costituita al solo scopo di consentire ad EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. una partecipazione alla gara in misura maggiore rispetto al valore del fatturato specifico in suo possesso.
Il motivo è fondato.
L’art.11, comma 2, del decreto legislativo 157/1995 statuisce che “L’offerta congiunta deve essere sottoscritta da tutte le imprese raggruppate e deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese si conformeranno alla disciplina prevista nel presente articolo”: scopo della norma è quello di consentire alla stazione appaltante la previa conoscenza del soggetto che concretamente effettuerà ogni singola porzione del servizio in appalto, al fine di poter verificare il possesso dei requisiti stabiliti di capacità tecnica ed economica previsti dalla lex specialis di gara.
In tal modo la norma presuppone indirettamente che l’A.T.I. sia stata costituita proprio al fine di ripartire tra le varie imprese raggruppate una funzione del servizio posto che, ove così non fosse, l’A.T.I. medesima sarebbe privata della funzione che ne giustifica la costituzione e la stessa esistenza ed, in simili casi, deve ritenersi che l’A.T.I. sia stata costituita con l’intento di aggirare gli ostacoli formali legati ai requisiti soggettivi di ciascuna delle imprese raggruppate, il che comporta violazione sostanziale del citato art.11, dei principi fondamentali che regolano le gare pubbliche, e della stessa lex specialis di gara, nella parte in cui prevede requisiti soggettivi che devono essere posseduti da ciascuna impresa incaricata di eseguire una porzione del servizio.
In questo senso si esprime anche la giurisprudenza prevalente la quale – se da un lato ammette che le varie imprese raggruppate in A.T.I. possano sommare, ai fini dell’esecuzione dell’appalto, le rispettive capacità tecniche ed economiche – condiziona tale possibilità al presupposto che l’A.T.I. costituisca reale strumento di ripartizione dei compiti esecutivi tra le varie imprese che vi partecipano (vedasi, tra le altre, Consiglio Stato, sez. V, 19 febbraio 2003, n. 917, ove si afferma che “L’obbligo di cui all’art. 11 comma 2 d.lg. 17 marzo 1995 n. 157, che riproduce quello già sancito dall’art. 10 d.lg. 24 luglio 1992 n. 358, in caso di offerta congiunta per l’aggiudicazione di un servizio, di indicare quale parte del servizio venga svolto da ciascuna delle imprese associate, comporta che sia assegnato un ruolo operativo a ciascuna di esse, all’evidente scopo di evitare che esse si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione stabilite nel bando e consentire così la partecipazione di imprese non qualificate, con effetti negativi sull’interesse pubblico che il servizio è destinato a soddisfare e che non sempre è ristorabile mercè la garanzia patrimoniale derivante dalla responsabilità solidale delle imprese riunite”).
Nel caso di specie, invece, tale condizione non è stata rispettata.
Nell’offerta tecnica presentata dall’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. – ALESSIO s.p.a. con riferimento ai LOTTI XI e XIII (doc. 4 allegato ai motivi aggiunti), infatti, si afferma “che le parti del servizio sono così suddivise: spettano all’Eutourist s.p.a. – capogruppo: tutte le attività richiamate nel capitolato speciale d’appalto per lo svolgimento del servizio – ad Alessio s.p.a. – mandante: la supervisione della gestione amministrativa): nessun compito esecutivo risulta, quindi, attribuito ad Alessio s.p.a., non potendosi considerare tale “la supervisione della gestione amministrativa”, sia perché la stessa ha connotati assai incerti, sia perché lo stesso art.11 del decreto legislativo 157/1995, al comma 7, statuisce che “Il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione fra le imprese riunite, ognuna delle quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali” e ciò conferma come la funzione dell’A.T.I. non possa esaurirsi nell’attribuzione, ad una delle imprese raggruppate, di compiti esclusivamente organizzativi e gestionali.
Ne consegue la fondatezza della censura e l’illegittimità degli atti impugnati con riferimento all’aggiudicazione all’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. – ALESSIO s.p.a. dei LOTTI XI e XIII.
Per quanto precede il ricorso è fondato con riferimento ai motivi I ed VIII e deve essere, quindi, accolto.
Resta da esaminare, infine, il motivo aggiunto notificato in data 17 settembre 2005, con cui la società ricorrente estende l’impugnativa alla determinazione del Dirigente coordinatore della Divisione Servizi Educativi – Coordinamento Approvvigionamenti e Gestione – Settore Acquisto Beni e Servizi – del comune di Torino n. 266 in data 14 settembre 2005, con la quale si era stabilito: “1) …; 2) di dare atto che l’affidamento viene effettuato in esito all’aggiudicazione provvisoria della gara n. 40/2005, nelle more delle procedure di legge finalizzate al perfezionamento contrattuale e della definizione del contenzioso instaurato dal concorrente 2° classificato nonché precedente affidatario del servizio e che l’aggiudicazione definitiva è condizionata alla conclusione positiva delle suddette pendenze; 3) di autorizzare la consegna anticipata a partire dal 19 settembre 2005, del servizio nel lotto X alla ditta SORICO S.p.a. – nei LOTTI XI e XIII all’A.T.I. EUTOURIST SERV-SYSTEM s.p.a. – ALESSIO s.p.a., NEL LOTTO XII alla ditta AUTOURIST SERV-SYSTEM S.p.a. e il pagamento ….”.
Al riguardo la società ricorrente deduce l’eccesso di potere, assumendo che il decreto del Presidente f.f. di questa Sezione 10 agosto 2005, n.487, con cui gli atti della procedura di appalto erano stati sospesi in via cautelare, avrebbe perso efficacia dal 7 settembre 2005.
La censura non merita di essere condivisa.
La citata determinazione dirigenziale, infatti, è stata assunta su diverso e legittimo presupposto e cioè per il fatto che “Attualmente sono in corso di svolgimento le procedure di legge che precedono la formale approvazione del suddetto verbale (del 22 giugno 2005, relativo all’aggiudicazione provvisoria dei 19 lotti) finalizzate al perfezionamento contrattuale dell’affidamento. Nelle more delle suddette attività, dovendo garantire il servizio fin dall’inizio dell’anno scolastico 2005/2006, si rende necessario disporre con assoluta urgenza la consegna anticipata del servizio per i lotti X, XI, XII e XIII, che non erano stati interessati dal precedente provvedimento di consegna anticipata assunto in data 19 agosto 2005…in quanto oggetto di un ricorso che aveva provocato l’emanazione di un’ordinanza di sospensione cautelare da parte del Presidente del TAR Piemonte fino al 7.9.2005 e che di conseguenza, erano stati oggetto di una proroga dei precedenti contratti fino al 16.9.2005, approvata con determinazione dirigenziale del 19.8.2005 (…) …”; il Comune di Torino, quindi, ha inteso dare provvisoria esecuzione agli atti di gara, in modo da assicurare, nelle more della definizione del presente giudizio, la continuità del servizio, mentre il riferimento ad un supposto termine di efficacia del decreto presidenziale di sospensione, effettivamente presente per incidens nella motivazione del provvedimento impugnato, non assume, alcun concreto rilievo.
Per quanto premesso il motivo aggiunto notificato in esame, avente ad oggetto la determinazione dirigenziale del 14 settembre 2005, n.266, è infondato e deve, quindi, essere respinto.
Quanto, infine, alla domanda risarcitoria, essa non merita accoglimento in quanto, all’esito dell’odierno annullamento degli atti di gara, il Comune di Torino dovrà ancora valutare, ai fini dell’eventuale aggiudicazione alla società ricorrente, il punteggio aggiuntivo da attribuirle relativamente in concreto all’“indicazione dei prodotti per i quali l’I.A. garantisce la rintracciabilità di tutta la filiera, dall’origine della materia prima al prodotto finito” (art.9 del capitolato speciale di gara: vedasi quanto già si è osservato riguardo al primo motivo di ricorso), nonché l’eventuale anomalia dell’offerta per cui – allo stato – la richiesta risarcitoria difetta del requisito di certezza del danno.
In sintesi, per quanto precede, il ricorso è fondato e deve essere, quindi, accolto; il motivo aggiunto notificato in data 17 settembre 2005, avente ad oggetto la determinazione dirigenziale del 14 settembre 2005, n.266, è infondato e deve, quindi, essere respinto, così come la domanda di risarcimento del danno.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte – Sezione 2^ – definitivamente pronunciando:
– accoglie il ricorso e, per l’effetto annulla gli atti impugnati;

– rigetta il motivo aggiunto notificato in data 17 settembre 2005;

– rigetta la domanda di risarcimento del danno.

– compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, nella Camera di Consiglio del 12 aprile 2006, con l’intervento dei Magistrati:

Giuseppe Calvo – Presidente

Antonio Plaisant – Referendario, estensore

Emanuela Loria – Referendario

Depositata in Segreteria a sensi di
Legge il 12 GIUGNO 2006

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 12/6/2006 n.2300 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Est. Correale
Coop. Sociale e di Lavoro Nuova S.A.I.R. (avv. Lilli, Naccarato) c. ASO S. Giovanni Battista (avv. Di Palo, Zucca) e Studio professionale associato Fraietta Masrgaret e Associati (avv. Ingrassia)

la clausola che impone inderogabilità di un minimo tariffario prestabilito è valida

Contratti della P.A. – Bando – Offerta economica – Clausola che impone inderogabilità di un minimo tariffario – Legittimità – Fattispecie

E’ legittima la previsione nel bando di gara di una clausola che impone l’inderogabilità in sede di redazione dell’offerta economica di minimi tariffari (nel caso di specie, relativo al settore infermieristico, la clausola stabiliva che “la tariffa oraria minima non dovrà essere inferiore alla tariffa minima adottata dalla Federazione Nazionale dei Collegi”)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso, per trasposizione di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, n. 1154/2005 proposto dalla

COOPERATIVA SOCIALE E DI LAVORO NUOVA S.A.I.R. a. r.l., con sede in Roma, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, Rosario Riccioluti, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Lilli e Giuseppe Naccarato ed elettivamente domiciliata in Torino, via Susa n. 31, presso lo studio dell’avv. Antonella Borsero,

contro

l’Azienda Sanitaria Ospedaliera “S. Giovanni Battista” di Torino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Silvia Di Palo e Claudia Zucca ed elettivamente domiciliata presso di loro in Torino, C.so Bramante 88,

e nei confronti

– dello Studio Professionale Associato FRAIETTA MARGARET & ASSOCIATI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, con sede in Torino, via Susa n. 19, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Clotilde Ingrassia ed elettivamente domicilia

– della O.S.A.-Cooperativa Sociale Operatori Sanitari Associati a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

– della “Gruppo Vita Serena” Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

dell’atto di esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di prestazioni infermieristiche, bandita con determinazione n. D/80/265/60/05 del 1 febbraio 2005;
di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ivi compresi: la deliberazione del direttore di struttura complessa provveditorato n. D246/791/60/05 dell’8 aprile 2005, di approvazione degli atti di gara; i verbali di gara; ove occorra lo stesso bando di gara in parte qua; la nota n. 17356 del 4 aprile 2005

per l’annullamento e/o la dichiarazione di inefficacia degli eventuali contratti frattanto stipulati con le controinteressate,

del diritto al risarcimento dei danni subiti per effetto dell’illegittimo comportamento della stazione appaltante.

