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	<title>12/5/2016 Archivi - Giustamm</title>
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	<title>12/5/2016 Archivi - Giustamm</title>
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		<title>Consiglio di Stato &#8211; Commissione speciale &#8211; Parere &#8211; 12/5/2016 n.1183</title>
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		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Wed, 11 May 2016 22:00:00 +0000</pubDate>
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<p>Sullo schema di decreto in materia di razionalizzazione delle funzioni di polizia e assorbimento del Corpo forestale dello Stato Numero 01183/2016 e data 12/05/2016 REPUBBLICA ITALIANA Consiglio di Stato Adunanza della Commissione speciale del 18 aprile 2016 &#160; NUMERO AFFARE 00434/2016 OGGETTO: Presidenza del Consiglio dei Ministri &#160; Schema di</p>
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										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-commissione-speciale-parere-12-5-2016-n-1183/">Consiglio di Stato &#8211; Commissione speciale &#8211; Parere &#8211; 12/5/2016 n.1183</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;"></span></p>
<hr />
<p>Sullo schema di decreto in materia di razionalizzazione delle funzioni di polizia e assorbimento del Corpo forestale dello Stato</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></span></span></p>
<hr />
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<div style="text-align: right;">Numero 01183/2016 e data 12/05/2016</div>
<div style="text-align: center;">REPUBBLICA ITALIANA<br />
<strong>Consiglio di Stato</strong><br />
<strong>Adunanza della Commissione speciale del 18 aprile 2016</strong></div>
<p>&nbsp;<br />
<strong>NUMERO AFFARE 00434/2016</strong><br />
OGGETTO:<br />
Presidenza del Consiglio dei Ministri<br />
&nbsp;<br />
Schema di decreto legislativo recante: “Disposizioni in materia di razionalizzazione delle funzioni di polizia e assorbimento del Corpo forestale dello Stato ai sensi dell’art. 8, comma 1, lettera a), della legge 7 agosto 2015, n.124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”</p>
<div style="text-align: center;"><strong>LA COMMISSIONE SPECIALE</strong></div>
<p>Vista la relazione trasmessa con nota del 25 febbraio 2016, con la quale il Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sullo schema di decreto legislativo in oggetto;<br />
visto il decreto n. 24 del 1° marzo 2016, con cui il Presidente del Consiglio di Stato ha istituito una Commissione speciale per l’esame dello schema e l’espressione del parere;<br />
visto il contributo fatto pervenire da SAPAF il 17 marzo 2016;<br />
visto il contributo fatto pervenire da DIRFOR il 24 marzo 2016;<br />
visto il contributo fatto pervenire da CGIL- Funzione Pubblica il 13 aprile 2016;<br />
tenuto conto dell’audizione dei rappresentanti delle Amministrazioni proponenti, nelle persone del Capo di gabinetto e del Capo dell’Ufficio legislativo del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, del Capo dell’Ufficio legislativo del Ministro dell’interno, del Capo dell’Ufficio legislativo del Ministro della difesa, del Capo dell’Ufficio legislativo del Ministro delle politiche agricole alimentari e forestali e dei rappresentanti dell’Arma dei carabinieri e del Corpo forestale dello Stato, ai sensi dell’art. 21 del r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, in data 15 marzo 2016;<br />
considerato che nell’adunanza del 18 aprile 2016, presenti anche i Presidenti aggiunti Luigi Carbone e Vito Poli, la Commissione speciale ha esaminato gli atti e udito i relatori, consiglieri Elio Toscano e Oberdan Forlenza.<br />
&nbsp;</p>
<div style="text-align: center;"><strong>PREMESSO E CONSIDERATO.</strong></div>
<p>Sommario:<br />
<em>1</em>. La base normativa del decreto delegato<br />
<em>2</em>. Le finalità della delega<br />
<em>3</em>. Rilievi generali<br />
3.1. Inquadramento storico e ricognizione sintetica della disciplina vigente in materia di<br />
sicurezza pubblica<br />
3.2. La qualità della regolazione<br />
3.3. La scelta di non attuare unitariamente la delega in materia di sicurezza pubblica<br />
3.4. L’assorbimento del Corpo forestale nell’Arma dei carabinieri<br />
3.5. L’assunzione della qualità di militare da parte del personale del Corpo forestale<br />
3.6. Le ulteriori funzioni disciplinate da specifiche leggi<br />
<em>4</em>. Esame dell’articolato: i Capi I e II<br />
<em>5</em>. Disposizioni generali per l’assorbimento del Corpo forestale: il Capo III<br />
<em>6</em>. Disposizioni per l’inquadramento del personale del Corpo forestale: il Capo IV<br />
<em>7</em>. Disposizioni transitorie, finali e finanziarie<br />
<em>8</em>. Conclusioni<br />
<strong>&nbsp;<br />
1. <em>La base normativa</em>.</strong><br />
&nbsp;<br />
1.1. La Presidenza del Consiglio dei Ministri chiede il parere del Consiglio di Stato sullo schema di decreto legislativo recante “Disposizioni in materia di razionalizzazione delle funzioni di polizia e assorbimento del Corpo forestale dello Stato, ai sensi dell’art.8, comma 1, lettera a), della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”.<br />
&nbsp;<br />
1.2. In particolare l’art. 8, comma 1, lettera a), della legge n. 124 del 2015, complessivamente volta a innovare la pubblica amministrazione attraverso la riorganizzazione dell’amministrazione dello Stato e il contestuale contenimento della spesa, ha delegato il Governo ad intervenire anche sul sistema di ordine e sicurezza pubblica con uno o più decreti legislativi, da adottare entro il 27 agosto 2016, secondo i seguenti principi e criteri direttivi:<br />
a) “<em>razionalizzazione e potenziamento dell&#8217;efficacia delle funzioni di polizia anche in funzione di una migliore cooperazione sul territorio al fine di evitare sovrapposizioni di competenze e di favorire la gestione associata di servizi strumentali [&#8230;]</em>”;<br />
b) “<em>istituzione del numero europeo 112 su tutto il territorio nazionale</em>”;<br />
c) “<em>riordino delle funzioni di polizia di tutela dell&#8217;ambiente, del territorio e del mare, nonché nel campo della sicurezza e dei controlli nel settore agroalimentare</em>”;<br />
d) collegamento di tale riordino “<em>alla riorganizzazione del Corpo forestale dello Stato</em>” e al suo “<em>eventuale assorbimento [&#8230;]in altra Forza di polizia</em>”;<br />
e) mantenimento delle “<em>competenze del medesimo Corpo forestale in materia di lotta attiva contro gli incendi boschivi e di spegnimento con mezzi aerei degli stessi da attribuire al Corpo nazionale dei vigili del fuoco con le connesse risorse</em>”;<br />
f) preservazione della “<em>garanzia degli attuali livelli di presidio dell&#8217;ambiente, del territorio e del mare e della sicurezza agroalimentare</em>” e “<em>salvaguardia delle professionalità esistenti, delle specialità e dell&#8217;unitarietà delle funzioni da attribuire, assicurando la necessaria corrispondenza tra le funzioni trasferite e il transito del relativo personale</em>”;<br />
g) adozione delle “<em>conseguenti modificazioni agli ordinamenti del personale delle Forze di polizia di cui all&#8217;articolo 16 della legge 1° aprile 1981, n. 121, in aderenza al nuovo assetto funzionale e organizzativo, anche attraverso: 1) la revisione della disciplina in materia di reclutamento, di stato giuridico e di progressione in carriera, tenendo conto del merito e delle professionalità, nell&#8217;ottica della: semplificazione delle relative procedure, prevedendo l&#8217;eventuale unificazione, soppressione ovvero istituzione di ruoli, gradi e qualifiche e la rideterminazione delle relative dotazioni organiche, comprese quelle complessive di ciascuna Forza di polizia, in ragione delle esigenze di funzionalità e della consistenza effettiva alla data di entrata in vigore della presente legge, ferme restando le facoltà assunzionali previste alla medesima data, nonché assicurando il mantenimento della sostanziale equiordinazione del personale delle Forze di polizia e dei connessi trattamenti economici, anche in relazione alle occorrenti disposizioni transitorie, fermi restando le peculiarità ordinamentali e funzionali del personale di ciascuna Forza di polizia, nonché i contenuti e i principi di cui all&#8217;articolo 19 della legge 4 novembre 2010, n. 183, e tenuto conto dei criteri di delega della presente legge, in quanto compatibili</em>”;<br />
h) per quanto specificamente concerne l&#8217;eventuale assorbimento del Corpo forestale dello Stato in altra forza di polizia, “<em>transito del personale nella relativa Forza di polizia</em>” e “<em>facoltà di transito, in un contingente limitato, previa determinazione delle relative modalità, nelle altre Forze di polizia, in conseguente corrispondenza delle funzioni alle stesse attribuite e già svolte dal medesimo personale, con l&#8217;assunzione della relativa condizione, ovvero in altre amministrazioni pubbliche, di cui all&#8217;articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, nell&#8217;ambito delle relative dotazioni organiche, con trasferimento delle corrispondenti risorse finanziarie</em>&#8220;;<br />
i) conservazione della “<em>corresponsione, sotto forma di assegno ad personam riassorbibile con i successivi miglioramenti economici, a qualsiasi titolo conseguiti, della differenza, limitatamente alle voci fisse e continuative, fra il trattamento economico percepito e quello corrisposto in relazione alla posizione giuridica ed economica di assegnazione</em>”;<br />
j) “<em>previsione che il personale tecnico del Corpo forestale dello Stato svolga altresì le funzioni di ispettore fitosanitario di cui all&#8217;articolo 34 del decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 214, e successive modificazioni</em>”.<br />
&nbsp;<br />
1.3. L&#8217;intento del legislatore delegante risulta essere quello di procedere ad un riassetto dell’organizzazione delle Forze di polizia con l’obiettivo di rafforzarne l’efficienza, realizzando nel contempo, sia pure nel medio periodo, importanti risparmi di spesa da riassegnare in quota parte allo stesso comparto per il riordino dei ruoli del personale non dirigente e non direttivo.<br />
Il riassetto rientra, come sopra accennato, nella più ampia delega conferita al Governo dallo stesso articolo 8, comma 1, lettera a), volta alla riorganizzazione dell’amministrazione centrale e periferica dello Stato, da esercitare nel rispetto dei seguenti criteri e principi direttivi, che pure concorrono a definire l’ambito di esercizio della delega relativa alle funzioni di polizia:<br />
&#8211; “<em>riduzione degli uffici e del personale anche dirigenziale destinati ad attività strumentali [&#8230;]</em>”;<br />
-“<em>rafforzamento degli uffici che erogano prestazioni ai cittadini e alle imprese</em>”;<br />
&#8211; “<em>preferenza [&#8230;] per la gestione unitaria dei servizi strumentali</em> [&#8230;]”;<br />
&#8211; “<em>riordino, accorpamento o soppressione degli uffici e organismi al fine di eliminare duplicazioni o sovrapposizioni di strutture o funzioni [&#8230;]</em>”.<br />
Un ulteriore principio di delega, già posto in evidenza nel recente parere del Consiglio di Stato sul Testo unico in materia di società partecipate, concerne la qualità della regolazione: infatti, anche la delega che attiene alle Forze di polizia « <em>è inserita in una legge di più ampio respiro, dedicata ad una profonda riforma della pubblica amministrazione, di cui la qualità della regolazione costituisce un aspetto fondamentale per la competitività del Paese, per l’effettività dei diritti fondamentali dei cittadini, per l’efficienza delle pubbliche amministrazioni e per l’andamento dei conti pubblici</em> » (Commissione speciale, 26 aprile 2016, n. 968).<br />
Infine, l’art. 8, comma 6, contiene un’ultima delega (da esercitarsi nei dodici mesi successivi a ciascun decreto legislativo delegato) per l&#8217;emanazione di disposizioni integrative e correttive, rispetto a ciascun decreto legislativo che sia adottato.<br />
&nbsp;<br />
<strong>2. <em>Le finalità.</em></strong><br />
&nbsp;<br />
2.1. Nella relazione illustrativa si pone in evidenza che lo schema di decreto legislativo in esame è il primo fra quelli previsti per dare attuazione ai principi di delega, di cui all’art. 8, comma 1, lettera a).<br />
Esso contiene un pacchetto di disposizioni volte a realizzare da un lato un organico e complessivo intervento di razionalizzazione e di ottimizzazione delle potenzialità connesse alle risorse disponibili delle Forze di polizia, dall’altro di valorizzazione del merito e delle professionalità del personale, con l’obiettivo di migliorarne la funzionalità ai fini dell’espletamento dei compiti istituzionali e della conseguente risposta alla richiesta di sicurezza dei cittadini.<br />
A tal fine il provvedimento incide sul vigente sistema di ordine e sicurezza pubblica sotto più profili.<br />
Con un primo gruppo di disposizioni, orientate ad evitare sovrapposizioni di competenze e di interventi:<br />
&#8211; si definiscono i comparti di specialità assegnati alla Polizia di Stato, all’Arma dei carabinieri (<em>hic inde</em>: Arma) e al Corpo della Guardia di finanza (<em>hic inde</em>: Guardia di finanza), tenendo conto delle competenze nel tempo sviluppate;<br />
&#8211; si pongono le basi per la razionalizzazione dei presidi di polizia, privilegiando l’impiego della Polizia di Stato nei comuni capoluogo e dell’Arma nel restante territorio;<br />
&#8211; si afferma la competenza della Guardia di Finanza per l’assolvimento dei compiti di sicurezza a mare con contestuale trasferimento al Corpo dei mezzi navali della Polizia di Stato e dell’Arma;<br />
&#8211; si dettano le disposizioni per la gestione associata dei servizi strumentali delle Forze di polizia e per la realizzazione sul territorio nazionale del servizio “Numero unico di emergenza europea 112”.<br />
Con un secondo più consistente gruppo di disposizioni, che è volto a semplificare il quadro delle Forze di polizia disegnato legge 1° aprile 1981, n. 121 (Nuovo ordinamento dell’Amministrazione della pubblica sicurezza), e scegliendo la soluzione più risolutiva tra quelle indicate dal legislatore delegante:<br />
&#8211; si disciplina l’assorbimento del personale del Corpo forestale dello Stato (<em>hic inde</em>: Corpo forestale) e delle relative funzioni nell’Arma, con la sola eccezione di un contingente limitato da assegnare alla Polizia di Stato, alla Guardia di fin<br />
Nella relazione si chiarisce, altresì, che l’Arma è stata ritenuta tra le Forze di polizia la più idonea ad assorbire il Corpo forestale, avendo già sviluppato nel proprio ambito specifiche competenze nei settori ambientale e agroalimentare ed essendo strutturata in modo capillare sul territorio.<br />
Con gli ultimi tre articoli si dettano le disposizioni transitorie e di carattere finanziario.<br />
&nbsp;<br />
2.2. Nell’analisi d’impatto della regolazione, premesso che l’attuale assetto delle Forze di polizia, caratterizzato dal pluralismo dei Corpi, risponde a un principio d’ispirazione democratica (frazionamento delle funzioni di sicurezza pubblica e di repressione dei reati) condiviso dal legislatore delegante, sono evidenziate alcune criticità quali:<br />
&#8211; sovrapposizione di compiti, servizi e nuclei specialistici in specifici comparti di specialità;<br />