Visti il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, notificato all’Azienda resistente e alle controinteressate il 4, 1,2,4 luglio 2005, depositato presso il Ministero della Salute, per il quale l’Azienda Ospedaliera “San Giovanni Battista” di Torino ha chiesto la trasposizione nella presente sede con atto di opposizione ex art. 10 D.P.R. n. 1199/1971, e la relativa documentazione;
Viste la comparsa di costituzione e memoria dell’Azienda Sanitaria Ospedaliera “San Giovanni Battista” e la relativa documentazione;
Viste la memoria di costituzione e replica della Studio Professionale Associato Fraietta Margaret & Associati s.p.a. e la relativa documentazione;
Viste le memorie depositate dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa e le relative produzioni documentali;
Relatore all’udienza del 22 febbraio 2006 il Referendario Ivo Correale;
Uditi l’avv. A. Borsero, su delega dell’avv. G. Naccarato, per la cooperativa ricorrente, l’avv. S. Di Palo, per l’Azienda Ospedaliera resistente, e l’avv. M.C. Ingrassia, per la società controinteressata;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il Direttore della Struttura Complessa Provveditorato dell’Azienda Sanitaria Ospedaliera “San Giovanni Battista” di Torino, con determinazione n. 80/265/60/05 del 1 febbraio 2005, richiamando le precedenti decisioni aziendali che ritenevano necessario avvalersi di personale infermieristico esterno all’Azienda stessa per garantire la continuità assistenziale in tutte le aree operative dell’Azienda ed avvicinandosi la data di scadenza di precedenti convenzioni in atto, preso atto anche della manifestazione della A.S.O.O.I.R.M. S.Anna dell’intenzione di aderire alla procedura di reperimento di tali risorse, stabiliva: “1) – Di porocedere, …., all’indizione della gara a Procedura Aperta sottoindicata, …, per la fornitura del Servizio di prestazioni infermieristiche, per un periodo di trentasei mesi e per un importo presunto di 27.925.000,00 per l’A.S.O. S. Giovanni Battista di Torino e di € 8.508.000,00 per l’A.S.O. S. Anna di Torino, importi esenti da IVA ai sensi dell’art. 10 del D.P.R. 633 del 26/10/72;”.
Erano altresì approvati, con il medesimo provvedimento, il relativo bando di gara, il capitolato generale d’oneri e il capitolato speciale con i relativi allegati.
In particolare, il bando di gara, regolarmente pubblicato nelle forme di legge, specificava che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta al prezzo più basso, facendo riferimento, per il luogo di consegna e le condizioni di partecipazioni, al capitolato speciale.
Quest’ultimo, oltre a tali indicazioni, precisava, per quel che rileva, quanto segue.
All’art. 1, lett. E), che “Le prestazioni infermieristiche richieste dovranno essere svolte nelle 24 ore per 7 giorni la settimana. Le turnazioni verranno definite dai responsabili del settore e potranno subire variazioni estemporanee. L’orario di lavoro sarà definito sulla base delle necessità, come da C.C.N.L. di comparto. Nei reparti di assegnazione, gli infermieri dovranno garantire la turnistica nelle seguenti fasce orarie: 7,00-15,00; 15,00-23,00; 23,00-7,00, salvo particolari esigenze connesse alla peculiarità del reparto/servizio di assegnazione.
La Ditta aggiudicataria dovrà garantire che il personale operante in turni continuativi sulle 24 ore fruisca di adeguati periodi di riposo tra i turni, per consentire il recupero psico-fisico, in ottemperanza alle normative contrattuali e/o comunitarie vigenti.
Per quanto riguarda la normale attività, non è consentita l’effettuazione di ore di lavoro straordinario. Dovrà essere previsto un impegno in pronta disponibilità per un massimo di due settimane al mese, tale impegno sarà rivolto a circa 40 operatori nelle seguenti fasce…“.
La successiva lettera F) del medesimo art. 1 del capitolato speciale, precisava, poi, per entrambe le aziende ospedaliere interessate, l’impegno mensile di 176 ore pro-capite in attività ordinaria per il relativo numero di operatori, in relazione al complessivo monte ore annuo nonchè il fabbisogno delle ore mensili in attesa di chiamata in reperibilità e in pronta disponibilità. Era indicato, in proposito, che “Il monte ore sopra riportato è indicativo e potrà subire variazioni in corso di opera sulla base del reale fabbisogno, senza che ciò comporti alcun mutamento rispetto a quanto definito contrattualmente dalle rispettive A.S.O”.
Il successivo art. 3 del capitolato in questione specificava poi, che “La ditta dovrà redigere l’offerta come da fac-simile allegato e dovrà indicare una unica tariffa oraria media, conteggiata tenendo conto che l’impegno percentuale per ogni infermiere sarà così suddiviso: fascia oraria diurna: 65% circa – fascia oraria notturna 35% circa – fascia oraria diurna e notturna nei giorni festivi: 13% circa ( già compreso nelle precedenti)…La tariffa oraria proposta non dovrà essere inferiore alla tariffa minima adottata dalla Federazione Nazionale dei Collegi.“.
Tale ultima disposizione era poi confermata dal successivo art. 4, relativo alla descrizione della procedura di aggiudicazione.
Nel termine prefissato pervenivano all’Azienda Sanitaria Ospedaliera “San Giovanni Battista” di Torino quattordici plichi contenenti le offerte.
In data 16 marzo 2005 si dava inizio alle operazioni di gara avanti all’apposita commissione e si procedeva all’apertura dei plichi pervenuti e delle buste contenenti le relative offerte economiche provvedendo, previa esclusione di quattro ditte partecipanti, tra cui la Nuova Sair coop. a r.l., al seguente ordine di aggiudicazione. 1) O.S.A. Coop. Sociale Operatori sanitari associati a.r.l.; 2) Studio Professionale Associato Fraietta M. e Associati; 3) Coop. Sociale Gruppo Vita Serena.
Con nota del 18 marzo 2005 la Nuova Sair coop. a.r.l., riscontrando l’esclusione della propria offerta, chiedeva spiegazioni dettagliate all’Azienda Sanitaria Ospedaliera, la quale, con nota prot. 0017356 del 4 aprile 2005, a firma del Direttore S.C. Provveditorato e del responsabile del procedimento, faceva presente quanto segue: “In riferimento alla V/s nota in oggetto emarginata, si precisa quanto segue.
L’art. 3 del Capitolato speciale di gara disponeva che “la ditta partecipante dovrà indicare un’unica tariffa oraria media, conteggiata tenendo conto che l’impegno percentuale per ogni infermiere sarà così suddiviso:
fascia oraria diurna 65% circa
fascia oraria notturna 35% circa
fascia oraria diurna e notturna nei giorni festivi; 13% circa (già compreso nelle precedenti).
La tariffa oraria proposta non dovrà essere inferiore alla tariffa minima adottata dalla Federazione Nazionale dei Collegi’.
Pertanto, la tariffa offerta non doveva essere inferiore alla tariffa media minima stabilita dal Collegio, il cui tariffario prevede una tariffa minima diurna ed una tariffa minima notturna e festiva.
Concordiamo sul fatto che il tariffario non ha valore normativo, né contrattuale. Precisiamo però che l’Azienda ha disposto tale parametro al fine di favorire la massima partecipazione possibile.
Corre l’obbligo di precisare che il capitolato è ‘lex specialis’ di gara e ribadiamo che, nel capitolato speciale, era ben precisato che:
– il servizio di prestazioni infermieristiche dovrà essere svolto nelle 24 ore per 7 giorni la settimana
– la tariffa offerta doveva essere unica, tenendo conto dell’impegno percentuale per ogni infermiere suddiviso come sopra precisato in fascia oraria diurna e fascia oraria notturna e festiva
– la tariffa minima non doveva essere inferiore a quella stabilita dal Collegio.“.
L’aggiudicazione alle tre ditte partecipanti sopra ricordate era definitivamente stabilita mediante determinazione del Direttore Struttura Complessa Provveditorato dell’Azienda Ospedaliera Sanitaria “San Giovanni Battista” di Torino n. D/246/791/60/05 dell’ 8 aprile 2005.
Con nota prot. n. 0018420 in pari data, poi, il suddetto Direttore S.C. Provveditorato, unitamente alla responsabile del procedimento, comunicava alla Nuova Sair coop. a r.l. che: “… giusta il Verbale di seduta pubblica rep. 1181, approvato con determinazione D/246/791/60/05 del 08/04/2005, codesta Ditta è stata dichiarata ESCLUSA, relativamente alla procedura in oggetto.“.
La Nuova Sair coop. a r.l. proponeva nei termini di legge ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, chiedendo l’annullamento dell’atto di esclusione dalla gara e di quello di approvazione dei verbali, nonchè l’annullamento degli eventuali contratti frattanto stipulati con le controinteressate e l’accertamento del diritto al risarcimento dei danni subiti.
In seguito alla richiesta di trasposizione in sede giurisdizionale con atto di opposizione ai sensi dell’art. 10 D.P.R. n. 1199/1971, ritualmente notificato dall’Azienda Ospedaliera “San Giovanni Battista” di Torino, la Cooperativa Sociale e di Lavoro S.A.I.R. a.r.l., depositava in questo Tribunale l’ “Atto di Costituzione per trasposizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica”, con il quale si deducevano i seguenti motivi:
I. Sulla determinazione della tariffa minima IPASVI.
Violazione e falsa applicazione del bando e del principio di massima partecipazione al procedimento. Illogicità manifesta e contraddittorietà. Sviamento di potere. Difetto di istruttoria e di motivazione.
La società cooperativa ricorrente riteneva che la commissione avesse erroneamente interpretato il bando di gara, nella parte in cui era previsto che l’offerta non doveva essere inferiore alla tariffa minima adottata dalla Federazione Nazionale dei Collegi.
Secondo la società ricorrente, infatti, tale richiamo doveva essere riferito alla tariffa generale minima prevista dal Nomenclatore tariffario IPASVI per l’assistenza diretta, pari ad euro 23,20, esattamente corrispondente a quella da lei presentata, e non anche alle sue maggiorazioni (pari al 25%) previste dallo stesso tariffario per il lavoro in giorno festivo.
Ciò in quanto il bando non aveva inteso individuare un livello stipendiale minimo inderogabile, da calcolarsi tenendo conto anche delle maggiorazioni per le ore notturne preventivate, quanto, piuttosto, un termine generale di raffronto delle offerte pervenute.