&#8211; assenza di economie di scala nella gestione dei servizi strumentali e degli acquisti;<br />
&#8211; assenza di un numero unico di emergenza, benché previsto da una direttiva europea del 1991 (direttiva 91/396/CEE), per la cui inosservanza l’Italia ha subito una condanna per infrazione comunitaria, essendo presenti sul territorio nazionale diversi nume<br />
A fronte di questo scenario, vengono indicati i seguenti obiettivi generali di medio e lungo periodo:<br />
&#8211; razionalizzare e potenziare l’efficacia delle funzioni di polizia, eliminando sovrapposizioni di competenze e migliorando la cooperazione sul territorio;<br />
&#8211; accrescere l’efficienza dei corpi di polizia, eliminando la duplicazione di strutture e servizi.<br />
Agli obiettivi generali si collegano i seguenti obiettivi di breve-medio periodo:<br />
&#8211; promuovere risparmi di spesa, destinando le economie conseguite ad accrescere le dotazioni finanziarie delle Forze di polizia;<br />
&#8211; razionalizzare e potenziare il presidio del territorio;<br />
&#8211; accrescere e migliorare le dotazioni strumentali delle Forze di polizia.<br />
Trattandosi di un decreto legislativo che dispone complessi interventi di carattere generale e di carattere specifico, viene descritto un ampio spettro di indicatori volti a monitorare l’attuazione dell’intervento normativo e il suo impatto in rapporto agli obiettivi.<br />
Si precisa, comunque, in relazione che l’elencazione non può considerasi esaustiva, in quanto in prosieguo gli indicatori potranno essere meglio definiti e implementati dall’amministrazione responsabile del monitoraggio e della redazione della verifica dell’impatto sulla regolazione (VIR). In proposito, il Consiglio di Stato raccomanda che un monitoraggio costante e periodiche relazioni sullo stato di attuazione delle riforme sia reso pubblico, anzitutto mediante comunicazione al Parlamento, da parte del Governo, avvalendosi preferibilmente della Cabina di regia, di cui è stata auspicata la costituzione in tutti i precedenti pareri resi da questo Consiglio in relazione alla attuazione della medesima legge delega n. 124 del 2015 (nonché nel parere reso sullo schema del nuovo codice dei contratti pubblici).<br />
<strong>&nbsp;<br />
3. <em>Rilievigenerali</em>.</strong><br />
Prima di procedere all’esame dettagliato dell’articolato, la Commissione speciale ritiene opportuno soffermarsi su alcuni aspetti generali del provvedimento, che conducono a una riflessione più ampia perché involge questioni di sistema e di rilevante importanza.<br />
&nbsp;<br />
3.1. Inquadramento storico e ricognizione sintetica della disciplina vigente in materia di sicurezza pubblica.<br />
Il vigente sistema di sicurezza pubblica, disegnato dalla legge 1° aprile 1981, n. 121 (Nuovo ordinamento dell’Amministrazione della pubblica sicurezza) comprende cinque Forze di polizia, due delle quali, la Polizia di Stato e l’Arma dei carabinieri, con ordinamento rispettivamente civile e militare, hanno competenza generale e sono prioritariamente preposte alla tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica, al controllo del territorio e alla prevenzione e alla repressione dei reati.<br />
Al mantenimento dell’ordine e della sicurezza pubblica concorrono il Corpo della guardia di finanza, quale forza di polizia ad ordinamento militare con competenza generale in materia economica e finanziaria, il Corpo della polizia penitenziaria, che garantisce la sicurezza e le condizioni di legalità all&#8217;interno degli istituti penitenziari e collabora alle attività di reinserimento sociale delle persone condannate, e il Corpo forestale dello Stato, ad ordinamento civile, specializzato nella tutela del patrimonio naturale e paesaggistico e nella prevenzione e repressione dei reati in materia ambientale e agroalimentare.<br />
Una particolare menzione merita anche il Corpo delle capitanerie di porto &#8211; Guardia costiera (<em>hic inde</em>: Guardia costiera); quest’ultimo &#8211; pur essendo un corpo della Marina militare (art. 118, co. 1, lett. f), codice dell’ordinamento militare approvato con d.lgs. 8 maggio 2010, n. 66, <em>hic inde</em>: c.m.) e pur non essendo annoverato fra le Forze di polizia dall’art. 16, l. n. 121 del 1981 &#8211; svolge, oltre a compiti prettamente militari alle dipendenze della Marina militare (art. 132 c.m.), oggettive funzioni di polizia in materia di sicurezza pubblica (marittima, ambientale, stradale, pesca, protezione civile, contrasto al traffico di sostanze stupefacenti, contrasto all’immigrazione illegale, salvaguardia del patrimonio culturale, disciplina del collocamento e tutela della gente di mare), alle dipendenze di plurimi Ministeri (artt. 134 – 137 c.m.), tanto che il comandante generale del Corpo può essere chiamato a partecipare al comitato nazionale per l’ordine e la sicurezza pubblica (art. 18, co. 3, l. n. 121 del 1981).<br />
Conseguentemente, ai fini della razionalizzazione delle funzioni di polizia e dei relativi apparati, nella stesura del decreto delegato occorre tener conto sin da ora anche di tale Corpo, elaborando soluzioni coerenti con gli obbiettivi e i criteri della legge delega in modo da evitare sovrapposizioni funzionali e duplicazioni organizzative, tanto più che è stato scelto di non attuare contestualmente la delega di cui alla lett. b) dell’art. 8, comma 1, cit. concernente le forze operanti in mare (sul punto <em>infra</em> § 3.3).<br />
Il pluralismo delle forze di polizia è un modello organizzativo che, sia pure con caratteristiche diverse, è presente sia nei paesi anglosassoni (quali ad es. Stati Uniti e Regno Unito), sia in quelli europei continentali d’ispirazione napoleonica (ad es. Francia, Spagna e Polonia).<br />
In Italia tale modello fu oggetto di un vivace dibattito nell’Assemblea costituente, nel corso del quale prevalse la tesi che il sistema di sicurezza interna dovesse essere prioritariamente affidato, in funzione di garanzia, a due forze di polizia in servizio permanente di pubblica sicurezza, Corpo delle guardie di pubblica sicurezza e Arma dei carabinieri.<br />
Siffatto indirizzo è stato costantemente osservato nei provvedimenti di riordino delle Forze di polizia successivi alla legge n. 121 del 1981 e da ultimo nei decreti legislativi attuativi della legge delega 31 marzo 2000, n. 78 (Delega al Governo in materia di riordino dell&#8217;Arma dei carabinieri, del Corpo forestale dello Stato, del Corpo della Guardia di finanza e della Polizia di Stato. Norme in materia di coordinamento delle Forze di polizia).<br />
Anche la legge delega n. 124 del 2015, che segna l’avvio di un nuovo processo di riordino del sistema di sicurezza interno, fortemente voluto dal Governo e condiviso dal Parlamento, conferma il modello pluralistico e, se da un lato spinge verso la semplificazione del quadro ordinamentale (ma anche organizzativo, logistico e funzionale), dall’altro riconosce che alle motivazioni, che avevano consigliato all’indomani del referendum istituzionale di optare per il modello pluralistico, se ne debbano aggiungere di nuove legate all’ampliamento dei beni collettivi primari (salute, ambiente, cultura, sicurezza del lavoro, ecc.), per la cui tutela, fortemente sollecitata dalla società civile, non si può prescindere da un approccio specialistico da parte delle Forze di polizia. Ed è appunto in funzione di obiettivi di maggiore efficienza che il legislatore delegante intende prioritariamente correggere alcune criticità, derivanti della sovrapposizione dei compiti e delle strutture in specifici ambiti settoriali e comparti di specialità, e riequilibrare la distribuzione dei presidi di polizia in rapporto alle esigenze dei territori, con il contestuale avvio di un percorso di riduzione del numero complessivo delle Forze di polizia.<br />
Nello stesso tempo, il decreto si prefigge, attraverso la razionalizzazione delle funzioni e il ricorso a sinergie nella gestione dei servizi strumentali, di limitare la tendenziale lievitazione dei costi dei diversi Corpi, conformemente agli obiettivi di contenimento della spesa pubblica e in funzione dell’equilibrio del bilancio, assurto a principio costituzionale dopo la recente riforma dell’art. 81 Cost.<br />
In sintesi, l’azione riformatrice intrapresa dal legislatore delegante risulta destinata a plasmare l’organizzazione delle Forze di polizia per conseguire la razionalizzazione e il potenziamento dell’unitaria funzione di polizia (mediante la cooperazione sul territorio, l’eliminazione delle duplicazioni e la gestione associata dei servizi), realizzando anche importanti risparmi di spesa, sia pure nel medio &#8211; lungo periodo. Alla luce di tali parametri, pertanto, dovrà essere condotta l’analisi del testo.<br />
&nbsp;<br />
3.2. La qualità della regolazione.<br />
In linea generale la qualità della regolazione deve riferirsi non solo e non tanto alla “<em>qualità formale</em>” dei testi normativi (che devono essere chiari, intellegibili, accessibili), quanto e soprattutto alla “<em>qualità sostanziale delle regole</em>”, che devono essere delle “<em>buone regole</em>” nella sostanza: tale è una legge “<em>necessaria</em>”, nel senso che non vi sono altre alternative (nelle leggi già vigenti o negli strumenti amministrativi, o nella deregolamentazione e autoregolamentazione); una legge chiara e comprensibile; una legge completa; una legge sistematica (Cons. St., Ad. gen., 25 ottobre 2004, n. 2/2004; Cons. St., Sez. norm., 21 maggio 2007 n. 2024, reso sul piano di azione per la semplificazione; Comm. spec., 10 febbraio 2010, nn. 149/10 e 152/10; Sez. norm., 22 luglio 2010, n. 3243/2010, resi sul codice dell’ordinamento militare; Comm. Spec., 21 marzo 2016, n. 464/2016 reso sul nuovo codice dei contratti pubblici).<br />
Ritiene, pertanto, la Commissione che un ulteriore principio di delega &#8211; evincibile in via indiretta dal disegno complessivo che ha ispirato la l. n. 124 del 2015, come già posto in evidenza in tutti i recenti pareri del Consiglio di Stato sugli schemi di decreti attuativi della più volte menzionata l. n. 124 &#8211; concerna la qualità della regolazione: infatti, anche la delega che attiene alle forze di polizia «<em>è inserita in una legge di più ampio respiro, dedicata ad una profonda riforma della pubblica amministrazione, di cui la qualità della regolazione costituisce un aspetto fondamentale per la competitività del Paese, per l’effettività dei diritti fondamentali dei cittadini, per l’efficienza delle pubbliche amministrazioni e per l’andamento dei conti pubblici</em> » (cfr. il parere della Commissione speciale, 26 aprile 2016, n. 968 sul Testo unico in materia di società partecipate).<br />
Tanto premesso sul piano generale, la Commissione osserva che il decreto legislativo in esame aggiunge nuove disposizioni a un ordito normativo, già molto frammentato e stratificato nel tempo, che disciplina la materia della sicurezza pubblica, nonché l’organizzazione e il funzionamento delle Forze di polizia, sicché potrebbe apparire non perfettamente allineato rispetto agli obiettivi di <em>better regulation </em>e di semplificazione che, pure, costituiscono principi informatori della delega.<br />
Va tuttavia considerato che il Governo non poteva procedere alla rivisitazione e alla codificazione delle disposizioni legislative in materia, mancando la delegazione del Parlamento.<br />
Avrebbe potuto comunque dar corso, per propria spontanea determinazione, alla redazione di un testo unico compilativo, ai sensi dell’art. 17-<em>bis</em> della legge n. 400 del 1988, ma è da presumere che tale scelta sia stata preclusa dai tempi ristretti imposti dal legislatore delegante. Va ancora rilevato che il Governo, nell’introdurre le disposizioni che rafforzano i poteri di coordinamento del Ministro dell’interno quale Autorità nazionale di pubblica sicurezza, ha preferito non intervenire con la tecnica della novella sulla legge 121 del 1981, che pur costituisce la <em>sedes materiae</em> di tali poteri. Si tratta, con tutta evidenza, di una scelta suggerita da motivi di opportunità e da prudenza istituzionale, considerato che la legge n. 121 del 1981, nei trentacinque anni seguiti alla sua approvazione, ha consentito di costruire un sistema coordinato e razionale di sicurezza interno, consolidando equilibri e dando vita a condivisioni di operatività e di responsabilità, che hanno inciso positivamente sull’efficacia delle risposte di polizia.<br />
Cionondimeno, nell’auspicare un intervento generale di rivisitazione e semplificazione del complesso e stratificato quadro normativo delle Forze di polizia, seguendo, ove possibile, il modello del codice dell’ordinamento militare, si rinvia alle valutazioni del Parlamento e del Governo la scelta dei tempi e delle modalità con cui procedere al riordino delle disposizioni in materia. A questo proposito il Consiglio di Stato &#8211; come già evidenziato nel parere reso sul nuovo codice dei contratti pubblici &#8211; è pronto a sostenere con un apporto imparziale e costruttivo, anche mediante la redazione di uno schema di codice in materia di sicurezza pubblica a mente dell’art. 17-bis, comma 3, l. n. 400 del 1988, le iniziative del Governo affinché il processo di riforma possa proseguire celermente nell’interesse della collettività nazionale, il cui progresso dipende anche dalla qualità della sicurezza individuale e collettiva; fin da ora, inoltre, si rende disponibile a esprimere &lt;&lt;… anche successivamente al presente parere, ai fini della adozione dei correttivi nonché in risposta a quesiti specifici eventualmente formulati dal Governo e dagli altri soggetti legittimati, il proprio parere con l&#8217;obiettivo di concorrere al completo conseguimento, a regime e nel più breve tempo possibile, degli obiettivi fissati dalla ambiziosa riforma governativa, in modo da corrispondere a una forte attesa delle istituzioni e dei cittadini.&gt;&gt;.<br />
&nbsp;<br />
3.3. La scelta di non attuare unitariamente la delega in materia di sicurezza pubblica.<br />
La Commissione segnala che non è stata attuata contestualmente la delega di cui alla lettera b) del più volte menzionato art. 8, comma 1, che, sempre nell’ottica di evitare duplicazioni (organizzative, logistiche e funzionali), mira a razionalizzare e potenziare le funzioni svolte dalle forze (armate e di polizia) operanti in mare anche nella prospettiva di un eventuale maggiore integrazione fra Guardia costiera e Marina militare. Trattandosi di un criterio di delega strettamente connesso con quello di cui alla lettera a) del medesimo articolo (divergendo solo per l’ambito spaziale su cui si va ad incidere), si invita ad una riflessione sulla opportunità di una attuazione unitaria, non solo nella prospettiva della migliore qualità della regolazione (evitando una ulteriore frammentazione del quadro normativo), ma anche per rendere più efficace l’azione di riordino dell’intero comparto della sicurezza (che ricomprende anche il personale della Guardia costiera come già evidenziato <em>retro</em> al § 3.1.) prevenendo possibili disfunzioni operative e funzionali (come meglio si dirà in prosieguo <em>infra</em> §§ 3.4.1. e 3.6).<br />
Va comunque preso atto, secondo quanto esposto in relazione, che il presente decreto delegato, è il primo dei decreti legislativi volti a migliorare, in una prospettiva unitaria e in conformità ai principi della delega, la funzionalità delle forze di polizia nell’espletamento dei compiti istituzionali.<br />
L’Amministrazione ritiene, quindi, che il provvedimento, per il quale viene richiesto il parere, abbia una sua “autonomia e compiutezza” sostanziale e formale, quanto alle materie trattate, e sia pertanto idoneo a dispiegare i suoi effetti dispositivi negli ambiti tracciati dal legislatore delegante.<br />
La Commissione speciale non ha motivi per discostarsi da tale valutazione, in quanto è lo stesso legislatore delegante ad aver previsto l’esercizio della delega in modo frazionato attraverso una pluralità di decreti legislativi, purché emanati entro il limite di tempo stabilito, coincidente con il 27 agosto 2016.<br />
Si tratta peraltro di un termine piuttosto ravvicinato che certamente richiede un’accelerazione nella predisposizioni degli ulteriori decreti delegati, tanto più che l’emanazione di decreti legislativi contenenti disposizioni integrative e correttive, prevista dall’art. 8, comma 6, della delega può aver luogo soltanto in funzione di correzione o integrazione delle norme delegate già emanate e non in funzione di un esercizio tardivo, per la prima volta, della delega principale, secondo l’orientamento manifestato dalla Corte costituzionale con sentenza n. 206 del 2001 e confermato con sentenza n. 153 del 2014.<br />
&nbsp;<br />
3.4. L’assorbimento del Corpo forestale nell’Arma dei carabinieri.<br />
La Commissione speciale ritiene opportuno soffermarsi sul rilevante aspetto dell’assorbimento del Corpo forestale nell’Arma dei carabinieri, sulla cui legittimità sono stati avanzati dubbi segnatamente da alcune rappresentanze sindacali<br />
&nbsp;<br />
3.4.1. Innanzitutto si considera che è rispettato il principio del “<em>riordino della funzioni di polizia in materia di tutela dell’ambiente, del territorio, del mare e della sicurezza agroalimentare</em>”, in quanto il decreto legislativo dispone che il Corpo forestale è assorbito nell’Arma che esercita le funzioni già svolte dal Corpo previste dalla legislazione vigente, con l’eccezione delle competenze in materia di incendi boschivi trasferite al Corpo nazionale dei vigili del fuoco e alla vigilanza a mare dei parchi naturali assegnata alla Guardia di finanza (art. 7, comma 1).<br />
Non vi sono, poi, dubbi, rispetto al principio di “<em>riorganizzazione del Corpo forestale</em>”, visto che la legge delega autorizza il suo eventuale assorbimento in altra forza di polizia e tale è l’Arma dei carabinieri.<br />
Siffatta scelta appartiene all’apprezzamento discrezionale del Governo e, nel caso specifico, risulta pienamente condivisibile, non soltanto perché l’Arma ha sviluppato e consolidato nel tempo competenze specialistiche in campo ambientale e agroalimentare, ma anche perché le stazioni del Corpo forestale vanno ad affiancarsi al già capillare reticolo dei presidi dei Carabinieri con prevedibili riflessi postivi sulla qualità e sull’intensità del controllo del territorio.<br />
Non è poi di minor rilievo la considerazione che i reati in materia ambientale e agroalimentare sono spesso appannaggio della criminalità organizzata, sicché l’azione di contrasto non può che trarre beneficio dal più esteso coinvolgimento dell’Arma, che dispone di unità dotate di specifiche potenzialità nell’attività investigativa e repressiva delle aggregazioni criminali più pericolose.<br />
Va comunque segnalato all’attenzione del Governo che il riordino &#8211; come correttamente evidenziato nell’AIR &#8211; non interessa i sei corpi forestali delle regioni e delle province autonome che, previsti dai relativi statuti approvati con norme di rango costituzionale, già attualmente non fanno parte del Corpo forestale dello Stato.<br />
Continuando a scorrere i principi di delega, richiamati nell’incipit del parere, risultano rispettati anche i principi di “<em>salvaguardia delle professionalità esistenti</em>”, della “<em>specialità e unitarietà delle funzioni</em>” e della “<em>corrispondenza tra funzioni trasferite e transito del personale</em>”, in quanto sono stati previsti l’istituzione dei ruoli forestali dell’Arma e l’inserimento negli stessi del personale proveniente dal Corpo forestale, anche al fine di salvaguardarne la progressione di carriera secondo la disciplina vigente nel Corpo di provenienza, con il vincolo di assumere la condizione militare e il grado corrispondente alla qualifica posseduta (art. 14).<br />
Nel rispetto, poi, dei principi di “<em>modificazione degli ordinamenti del personale delle forze di polizia</em>”, consentita dalla delega, si è proceduto alla revisione della disciplina in materia di reclutamento, stato giuridico e progressione di carriera per il personale che, ad assorbimento avvenuto, alimenterà dal basso la specialità forestale dell’Arma, in modo da omogeneizzarne il trattamento con quello previsto per gli appartenenti agli altri ruoli dei Carabinieri. (art. 14).<br />
Risultano, altresì, osservati il principio di “<em>salvaguardia della posizione economica</em>” per il personale che transiterà in altra amministrazione pubblica, nell’ambito del limitato contingente da definire (art. 12, commi 3 e 5) e il principio per il quale il personale tecnico del Corpo forestale, che pure dovrà assumere la condizione militare, “<em>continui a disimpegnare le funzioni di ispettore fitosanitario</em>”, ai sensi degli artt. 34 e 34-bis del d.lgs. 19 agosto 2005 n. 241(sul punto si rinvia anche a quanto osservato al § 6.2.)<br />
Quanto all’osservanza del principio relativo alla “<em>definizione delle modalità di transito</em>” ad altra forza di polizia ovvero ad altra pubblica amministrazione, in alternativa al passaggio nell’Arma, la soluzione adottata per l’esercizio dell’opzione presenta alcune criticità, di cui si dirà più dettagliatamente nel prosieguo del parere.<br />
&nbsp;<br />
3.4.2. In ordine ai dubbi sulla legittimità dell’assorbimento del Corpo forestale e sulla militarizzazione <em>ope legis</em> del suo personale all’atto del passaggio nell’Arma dei Carabinieri, profilo quest’ultimo sul quale si sono maggiormente concentrate le critiche di talune rappresentanze sindacali, la Commissione speciale ritiene che le obiezioni siano superabili.<br />
Preliminarmente si osserva che la trasformazione di un corpo di polizia civile in militare rappresenta un’inversione di tendenza rispetto alla linea seguita dal legislatore nella riforma della Polizia di Stato (legge n. 121 del 1981), del Corpo della Polizia penitenziaria (legge n. 395 del 1990) e per ultimo del Corpo forestale dello Stato (legge n. 36 del 2004). Nell’arco di un trentennio, infatti, si è passati da un concezione, radicatasi sullo scorcio degli anni ’70, secondo cui lo <em>status</em>civile era funzionale al rafforzamento dell’efficienza di un corpo di polizia, a quella più recente per la quale sono le competenze &#8211; e non lo <em>status</em> &#8211; a dare la misura della professionalità.<br />
Orbene, al mutato orientamento sembra essersi ispirato il legislatore delegante, che nel disporre la riorganizzazione del Corpo forestale si è preoccupato di salvaguardarne le competenze e le funzioni senza porre vincoli all’assorbimento in altra forza di polizia, ma anzi prescrivendo che il personale del Corpo dovesse assumere la condizione della forza di polizia ricevente. Siffatta scelta è anche indicativa di una valutazione positiva dell’organo politico sull’affidabilità del sistema di sicurezza interno che, anche per effetto della maturazione della cultura del coordinamento introdotto dalla legge n. 121 del 1981, ha saputo fornire risposte sempre più efficaci alla domanda di sicurezza dei cittadini.<br />
&nbsp;<br />
3.4.3. Venendo all’esame della prima delle obiezioni poste in ordine a quella che viene definita la soppressione del Corpo forestale, si osserva che la soppressione dei pubblici uffici è nella piena disponibilità del legislatore, fatti salvi quelli che godono di garanzia costituzionale di esistenza (è il caso delle Province di recente esaminato dalla sentenza della Corte cost. n. 50 del 2015).<br />
Un dubbio potrebbe prospettarsi soltanto qualora la soppressione dell’ufficio o dell’ente comportasse anche il venir meno delle funzioni esercitate e qualora tali funzioni fossero costituzionalmente necessarie. Nella specie, è evidente che alcune delle funzioni del Corpo forestale sono di rilevanza costituzionale (ambiente, sicurezza alimentare, etc.) e quindi non possono cessare con il venir meno del soggetto giuridico che sinora le ha esercitate.<br />
Sennonché il decreto legislativo stabilisce che le funzioni già esercitate dal Corpo forestale non sono soppresse, ma vengono attribuite ad altre strutture (in massima parte all’Arma e in parte qua al Corpo nazionale dei vigili del fuoco, alla Polizia di stato e alla Guardia di finanza), sicché nessun bene costituzionalmente rilevante viene sacrificato e le Forze di polizia designate, prima fra tutte l’Arma, potranno giovarsi delle competenze e delle professionalità degli ex appartenenti al Corpo forestale, in osservanza al principio di buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost.<br />
Un ulteriore dubbio potrebbe prospettarsi quanto ai profili soggettivi della vicenda, e cioè relativamente al passaggio ad altra struttura degli appartenenti al Corpo forestale.<br />
Va considerato al riguardo che la Costituzione garantisce sì il diritto al lavoro (sin dall&#8217;importante sent. n. 45 del 1965, invero, la giurisprudenza costituzionale ha statuito che “<em>Dal complessivo contesto del primo comma dell&#8217;art. 4 della Costituzione &#8211; già altre volte interpretato da questa Corte (cfr. sentenze n. 3 del 1957, n. 30 del 1958, n. 2 del 1960, n. 105 del 1963, ordinanza n. 3 del 1961) &#8211; si ricava che il diritto al lavoro, riconosciuto ad ogni cittadino, è da considerare quale fondamentale diritto di libertà della persona umana, che si estrinseca nella scelta e nel modo di esercizio dell&#8217;attività lavorativa</em>” e, in qualche misura, quello alla sua stabilità, ma la Corte costituzionale ha affermato chiaramente che l&#8217;art. 4 Cost. “<em>non garantisce il diritto alla conservazione del lavoro</em>” (sent. n. 45 del 1965 cit.).<br />
Al potere del legislatore di sopprimere enti o uffici, già sopra ricordato, non può essere contrapposto il diritto dei dipendenti o dirigenti a mantenerli in vita. Ovviamente i lavoratori interessati dal trasferimento devono conservare il trattamento economico e contributivo di cui usufruivano in precedenza. La giurisprudenza costituzionale ha affermato, infatti, il divieto di <em>reformatio in pejus</em> in tali circostanze, ricordando che “<em>il divieto di una siffatta reformatio è ormai talmente consolidato che non occorre neppure menzionarlo nelle disposizioni di legge che hanno ad oggetto il trattamento medesimo: si tratta di un principio generale elaborato e costantemente affermato dalla giurisprudenza</em>” (Corte cost., sent. n. 153 del 1985).<br />
Orbene le garanzie di trattamento economico e normativo sono state riconosciute dal legislatore (sia delegante sia delegato) al personale che transita dal Corpo forestale ad altra amministrazione, sicché paiono soddisfare le esigenze fatte valere dalla giurisprudenza ora ricordata.<br />
Inoltre, il transito del personale in apposito ruolo dell&#8217;Arma non pone problemi di contrasto con l&#8217;art. 97 Cost., che &#8211; pure &#8211; fissa il principio dell&#8217;accesso tramite pubblico concorso agli incarichi nell&#8217;Amministrazione.<br />
La giurisprudenza di legittimità, al riguardo, ha escluso “<em>ogni profilo di illegittimità costituzionale</em>” in vicende in cui si procede al “<em>trasferimento di personale a seguito di soppressione di un ente ed attribuzione ad altro ente delle funzioni esercitate dal primo</em>”, perché in casi del genere “<em>sembra improprio il riferimento al principio dell&#8217;accesso agli impieghi per pubblico concorso, ancora di recente ribadito dalla Corte cost. (sentenze 3 marzo 2011, n. 68; 1 aprile 2011, n. 108; 13 aprile 2011, n. 127)</em>” (Cass. civ., Sez. lav., 8 maggio 2015, n. 9379; cfr., in precedenza, nello stesso senso Cass. civ., Sez. lav., 22 marzo 2001, n. 4141).<br />
&nbsp;<br />
3.4.4. Da ultimo, sono stati prospettati alcuni dubbi per il fatto che il personale del Corpo forestale dello stato, attualmente appartenente alla categoria degli impiegati civili dello Stato. transiti nei ruoli militari, con un obbligatorio mutamento di <em>status</em> che potrebbe ritenersi astrattamente lesivo dei diritti dei singoli. Si è riportato il disposto della legge di delegazione ove si prevede che il transito a entità diverse dall&#8217;Arma avvenga in contingente limitato ovvero nell&#8217;ambito della dotazione organica dell&#8217;amministrazione di destinazione. Ne deriva che, nell&#8217;ipotesi di eccesso di domande, l&#8217;aspirazione del personale a tale diverso transito potrebbe non essere integralmente soddisfatta.<br />
Anche in questo caso la Commissione speciale ritiene che i dubbi prospettati possano essere superati. Anzitutto, come ha statuito la Corte costituzionale scrutinando il trasferimento alle Regioni del personale della soppressa “Gioventù italiana” contestualmente al passaggio dei beni della stessa, “<em>il trasferimento può giustificarsi in vista del principio per cui il personale segue i beni</em>” (sent. n. 189 del 1980). Si tratta di un principio generale, che può trovare applicazione anche nel caso di specie.<br />
Il decreto legislativo all’esame è, infatti, esplicito nello stabilire, agli artt. 13, comma l, e 18, comma 3, che le risorse finanziarie e i beni materiali del Corpo forestale sono trasferiti “<em>in relazione al trasferimento delle funzioni e del personale di cui agli articoli 7, 9, 10 e 11”. Si opera, conseguentemente, quella saldatura fra passaggio di beni e funzioni da un lato e trasferimento di personale che &#8211; come accennato &#8211; costituisce un principio del nostro ordinamento.</em><br />
Va, poi, considerato che il Corpo Forestale è a tutti gli effetti un corpo di polizia, come confermato dall’art. 16 della legge n. 121 del 1981. Coerentemente con detta impostazione, ai sensi degli artt. 18 e 20 della medesima legge, il vertice nazionale e il vertice provinciale del Corpo partecipano rispettivamente al comitato nazionale e al comitato provinciale dell’ordine e della sicurezza pubblica. Sono quindi evidenti i tratti in comune del Corpo forestale con le altre Forze di polizia civili e militari aventi analoghe funzioni.<br />
La stessa Corte costituzionale ha sottolineato questo aspetto, affermando che “<em>Com&#8217;è noto, con la legge 1 aprile 1981, n. 121, il legislatore, oltre a compiere la cosiddetta «smilitarizzazione» della Polizia di Stato, ha perseguito l&#8217;obiettivo di una parificazione tra tutte le forze di ordine pubblico e sicurezza. Tale equiparazione sostanziale, finalizzata ad una maggiore armonizzazione dei vari Corpi di polizia, si accompagnava ad una equiparazione anche economica</em>” (sent. n. 241 del 1996).<br />