Altrimenti, ragionando diversamente, l’amministrazione stessa avrebbe dovuto, per coerenza, decurtare dalla tariffa minima di riferimento la componente di maggiorazione del 30% prevista in considerazione del fatto che il libero professionista – vale a dire la categoria di infermieri diversa dal personale delle società concorrenti alla gara che era tutto personale dipendente – deve provvedere alla indispensabile stipula di una polizza assicurativa, a versare i contributi previdenziali e ad autofinanziare la propria formazione permanente, così come precisato dalla premessa allo stesso Nomenclatore tariffario IPASVI.
La cooperativa ricorrente in sostanza rilevava che mancava qualsivoglia stretto parallelismo tra la tariffa minima in questione e quella offerta dalle concorrenti alla gara, sicché la commissione avrebbe dovuto attenersi strettamente alla lettera del bando e prendere come riferimento unicamente la tariffa minima di euro 23,20.
II. – Violazione e falsa applicazione di legge (d.lgs. n. 157/1995) e della lex specialis. Difetto di istruttoria e di motivazione. Illogicità e contraddittorietà per evidente conflitto con il criterio dell’aggiudicazione al prezzo più basso. Sviamento di potere.
La cooperativa ricorrente rilevava che anche ove il bando fosse stato correttamente interpretato quanto al criterio di determinazione della tariffa minima IPASVI, era evidente che la non chiara formulazione della previsione avrebbe dovuto indurre l’amministrazione ad applicare, a fronte di una clausola ambigua, il criterio della massima partecipazione al procedimento.
La commissione aveva erroneamente sostenuto che fosse imposta l’esclusione automatica dalla gara in base alla prescrizione del capitolato speciale d’appalto, secondo cui la tariffa oraria offerta non poteva essere inferiore a quella minima adottata dalla Federazione Nazionale dei Collegi.
In realtà – osservava la cooperativa ricorrente – tale clausola non sanzionava affatto espressamente, con l’esclusione automatica, l’ipotesi di offerta inferiore alla tariffa di riferimento, tant’è che ben sette ditte su dieci avevano offerto una tariffa inferiore in tal senso, sicure – evidentemente – di poter giustificare i propri relativi importi.
Così che, per interpretare correttamente la clausola di riferimento sull’offerta minima, si rendeva necessaria l’applicazione di un criterio ermeneutico e, quindi, la necessità di una valutazione specifica circa l’ammissibilità o meno, in concreto, di un’offerta inferiore a quella di riferimento.
III. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 25 d.lgs. n. 157 e del principio di cui all’art. 97 Cost. Violazione del divieto di esclusione automatica delle offerte (eventualmente) anomale. Difetto di istruttorie di motivazione, travisamento dei fatti; contraddittorietà e illogicità manifesta.
La società cooperativa ricorrente rilevava che la ragione della mancata previsione dell’esclusione automatica era ovvia, ove si considerava che la tariffa IPASVI di riferimento difficilmente avrebbe potuto essere posta a base di una soglia minima delle offerte, in quanto concerneva prestazioni infermieristiche libero-professionali e non, come nella specie, di lavoro subordinato, con conseguente differenza di costi come rilevata dalla medesima Federazione Nazionale dei Collegi.
Inoltre, tale tariffa non poteva neppure essere presa come riferimento per stabilire un’eventuale specifica soglia di anomalia delle offerte, atteso che la soglia di anomalia è stabilita direttamente dalla legge e non può che essere ancorata a libero prezzo di mercato (media delle offerte presentate) piuttosto che al tariffario stabilito dalla categoria dei liberi professionisti.
Ad ogni modo, sosteneva la cooperativa ricorrente, anche ove il tariffario di riferimento avesse potuto rappresentare validamente la soglia di anomalia, l’amministrazione avrebbe dovuto, quantomeno, attivare il meccanismo di verifica di cui all’art. 25 d.lgs. n. 157/95, per il principio generale per il quale l’amministrazione non può respingere un’offerta anormalmente bassa senza neanche chiedere all’offerente le giustificazioni necessarie, secondo una regola di origine comunitaria e tanto più applicabile nel caso di specie in cui la clausola di sbarramento era di gran lunga superiore all’ipotetica soglia di anomalia.
Tale clausola, comunque, era illegittima perché ignorava la prevalenza dell’interesse pubblico alla più ampia partecipazione e selezione dei concorrenti.
IV. – Illegittimità del bando in parte qua. Violazione e falsa applicazione di legge, con riferimento alla tariffa di riferimento. Eccesso di potere per difetto di motivazione di istruttoria; travisamento dei fatti, illogicità manifesta e contraddittorietà. Violazione del principio del buon andamento della pubblica amministrazione (97 Cost.).
Secondo la cooperativa ricorrente sarebbe stato più corretto adoperare, in luogo del richiamo alle tariffe IPASVI, gli ordinari parametri di valutazione del costo del lavoro stabiliti dalla l.n. 327/2000, secondo cui nella predisposizione delle gare d’appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro come determinato periodicamente dal Ministero del lavoro e della previdenza sociale, con determinazioni comunque meramente indicative, utilizzabili ai soli fini della valutazione di anomalia e non di esclusione automatica, atteso che il costo relativo è suscettibile di oscillazioni in relazione ad alcune variabili, ben più significative, nella specie, rispetto alle tariffe IPASVI.
V. – Sull’invalidità dei contratti d’appalto.
Nell’ipotesi in cui l’amministrazione, nelle more, avesse proceduto alla stipulazione dei contratti la cooperativa ricorrente chiedeva che questo Tribunale procedesse a invalidarli, per nullità e/o annullabilità, e comunque a dichiararne l’inefficacia, tenendo presente che sarebbe possibile, stante la natura di contratto di durata dell’appalto in esame, una piena tutela attraverso una reintegrazione in forma specifica.
VI. – Sulla domanda di risarcimento del danno.
Pur insistendo sull’istanza cautelare, la cooperativa ricorrente osservava che con l’invocata riammissione si collocherebbe prima tra le imprese ammesse, avendo offerto il prezzo più basso.
Il risarcimento era dovuto anche perché l’amministrazione aveva violato i più elementari canoni di imparzialità e correttezza nonché di buon andamento, rivelandosi negligente anche successivamente alla redazione della graduatoria, utilizzando illegittimamente uno sbarramento pur nella consapevolezza dell’illegittimità del esclusione della regolarità dell’offerta presentata dalla coop. Nuova Sair a r.l.
La cooperativa ricorrente, quindi, quantificava il danno da lei subito – rilevandolo stimabile nella misura del 10% del prezzo di aggiudicazione che essa avrebbe ottenuto in rapporto al numero di unità di personale offerto – pari a euro 293.990,4; ovvero nella misura del 5%, a titolo di perdita di “chance”, pari a euro 146.995,2.
Si costituiva in giudizio l’Azienda Ospedaliera “S Giovanni Battista” di Torino, rilevando preliminarmente l’irricevibilità e/o inammissibilità del ricorso per difetto di contraddittorio.
Rilevava infatti l’azienda resistente che alla procedura in esame aveva aderito anche l’A.S.O. O.I.R.M. S. Anna di Torino, indicando il proprio fabbisogno per 35 operatori infermieristici.
L’aggiudicazione, ed invero tutta la procedura di gara, coinvolgeva quindi direttamente la posizione di entrambe le aziende ospedaliere, come formalmente recepito con le deliberazioni dirigenziali richiamate nel provvedimento di aggiudicazione impugnato.
Anche la posizione dell’A.S.O. S. Anna poteva essere pregiudicata dall’esito della presente controversia, per cui il ricorso doveva essere notificato a quest’ultima in qualità di amministrazione resistente.
L’Azienda Ospedaliera “S. Giovanni Battista” di Torino rilevava, poi, l’inammissibilità del ricorso anche sotto un altro profilo, in relazione all’impugnazione del bando di gara oltre il termine di decadenza.
Infatti, osservava l’azienda resistente che una semplice lettura del capitolato speciale di gara avrebbe portato a concludere che un’offerta economica difforme dalle condizioni indicate avrebbe precluso l’ammissione delle concorrenti. Come tale, secondo la prospettazione della ricorso, questa clausola doveva considerarsi immediatamente lesiva degli interessi degli aspiranti alla gara, imponendo determinati requisiti di partecipazione, e doveva essere tempestivamente e formalmente impugnata, con conseguente inammissibilità dell’impugnazione del bando unitamente al provvedimento di espulsione, ove fossero decorsi i termini per impugnazione del bando, come nel caso di specie.
La cooperativa ricorrente non doveva attendere l’esito della procedura per sollevare le rappresentate censure di legittimità derivate dall’approvazione delle clausole della legge di gara.
Poiché la pubblicazione degli atti di gara risalivano al 9 febbraio 2005 e al 18 febbraio 2005 e il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica risultava notificato soltanto in data 4 luglio 2005, l’impugnazione appariva evidentemente tardiva.
In riferimento ai motivi di ricorso, poi, l’azienda resistente ne rilevava l’infondatezza.
Si costituiva in giudizio la Studio Professionale associato Fraietta Margaret & Associati s.p.a., rilevando anch’essa, preliminarmente, la tardività del ricorso per non aver impugnato le clausole della legge di gara, considerate immediatamente lesive, nei termini di legge, con argomentazioni ricalcanti quanto già rappresentato dall’ azienda resistente.
Nel merito, la società controinteressata rilevava anch’essa l’infondatezza del ricorso.
Alla camera di consiglio del 5 ottobre 2005 la trattazione dell’istanza cautelare era rinviata a quella del merito.
In prossimità dell’udienza pubblica tutte le parti costituite depositavano memorie a sostegno delle proprie tesi difensive.
In particolare la cooperativa ricorrente confutava le eccezioni di inammissibilità sollevate dall’azienda resistente e dalla società controinteressata.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
In data 25 febbraio 2006 è stato pubblicato il dispositivo della presente sentenza.

DIRITTO

Il Collegio ritiene di prescindere dall’esaminare le eccezioni preliminari sollevate dall’azienda resistente e dalla società controinteressata, in considerazione della rilevata infondatezza del ricorso.
Con il primo motivo di ricorso, la cooperativa ricorrente ritiene che la commissione di gara abbia interpretato erroneamente la legge di gara – laddove era previsto che l’offerta non doveva essere inferiore alla tariffa minima IPASVI – ritenendo che tale richiamo andava riferito anche alle maggiorazioni (pari al 25%) previste per il lavoro diurno e festivo e non solo alla tariffa generale minima prevista per l’assistenza diretta (pari a € 23,20). Ciò perché non aveva inteso individuare in quello IPASVI un livello stipendiale minimo inderogabile quanto, piuttosto, un termine generale di raffronto delle offerte pervenute, anche perché, ragionando diversamente, l’azienda avrebbe dovuto decurtare dalla tariffa minima di riferimento la componente di maggiorazione del 30% prevista in considerazione del fatto che il libero professionista deve provvedere a determinate incombenze non a carico del personale dipendente, come invece era quello richiesto nel caso di specie.
Sul punto, però, il Collegio ritiene di concordare con le difese delle parti intimate laddove specificano che il bando di gara ed il relativo capitolato speciale erano sufficientemente chiari nella loro interpretazione.
In particolare, l’art.3, comma 1, del capitolato speciale specificava che nell’offerta la ditta doveva indicare una “unica tariffa oraria media, conteggiata tenendo conto che l’impegno percentuale per ogni infermiere sarà così suddiviso: fascia oraria diurna 65% circa – fascia oraria notturna 35% circa – fascia oraria diurna e notturna nei giorni festivi: 13% circa (già compreso nelle precedenti)“. Nel medesimo art. 3 era poi precisato che “La tariffa oraria proposta non dovrà essere inferiore alla tariffa minima adottata dalla Federazione Nazionale dei Collegi”. Tale disposizione rendeva esplicito quanto già illustrato nel precedente art.1, lett. E), del medesimo capitolato, laddove era specificato che: “Le prestazioni infermieristiche richieste dovranno essere svolte nelle 24 ore per 7 giorni alla settimana…Nei reparti, di assegnazione gli Infermieri dovranno garantire la turnistica nelle seguenti fasce orarie: 7,00-15,00; 15,00-23,00; 23-7,00, salvo particolari esigenze connesse alla peculiarità del reparto/ servizio di assegnazione… Per quanto riguarda la normale attività, non è consentita l’effettuazione di ore di lavoro straordinario“. Era poi richiesto anche un impegno in pronta disponibilità rivolto a circa 40 operatori in fasce orarie comprendenti anche sabato domenica e festivi, dalle ore 7,00 alle ore 15,00 e dalle ore 15,00 alle ore 7,00.
Appare quindi sufficiente la lettura di tali disposizioni della legge di gara per desumere che i concorrenti dovevano offrire una somma relativa ad una tariffa comprendente il servizio considerato in fasce orarie diverse, secondo le percentuali indicate, relative tanto ad attività diurne quanto ad attività notturne e festive, per tutte le 24 ore in sette giorni della settimana.
Di conseguenza appare corretto il calcolo cui ha dato luogo la commissione di gara considerando il valore minimo orario pari ad € 23,20 ma con una maggiorazione del 25% per l’attività festiva e notturna.
Il riferimento alla sola tariffa minima, intesa come tariffa minima diurna, richiamato dalla cooperativa ricorrente, non appare perciò aderente alla lettera del capitolato speciale di gara, perché non considera l’effettiva richiesta dell’azienda aggiudicatrice.
Nè appare condivisibile l’osservazione secondo la quale sarebbe stato altrimenti necessario considerare anche per le cooperative infermieristiche la decurtazione del 30% prevista dal tariffario IPASVI a copertura dei costi sostenuti dai liberi professionisti perché, come correttamente osservato dall’azienda resistente, il bando e il capitolato speciale di gara non imponevano alle sole cooperative infermieristiche la partecipazione alla selezione in questione. Infatti le prestazioni relative ai servizi in questione non erano inerenti unicamente ad attività infermieristiche ma prevedevano anche altre attività collaterali, per cui qualsiasi soggetto giuridico che aspirava a partecipare alla procedura di gara doveva considerare anche le numerose voci di costo inerenti alle prestazioni ulteriori, andando ad incidere così sul computo del prezzo finale offerto.
Per quanto ora illustrato, quindi, il primo motivo di ricorso è infondato.
Con il secondo motivo di ricorso, la cooperativa ricorrente riteneva che la non chiara formulazione della previsione della legge di gara, attestata dal gran numero di offerte escluse, avrebbe dovuto indurre l’azienda ad applicare il criterio della massima partecipazione al procedimento, evitando di dare luogo ad una esclusione automatica.
In merito, il Collegio ritiene di non condividere l’assioma di partenza della società ricorrente, atteso che, per quanto sopra illustrato, la previsione del bando appariva chiara e precisa nella sua lineare formulazione.
Di conseguenza, non era necessario allargare la valutazione, secondo il criterio della massima partecipazione al procedimento di gara, anche ad offerte che si discostavano dalla base proposta nella legge di gara.
L’azienda resistente, infatti, non ha autonomamente creato una modalità di esclusione ma si è limitata ad applicare le prescrizioni della legge di gara in ordine alle modalità di presentazione delle offerte, anche a tutela dell’altro principio fondamentale, operante nelle procedure concorsuali, di rispetto della “par condicio” dei partecipanti nonchè della trasparenza e del buon andamento.
Anche tale motivo di ricorso, quindi, si palesa infondato.
Con il terzo motivo, la società cooperativa ricorrente lamentava, riprendendo quanto esposto con il motivo precedente, che l’azienda resistente non avrebbe dovuto escludere l’offerta ma procedere ad attivare il meccanismo di verifica tecnica del prezzo proposto, ai sensi dell’art. 25 d.lgs. n. 157/95, tenendo anche conto che la clausola di sbarramento individuata nella legge di gara era di gran lunga superiore all’ipotetica soglia di anomalia.
Il Collegio osserva, in primo luogo, che la inderogabilità della clausola che imponeva il rispetto dei su ricordati minimi tariffari, interpretati secondo quanto illustrato a confutazione del primo motivo di ricorso, rientrava nella discrezionalità dell’amministrazione appaltante, secondo quanto osservato anche dal Consiglio di Stato in una recente ordinanza relativa ad impugnativa proposta da altra ditta avverso i medesimi atti di gara (Cons. Stato, sez. V, 17.2.06, ord. n.833/06).
Di conseguenza, era ben possibile procedere direttamente all’esclusione delle offerte che non rispettavano la soglia minima predefinita secondo un potere discrezionale, non contraddistinto da illogicità o contraddittorietà, secondo quanto sopra osservato.
Premesso ciò, appare evidente che il richiamo all’applicazione dell’art. 25 d.lgs. n. 157/95 è inconferente, perché il meccanismo di verifica dell’anomalia ivi previsto è logicamente relativo all’esame di offerte validamente formulate secondo i canoni fissati nella legge di gara e non vincolate, comunque, da minimi stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, come invece avvenuto nel caso di specie.
Anche il terzo motivo, perciò, è infondato.
Inammissibile e, comunque, infondato, infine, è il quarto motivo di ricorso, secondo cui sarebbe stato per l’azienda resistente più corretto operare, in luogo del richiamo alle tariffe IPASVI, gli ordinari parametri di valutazione del costo del lavoro di cui alla l.n. 327/2000, che contemplano valutazioni meramente indicative, non suscettibili di esclusione automatica nell’ipotesi di loro inosservanza ma solo di verifica di anomalia.
In merito il Collegio osserva, come evidenziato in precedenza, che rientra nella discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice scegliere i criteri di fissazione dei minimi cui fare riferimento nel predisporre offerte legate a prestazioni di lavoro.
Come condivisibilmente osservato dall’azienda resistente, poi, la scelta di minimi inderogabili prestabiliti, comunque legati a tariffari ben noti agli operatori professionali del settore, garantiva l’acquisizione di un servizio di livello altamente specializzato e di una rilevante complessità, proteggendo al contempo i lavoratori da decurtazioni delle loro retribuzioni.
Inoltre, tale disposizione contestata è contenuta nella legge di gara che non risulta impugnata nei termini, secondo quanto osservato sia dall’azienda resistente che dalla società controinteressata, dato che il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica è stato notificato il 4 luglio 2005 e la pubblicazione degli atti di gara risale al 9 e al 18 febbraio 2005.
L’infondatezza e inammissibilità dei motivi di ricorso, come sopra illustrata, comporta anche il rigetto delle consequenziali domande di annullamento o dichiarazione di inefficacia dei contratti, nel frattempo stipulati, e di risarcimento del danno.
Per quanto illustrato, quindi, il ricorso deve essere rigettato.
Sussistono comunque giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte–2^ Sezione rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, alla camera di consiglio del 22 febbraio 2006, con l’intervento dei signori magistrati:

Giuseppe Calvo – Presidente

Ivo Correale – Referendario, estensore

Emanuela Loria – Referendario

Depositata in Segreteria a sensi di
Legge il 12 GIUGNO 2006

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 12/6/2006 n.2302 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Est. Correale
Thuga Laghi srl (avv. Pini, Masi, Ingicco) c. Comune di Verbania (avv. Casavecchia, Delzanno)

servizi pubblici locali: presupposti di applicazione della disciplina transitoria ex artt. 15 9° co. e 5° e 7° co. dlgs. 164/2000 s.m.i. per il settore gas

1. Servizi pubblici – Gas – Periodo transitorio – Determinazione – Applicazione art. 15 9° co. dlgs. 164/00 – Nozione di gara – Affidamento concessione mediante confronto concorrenziale (art. 92 n° 827/1924) – Variazioni successive della concessione mediante trattativa privata con il concessionario – Non sussiste.