In una pronuncia di poco successiva, la Corte ha ulteriormente ribadito il concetto. Nella citata legge n. 121 del 1981 vi sono diposizioni che accomunano tutte le Forze di polizia, indipendentemente dallo <em>status</em> degli appartenenti ai vari Corpi: a questo proposito, la Consulta ha considerato indenne da censura, ad esempio, che l&#8217;indennità prevista dall&#8217;art. 43 di tale legge non riguardasse il Corpo dei vigili del fuoco e fosse appannaggio degli appartenenti all&#8217;Arma, alla Polizia di Stato, al Corpo della Guardia di Finanza, al Corpo di Polizia penitenziaria e &#8211; appunto &#8211; al Corpo forestale. La Corte mise in evidenza la comunanza di attività di tutte le Forze di polizia, sottolineando, invece, che la disciplina relativa al Corpo dei vigili del fuoco era stata assimilata a quella generale del pubblico impiego, sia con riferimento al trattamento economico che alla contrattazione collettiva derivante dalla c.d. privatizzazione dello stesso pubblico impiego, mentre “<em>a tale evoluzione legislativa è [&#8230;] rimasto estraneo il personale della Polizia di Stato e degli altri corpi di Polizia, esplicitamente escluso dal novero del personale ricondotto al nuovo regime del rapporto di lavoro privato e del contratto collettivo, e tuttora disciplinato dai rispettivi ordinamenti</em>” (ord. n. 342 del 2000).<br />
Non è poi di minor rilievo che la Corte anche in altre pronunce abbia posto sullo stesso piano le diverse Forze di polizia, indipendentemente dallo <em>status</em> civile o militare del relativo personale.<br />
Nel giudizio sulla legittimità costituzionale dell&#8217;art. 4, comma 5, del d.lgs. 23 dicembre 1993, n. 546, per violazione dell&#8217;art. 3 Cost., perché non applicabile al personale appartenente alle Forze di polizia ad ordinamento civile (e, invece, applicabile agli altri dipendenti civili dello Stato), la Corte ha dichiarato non fondata la questione, in quanto “<em>non appare macroscopicamente irragionevole la censurata preclusione [&#8230;], tenuto anche conto della natura di particolare impegno inerente all&#8217;attività del mantenimento dell&#8217;ordine pubblico svolta dalle Forze di Polizia</em>”, aggiungendo che “<em>Tale circostanza, del resto, emerge indirettamente dalla stessa legge n. 121 del 1981 che ha esteso al predetto personale le norme previste per i pubblici dipendenti solo «in quanto compatibili» e per «quanto non previsto dalla presente legge», statuendo nel contempo (art. 16 legge n. 121 del 1981) che ai fini dell&#8217;ordine e della sicurezza pubblica sono da ritenersi «Forze di Polizia» non solo la Polizia di Stato ma anche l&#8217;Arma dei Carabinieri, il Corpo di Guardia di Finanza, il Corpo degli agenti di custodia ed il Corpo Forestale dello Stato, categorie queste escluse dall&#8217;operatività del beneficio della permanenza in servizio per un biennio in quanto ad «ordinamento militare»</em>” (sent. n. 422 del 1994). Si tratta di una pronuncia molto significativa, sotto il profilo storico, da cui emerge che prima della completa smilitarizzazione del Corpo forestale, al di là dello <em>status</em> formale degli appartenenti ai Corpi sopra menzionati, il loro ordinamento, ivi compreso quello del Corpo forestale, era qualificabile come &#8220;militare&#8221;, con la conseguenza che la distinzione fra quest’ultimo e l&#8217;Arma si attenuava in modo molto netto; un ritorno a tale originario <em>status</em>dunque, non appare eccentrico in relazione all’evoluzione dell’ordinamento giuridico nel suo complesso.<br />
La Corte inoltre ha sottolineato che “<em>la Costituzione repubblicana supera radicalmente la logica istituzionalistica dell&#8217;ordinamento militare, giacché quest&#8217;ultimo deve essere ricondotto nell&#8217;ambito del generale ordinamento statale «rispettoso e garante dei diritti sostanziali e processuali di tutti i cittadini</em>»” (sent. n. 449 del 1999, nella quale si richiamano esplicitamente le precedenti sentt. nn. 278 del 1987 e 78 del 1989). Dal che la Corte ha concluso nel senso che “<em>La garanzia dei diritti fondamentali di cui sono titolari i singoli «cittadini militari» non recede quindi di fronte alle esigenze della struttura militare; sì che meritano tutela anche le istanze collettive degli appartenenti alle Forze armate (v. le sentenze, richiamate pure dal Consiglio di Stato, nn. 24 del 1989 e 126 del 1985), al fine di assicurare la conformità dell&#8217;ordinamento militare allo spirito democratico</em>” (sent. n. 449 del 1999 cit.).<br />
Un ulteriore motivo di uniformità del trattamento può anche rinvenirsi nelle disposizioni del d.lgs. 12 maggio 1995, n. 195, in materia di procedure per disciplinare i contenuti del rapporto d’impiego del personale delle Forze di polizia e delle Forze armate.<br />
In particolare, in disparte il diverso ruolo e la differente natura giuridica degli organismi di rappresentanza, si registra una sostanziale coincidenza tra le materie oggetto di “<em>contrattazione</em>” per le Forze di polizia ad ordinamento civile e quelle ammesse a “<em>concertazione</em>” per le Forze di polizia a ordinamento militare e per le Forze armate, nonché una uniformità procedurale sia per quanto concerne il confronto con la parte pubblica, che si svolge presso il Dipartimento della funzione pubblica, sia per l’identità delle procedure di raffreddamento sul contenuto degli accordi, i quali vengono resi esecutivi con distinti decreti del Presidente della Repubblica, a secondo che riguardino il personale a <em>status</em> civile o militare.<br />
Come si vede, il personale del cui mutamento di <em>status</em> si sta, qui, discutendo non appartiene a un&#8217;Amministrazione pubblica civile come tutte le altre, bensì a un Corpo che è caratterizzato da spiccati tratti di analogia con quelli militari (uniformi, gradi, uso delle armi, etc.). Il mutamento di <em>status</em> ,di conseguenza, comporta effetti sulle situazioni soggettive assai meno intensi di quelli che si produrrebbero per i comuni impiegati civili dello Stato.<br />
&nbsp;<br />
3.4.5. Un altro aspetto che merita di essere segnalato concerne l’ipotesi di eccesso di domande di personale che aspiri a transitare in entità diverse dall’Arma.<br />
Al riguardo, pur rinviando le considerazioni di dettaglio all’esame dell’art. 12 dello schema, si osserva che il decreto legislativo sembra aver reso eccessivamente flessibile l’ambito dei transiti. La legge di delegazione, infatti, ha stabilito che il transito del personale “nelle altre Forze di polizia” ovvero “in altre amministrazioni pubbliche” possa avvenire solo “<em>in un contingente limitato”</em>, coerentemente con il principio che l’assorbimento del Corpo non deve compromettere l’unitarietà e la continuità delle funzioni dallo stesso si qui assolte.<br />
Dalla formulazione del richiamato art. 12, sembrerebbe che le domande di transito ad amministrazioni diverse dall&#8217;Arma paiono possano essere soddisfatte senza limitazioni di sorta, il che induce il dubbio della violazione dell&#8217;art. 76 Cost. per eccesso di delega.<br />
Sul punto si invita il Governo a valutare l’opportunità di ridurre gli spazi di flessibilità nel transito del personale nell’Arma, in modo che siano osservati i limiti e i superiori obiettivi fissati dal legislatore delegante e si possa meglio prevenire con disposizioni più tassative l’eventuale contenzioso.<br />
&nbsp;<br />
3.5.L’assunzione della qualità di militare da parte del personale del Corpo forestale.<br />
Come è noto, ai sensi dell’art. 621 c.m. (e delle norme che completano, in parte qua, la disciplina di settore, in particolare artt. 624, 851 e 853 c.m.), lo stato militare si acquista stabilmente solo<br />
prestando giuramento all’atto di assunzione del servizio. Si tratta di un solenne impegno morale di mantenersi fedele a tutti i doveri dello stato militare, che per legge dev’essere assunto da chiunque entri a far parte delle Forze Armate. Nessuna disposizione al riguardo si riviene nel decreto legislativo, sicché parrebbe necessaria l’introduzione di una esplicita esclusione dell’obbligo di prestare giuramento, considerando soddisfatto tale adempimento all’atto dell’ingresso nel Corpo forestale, (sempre che non si opti per l’inquadramento nei ruoli del personale Ministeriale o delle Regioni come osservato <em>infra</em> § 6.2.).<br />
L’esatta individuazione del momento in cui il personale del Corpo forestale assume la qualità di militare non ha una rilevanza puramente dogmatica, ma riveste una particolare importanza in relazione all’applicazione della legislazione relativa a tale <em>status</em> e dell’attività di gestione del rapporto di servizio da parte dei competenti Uffici amministrativi.<br />
Di contro detto obbligo andrebbe previsto per il personale dei ruoli dei periti, dei revisori e degli operatori, che, in ragione delle qualifiche rivestite e delle specifiche attribuzioni, è da ritenere che non abbiano prestato il giuramento iniziale, al momento dell’inserimento presso il Corpo Forestale.<br />
&nbsp;<br />
3.6. Le ulteriori funzioni disciplinate da specifiche leggi.<br />
Vi sono ulteriori disposizioni dello schema che meritano di essere segnalate, perché incidono su funzioni che hanno una propria disciplina legislativa e che solo in parte rientrano nell’attività di polizia.<br />
Anzitutto viene in rilievo, come evidenziato in precedenza al § 3.3, .che l’art. 8, comma 1, della legge n. 124 del 2015 aggiunge alla delega, concernente la razionalizzazione dell’impiego delle forze di polizia espressa alla lettera a), un’ulteriore delega in corrispondenza della lettera b), che “<em>con riferimento alle forze operanti in mare</em>” e “<em>fermi restando l’organizzazione, anche logistica e lo svolgimento delle funzioni e dei compiti di polizia da parte delle Forze di polizia</em>” prevede “<em>eliminazione delle duplicazioni organizzative, logistiche e funzionali, nonché ottimizzazione di mezzi e infrastrutture, anche mediante forme obbligatorie di gestione associata, con rafforzamento del coordinamento tra Corpo delle capitanerie di porto e Marina militare nella prospettiva di un’eventuale maggiore integrazione</em>”.<br />
Conseguentemente è indubbio che, a prescindere dall’esercizio della delega di cui alla citata lettera b), l’attribuzione alla Guardia di finanza del comparto di specialità “<em>sicurezza a mare</em>”, disposta dall’art. 2 del decreto legislativo, è da intendersi limitata alla sola attività di polizia e non incide sulle competenze dell’autorità marittima in materia di sicurezza della navigazione e di soccorso in mare fissate dagli art. 69 e 70 del codice della navigazione.<br />
In ogni caso si tratta di materie complesse, che attengono alle competenze di più Ministeri e che necessitano, pertanto, di un concerto più ampio di soggetti istituzionali, rispetto a quelli coinvolti nelle predisposizione del provvedimento in esame.<br />
A fronte del rischio di sovrapposizioni appena evidenziate, si palesa nella ripartizione delle attuali competenze del Corpo forestale un ulteriore frazionamento tra più soggetti di talune funzioni che, a parere della Commissione speciale, perdono di efficacia se non affidate in via principale alla stessa istituzione.<br />
In particolare ci si riferisce al soccorso in montagna e al contrasto alle violazioni in materia di commercio illegale della flora e della fauna in via di estinzione (art. 10 ).<br />
Relativamente al primo si osserva che tra i compiti assegnati all’Arma ( comma 2, lettera o) ) è compreso il controllo del manto nevoso e la previsione del rischio valanghe, mentre al Corpo della Guardia di finanza è assegnato il compito del soccorso in montagna, come si rileva dal comma 1, lettera b) del successivo articolo 10.<br />
Senza voler entrare nelle scelte di merito che sottendono valutazioni tecniche e politiche, la Commissione non può non osservare che previsione del rischio valanghe e soccorso in montagna sono attività strettamente connesse tra loro che si sostengono reciprocamente, sicché non appare appropriato stabilire in via generale la competenza esclusiva di una sola istituzione (nella specie la Guardia di finanza), alla stregua di un comparto di specialità.<br />
Ove tuttavia si preferisse confermare la ripartizione, andrebbe precisato nel testo se il trasferimento delle sole funzioni del soccorso in montagna alla Guardia di finanza configuri in capo alla stessa una responsabilità di coordinamento degli specifici interventi, correndo il rischio di eccedere rispetto alla delega, poiché al soccorso in montagna, che è servizio di pubblica utilità ai sensi dell’art. 1 della legge 21 marzo 2001, n. 74, concorrono sia il personale delle altre Forze armate e di polizia, in possesso delle necessarie abilitazioni, sia unità del Corpo nazionale del soccorso alpino e speleologico, che ha ereditato le competenze attribuite al CAI dalla legge 26 gennaio 1963, n. 91, tra le quali è compreso il coordinamento degli specifici interventi.<br />
Suscita dubbi, quantomeno sotto il profilo dell’osservanza del principio di delega relativo all’unitarietà della funzione, la prevista suddivisione tra tre soggetti distinti delle attività connesse al rispetto della Convenzione sul commercio internazionale delle specie minacciate di estinzione di Washington, ratificata dall’Italia con legge 19 dicembre 1975, n. 874 e adottata in tutta l’Unione Europea mediante regolamenti (CE) n. 338/97 del Consiglio e n. 865/2006 della Commissione.<br />
In particolare, con il decreto legislativo si attribuiscono:<br />
&#8211; all’Arma i servizi di contrasto al commercio illegale, nonché il controllo del commercio internazionale e della detenzione di esemplari di fauna e flora, minacciati di estinzione, con la sola eccezione degli spazi doganali ( (art. 7, comma 2, lettera m)<br />
&#8211; al Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali il rilascio delle certificazioni per il commercio e la detenzione, nonché la tenuta del registro degli alberi monumentali,<br />
&#8211; alla Guardia di finanza lo svolgimento dei servizi di controllo e repressivi negli spazi doganali.<br />
Considerato che il Corpo forestale ha sviluppato specifiche competenze nel settore, affidate a unità specializzate CITES, che già collaborano, d’iniziativa e su chiamata, con le dogane negli accessi di frontiera, sembrerebbe prioritario preservare l’efficienza e l’efficacia del servizio, derivante peraltro da obblighi internazionali e comunitari, piuttosto che dare la precedenza alla salvaguardia dell’unitarietà della funzione doganale. Ove sussistano insuperabili difficoltà che si oppongono al mantenimento dello <em>status</em> quo, sarebbe preferibile trasferire alla Guardia di finanza l’intero servizio CITES, con l’esclusione dei soli adempimenti ministeriali.<br />
<strong>&nbsp;<br />
4. <em>Esame dell’articolato: i Capi I e II.</em></strong><br />
&nbsp;<br />
4.1. Per comodità di lettura e per economia procedurale, si procede alla formulazione delle osservazioni per ciascuno degli articoli del decreto delegato, comprendendo anche le notazioni di ordine tecnico-formale e di <em>drafting</em><br />
4.2. Iniziando dal preambolo, la Commissione ritiene opportuno suggerire che le fonti normative siano citate in ordine cronologico, a cominciare da quelle legislative, al fine di renderne evidente la concatenazione logica e temporale e agevolare l’interpretazione delle disposizioni del decreto legislativo.<br />
Quanto, poi, alla direttiva 2002/22/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2009 (cosiddetta direttiva servizio universale), della quale si richiama l’art. 26 che disciplina i servizi di emergenza e il numero di emergenza unico europeo, il riferimento andrebbe completato citando il decreto legislativo 1° agosto 2003 n. 289 con cui la direttiva è stata recepita.<br />