2. Atto amministrativo – Istanza del concessionario di proroga ai sensi dell’art. 15 9° co. dlgs. 164/00 – Atto comunale di applicazione del regime ex art. 15 5° e 7° co. d.lgs. 164/00 – Applicabilità art. 10 bis l. 241/1990 s.m.i. – Necessità.

3. Enti locali – Giunta Comunale – Decisione di considerare operante ope legis disciplina art. 15 5° e 7° co. dlgs. 164/2000 – Competenza – Non sussiste – Atto del Consiglio Comunale – Necessità.

4. Servizi pubblici locali – Gas – Art. 15 7° co. dlgs. 164/00 come modificato e integrato ex art. 1, 69° co. l. 239/2004 – Ratio – Bilanciamento ope legis fra protezione gestioni esistenti e liberalizzazione – Applicazione – Motivazione – Mero interesse di convenienza economica dell’ente locale – Insufficienza.

1. In tema di erogazione del servizio pubblico gas la determinazione del periodo transitorio deve essere effettuata ai sensi dell’art. 15. 5° e 7° co. del dlgs. n° 164/00 e non del successivo 9° co. in quanto non è riconducibile alla nozione di gara prevista in quest’ultima norma il caso in cui la concessione originariamente affidata mediante confronto concorrenziale ex art. 92 r.d. 827/1924 sia stata poi successivamente modificata nel tempo a trattativa privata con il concessionario.

2. si deve applicare l’art. 10 bis della l. 241/1990 s.m.i. nel caso in cui a fronte dell’istanza del concessionario ai sensi dell’art. 15 9° co. dlgs. 164/2000 il Comune stabilisca di applicare la disciplina dell’art. 15 5° e 7° co. del medesimo provvedimento.

3. Spetta al Consiglio Comunale e non alla Giunta l’adozione dell’atto con cui si stabilisce di considerare operante ope legis la disciplina dell’art. 15 5° e 7° co. dlgs. 164/00.

4. L’intento del regime di proroga di cui all’art. 15, 7° co. dlgs. 164/00 s.m.i. (mod. dall’art. 1, 69° co. dlgs. 239/2004 è quello di proteggere gli investimenti effettuati dalle gestioni più importanti, assicurando alle stesse un congruo periodo di esercizio, che non ritardi tuttavia eccessivamente la già disposta liberalizzazione del settore. Tale proroga, quindi, non è frutto dell’esercizio di una facoltà dell’ente locale, fondata sulla valutazione di mere ragioni di opportunità e convenienza economica, ma è legata a presupposti tipizzati, indicati dalla norma, derogabili solo ove l’ente locale stesso motivi in modo specifico sulla effettiva necessità di procedere ad una liberalizzazione immediata.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 1430/2005 proposto dalla

THUGA LAGHI s.r.l, con sede in Verbania, Via Montorfano n.3, in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Andreas Saumweber, Amministratore delegato, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Rolando Pini e Barbara Masi ed elettivamente domiciliata in Torino, via del Carmine n.2, presso lo studio dell’avv. Raffaele Ingicco,

contro

il Comune di Verbania, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Casavecchia e Umberto Delzanno ed elettivamente domiciliato in Torino, via Sacchi n.44, presso lo studio del primo

della deliberazione n. 302, del 29 settembre 2005, con la quale la Giunta comunale di Verbania ha deciso che il termine della concessione per la distribuzione del gas metano attualmente affidata alla ricorrente (già Padana Gas spa) è il 31.12.2005; della comunicazione prot. N. 34212, ricevuta il 30.9.2005, con la quale il Sindaco del Comune di Verbania ha reso nota alla ricorrente la cessazione del rapporto concessorio in essere alla data del 31.12.2005,

del diritto della ricorrente a mantenere l’affidamento del servizio di distribuzione del gas metano nel Comune di Verbania fino al 31.12.2008 o alla diversa data successiva al 31.12.2005 stabilita da codesto Collegio; del diritto della ricorrente ad ottenere il risarcimento dei danni derivanti dalla eventuale esecuzione del provvedimento impugnato nella misura che ci si riserva di quantificare in corso di causa, avuto riguardo anche al mancato profitto derivante dalla unilaterale e illegittima conclusione anticipata del rapporto;

dell’amministrazione intimata a versare alla ricorrente le somme dovute a titolo di risarcimento.