&nbsp;<br />
4.3. Il Capo I comprende il solo articolo 1, che definisce l’ambito di applicazione del decreto legislativo.<br />
L’articolo andrebbe soppresso, in quanto non corrisponde ai canoni della buona tecnica legislativa riprodurre nel decreto le disposizioni della legge delega oppure limitato nel contenuto alle sole “<em>definizioni</em>”.<br />
&nbsp;<br />
4.4. Il Capo II (articoli da 2 a 6) concerne la razionalizzazione delle funzioni di polizia e dei servizi strumentali.<br />
&nbsp;<br />
4.5. L’articolo 2, comma 1, definisce i comparti di specialità che la Polizia di Stato, l’Arma e la Guardia di finanza esercitano in modo esclusivo o prevalente, con le modalità stabilite con decreto del Ministro dell’interno, quale autorità nazionale di pubblica sicurezza, ai sensi dell’art. 1 della legge 1° aprile 1981, n. 121.<br />
Il decreto, secondo quanto previsto dalle disposizioni transitorie e finali (art. 18, comma 5) dovrà essere adottato entro sei mesi dalla data di approvazione del decreto legislativo e dispiegherà complessivamente i suoi effetti a decorrere dal 1° gennaio 2017, in coincidenza dell’assorbimento del Corpo Forestale nell’Arma.<br />
Al riguardo si considera che il comma 1 da un lato conferma con norma legislativa i comparti di specialità già attribuiti alle Forze di polizia, tenendo conto dell’assorbimento del Corpo forestale nell’Arma e del riassetto di detti comparti in funzione di una prima razionalizzazione operata al Ministro dell’interno con suo decreto del 28 aprile 2006; dall’altro rafforza con norma di legge i poteri di intervento e di coordinamento dello stesso Ministro nella specifica materia, in coerenza con le attribuzioni e le responsabilità conferitegli dall’art. 1 della legge n. 121 del 1981 e con gli obiettivi di razionalizzazione del sistema di sicurezza pubblica perseguiti dalla delega.<br />
Peraltro, l’intervento del Ministro dell’interno finalizzato a stabilire le modalità di esercizio, in via permanente o esclusiva, dei compiti connessi ai diversi comparti di specializzazione è condivisibile anche sul piano dell’efficacia del servizio di polizia, poiché attiene a profili tecnici, tendenzialmente variabili, che non si prestano a essere disciplinati con norme di rango primario.<br />
È evidente, comunque, che l’elencazione dei comparti di specialità operata dal legislatore delegato scaturisce da una ricognizione delle competenze sin qui sviluppate dalle Forze di polizia in aggiunta ai compiti istituzionali primari e si conforma alla normativa vigente.<br />
Sul piano interpretativo, poi, non possono sussistere dubbi che l’attribuzione del comparto “sicurezza del mare” alla Guardia di finanza, dotata di una consistente componente aero-navale, in conseguenza della prevista soppressione dei servizi nautici della Polizia di Stato, dell’Arma dei carabinieri e del Corpo della Polizia penitenziaria disposta al successivo art. 4, si riferisca all’assolvimento dei compiti di ordine e sicurezza pubblica e soddisfi quindi l’esigenza di proiezione in mare degli ordinari compiti di polizia e non attenga invece alla sicurezza della navigazione e al soccorso in mare, funzioni alle quali, come sottolineato in precedenza, è preposta la Guardia costiera; si manifestano in questo modo plasticamente le criticità rilevate in precedenza (<em>retro</em> §§ 3.1., 3.3. e 3.6.). Sul punto valuterà il Governo l’opportunità di eventuali integrazioni del testo, ovvero di non esercitare la delega per tutto quanto concerne le operazioni in mare e i reparti nautici delle Forze di polizia, ovvero di esercitare anche la delega prevista dalla lettera b) dell’art. 8, comma 1 cit., in modo da ricondurre armonicamente a sistema l’intera materia.<br />
Il comma 2 ripropone disposizione analoga a quella già espressa dall’art. 11 della legge 31 marzo 2000, n. 78, per la quale l&#8217;istituzione o la soppressione di comandi, unità e reparti, nonché le dotazioni di personale e mezzi destinati allo svolgimento di attività specializzate presso Amministrazioni dello Stato diverse da quelle di appartenenza, devono essere disposte, su proposta del Ministro interessato, dal Ministro competente gerarchicamente, previo concerto con il Ministro dell&#8217;interno.<br />
Ancorché tale disposizione sia tuttora vigente, è palese l’intendimento del legislatore delegato di prevenire fughe in avanti verso nuovi comparti di specialità e di privilegiare l’impegno delle risorse disponibili per l’assolvimento prioritario delle competenze generali assegnate a ciascuna Forza di polizia, sotto la direzione e il coordinamento del Ministro dell’interno a norma dell’art. 1 della legge n. 121/1981.<br />
Al riguardo la Commissione speciale non può non osservare che la riproposizione di disposizioni di identico contenuto in successivi provvedimenti di legge relativi alle funzioni di polizia debba indurre a una seria riflessione sull’opportunità di procedere, come obiettivo di ordine generale, alla rivisitazione e alla sistemazione del vigente quadro normativo, secondo le modalità di semplificazione già sottolineate in precedenza, (retro § 3.2.).<br />
&nbsp;<br />
4.6. L’articolo 3, in conformità alla delega, introduce le misure per dare attuazione alla razionalizzazione dei presidi di polizia sul territorio e ne demanda la definizione a un decreto del Ministro dell&#8217;interno da adottare entro 60 giorni dalla pubblicazione del decreto legislativo in esame (comma 1).<br />
La disposizione è essenzialmente rivolta a razionalizzare la dislocazione della Polizia di Stato e dell’Arma, quali Forze di polizia a competenza generale, secondo i seguenti criteri, ai quali dovranno conformarsi le misure del suddetto decreto:<br />
&#8211; coordinare la presenza dei presidi sul territorio, in modo da garantire adeguati livelli di sicurezza;<br />
&#8211; privilegiare l’impiego della polizia di Stato nei comuni capoluogo e dell’Arma dei carabinieri nel restante territorio;<br />
&#8211; possibilità di derogare al suddetto criterio per particolari esigenze di ordine sicurezza pubblica, tenendo anche conto: dei provvedimenti di riorganizzazione delle Forze di polizia di livello provinciale conseguenti all’assorbimento del Corpo forestale<br />
Nel richiamare l’attenzione sulla circostanza che l’intervenuta soppressione delle Province si riflette anche sulla definizione di comune capoluogo che andrebbe pertanto riformulata quantomeno ai fini in esame, si considera che, avuto riguardo alle suesposte correlazioni e ai principi di semplificazione, efficienza e di contenimento della spesa, dettati dalla delega, che dovranno pure essere osservati nella definizione delle misure di razionalizzazione dei presidi di polizia e nei successivi provvedimenti, il termine di 60 giorni, decorrente dalla pubblicazione del presente decreto, entro il quale il Ministro dell’interno dovrà adottare il relativo decreto, appare eccessivamente ravvicinato.<br />
Vorrà il Governo, pertanto, valutare la convenienza di adeguati correttivi.<br />
Il comma 2 dello stesso articolo 3, che concerne la razionalizzazione della dislocazione territoriale dei comandi e reparti della Guardia di finanza, non è in sintonia con il comma precedente e con la <em>ratio</em> della delega, in quanto non prevede che i provvedimenti di riorganizzazione dei reparti del Corpo, che concorrono al mantenimento dell’ordine e della sicurezza pubblica, siano sottoposti al concerto del Ministro dell’interno, analogamente a quanto stabilito per i reparti dell’Arma, ai sensi dell’art. 177 del d.lgs. n. 66 del 2010. Al riguardo sembrerebbe necessario un adeguamento del testo, volto a non disattendere le attribuzioni del Ministro dell’interno, quale Autorità nazionale di pubblica sicurezza ai sensi dell’art. 1 della legge n. 121 del 1981.<br />
Sul piano strettamente formale, in corrispondenza dell’ultimo periodo del comma, si suggerisce di sostituire l’inciso “decreto del Presidente della Repubblica n. 34 del 1999” con “<em>decreto del Presidente della Repubblica 29 gennaio 1999, n. 34”.</em><br />
&nbsp;<br />
4.7. L’articolo 4, nell’ottica della razionalizzazione richiesta dalla delega e al fine di garantire alla Guardia di finanza l’esercizio delle funzioni in mare previste dall’articolo 2, dispone la soppressione delle squadre nautiche della Polizia di Stato e dei siti navali dell’Arma con trasferimento dei relativi mezzi al Corpo, fatto salvo il mantenimento delle moto d’acqua per la vigilanza dei litorali e dei natanti impiegati nella laguna di Venezia, nelle acque interne e nelle isole minori ove, per esigenze di ordine e sicurezza pubblica, è già dislocata un’unità navale (commi 1 e 2).<br />
Il comma 3 dello stesso articolo attribuisce al medesimo Corpo l&#8217;attività di supporto, con mezzi navali, alle predette Forze di polizia per lo svolgimento dei propri compiti istituzionali e, con mezzi aerei, al Corpo della polizia penitenziaria per il servizio delle traduzioni, secondo modalità da definire con appositi protocolli, anche al fine di determinare il ristoro dei relativi oneri.<br />
La Commissione speciale -oltre a ribadire quanto evidenziato retro ai §§ 3.1. e 3.3. &#8211; osserva che i risparmi di spesa quantificati nella relazione tecnica, pari a 3.669.236 euro nel triennio, per la progressiva chiusura dei reparti nautici potrebbero essere di fatto incisi al ribasso, ove si consideri che per soddisfare le esigenze di cooperazione con le altre Forze di polizia potrebbe essere necessario rischierare alcuni mezzi della Guardia di finanza, a meno di disattendere l’obiettivo del potenziamento dell’efficacia delle funzioni di polizia, che costituisce uno dei principi informatori della delega.<br />
&nbsp;<br />
4.8. L’articolo 5, al fine di perseguire gli obiettivi di finanza pubblica, disciplina la gestione associata dei servizi strumentali delle Forze di polizia.<br />
In particolare, al comma 1, vengono previsti processi di centralizzazione di acquisizione di beni e servizi delle Forze di polizia, attraverso l&#8217;adozione di specifici protocolli, da adottare entro sei mesi dall’entrata in vigore del decreto legislativo e comunque da applicarsi a decorrere dal 1° gennaio 2017 (art. 18, comma 5).<br />
Il comma 4 del medesimo articolo stabilisce che le Forze di polizia hanno facoltà di recedere dai contratti in corso, relativi ai settori tecnico-logistici, anche in deroga alle eventuali clausole difformi previste contrattualmente.<br />
Relativamente a quest’ultima disposizione si osserva che, conclusa la fase pubblicistica dell’aggiudicazione dell’appalto e dopo la stipulazione del contratto, il rapporto negoziale assume carattere privatistico, sicché l’amministrazione si pone con la controparte in posizione di parità che però, è stato anche precisato, è “<em>tendenziale</em>” (Corte Cost. n. 53 e n. 43 del 2011 ), in quanto, pur nel contesto di un rapporto paritetico, sono apprestate per l’amministrazione norme speciali, derogatorie del diritto comune, definite di autotutela privatistica (Cons. St., Ad. Plen. n. 6 e 14 del 2014).<br />
In particolare, a fronte della generale previsione civilistica (art. 1373 c.c.), il legislatore ha disciplinato il recesso della pubblica amministrazione dal contratto di appalto con l’art. 109 del d.lgs. n. 50 del 2016, prevedendo il preavviso all’appaltatore e, quanto agli oneri, la forfetizzazione del lucro cessante nel dieci per cento delle opere non eseguite e la commisurazione del danno emergente, fermo il pagamento dei lavori eseguiti, al “valore dei materiali utili esistenti in cantiere”.<br />
Il recesso, pertanto, comporta l’apprezzamento preliminare degli oneri che l’amministrazione è tenuta a sostenere per legge e per il contenzioso prevedibilmente azionato dalla controparte, con riferimento alla violazione dei principi di correttezza e di buona fede.<br />
Si condivide, quindi, la formulazione prudenziale del testo che dà facoltà all’amministrazione di recedere dai contratti in corso, con ciò sottendendo la necessità di una preventiva valutazione dei costi-benefici.<br />
Su piano del <em>drafting</em>si suggerisce di sostituire, al comma 1 e al comma 2, l’inciso “citata legge n. 121 del 1981” con “<em>legge 1° aprile 1981, n. 121”.</em><br />
&nbsp;<br />
4.9. Con l’articolo 6 s’intende dare attuazione al principio di delega che prevede l’adozione del numero unico europeo “112” per le chiamate di emergenza su tutto il territorio nazionale con l’istituzione di centri unici di risposta da realizzare in ambito regionale, secondo modalità definite con i protocolli d’intesa adottati ai sensi dell’articolo 75-bis, comma 3, del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, che dovranno essere sottoscritti dal Ministero dell’interno con le regioni interessate.<br />
Il completamento della copertura nazionale dovrà concludersi entro due anni dall’entrata in vigore del decreto legislativo.<br />
Si tratta di un traguardo che non ammette ulteriori rinvii, soprattutto in ragione dei vincoli comunitari in precedenza richiamati.<br />
<strong>&nbsp;<br />
5. <em>Disposizioni generali per l’assorbimento del Corpo forestale: il Capo III.</em></strong><br />
Il Capo III (articoli da 7 a 13) reca le disposizioni generali per l’assorbimento del Corpo forestale dello Stato.<br />
&nbsp;<br />
5.1. L’articolo 7, comma 1, prevede l’assorbimento del Corpo forestale nell’Arma e l’attribuzione a quest’ultima delle funzioni del Corpo forestale &#8211; ad eccezione di:<br />
&#8211; competenze assegnate al Corpo nazionale dei vigili del fuoco (lotta attiva contro gli incendi boschivi e il loro spegnimento con mezzi aerei), alla Polizia di Stato (ordine e sicurezza pubblica e contrasto della criminalità organizzata in ambito interfo<br />
&#8211; attività cui provvede il Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali (rappresentanza e tutela degli interessi forestali nazionali in sede comunitaria e internazionale e raccordo con le politiche forestali regionali, certificazioni previste<br />
Il comma 2 del medesimo articolo 7 elenca dettagliatamente le funzioni attribuite all’Arma, escludendo le attività in materia di:<br />
&#8211; tutela degli alberi monumentali e certificazioni nell’ambito del controllo del commercio internazionale e della detenzione di esemplari di fauna e di flora minacciati di estinzione e tutelati ai sensi della convenzione di Washington (cui provvede il Min<br />
&#8211; contrasto al commercio illegale degli esemplari sopra richiamati nell’ambito degli spazi doganali (cui provvede il Corpo della guardia di finanza, ai sensi del successivo articolo 10).<br />
Le disposizioni recate dall’articolo sono conformi alla delega, nella parte in cui dispone ( art. 8, comma 1, lettera a) ) “<em>il riordino delle funzioni di polizia di tutela dell’ambiente, del territorio e del mare, nonché nel campo della sicurezza e dei controlli nel settore agroalimentare, conseguente alla riorganizzazione del Corpo forestale dello Stato ed eventuale assorbimento del medesimo in altra Forza di polizia, fatte salve le competenze [&#8230;]</em>”.<br />
In particolare, le funzioni attribuite all’Arma, a parte le eccezioni sopra indicate, corrispondono a quelle istituzionalmente assegnate al Corpo forestale dalla legge 6 febbraio 2004, n. 36 (Nuovo ordinamento del Corpo forestale) e coprono anche i compiti assolti dal Comando carabinieri per la tutela dell’ambiente, che ha assunto l’attuale configurazione con la legge 23 marzo 2001, n. 93 (non citata nella relazione tecnico-normativa), e dal Comando carabinieri politiche agricole e alimentari,<br />