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Viste la comparsa di costituzione in giudizio del Comune di Verbania e la relativa documentazione;
Viste le memorie depositate dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa e le relative produzioni documentali;
Relatore all’udienza del 15 marzo 2006 il Referendario Ivo Correale;
Uditi l’avv. R. Ingicco, su delega dell’avv. R. Pini, per la società ricorrente, e l’avv. M. Casavecchia, per il Comune di Verbania;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il Consiglio Comunale di Verbania, con deliberazione n. 3 del 1 febbraio 1967 stabiliva di concedere ad affidamento a trattativa privata alla Padana Gas s.p.a., previa la necessaria autorizzazione prefettizia richiesta all’epoca, il servizio di erogazione del gas per usi domestici ed industriali nel territorio comunale, alle condizioni previste nel relativo capitolato di appalto.
La Giunta Provinciale Amministrativa, nella seduta del 30 maggio 1967, approvava, per quanto di competenza, la deliberazione in questione e il Prefetto di Novara autorizzava la suddetta trattativa, con provvedimento del 31 maggio 1967.
In data 20 luglio 1967 era sottoscritto il relativo contratto.
In data 12 maggio 1971 era sottoscritto tra il rappresentante del Comune di Verbania e il rappresentante della Padana Gas s.p.a. un atto di modifica e di integrazione del contratto di appalto per l’impianto e la distribuzione del gas metano nel territorio comunale.
In data 13 ottobre 1978 era poi sottoscritta tra le parti una convenzione aggiuntiva comportante “proroga (della) concessione e sistemazione nuovi uffici e prospiciente area comunale presso la sede officina gas di Verbania Pallanza fino al 31/12/1998”, cui seguiva una ulteriore convenzione aggiuntiva “per il potenziamento della rete gas”, il cui art. 14, in sostituzione del termine previsto della convenzione originaria del 20 luglio 1967, fissava la scadenza naturale del rapporto al 31 dicembre 2008.
In seguito all’entrata in vigore del d.lgs. n. 164/2000 e su richiesta dell’amministrazione comunale del 7 febbraio 2005, la Thuga Laghi s.r.l. comunicava, con nota in data 21 febbraio 2005, quanto segue: “Con riferimento alla Vs. richiesta del 07 u.s. prot. n. 4466, con la presente Vi comunichiamo di possedere i requisiti previsti dal D.Lgs. 164 (decreto Letta), comma 7 dell’art. 15…con effetto giuridico dal 01 dicembre 2004 la società Padana Gas S.r.l. ha cambiato denominazione in THUGA LAGHI S.r.l….”.
Successivamente, con nota del 28 luglio 2005, la Thuga Laghi s.r.l., in seguito ad un incontro avvenuto con rappresentanti dell’amministrazione comunale il 20 luglio 2005, richiamando quanto previsto dall’art. 1, comma 69, quarto periodo, della l.n. 239/04, come interpretato dalla giurisprudenza e dallo stesso Ministero delle Attività Produttive, con Circolare prot. 2355 del 10 novembre 2004, specificava al Sindaco del Comune di Verbania che “…Ad oggi, quindi, l’unica interpretazione del’art. 1, comma 69, quarto periodo, delle Legge n. 239/04, legittimata tanto dalla Circolare del Ministero delle Attività Produttive prot. 2355 del 10.11.2004, quanto dalla più recente ed autorevole giurisprudenza, è quella che prevede il termine del periodo transitorio, per le concessioni affidate in assenza di gara, al 31.12.2007, salvo applicazione degli incrementi di legge. Con la circolare sopra richiamata, Il Ministero delle Attività Produttive ha chiarito che, per i soggetti i quali prima dell’entrata in vigore della Legge n. 239/04, avvenuta in data 28.09.2004, disponevano dei requisiti di cui all’articolo 15, comma 7, lettere a),b) e c), permane il diritto, al termine del periodo transitorio stabilito entro il 31.12.2007, a vedere sommati tutti gli incrementi maturati in base al disposto di detto articolo. Thuga Laghi S.r.l., alla data del 27.09.04, disponeva di tutti i requisiti cui al citato art. 15, comma 7, lett. a),b) e c), in quanto il suo capitale era per intero privato, aveva intrapreso un procedimento di fusione societaria che le aveva consentito di raddoppiare il numero di utenti della società più grande interessata dalla fusione e, infine, distribuiva ben oltre i 100.000.000 di mc3 di gas naturale. Stante l’attuale panorama normativo e giurisprudenziale appare di palmare evidenza come sussistono tutti i presupposti affinché Thuga Laghi S.r.l. prosegua la gestione del pubblico servizio di distribuzione del gas metano sino alla naturale scadenza della concessione vale a dire sino al 31.12.2008“.
La Giunta comunale di Verbania, con la deliberazione n. 302 del 29 settembre 2005, avente ad oggetto “Scadenza concessione contratto distribuzione gas”, “Premesso che: “…Con l’entrata in vigore del D.Lgs. 23 maggio 2000, n. 164 ‘Attuazione della direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’articolo 41 della legge 17 maggio 1999, n.144’ sono state, tra l’altro, disciplinate scadenze ope legis delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore dello stesso decreto; Che in forza dell’art. 15 del richiamato decreto il termine di scadenza della concessione in essere con la società Padana Gas s.r.l., ora Thuga Laghi come emerge dalla comunicazione della società in data 21 febbraio 2005, è da intendersi il 31 dicembre 2005; Ritenuto, pertanto, opportuno dar corso alle procedure finalizzate alla risoluzione ope legis degli accordi contrattuali in essere con la Thuga Laghi, ai sensi e per gli effetti dell’art. 7 della L. 241/90 e s.m.i., anche alla luce delle recenti sentenze del Consiglio di Stato del 19 luglio 2005, nn. 3815 e 3816; ….”, stabiliva “Di avviare le procedure ex art. 7 della L. 241/90 e s.m.i. finalizzate alla comunicazione alla società Thuga Laghi del termine di scadenza ope legis degli accordi contrattuali in essere, determinato al 31 dicembre 2005 dall’art. 15, comma 7°, del D.Lgs. 23 maggio 2000, n.164 Inoltre, data l’urgenza del provvedere”, stabiliva “Di dichiarare la presente deliberazione immediatamente eseguibile, ai sensi dell’art. 134, comma 4°, del D.Lgs. n. 267/2000”.
Il giorno successivo perveniva alla Tugha Laghi s.r.l. la seguente nota del Sindaco del Comune di Verbania:
“Con riferimento alle precedenti comunicazioni, relative all’oggetto, e da ultima alla Vs. Nota del 28 luglio u.s., con la presente, ai sensi e per gli effetti dell’art. 7 della L. 241/90 e s.m.e i., Vi comunichiamo che, il termine di scadenza della concessione disciplinante le modalità di distribuzione del gas è da intendersi il 31 dicembre 2005 (scadenza del periodo transitorio ai sensi dell’art. 15 comma 7° del D.Lgs. 23 maggio 2000 , n° 164 come da disposizione non abrogata nè modificata successivamente). Pertanto, entro tale termine tutti i rapporti in essere devono intendersi risolti ‘ope legis’. In aggiunta alle espresse e non equivoche espressioni di legge sopra riportate, Le recenti sentenze del Consiglio si Stato, Sez. V, del 19 luglio 2005, nn. 3815 e 3816, hanno ribadito il principio della potestà amministrativa in capo alla P.A. circa la proroga del periodo transitorio (ciò a far tempo dalla predetta scadenza del 31 dicembre 2005) condizionata, da un lato ‘alla preventiva verifica tecnico-discrezionale in ordine al ricorrere delle condizioni legittimanti ivi previste ed avente ad oggetto dall’altro una determinazione, tipicamente discrezionale, implicante una scelta ponderata circa la concessione’ degli incrementi temporali previsti dalla norma. Alla luce di tale principio e considerate le condizioni economiche degli accordi in corso, fortemente svantaggiose per l’Amministrazione Comunale, non si ritiene pertanto di aggiungere ulteriori proroghe alla scadenza prevista dalla norma determinante il periodo transitorio. Quanto sopra è stato oggetto di decisione della Giunta Comunale nella seduta di ieri, 29 settembre 2005“.
Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 17 novembre 2005, la Thuga Laghi s.r.l. chiedeva l’annullamento, previa sospensione, della deliberazione della Giunta comunale di Verbania n. 302 in data 29 settembre 2005, e della nota sindacale, ora descritta, l’accertamento del diritto a mantenere l’affidamento del servizio di distribuzione del gas metano nel Comune di Verbania fino al 31.12.2008, o alla diversa data successiva al 31.12.2005 stabilita dal Collegio, e del diritto al risarcimento dei danni, nonché la condanna dell’amministrazione a versare le somme dovute a titolo di risarcimento.
La Thuga Laghi s.r.l. lamentava:
I) Violazione dell’art. 15 D.LGS. N.164/2000. Eccesso di potere per insussistenza dei presupposti del provvedimento; Carenza di attività istruttoria, erronea interpretazione dell’art. 92 del RD N. 827 del 1924; Contraddittorietà manifesta. Violazione del principio dell’affidamento.
La società ricorrente, richiamando la disposizione di cui all’art. 15, comma 9, d.lgs. n. 164/2000, precisava che soltanto nelle ipotesi in cui l’affidamento non era avvenuto tramite gara trovava applicazione il dettato dell’art. 15, comma 5, d.lgs. cit.
Essa, inoltre, rilevava che il Comune di Verbania aveva erroneamente ritenuto che la concessione in essere non fosse stata assegnata a suo tempo alla Padana Gas s.p.a. mediante gara, considerando applicabile così il dettato dell’art. 15, comma 5, e non quello di cui al comma 9.
In realtà, osservava la società ricorrente, a suo tempo il comune di Verbania aveva espletato una trattativa privata con confronto concorrenziale tra più imprese operanti nel settore, le quali avevano presentato proprie offerte tecnico-economiche, ai sensi dell’ancora vigente art. 92 del regolamento di contabilità dello Stato.
Nella fattispecie, quindi, l’affidamento della concessione era avvenuto regolarmente tramite gara e il Comune di Verbania aveva omesso di verificare le originarie modalità di affidamento del servizio, dando luogo in tal modo ad una carenza di attività istruttoria, contravvenendo a quanto previsto dalla disciplina transitoria del richiamato d.lgs. n. 164/2000, che prevedeva la necessità di introdurre con gradualità le nuove prescrizioni in materia di distribuzione del gas, prevedendo la cessazione anticipata dei rapporti preesistenti solo se instaurati in difetto di alcun tipo di concorsualità.
II) Violazione e/o erronea applicazione degli artt. 7 e 10 bis della l.n. 241/90. Eccesso di potere per violazione del principio del contraddittorio e carenza di attività istruttoria.
La società ricorrente rilevava che la deliberazione della Giunta comunale impugnata non integrava una comunicazione di avvio del procedimento, pur richiamando l’applicazione dell’art. 7 l.n. 241/90.
In relazione alla comunicazione del Sindaco, pure impugnata, e a quanto reso noto in data 28 luglio 2005 dalla medesima società ricorrente, in ordine alla sussistenza in capo della medesima dei requisiti di cui all’artr. 15, comma 7, d.lgs. cit., l’impugnata deliberazione della Giunta comunale nulla affermava in merito al riconoscimento delle proroghe al periodo transitorio previste dall’art. 15, comma 7, cit. ed, inoltre, concludeva il procedimento impedendo la partecipazione al medesimo alla società interessata.
La società ricorrente richiamava la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V. n. 3815/05 secondo cui quanto previsto dall’art. 15, comma 7, d.lgs. cit. configurava una vera e propria potestà amministrativa incidente sulla durata della concessione traslativa, condizionata, da un lato, alla preventiva verifica tecnico-discrezionale in ordine al ricorrere delle condizioni legittimanti ivi previste ed avente ad oggetto, dall’altro, una determinazione, tipicamente discrezionale, implicante una scelta ponderata circa la concessione degli incrementi in parola.
Il Comune di Verbania, quindi, aveva affermato del tutto aprioristicamente che la concessione sarebbe andata a scadenza il 31 dicembre 2005 senza interpellare l’interessata.
III) Incompetenza.
La società ricorrente ricordava che, ai sensi dell’art. 42 d.lgs. n. 267/2000, al Consiglio comunale era riservata la competenza in materia di organizzazione dei pubblici servizi, di costituzione di istituzioni e aziende speciali, di concessione di pubblici servizi, di partecipazione dell’ente locale a società di capitali, di affidamento di attività o servizi mediante convenzione. Nel caso di specie, invece, la decisione di procedere al riscatto anticipato era stata assunta dal Sindaco, che a sua volta aveva richiamato una delibera della Giunta comunale, entrambi organi non competenti in materia.
IV) Violazione e/o erronea applicazione degli artt. 14 e 15 del d.lgs. 23.05.2000 n. 164; del comma 69 dell’art. 1 della l.n. 239 del 2004; dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990. Eccesso di potere per irrazionalità manifesta.
La società ricorrente richiamava un’ulteriore sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 6187/2005, con cui era evidenziato che dall’interpretazione sistematica delle norme in materia di regime transitorio doveva evincersi che soltanto eccezionalmente la concessione delle proroghe del periodo transitorio poteva essere negata dall’amministrazione, essendo legata a presupposti tipizzati che garantiscono un’automatica prosecuzione del rapporto, salvo che l’ente locale non motivi in modo specifico sulla effettiva necessità di procedere ad una liberalizzazione immediata. Ciò per proteggere gli investimenti effettuati dalle gestioni più importanti, assicurando alle stesse un congruo periodo di esercizio, considerando che gli incrementi di cui all’art. 15, comma 7, d.lgs. cit. non sono il risultato di una negoziazione con il Comune concessionario nè costituiscono una concessione a titolo grazioso, ma concretano un’aspettativa tutelata del concessionario, che non può essere negata se non valutando la sua posizione, il sacrificio e i danni che deriverebbero dalla mancata concessione del prolungamento del periodo transitorio, nonché la necessità e le effettive ragioni, per l’amministrazione, di procedere ad una immediata liberalizzazione.
Una diversa interpretazione di tale norma, secondo l’opinione della società ricorrente, ne determinerebbe l’illegittimità costituzionale in relazione agli artt. 3 e 97 Cost., perché risulterebbe ingiustificatamente non equiparata la posizione dei concessionari che si trovano in una delle condizioni che danno diritto a proroghe e che hanno effettuato cospicui investimenti rispetto a coloro che, invece, non sono in tali posizioni e non hanno effettuato alcun investimento.
V) Violazione e/o erronea applicazione degli artt. 14 e 15 del d.lgs. 23.05.2000 n. 164; del comma 69 dell’art. 1 della l.n. 239 del 2004; dell’art. 3 della l.n. 241 del 1990. Della direttiva 2003/55/CE del 26.06.2003 relativa al norme comuni per il mercato interno del gas naturale e che abroga la direttiva 98/30/CE; dell’art. 35, comma 13, della l. 28.12.2001 n. 448. Eccesso di potere per violazione della circolare del Ministero delle Attività Produttive n. 2355 del 10 novembre 2004.
La società ricorrente ricordava che il suddetto Ministero, a seguito dell’emanazione dell’art. 1, comma 69, l.n. 239/2004 di rideterminazione del periodo transitorio, aveva emanato la su ricordata circolare ove si ribadiva che il termine del periodo transitorio cui faceva riferimento l’art. 15, comma 5, d.lgs. n. 164/2000 era quello del 31 dicembre 2007, precisando che le stesse concessioni di affidamento, in essere alla data di entrata in vigore del decreto legislativo n. 164/2000, proseguivano per la loro originaria scadenza, compresa entro il 31 dicembre 2007, o, a seguito di decisione degli enti locali che a suo tempo avevano provveduto ad affidare o concedere servizio di distribuzione, entro il 31 dicembre 2008, specificando che la motivazione di tale innovazione normativa appariva volta a concedere un maggior lasso di tempo agli enti locali per effettuare le gare, al fine di consentire la creazione di aggregazioni territoriali in modo da bandire gare che potevano interessare aree sovracomunali, con evidenti benefici in termini di efficienza ed economicità del servizio di distribuzione.
Pur riconoscendo che una siffatta circolare interpretativa non aveva efficacia vincolante, la società ricorrente ricordava che essa poteva essere disapplicata unicamente con adeguata motivazione, mancante nel caso di specie.
Ad ogni modo, la società ricorrente si soffermava nel denunciare le ragioni poste a sostegno della tesi secondo la quale il periodo transitorio sarebbe terminato il 31 dicembre 2007, con proroga di un anno e di incremento nelle ipotesi di cui all’art. 15, comma 7, d.lgs. n. 164/2000.
La dizione ” il periodo transitorio… termina entro il 31 dicembre 2007″ non aveva alcuna finalità di contenimento bensì semplicemente quella di prolungare di due anni “ex lege” il periodo transitorio medesimo, tenuto conto che tale periodo poteva terminare anche prima di tale data, nei casi in cui gli atti di concessione o di affidamento avevano una scadenza naturale anteriore.
Tale conclusione si evinceva anche dal confronto tra il comma 69 e il comma 68 del medesimo art. 1, l.n. 239/2004 e dalla considerazione dell’esigenza di rispettare i diritti acquisiti dalle imprese che avevano già maturato i requisiti per conseguire una o più proroghe di cui all’art. 15, comma 7, d.lgs. n. 164/2000 cit.
VI) Violazione e/o erronea applicazione degli articoli 2 e 24 della Convenzione rep. n. 4520 in data 20.7.1967; dell’art. 24 del RD 15.10.1925 n. 2578; degli artt. 14 e 15 del d.lgs. 23.05.2000 n. 164; del comma 69 dell’art. 1 della l.n. 239 del 2004.
La società ricorrente segnalava che il Comune di Verbania aveva anche violato le modalità di riscatto previste dalla convenzione, ove era chiarito, al relativo art. 24, che esso poteva avvenire di cinque anni in cinque anni, con preavviso di almeno un anno prima della scadenza fissata dal Comune mentre, nel caso di specie, tali imprescindibili condizioni non si erano verificate.
VII) Violazione e/o erronea applicazione dell’art. 24 del R.D. 15.10.1925 n. 2578, degli artt. 14 e 15 del d.lgs. 23.05.2000 n. 164; dell’art. 3 della l.n. 241 del 1990. Eccesso di potere dell’illogicità e ingiustizia manifeste.
La società ricorrente rilevava che il Comune di Verbania aveva, di fatto, prospettato un riscatto anticipato del servizio senza considerare alcun indennizzo per il lucro incessante, ai sensi del ricordato art. 24 della convenzione.
Nel valutare la convenienza economica della scelta operata, l’amministrazione comunale non sembrava aver preso in debita considerazione gli oneri derivanti dall’indennizzo alla ricorrente per il mancato guadagno negli anni di gestione non effettuati, per cui non si evinceva la convenienza economica nel disporre il riscatto anticipato e, anche sotto tale profilo, la motivazione dei provvedimenti impugnati appariva carente, non potendosi affermare alcuna cieca prevalenza dell’interesse pubblico sulla posizioni dei singoli concessionari.
Si costituiva in giudizio il Comune di Verbania, chiedendo la reiezione del ricorso.
Alla camera di consiglio per la trattazione della domanda cautelare, era disposto rinvio alla trattazione del merito.
Entrambe le parti costituite, in prossimità della pubblica udienza, depositavano memorie a sostegno delle proprie tesi difensive.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
In data 17 marzo 2006 era pubblicato il dispositivo della presente sentenza.