Quest’ultima unità, che opera alle dipendenze funzionali del Ministro delle politiche agricole, forestali e agroalimentari, esercita controlli specifici sulla regolare applicazione di regolamenti comunitari e concorre nell&#8217;attività di prevenzione e repressione delle frodi nel settore agroalimentare, ai sensi del d.P.C.M. 27 febbraio 2013, n. 105.<br />
Tra i compiti assegnati all’Arma ( comma 2, lettera o) ) è compreso il controllo del manto nevoso e la previsione del rischio valanghe, mentre alla Guardia di finanza è assegnato il compito del soccorso in montagna, come si rileva dal comma 1, lettera b) del successivo articolo 10.<br />
Sul punto, nonché per ciò che concerne l’assolvimento dei compiti CITES, si rinvia a quanto osservato al § 3.6.<br />
Sul piano formale, si segnala che nel comma 1 il termine “previsto” è ripetuto due volte, sicché sarebbe opportuno dopo la parola “quanto” sostituirlo con “<em>disposto</em>”.<br />
&nbsp;<br />
5.2. L’articolo 8, al comma 1, fissa i criteri generali che presiedono alla riorganizzazione dell’Arma in conseguenza dell’assorbimento del Corpo forestale con la previsione, volta alla salvaguardia delle professionalità esistenti e dell’unitarietà delle funzioni, del passaggio al Comando generale dell’Arma delle funzioni dell’Ispettorato generale del Corpo forestale, attuale organo di vertice del Corpo.<br />
Contestualmente è previsto che le organizzazioni addestrativa, aerea (ad eccezione delle componenti trasferite al Corpo nazionale dei vigili del fuoco) e territoriale del Corpo forestale confluiscano nelle corrispondenti articolazioni funzionali dell’Arma. Viene, altresì, stabilito che le restanti componenti centrali e periferiche del Corpo forestale, dedicate alla tutela dell’ambiente, del territorio e delle acque e alla sicurezza e ai controlli nel settore agroalimentare, confluiscano nei Comandi carabinieri che già operano negli stessi comparti di specialità.<br />
Il comma 2 apporta le conseguenti varianti al capo V del Titolo III del d.lgs. n. 66 del 2010, che disciplina l’ordinamento dell’Arma, e, in particolare, aggiunge alle cinque esistenti una sesta articolazione denominata “<em>organizzazione della tutela per la tutela forestale, ambientale e agroalimentare</em>” (art. 174, comma 2, lettera c-bis del codice dell’ordinamento militare).<br />
All’istituenda organizzazione forestale dei Carabinieri è preposto un generale di corpo d’armata, assistito da un vicecomandante con il grado di generale di divisione del ruolo forestale.<br />
Il comma 3, infine, prevede che il Comando carabinieri tutela per l’ambiente e il Comando carabinieri politiche agricole e alimentari siano da subito inquadrate nell’istituenda organizzazione per la tutela forestale, ambientale e agroalimentare.<br />
La soluzione organizzativa adottata, che non modifica né la struttura unitaria del Corpo, né le competenze dei reparti territoriali e conferma la dipendenza funzionale dell’organizzazione forestale dell’Arma dal Ministro delle politiche agricole per le materie afferenti alla tutela agroalimentare e forestale, appare conforme ai principi della delega e preserva le professionalità degli appartenenti al Corpo forestale, realizzando così la condizione indispensabile affinché le funzioni attualmente attribuite al Corpo forestale non subiscano soluzione di continuità.<br />
Viene altresì confermata la dipendenza funzionale dal Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, il quale può avvalersi del Comando unità per la tutela forestale, ambientale e agroalimentare per l’espletamento di funzioni riconducibili alle attribuzioni del medesimo ministero, mantenendo quindi attivo un ulteriore profilo di dipendenza funzionale coerente con l’assolvimento di compiti rilevanti a tutela di interessi prioritari dei cittadini.<br />
Sul piano formale si suggerisce di:<br />
&#8211; sostituire al comma 2, primo periodo, l’inciso “decreto legislativo n. 66 del 2010” con “<em>decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66”;</em><br />
&#8211; apportare analoga correzione al comma 3, espungendo anche la parola “citato”;<br />
&#8211; correggere, sempre al comma 3, la citazione del decreto del Ministro dell’ambiente 11 novembre 1986 e del decreto del Ministro della difesa 8 giugno 2001, sostituendo agli estremi di registrazione presso la Corte dei conti quelli relativi alla pubblicaz<br />
&nbsp;<br />
5.3. L’articolo 9, comma 1, dispone l’attribuzione al Corpo nazionale dei vigili del fuoco delle competenze già assolte dal Corpo forestale in materia di lotta attiva contro gli incendi boschivi e spegnimento con mezzi aerei degli stessi, dettagliatamente individuate nel comma 2: contrasto con mezzi terrestri ed aerei in concorso con gli enti regionali; coordinamento delle operazioni di spegnimento d’intesa con le Regioni; la partecipazione alla struttura di coordinamento nazionale e a quelle regionali.<br />
Lo stesso comma 2 rinvia a un decreto interministeriale per la disciplina degli aspetti organizzativi del servizio antincendi, articolato in uffici centrali e reparti territoriali deputati all’attività operativa, in base alle risorse umane, strumentali, logistiche e finanziarie all’uopo trasferite con le modalità di cui al successivo articolo 13.<br />
Il comma 3 consente, al fine di garantire lo specifico addestramento del personale impegnato delle attività antincendio boschivo, la stipula di protocolli d’intesa con l’Arma per l’utilizzo dei centri di formazione del Corpo forestale dello Stato trasferiti alla stessa con il presente decreto.<br />
In particolare, con riferimento all’azione di coordinamento delle operazioni di spegnimento d’intesa con le Regioni, nella relazione illustrativa si fa riferimento al volontariato antincendio boschivo, che fa parte dell’organizzazione di protezione civile delle Regioni e dalle stesse regolato con leggi regionali. Al riguardo sembrerebbe opportuno integrare il comma 1, lettera b), aggiungendo dopo le parole “d’intesa con le Regioni” le seguenti “<em>anche per quanto concerne l’impiego dei gruppi di volontariato antincendi (AIB)</em>”.<br />
Relativamente, poi, al soddisfacimento delle esigenze addestrative del personale impegnato nella lotta attiva contro gli incendi boschivi anche con mezzi aerei, demandate ai centri di formazione del Corpo forestale confluiti nell’Arma dei carabinieri, si è del parere che detta soluzione si giustifichi nell’immediatezza dell’assorbimento del Corpo forestale, ma che in prosieguo l’addestramento debba essere curato direttamente dal Corpo dei vigili del fuoco, che ha già assorbito la componente aerea del Dipartimento della protezione civile operante nel servizio antincendi.<br />
&nbsp;<br />
5.4. L’articolo 10 riguarda le funzioni del Corpo forestale attribuite alla Polizia di Stato e al Corpo della guardia di finanza.<br />
In particolare, alla Polizia di Stato vengono assegnate le funzioni in materia di ordine e sicurezza pubblica e contrasto alla criminalità organizzata in ambito interforze.<br />
Per quanto concerne le funzioni trasferite alla Guardia di finanza e, in particolare, quelle relative al soccorso in montagna e al contrasto del commercio illegale di flora e fauna protetta negli spazi doganali, si richiamano le osservazioni espresse in precedenza ((retro § 3.6.).<br />
&nbsp;<br />
5.5. L’articolo 11 indica le attribuzioni di natura amministrativa, già del Corpo forestale, assegnate al Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali. Le relative attività, congiuntamente a quelle in materia di politiche forestali e filiera del legno, saranno svolte da una struttura di livello dirigenziale trasferita allo stesso Ministero, mediante specifico decreto di natura regolamentare che provvederà anche all’individuazione della relativa dotazione organica.<br />
&nbsp;<br />
5.6. L’articolo 12, comma 1, disciplina il trasferimento del personale conseguente all’attribuzione delle funzioni di cui agli articoli 7, 9, 10 e 11, prevedendo che le dotazioni organiche delle Amministrazioni destinatarie siano incrementate delle unità indicate nella Tabella A, così ripartite: 126 alla Polizia di Stato, 84 alla Guardia di finanza, 390 al Corpo dei vigili del fuoco, 7.034 all’Arma e 47 al Ministero delle politiche agricole e forestali a fronte di una consistenza effettiva del Corpo forestale pari a 7.781 unità rispetto alla dotazione organica di 9.360.<br />
Al riguardo, attesa la complessità della procedura, sulla quale si concentra l’attenzione del personale interessato e dei sindacati, è opportuno richiamare il contenuto delle relative disposizioni.<br />
Il comma 1 prevede che “<em>In conseguenza delle disposizioni di cui agli articoli 7, 8, 9 e 10, le dotazioni organiche dell&#8217;Arma dei carabinieri, del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, della Polizia di Stato e del Corpo della guardia di finanza, rideterminate ai sensi dell&#8217;articolo 8, comma 1, lettera a), della legge, sono incrementate delle unità corrispondenti al numero complessivo, nelle qualifiche e nei gradi, di cui alla tabella A allegata al presente decreto</em>”.<br />
Il comma 2 stabilisce, in via generale, che “<em>Il Capo del Corpo forestale dello Stato, con proprio provvedimento adottato entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto e pubblicato sul Bollettino ufficiale del medesimo Corpo, individua, sulla base dello stato matricolare, l&#8217;Amministrazione, tra quelle indicate al comma 1, presso la quale ciascuna unità di personale è destinata a transitare[&#8230;]</em>”, tenendo conto dei criteri ivi indicati (sui quali subito si tornerà), in ordine di priorità, mentre il successivo comma 3 dispone che “<em>Nello stesso termine di cui al comma 2, ai fini della determinazione del contingente limitato di cui all&#8217;articolo 8, comma 1, lettera a), numero 2), della legge, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, adottato su proposta del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, di concerto con il Ministro dell&#8217;economia e delle finanze, previa ricognizione dei posti disponibili e tenuto conto del rispettivo fabbisogno, sono individuate, preferibilmente tra quelle che svolgono funzioni attinenti alle professionalità del personale da ricollocare, le Amministrazioni statali verso le quali è consentito il transito di cui al comma 4, lettera b)</em>”.<br />
Il comma 4 prevede che “<em>Il personale del Corpo forestale dello Stato, nei trenta giorni successivi alla pubblicazione del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, di cui al comma 3, primo periodo, può:</em><br />
<em>a) presentare domanda per il transito in altra amministrazione di cui al comma 1, specificamente indicandola in relazione ai criteri di cui al comma 2. Il transito è consentito nel rispetto dei contingenti indicati nella tabella A, di cui al comma 1, compatibilmente con le esigenze di funzionalità;</em><br />
<em>b) optare, anche in via subordinata alla domanda di cui alla lettera a), per la privatizzazione del rapporto di lavoro e il transito in altra amministrazione statale tra quelle individuate dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui al comma 3, primo periodo, e con le modalità ivi indicate</em>”.<br />
Il comma 6 stabilisce, poi, che “<em>Nel caso in cui, alla data del 1° settembre 2016, il personale che ha optato per la mobilità di cui al comma 4, lettera b), non sia stato ricollocato, si procede, previo esame congiunto con le organizzazioni sindacali, a definire altre forme di ricollocazione. In caso di mancato ulteriore assorbimento entro il 31 dicembre 2016, il predetto personale cessa di appartenere al comparto sicurezza e difesa e nei suoi confronti si applicano le disposizioni dell&#8217;articolo 33, comma 8, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. Al personale ricollocato ai sensi del presente comma è attribuito il trattamento economico previsto dall&#8217;articolo 30, comma 2-quinquies, del citato decreto legislativo n. 165 del 2001”.</em><br />
È evidente, dunque, che vi è un amplissimo margine per gli appartenenti al Corpo forestale per rifiutare l&#8217;accesso all&#8217;Arma ed essere trasferiti ad altra Amministrazione civile, in quanto coloro che hanno optato per la privatizzazione del rapporto di lavoro, qualora entro il 31 dicembre 2016 non trovino collocazione in altra amministrazione statale nell’ambito del contingente determinato con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri (art. 12, comma 3) o nell’ambito di “non ben definite” altre forme di collocazione da individuarsi previo esame congiunto con i sindacati, sono collocati in disponibilità con effetti sul trattamento economico, in quanto non potranno percepire l’eventuale assegno ad personam riassorbibile.<br />
A ciò deve aggiungersi che l’art. 18, comma 10, del decreto legislativo in commento dispone che il personale appartenente ai ruoli dei periti, revisori e operatori e collaboratori del Corpo forestale, ove non riconosciuto idoneo all’ammissione nell’Arma al termine del corso di formazione militare che deve essere frequentato da tutto il personale transitato nei Carabinieri, è collocato nei ruoli del personale civile del Ministero della difesa.<br />
Orbene, pur convenendo sull’opportunità di prestare la dovuta attenzione alle istanze che provengono dal personale attraverso le rappresentanze sindacali, non si può non osservare che il decreto legislativo in esame introduce nella procedura di transito, come già evidenziato al § 3.4.5., una flessibilità che non sembra trovare corrispondenza nei principi e nei criteri di delega.<br />
Infatti, la legge di delegazione ha stabilito che la riorganizzazione del Corpo forestale deve aver luogo “<em>ferme restando la garanzia degli attuali livelli di presidio dell’ambiente, del territorio e del mare [&#8230;] la salvaguardia delle professionalità esistenti, delle specialità e l’unità delle funzioni da attribuire, assicurando la necessaria corrispondenza tra le funzioni trasferite e il transito del relativo personale [&#8230;]</em>” e che il transito “<em>in altre amministrazioni pubbliche</em>” è ammesso soltanto per “un contingente limitato”.<br />
In altri termini, la legge delega &#8211; costituente parametro imprescindibile per la legittimità del decreto in esame &#8211; pone quale interesse pubblico primario il mantenimento degli attuali livelli di presidio garantiti dal Corpo forestale sicché il numero dei transiti presso amministrazioni diverse dall’Arma è consentito per contingenti che, se venuti meno, determinerebbero una riduzione del presidio territoriale sinora assicurato.<br />
Pertanto, senza con ciò voler prediligere una specifica soluzione, la Commissione speciale ritiene che la criticità evidenziata potrebbe essere superata fissando per il transito in altre amministrazioni pubbliche di cui al comma 3 un tetto non troppo distante dalle 200 unità, cifra corrispondente all’incirca alla differenza tra la consistenza degli effettivi del Corpo forestale (7.781) e il totale delle unità dei contingenti indicati nella Tabella A (complessivamente 7.597 unità).<br />
Poiché è prevedibile che su quest’ultima opzione, che comporta l’attribuzione dell’assegno <em>ad personam</em> riassorbibile e quindi la conservazione del trattamento economico complessivo, si concentrerà il maggior numero delle istanze di transito nelle amministrazioni pubbliche, si rimette alla valutazioni del Governo l’opportunità di aggiungere ulteriori criteri di selezione, rispetto a quelli già previsti al comma 1 dell’articolo in esame.<br />
Nel contesto descritto non si ritiene che sussistano le condizioni per estendere il transito alla amministrazioni regionali auspicato dalla Conferenza unificata.<br />
Sul piano formale si suggerisce di espungere al comma 4 l’inciso “per la privatizzazione del posto di lavoro”, trattandosi di espressione non prevista dalla legge delega e non necessaria ai fini della comprensione del testo. Si consiglia, altresì, di sostituire al comma 9 l’espressione “decreto annuale” con “<em>decreto emanato annualmente</em>”.<br />
&nbsp;<br />
5.7. L’articolo13 reca le disposizioni per il trasferimento delle risorse logistiche, strumentali e finanziarie del Corpo forestale.<br />
Al riguardo non si hanno osservazioni da formulare.<br />
Sotto il profilo della qualità della regolazione, invece, si osserva che:<br />
a) i commi 1, 2, 3, 4 e 6, introducono una disciplina d’indole transitoria che andrebbe logicamente collocata nel relativo Capo dello schema in esame;<br />
b) il comma 5, invece, reca una disposizione a regime, che autorizza permanentemente il Ministro delle politiche agricole a stipulare con le Regioni convenzioni specifiche nelle materie oggetto di funzioni trasferite all’Arma; questa norma andrebbe meglio collocata nella sede propria ovvero, nell’art. 33, d.lgs. n. 300 del 1999 o comunque nei regolamenti ordinamentali di cui all’art. 34 del medesimo decreto n. 300.<br />
&nbsp;<br />
<strong>6. <em>Disposizioni per l’inquadramento del personale del Corpo forestale: il Capo IV</em>.</strong><br />
Il Capo IV (articoli da 14 a 17) reca le disposizioni generali per l’inquadramento del personale del corpo forestale dello Stato in transito nell’Arma dei Carabinieri, nel Corpo nazionale dei vigili del fuoco, nel Corpo della guardia di finanza e nella Polizia di Stato.<br />
&nbsp;<br />
6.1 L’articolo 14 apporta al d.lgs. 15 marzo 2010 n. 66 le modificazioni e le integrazioni necessarie per l’istituzione dei ruoli forestali dell’Arma dei carabinieri e per il transito del personale forestale: sono state, in particolare, previste disposizioni “<em>a regime</em>”, volte a disciplinare il reclutamento, lo stato e l’avanzamento del personale forestale che sarà immesso nelle qualifiche iniziali dei ruoli dell’Arma e disposizioni “<em>transitorie</em>” per l’inquadramento, lo stato e l’avanzamento del personale attualmente in servizio nel Corpo forestale.<br />
Relativamente alla situazione “a regime” è prevista la costituzione del “ruolo forestale degli ufficiali dell’Arma dei carabinieri”, alimentato mediante pubblico concorso, per titoli ed esami, al quale possono partecipare i cittadini italiani che non abbiano superato il trentaduesimo anno di età, in possesso di laurea magistrale o specialistica pertinente alla specifica professionalità del ruolo e, con riserva non superiore al venti per cento dei posti disponibili, i militari dell’Arma, appartenenti ai ruoli non direttivi e non dirigenti, che non abbiano superato il quarantesimo anno di età.<br />
I vincitori di concorso sono nominati tenenti, ammessi alla frequenza di un corso di formazione e immessi nello specifico ruolo, con una progressione di carriera che può svilupparsi sino al grado di generale di divisione, come da tabella IV, allegata al decreto delegato in esame.<br />
Quanto alle unità di personale non dirigente e non direttivo necessario per soddisfare le esigenze in materia di sicurezza e tutela ambientale, forestale agroalimentare, non si procede alla costituzione di nuovi ruoli, ma si stabilisce che siano portate in aumento agli esistenti ruoli degli ispettori, dei sovrintendenti e dei carabinieri, di cui seguono la disciplina. A tal fine si prevede che i posti per ciascun concorso relativo all’accesso ai suddetti ruoli sono aumentati in misura non inferiore al 4% per il reclutamento del personale da formare nelle specializzazioni in materia di sicurezza e tutela ambientale, forestale e agroalimentare. Il personale così arruolato è impiegato nella specializzazione conseguita, con il vincolo di non poter essere diversamente utilizzato prima che trascorra un periodo di almeno dieci anni.<br />
La progressione di carriera delle unità immesse per le esigenze forestali è regolata secondo le disposizioni in vigore per l’Arma dei carabinieri.<br />
Per quanto concerne la fase transitoria, si prevede – con una soluzione che il Collegio ritiene apprezzabile alla luce delle circostanze in cui l’Arma ha operato, non ultima la considerazione dell’entità del contigente trasferito nei Carabinieri &#8211; che il personale proveniente dal Corpo forestale, a secondo del ruolo di appartenenza, transiti in un corrispondente ruolo forestale dell’Arma e assuma contestualmente lo <em>status</em> militare.<br />
A tale scopo vengono istituiti (comma 2 dell’articolo in esame) :<br />
&#8211; il “ruolo forestale iniziale degli ufficiali in servizio permanente”, per l’inquadramento del personale direttivo e dirigente del Corpo forestale dello Stato”;<br />
&#8211; il “ruolo forestale degli ispettori in sevizio permanente”;<br />
&#8211; il “ruolo forestale dei sovrintendenti in servizio permanente”;<br />
&#8211; il “ruolo forestale degli appuntati e carabinieri in servizio permanente”;<br />
&#8211; il “ruolo forestale dei periti in servizio permanente”;<br />
-il “ruolo forestale dei revisori in servizio permanente”;<br />
&#8211; il “ruolo forestale dei degli operatori e collaboratori in servizio permanente”.<br />
Si tratta di ruoli che, a parte l’immissione iniziale, non saranno in prosieguo alimentati e sono quindi destinati ad esaurirsi. Per il personale transitato nei suddetti ruoli ad esaurimento continuano ad applicarsi i limiti di età e la progressione di carriera prevista nel Corpo di provenienza.<br />
Il transito avviene secondo la corrispondenza dei gradi militari ai sensi dell’art. 632 del codice dell’ordinamento militare, con l’anzianità nella qualifica posseduta e mantenendo l’ordine di ruolo acquisito nel ruolo di provenienza.<br />
È prevista, altresì, l’elezione degli organi di rappresentanza con procedura straordinaria nel rispetto dei criteri di cui all’art. 935 del d.P.R. 15 marzo 2010, n. 90.<br />
Il Collegio osserva che relativamente ai ruoli forestali dei periti, dei revisori e degli operatori del Corpo forestale manca nel testo una tabella di equiparazione delle relative qualifiche con i gradi militari. Poiché il personale militare è ordinato gerarchicamente in relazione al grado rivestito, sarebbe opportuno aggiungere detta tabella.<br />
Più in generale, e senza con ciò prediligere una specifica soluzione, la Commissione invita a riflettere sull’opportunità che il personale tecnico del Corpo forestale (come suggerito dal n. 4, della lett. a) dell’art. 8 della legge delega che richiama l’art. 34 del d.lgs. n. 214 del 2005), sia inquadrato direttamente nel personale dei servizi fitosanitari regionali, in quanto detto personale è chiamato a operare, in base al menzionato art. 34 (ma anche in base all’art. 34-bis del decreto n. 214 che disciplina le figure degli agenti fitosanitari) rispondendo “…funzionalmente e tecnicamente alle direttive del Servizio fitosanitario regionale ”.<br />
In subordine si può valutare la possibilità che tale personale, se ritenuto necessario per i compiti svolti dal servizio fitosanitario nazionale, sia annoverato nel contingente da assegnare al Ministero delle politiche agricole.<br />
Quanto alle disposizioni che regolano l’elezione degli organi di rappresentanza militare, si suggerisce di prevedere che il presidente del comitato intermedio di rappresentanza, eletto dal personale forestale transitato nell’Arma, o un suo rappresentante partecipi con diritto di voto alle riunioni della sezione carabinieri del consiglio centrale di rappresentanza e che sia comunque garantita la partecipazione di un rappresentante della categoria interessata alle commissioni interforze di categoria.<br />
In presenza di codice che riunisce le diposizioni legislative relative al personale militare, compresa l’Arma dei carabinieri, è corretto il ricorso allo strumento della novellazione che consente di soddisfare le esigenze sopravvenute, garantendo la coerenza giuridica, logica e sistematica delle diposizioni integrative con il contesto normativo sul quale si inseriscono. Tuttavia la scelta di concentrare nel solo articolo in esame, che risulta di non facile lettura, tutte le varianti, che attengono alla costituzione dei ruoli, al reclutamento, allo stato e all’avanzamento, non favorisce la chiarezza e l’intelligibilità delle disposizioni in materie sulle quali peraltro si concentra l’attenzione del personale interessato e delle rappresentanze sindacali.<br />
Al riguardo, si suggerisce di ripartire l’art. 14 in più articoli, seguendo la sistematica del codice dell’ordinamento militare, che distingue tra diposizioni generali applicabili a tutto il personale militare e disposizioni che attengono a ciascuna categoria di personale.<br />
Sul piano del <em>drafting</em>, si suggerisce di sostituire al comma 3 l’inciso “del presente provvedimento” con “<em>del presente decreto</em>”. Al successivo comma 5, dopo la parola “permanenza” è opportuno aggiungere “<em>effettiva</em>”.<br />
&nbsp;<br />
6.3. Gli articoli 15, 16 e17 recano le disposizioni per l’inquadramento dei contingenti di personale assegnati al Corpo dei vigili del fuoco, alla Polizia di Stato e alla Guardia di Finanza.<br />
In particolare, per il personale transitato nel Corpo dei vigili del fuoco viene previsto l’inquadramento in ruoli speciali antincendio boschivi (AIB) ad esaurimento con l’assunzione delle qualifiche previste nell’ordinamento del Corpo dei vigili del fuoco, secondo una tabella di corrispondenza allegata. Al personale appartenente ai ruoli ad esaurimento si applicano le disposizioni vigenti per il corrispondente personale dei vigili del fuoco in materia di stato giuridico, progressione in carriera e trattamento economico.<br />
Per le unità transitate nella Guardia di Finanza e nella Polizia di Stato è previsto l’inserimento a pettine nei corrispondenti ruoli dopo l’ultimo pari grado o qualifica avente la medesima decorrenza di qualifica e denominazione.<br />
Non può sfuggire che le modalità di inquadramento per il personale assorbito nelle diverse Forze di polizia non siano del tutto omogenee e che la progressione in carriera corrispondente a quella attualmente prevista nell’ambito del Corpo forestale è sostanzialmente preservata nei soli ruoli ad esaurimento dell’Arma.<br />
Sul punto sarebbe opportuna una riflessione congiunta delle amministrazioni interessate, al fine di introdurre nel provvedimento dei correttivi che possano prevenire iniziative di contenzioso da parte del personale, fondate su disparità di trattamento, pericoli di “<em>reformatio in peius</em>” dei trattamenti in godimento e irragionevolezza dei regimi attribuiti con il transito.<br />
&nbsp;<br />
<strong>7. <em>Disposizioni transitorie, finali e finanziarie: il Cap V</em>.</strong><br />
Il Capo V (artt. da 18 a 20) comprende le disposizioni transitorie e finali, nonché quelle finanziarie.<br />
&nbsp;<br />
7.1. L’articolo 18 reca una serie di disposizioni che il legislatore delegato ritiene necessarie- in relazione a quanto previsto dai precedenti Capi II e III &#8211; per meglio disciplinare le fasi antecedenti e successive all’attuazione del processo di razionalizzazione delle funzioni di polizia e per l’assorbimento del Corpo forestale.<br />
In particolare, il comma 5 prevede che siano tempestivamente adottati i provvedimenti e protocolli necessari per disporre degli strumenti propedeutici all&#8217;avvio della effettiva razionalizzazione del nuovo assetto funzionale e organizzativo delle Forze di polizia, da cui consegue anche la realizzazione dei risparmi di spesa, le due direttive del Ministro dell&#8217;interno, previste dagli articoli 2, comma 1, e 3, comma 1, rispettivamente, sui comparti di specialità, conseguente all&#8217;assorbimento del Corpo forestale dello Stato, e sulla dislocazione dei presidi di polizia sul territorio, anche al fine di evitare sovrapposizioni.<br />
L’obiettivo è quello di far coincidere la decorrenza di entrata in vigore delle stesse con quella del 1° gennaio 2017, data prevista per l’efficacia, in particolare, delle disposizioni relative all’assorbimento del Corpo forestale nell’Arma e alla conseguente attribuzione delle relative funzioni alla medesima e alle altre Forze di polizia, nonché al Corpo nazionale dei vigili del fuoco e al Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali.<br />
Al riguardo si osserva, che l’art. 20 del decreto legislativo, dispone che lo stesso “<em>entra in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana</em>”, precisando inoltre che “<em>i provvedimenti concernenti l’attribuzione delle funzioni, il trasferimento delle risorse strumentali e finanziarie e il transito del personale del Corpo Forestale dello Stato nelle amministrazioni di cui all’art. 12, comma 1, hanno effetto contestualmente a decorrere dal 1 gennaio 2017”.</em><br />
La relazione chiarisce che tale duplicità di termini risulta necessaria “al fine di utilizzare il maggior tempo possibile per avviare, in particolare, gli atti preparatori al transito del personale dal Corpo Forestale dello Stato”; e anche per consentire di “adottare gli atti preparatori necessari al processo di razionalizzazione delle funzioni e della gestione associata dei servizi strumentali, nonché al trasferimento delle risorse, anche finanziarie, del Corpo Forestale dello Stato”.<br />
Quanto rappresentato appare del tutto ragionevole, non potendosi certamente negare l’esigenza di un tempo indispensabile per la concreta attuazione della riforma, e dunque del processo di razionalizzazione; attuazione che, come è ovvio, postula quale presupposto proprio l’entrata in vigore della normativa primaria.<br />
Circa la congruità del termine, la Commissione nulla ha da osservare, dovendo sul punto rimettersi alle valutazioni delle amministrazioni competenti, che avranno senza alcun dubbio proceduto ad una attenta quantificazione dei tempi occorrenti.<br />
Si segnala comunque la specifica assegnazione di un termine di sei mesi per l’emanazione dei provvedimenti, indicati all’art. 18, comma 5, termine che &#8211; pur ferma l’efficacia alla data del 1° gennaio 2017 &#8211; sembra ora collocarsi a ridosso del predetto 1° gennaio 2017.<br />
Si rendono, tuttavia, necessarie alcune osservazioni.<br />
Quanto alla prevista entrata in vigore del decreto legislativo “il giorno successivo alla sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale” (art. 20), occorre ricordare che, in difetto di un espresso criterio contenuto nella legge delega, non è concesso al legislatore delegato di indicare termini di entrata in vigore dell’atto avente valore di legge (quale è il decreto legislativo), in modo difforme da quanto previsto per le fonti primarie in generale, e dunque per il decreto legislativo in particolare.<br />