DIRITTO

Con il primo motivo, in sostanza, la società ricorrente ritiene che il Comune di Verbania abbia erroneamente considerato applicabile alla fattispecie in esame il disposto dell’art. 15, commi 5 e 7, d.lgs. n. 164/2000 – concernente la durata del periodo transitorio – anziché quello di cui al successivo comma 9, relativo al mantenimento di tali affidamenti o concessioni per la durata stabilita, ove siano stati attribuiti mediante gara.
Sul punto il Collegio ritiene di concordare con quanto osservato dalla difesa del Comune di Verbania, evidenziando che l’affidamento del servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale a favore della ex Padana Gas s.p.a., come attualmente regolato nella sua durata, non può farsi risalire ad una procedura di gara.
Se, infatti, l’originario affidamento poteva ricondursi ad una procedura in qualche modo selettiva, secondo la normativa in vigore nel 1967, sia pure non mediante pubblica gara ma attraverso un confronto concorrenziale a trattativa privata in seguito ad autorizzazione prefettizia, certamente lo stesso non può dirsi per le successive convenzioni aggiuntive, sottoscritte nel 1971, nel 1978 e nel 1980, che hanno portato alla modifica della durata della convenzione, originariamente venticinquennale dal 1 luglio 1969, fino all’attuale scadenza del 31 dicembre 2008.
Proprio la modifica diretta di uno degli elementi essenziali della convenzione originaria, quale quello della scadenza, avvenuto senza alcun confronto concorrenziale ma, subordinandolo, anzi, a prestazioni ulteriori da parte del soggetto distributore senza avere interpellato nessun altro concorrente potenziale, porta a ritenere che la presente fattispecie rientri in quelle considerate dall’art. 15, comma 5, d.lgs. n. 164/2000 e non dall’art. 15, comma 9, d.lgs. cit.
Ne deriva, quindi, che alla presente fattispecie trova applicazione, come ribadito nelle sue difese dal medesimo Comune di Verbania, quanto disposto dall’art. 15, commi 5 e 7, d.lgs. n. 164/2000 e ciò comporta la conseguente infondatezza del primo motivo di ricorso.
Con il secondo motivo di ricorso la società ricorrente lamentava che, pur richiamando la deliberazione di Giunta comunale impugnata l’applicazione dell’art. 7 l.n. 241/90, in realtà essa aveva violato il successivo art. 10 bis l.n. 241/90, dato che all’istanza della Thuga Laghi s.r.l. del 28 luglio 2005, in ordine al riconoscimento della sussistenza dei requisiti per beneficiare delle proroghe al periodo transitorio di cui all’art. 15, comma 7, d.lgs. n. 164/2000, il Comune di Verbania rispondeva in senso sostanzialmente negativo, ritenendo operante “ope legis” il termine del 31 dicembre 2005, senza inviare la preventiva comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza e precludendo così la partecipazione dell’interessata al procedimento.
In merito, il Comune di Verbania, nelle sue difese, replicava di non aver in realtà assunto alcun provvedimento negativo, limitandosi ad aver dato avvio al procedimento, ex art. 7 l.n. 241/1990, di riconoscimento del termine di scadenza “ope legis” degli accordi contrattuali in essere ai sensi del d.lgs. n. 164/2000 cit., e di aver risposto a titolo meramente informativo alla richiesta della Thuga Laghi del 28 luglio 2005.
Il Collegio rileva fondato il motivo di ricorso, per quanto specificato.
Infatti, escludendo l’applicazione al caso di specie della fattispecie di cui all’art. 15, comma 9, d.lgs. n. 164/2000, per quanto illustrato in precedenza, ne consegue l’applicabilità residua di quanto previsto dall’art. 15, commi 5 e 7, d.lgs. cit.
Ebbene, l’art. 15, comma 5, specifica – per il caso di specie di affidamento con scadenza 31 dicembre 2008 – che in caso di termine di scadenza eccedente il periodo transitorio, il cui successivo comma 7 fissa in cinque anni a decorrere dal 31 dicembre 2000, l’affidamento stesso prosegue fino al completamento del periodo transitorio stesso.
Sulla base di tale ricostruzione legislativa ed esclusivamente su questa, la Giunta comunale di Verbania deliberava sì di avviare le procedure ex art. 7 l.n. 241/90, finalizzate alla comunicazione del termine di scadenza “ope legis” al 31 dicembre 2005, ma anche – evidentemente – di non considerare la richiesta di beneficio della proroga avanzata dalla Thuga Laghi s.r.l. in data 28 luglio 2005, che aveva richiamato la sussistenza dei requisiti di legge. Tant’è che il medesimo Sindaco del Comune di Verbania, con nota pervenuta alla società ricorrente in data 30 settembre 2005, interpretando e comunicando l’esito della decisione dell’amministrazione comunale, precisava che: “Con riferimento alle precedenti comunicazioni, relative all’oggetto, e da ultima alla Vs. Nota del 28 luglio u.s., con la presente, ai sensi degli effetti dell’art. 7 della L. 241/90 e s.m.e i., Vi comunichiamo che, il termine di scadenza della concessione disciplina anche le modalità di distribuzione del gas è da intendersi il 31 dicembre 2005 (scadenza del periodo transitorio ai sensi dell’art. 15 comma 7° del D.Lgs. 23 maggio 2000 , n° 164 come da disposizione non abrogata nè modificata successivamente). Pertanto, entro tale termine tutti i rapporti in essere devono intendersi risolti ‘ope legis’. In aggiunta alle espresse non equivoche espressioni di legge sopra riportate, Le recenti sentenze del Consiglio si Stato, sez.V, del 19 luglio 2005, nn. 3815 e 3816, hanno ribadito il principio della potestà amministrativa in capo alla P.A. circa la proroga del periodo transitorio (ciò a far tempo dalla predetta scadenza del 31 dicembre 2005) condizionata, da un lato ‘ alla preventiva verifica tecnico-discrezionale in ordine a ricorrere delle condizioni legittimandoti ivi previste ed avente ad oggetto dall’altro una determinazione, tipicamente discrezionale, implicante una scelta ponderata circa la concessione’ degli incrementi temporali previsti dalla norma. Alla luce di tale principio e considerate le condizioni economiche degli accordi in corso, fortemente vantaggiose per l’Amministrazione Comunale, non si ritiene pertanto di aggiungere ulteriori proroghe alla scadenza prevista dalla norma determinante il periodo transitorio. Quanto sopra è stato oggetto di decisione della Giunta Comunale nella seduta di ieri, 29 settembre 2005“.
Appare evidente al Collegio che, per quanto esplicitamente ribadito dal medesimo Sindaco del Comune di Verbania, la Giunta aveva deciso, pur in presenza della istanza del 28 luglio 2005 della Thuga Laghi s.r.l. di continuare il servizio fino al 31 dicembre 2008, in applicazione delle proroghe previste dall’art. 15 comma 5, come integrato dall’art. 1, comma 69, quarto periodo, l.n. 239/2004, di non accogliere la richiesta della ditta interessata, ritenendo risolto il rapporto entro tale termine “ope legis” e ritenendo le proroghe concedibili esclusivamente in base a valutazione discrezionale da parte dell’amministrazione interessata.
Il medesimo Sindaco specificava, poi, che “Alla luce di tale principio e considerate le condizioni economiche degli accordi in corso, fortemente svantaggiose per l’Amministrazione Comunale, non si ritiene pertanto di aggiungere ulteriori proroghe alla scadenza prevista dalla norma determinante il periodo transitorio. Quanto sopra è stato oggetto di decisione della Giunta Comunale nella seduta di ieri 29 settembre 2005.”: da tale comunicazione si evince con sufficiente certezza che l’amministrazione comunale di Verbania aveva già deciso che la scadenza operasse “ope legis”, senza applicazione dell’eventuale proroga dovuta alla sussistenza dei requisiti previsti dall’art. 15, comma 7, d.lgs. n. 164/2000 e senza considerare, quindi, le ragioni esposte dall’impresa interessata nella sua nota del 28 luglio 2005.
La immediata lesività dei provvedimenti impugnati è desumibile, poi, anche dalla circostanza, peraltro evidenziata dalla medesima società ricorrente, per la quale, successivamente all’adozione di essi, l’amministrazione comunale non ha dato luogo a nessuna altra iniziativa procedimentale idonea a considerare tali provvedimenti del 29 e 30 settembre 2005 come mere comunicazioni di avvio, ai sensi dell’art. 7 l.n. 241/90 in essi solo formalmente richiamato.
L’affermazione del Sindaco, secondo la quale le condizioni economiche degli accordi in corso, fortemente svantaggiose per l’amministrazione comunale, non facevano ritenere di aggiungere ulteriori proroghe alla scadenza prevista dalla norma determinante il periodo transitorio, attesta che il procedimento era in realtà concluso e non si intendeva considerare ulteriori argomentazioni – tenuto conto anche del richiamo alla potestà amministrativa in capo alla p.a. circa la concedibilità della proroga in questione – a sostegno della tesi contraria.
Sotto tale profilo, quindi, il motivo di ricorso appare fondato, tenuto conto che l’amministrazione comunale non ha inviato alcuna comunicazione di motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, di cui alla nota della Thuga Laghi s.r.l. del 28 luglio 2005, prima di decidere negativamente sulla concedibilità della proroga.
Fondato appare anche il terzo motivo di ricorso in correlazione a quanto sopra illustrato, dato che la decisione di non concedere la proroga e di considerare operante “ope legis” la scadenza del 31 dicembre 2005 è stata adottata unicamente e definitivamente dalla Giunta comunale e illustrata dal Sindaco, laddove la competenza all’organizzazione dei pubblici servizi e all’affidamento di attività o servizi mediante convenzione appartiene al consiglio comunale, ai sensi dell’art. 42 d.lgs. n. 267/2000.
Né può valere, per quanto dedotto in precedenza, l’obiezione del Comune resistente in ordine alla portata della delibera di G.C. impugnata, che non inciderebbe negativamente su diritti e aspettative della parte ricorrente e avrebbe avuto solo una funzione propositiva e di impulso nei confronti del Consiglio Comunale, perché tale funzione non si evince dal contesto della deliberazione impugnata e dalla susseguente nota sindacale, che indicano perentoriamente, senza alcun richiamo a future attività ratificatorie del Consiglio Comunale, l’indisponibilità a concedere proroghe e l’operatività “ex lege” del termine di scadenza del 31 dicembre 2005.
In relazione al quarto motivo, il Collegio evidenzia che, al momento della proposizione del ricorso, vigeva l’art. 15, comma 7, d.lgs. n. 164/2000, come modificato e integrato dall’art. 1, comma 69, l.n. 239/2004 (c.d. “legge Marzano”) che spostava il termine del periodo transitorio di cui all’art. 15, comma 5, d.lgs. n. 164/2000 entro il 31 dicembre 2007 (oggi il termine in questione è stato nuovamente regolato dall’art. 23, comma 1, d.l. 30.12.2005, n. 273, conv. in l. 23.2.2006, n. 51 che ha previsto l’automatico prolungamento del termine fino al 31 dicembre 2009 qualora si verifichi almeno una delle condizioni indicate al comma 7 del medesimo articolo 15 d.lgs. n. 164/2000).
Sulla base di tale presupposti normativi, il Collegio ritiene di concordare con quanto evidenziato dalla giurisprudenza più recente, secondo la quale l’intento del regime di proroga di cui all’art. 15, comma 7, cit. è quello di proteggere gli investimenti effettuati dalle gestioni più importanti, assicurando alle stesse un congruo periodo di esercizio, che non ritardi tuttavia eccessivamente la già disposta liberalizzazione del settore. Tale proroga, quindi, non è frutto dell’esercizio di una facoltà dell’ente locale, fondata sulla valutazione di mere ragioni di opportunità e convenienza economica, ma è legata a presupposti tipizzati, indicati dalla norma, derogabili solo ove l’ente locale stesso motivi in modo specifico sulla effettiva necessità di procedere ad una liberalizzazione immediata. In sostanza, non può ritenersi “tout court” prevalente l’interesse pubblico ad un mero vantaggio economico sulla tutelata aspettativa dell’affidatario ad ottenere la proroga in questione, non essendo questa il risultato di una mera negoziazione fra quest’ultimo e l’ente locale (Cons. Stato, sez.VI, 7.11.05, n. 6187).
Sulla base di tali precisazioni, quindi, non appare condivisibile la motivazione del Comune di Verbania, come espressa dal Sindaco, secondo cui erano solo le attuali condizioni economiche, fortemente svantaggiose, a non consentire la concessione della proroga richiesta, atteso che i presupposti per il riconoscimento di questa sono tipizzati nella legge e non possono essere derogati da ragioni di mera convenienza.
Sotto tale profilo, quindi, anche il quarto motivo di ricorso è fondato.
Infondato è invece il quinto motivo di ricorso, atteso che dalla lettura dei provvedimenti impugnati non emerge che il Comune di Verbania non abbia considerato l’interpretazione normativa di cui all’art. 1, comma 69, l.n. 239/2004, che specificava come il periodo transitorio termina entro il 31 dicembre 2007. In realtà l’amministrazione comunale aveva ritenuto operante l’originario limite del 31 dicembre 2005, considerando la data del 31 dicembre 2007 introdotta dalla “legge Marzano” – come poi confermato dalla medesima giurisprudenza (Cons. Stato, sez.VI, n. 6187/05 cit. – una mera “data barriera” oltre la quale comunque non andare, pur restando eventualmente la possibilità di terminare il rapporto entro il 31 dicembre 2005, se non sussistevano i presupposti tipizzati previsti dalla norma per la proroga.
Come detto, l’illegittimità dei provvedimenti impugnati è individuabile non in tale interpretazione ma, per quanto illustrato in precedenza, nella conclusione per la quale i presupposti in questione erano ritenuti derogabili in base ad una valutazione di mera opportunità economica.
Infondati sono, infine, il sesto e settimo motivo di ricorso, atteso che il Comune di Verbania non ha inteso addivenire ad un riscatto anticipato, ai sensi della convenzione vigente come integrata nel 1980, ma unicamente ad applicare le nuove disposizioni normative nel frattempo entrate in vigore.
Per quanto illustrato, quindi, la domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati deve essere accolta.
In ordine alla domanda di accertamento del diritto della società ricorrente a mantenere l’affidamento del servizio, il Collegio, richiamando quanto sopra illustrato in ordine alla portata della discrezionalità riconoscibile al Comune, richiama la subentrata norma di cui all’art. 23, comma 1, d.l. 30.12.2005, n. 273, conv. in l. 23.2.2006, n. 51, secondo cui “Il termine del periodo transitorio previsto dall’articolo 15, comma 5, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, è prorogato al 31 dicembre 2007 ed è automaticamente prolungato fino al 31 dicembre 2009 qualora si verifichi almeno una delle condizioni indicate al comma 7 del medesimo articolo 15”.
Ne consegue che la domanda di accertamento in questione deve essere accolta in relazione a quanto disposto da tale normativa ora richiamata.
In ordine alla domanda risarcitoria proposta dalla società ricorrente e alla luce di quanto precisato, il Collegio rileva che questa deve essere rigettata, non avendo dimostrato la Thuga Laghi s.r.l. quali danni abbia subito in concreto dall’esecuzione dei provvedimenti impugnati né avendoli quantificati in corso di causa come preannunciato.
Per quanto illustrato, quindi, il ricorso deve accogliersi parzialmente, in relazione alla domanda di annullamento e di accertamento, e rigettarsi per la domanda risarcitoria.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte–2^ Sezione, accoglie in parte il ricorso e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Rigetta la domanda risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, alla camera di consiglio del 15 marzo 2006, con l’intervento dei signori magistrati:

Giuseppe Calvo – Presidente
Ivo Correale – Referendario, estensore
Emanuela Loria – Referendario

Depositata in Segreteria a sensi di
Legge il 12 GIUGNO 2006

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