Poiché tale criterio di autorizzazione alla previsione di un termine diverso non è presente nella legge delega, occorre ricordare, in linea generale, quanto previsto dall’art. 73, comma terzo, Cost., secondo il quale &#8211; con disposizione estensibile ai decreti legislativi (nulla espressamente affermando sul punto, in senso derogatorio alla disposizione generale, il successivo art. 76) &#8211; “<em>le leggi . . . entrano in vigore il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione .</em>. .”.<br />
Inoltre, l’entrata in vigore al quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione è altresì prevista:<br />
&#8211; in generale, per le leggi ed i regolamenti, dall’art. 10 disp. prel. cod. civ.;<br />
&#8211; per i decreti legislativi delegati, dall’art. 7, comma. 1, del d.P.R. 28 dicembre 1985 n. 1092 (“Approvazione del Testo Unico sulle disposizioni sulla promulgazione delle leggi e sulla emanazione dei decreti del Presidente della Repubblica e sulle pubbl<br />
Occorre quindi concludere, in assenza di un criterio di delega che disponga in senso difforme, che l’entrata in vigore del decreto legislativo debba avvenire al quindicesimo giorno successivo alla sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, a tal fine sostituendo, nell’art. 20, le parole “il giorno” con le parole “<em>il quindicesimo giorno</em>”.<br />
In alternativa si potrebbe espungere l’indicazione relativa all’entrata in vigore del decreto legislativo dal che deriverebbe che lo stesso andrebbe in vigore dopo la <em>vacatio legis.</em><br />
Quanto al termine previsto per l’efficacia dei provvedimenti di attuazione emanandi, e ribadito che in ordine alla sufficienza del termine individuato ci si rimette alle valutazioni tecniche del Governo, la Commissione rileva come, al fine di consentire una congrua attuazione della razionalizzazione delle funzioni di polizia, sia stato indicato un unico termine di efficacia (1 gennaio 2017), per tutti i provvedimenti emanandi, a prescindere dalla data della loro concreta adozione.<br />
&nbsp;<br />
7.2. L’articolo19 contiene le disposizioni finanziarie.<br />
L’art. 23 della legge delega prevede che “<em>fermo quanto previsto dagli articoli 8, comma 3, e 14, comma 5, lett. a), dall’attuazione della presente legge e dei decreti legislativi da essa previsti non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica</em>”.<br />
Le eccezioni &#8211; per le quali le disposizioni richiamate provvedono ad individuare anche la copertura dei maggiori oneri &#8211; riguardano, nella prima ipotesi, l’istituzione del numero unico europeo 112; nella seconda ipotesi, il finanziamento del fondo previsto dall’art. 596, comma 1, del codice dell’ordinamento militare.<br />
Più in particolare, l’art. 8, comma 1, lett. a) n. 3, della legge delega prevede “l’utilizzo, previa verifica da parte del Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato del Ministero dell’economia e delle finanze, di una quota parte dei risparmi di spesa di natura permanente, non superiore al 50 per cento, derivanti alle Forze di Polizia dall’attuazione della presente lettera, fermo restando quanto previsto dall’art. 23 della presente legge, tenuto anche conto di quanto previsto dall’art. 3, comma 155, secondo periodo, della legge 24 dicembre 2003 n. 350”.<br />
La prima disposizione richiamata è quella della stessa legge delega, sopra riportata, che prescrive l’invarianza della spesa; la seconda è relativa a una autorizzazione di spesa già concessa dalla legge n. 350/2003 (legge finanziaria 2004), e destinata a “provvedimenti normativi in materia di riordino dei ruoli e delle carriere del personale non direttivo e non dirigente delle Forze Armate e delle Forze di Polizia”.<br />
L’art. 19, comma 1, dello schema di decreto legislativo prevede che “i risparmi di spesa derivanti dagli articoli 3, 4, 5 e 7, al netto degli oneri di cui agli articoli 3, 16 e 17 del presente decreto . . . nonché quelli di cui all’art. 12 , da accertarsi a consuntivo, per il 50 per cento sono destinati all’incremento dell’autorizzazione di spesa di cui all’articolo 3, comma 155, secondo periodo, della legge 24 dicembre 2003 n. 350, ai fini della revisione dei ruoli delle forze di polizia di cui all’art. 8, comma 1, lettera a) numero 1), della legge 124 del 2015, Il restante 50 per cento è destinato al miglioramento dei saldi di finanza pubblica”.<br />
La Sezione considera che la disposizione finanziaria:<br />
&#8211; risulta destinare alle Forze di Polizia una quota pari al 50% dei risparmi di spesa, in coerenza con la legge delega che fissa il limite di disponibilità in misura “non superiore al 50%”;<br />
&#8211; le somme espressamente indicate nell’art. 19 sono quelle risultanti dalla relazione tecnica, al netto degli oneri derivanti dagli articoli 3, 16 e 17 del decreto legislativo;<br />
&#8211; la finalità individuata è espressamente consentita dalla legge delega, che indica l’autorizzazione di spesa di cui all’art. 3, comma 155, secondo periodo, della legge n. 350/2003.<br />
Tanto precisato, la Commissione osserva che le somme indicate all’art. 19 devono essere intese quali “risparmi di spesa di natura permanente”, posto che solo in relazione a tali risparmi è concessa l’utilizzazione in misura non superiore al 50%.<br />
La relazione tecnica, pur esponendo analiticamente i risparmi conseguiti con la razionalizzazione, non li definisce “<em>di natura permanente</em>”, e tale natura risulta in taluni casi da approfondire, come per il risparmio individuato per il solo 2017, derivante da minori acquisti di veicoli “conseguenti al noleggio delle autovetture le cui procedure sono avviate e concluse nel corso del 2016”; risparmio che già non si produce nell’anno successivo, come evidenziato dalla stessa relazione tecnica.<br />
Pertanto, la Commissione invita il Governo, e per esso il Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato del Ministero dell’economia e delle finanze, a verificare puntualmente la “natura permanente” dei risparmi evidenziati, dovendosi ogni favorevole valutazione dell’art. 19 intendere come espressamente subordinata alla verifica ed attestazione della natura permanente dei risparmi conseguiti, così come espressamente previsto dalla legge delega.<br />
Infine, occorre osservare che la destinazione del 50% delle somme derivanti da risparmi di spesa è correttamente destinata all’incremento dell’autorizzazione di spesa di cui all’art. 3, comma 155, secondo periodo della legge n. 350/2003, ma essa risulta altresì indicata come utilizzabile, in generale, per la revisione dei ruoli delle Forze di Polizia, di cui all’art. 8, comma 1, lett. a) n. 1), della legge n. 124/2015.<br />
Orbene, tale disposizione da ultimo citata rimanda alla “<em>revisione della disciplina in materia di reclutamento, di stato giuridico e di progressione in carriera . .</em> .” delle Forze di Polizia.<br />
Poiché l’autorizzazione di spesa di cui all’art. 3, comma 155, secondo periodo l. n. 350/2003, richiamata dalla legge delega, include espressamente nel proprio ambito di applicazione il “<em>personale non direttivo e non dirigente delle Forze Armate e delle Forze di Polizia</em>”, deve concludersi per l’esclusione del personale direttivo e dirigente dalla destinazione delle somme.<br />
Pertanto, all’art. 19, comma 1, primo periodo, devono essere aggiunte, infine, le seguenti parole “<em>, con esclusione del personale direttivo e dirigente delle Forze Armate e delle Forze di Polizia</em>”.<br />
Sotto il profilo formale si suggerisce di eliminare l’ “a capo”, ovvero di numerare il comma.<br />
&nbsp;<br />
<strong>8. <em>Conclusioni</em>.</strong><br />
Lo schema di decreto legislativo esaminato, primo tra quelli previsti in attuazione dei principi di delega di cui all’art. 8, comma 1 lettera a) della legge delega n. 124 del 2015, segna l’avvio di un processo di riorganizzazione delle Forze di polizia, volto a razionalizzarne l’impiego e valorizzarne le potenzialità evitando sovrapposizioni e dispendio di risorse finanziarie, senza con ciò ridurre la qualità della risposta alle istanze di sicurezza, ma anzi perseguendo obiettivi di maggiore efficienza anche operativa.<br />
Si tratta di un’opera di modernizzazione delle Forze di polizia, che appare quanto mai necessaria alla luce delle sfide del mondo contemporaneo, come le minacce del terrorismo di matrice internazionale e la criminalità nelle sue molteplici e non sempre prevedibili manifestazioni; in tal senso si formula l’auspicio che il testo dello schema di decreto in esame venga considerato nel contesto di una prospettiva europea in costante evoluzione presente e futura: si pensi alla disciplina di <em>Europol</em>, di <em>Frontex</em> o a quella inerente le forze di gendarmeria europea (ex art. 155 c.m. che richiama espressamente la legge n. 84 del 2010 di ratifica del relativo trattato intergovernativo), ovvero alle recentissime iniziative della Commissione europea in ordine all’istituzione di una polizia di frontiera europea.<br />
Il Consiglio di Stato, nell’esercizio della funzione consultiva, è pronto a sostenere con un apporto imparziale e costruttivo le iniziative del Governo affinché il processo di riforma possa proseguire celermente nell’interesse della collettività nazionale ed europea, il cui progresso dipende anche dalla qualità della sicurezza individuale e collettiva.<br />
Nel contempo non può non evidenziare che lo schema di decreto legislativo in esame è indicativo della complessità del quadro legislativo e ordinamentale sul quale si va ad incidere, non soltanto per i risvolti normativi, manche per i riflessi umani e finanziari.<br />
Al riguardo, l’approssimarsi della scadenza della delega lascia presagire che si dovrà far ricorso nuovamente alla fonte delegante per proseguire il cammino di riforma.<br />
In tale quadro si ritiene che andrebbe ampliato l’arco di tempo di un anno al momento previsto per apportare integrazioni e correttivi al decreto in esame, tenendo presente che l’aggiustamento potrà essere tanto più efficace se sostenuto da un approfondita verifica dell’impatto del decreto sulla regolazione, a cui potrebbe concorrere anche questo Consiglio, se richiesto (come già esposto al precedente § 3.2.)<br />
Si esprime, in conclusione, parere favorevole con le richiamate osservazioni</p>
<div style="text-align: center;"><strong>P.Q.M.</strong></div>
<p>Nei termini esposti è il parere del Consiglio di Stato.<br />
&nbsp;</p>
<table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" style="width:100.0%;" width="100%">
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<td style="text-align: center;">GLI ESTENSORI</td>
<td style="text-align: center;">IL PRESIDENTE</td>
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<td style="text-align: center;">&nbsp;</td>
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</tbody>
</table>
<div style="text-align: center;">IL SEGRETARIO</div>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-commissione-speciale-parere-12-5-2016-n-1183/">Consiglio di Stato &#8211; Commissione speciale &#8211; Parere &#8211; 12/5/2016 n.1183</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></content:encoded>
					
		
		
			</item>
		<item>
		<title>Consiglio di Stato &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.1886</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-12-5-2016-n-1886/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Wed, 11 May 2016 22:00:00 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-12-5-2016-n-1886/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.1886</a></p>
<p>Pres. Severini – Est. Franconiero Sui casi in cui non va segnalata all’ANAC l’esclusione per irregolarità del D.U.R.C. rilevata in corso di gara. 1. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – DURC – Irregolarità contributiva – Esclusione – Sanatoria successiva – Irrilevanza.&#8203; 2. Contratti della P.A.</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-12-5-2016-n-1886/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.1886</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres. Severini – Est. Franconiero</span></p>
<hr />
<p>Sui casi in cui non va segnalata all’ANAC l’esclusione per irregolarità del D.U.R.C. rilevata in corso di gara.</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></p>
<div style="text-align: justify;">1. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – DURC – Irregolarità contributiva – Esclusione – Sanatoria successiva – Irrilevanza.&#8203;<br />
2. Contratti della P.A. – Gara – Allegato II B – Altri Servizi – Disciplina – Irregolarità contributiva – Segnalazione all’Anac per falsa dichiarazione – Inammissibilità – In carenza di previsioni della lex specialis.<br />
3. Contratti della P.A. – Gara – DURC – Difetto di regolarità contributiva – Cauzione provvisoria – Incameramento – Obbligo – Sussiste – Ragioni.</div>
<p></span></span></span></span></span></p>
<hr />
<div style="text-align: justify;">1. In caso di emersione in corso di gara di un d.u.r.c. attestante un’irregolarità contributiva, va escluso il concorrente, senza che possa rilevare la circostanza che al momento della partecipazione alla gara quest’ultima fosse munita di documentazione regolare e che l’irregolarità invece attestata a posteriori dagli istituti previdenziali attraverso il d.u.r.c. acquisito dall’Amministrazione è stata sanata non appena avuto conoscenza della stessa.<br />
2. Nell’ipotesi in cui, a fronte di prestazioni riconducibili alla voce <em>“altri servizi” </em>di cui all’Allegato II B del Codice dei Contratti, il Disciplinare di gara si limiti a richiamare l’art. 38, comma 1, del Codice dei Contratti , e dunque le cause ostative dal punto di vista sostanziale alla partecipazione alla gara previste dalla norma in esame, ma non già le altre disposizioni del medesimo art. 38 contenute nei commi successivi, è illegittima la determinazione della Stazione Appaltante nella parte in cui dispone la segnalazione all’Autorità nazionale anticorruzione dell’asserita falsa dichiarazione del partecipante sul possesso del requisito di regolarità contributiva.<br />
3. Rientra tra le ipotesi sussumibili alla disciplina di cui all’art. 75, comma 6, del Codice dei Contratti, per il caso di “mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”, il difetto di requisiti generali, di cui all’art. 38 del Codice dei Contratti, tra i quali va ricompreso il difetto di regolarità contributiva accertato nei confronti del partecipante nella procedura di gara. Conseguentemente è legittimo l’incameramento della garanzia provvisoria prestata.<br />
&nbsp;</div>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<div style="text-align: justify;">
<div style="text-align: right;"><strong>N. 01886/2016REG.PROV.COLL.</strong><br />
<strong>N. 06592/2015 REG.RIC.</strong></div>
<div style="text-align: right;">&nbsp;</div>
<div style="text-align: center;"><strong>REPUBBLICA ITALIANA</strong><br />
<strong>IN NOME DEL POPOLO ITALIANO</strong><br />
<strong>Il Consiglio di Stato</strong><br />
<strong>in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)</strong></div>
<p>ha pronunciato la presente</p>
<div style="text-align: center;"><strong>SENTENZA</strong></div>
<p>sul ricorso numero di registro generale 6592 del 2015, proposto da:<br />
Soes s.p.a., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante&nbsp;<em>pro tempo</em>re, in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con Abaco s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Christian Lombardi e Vincenzo Fontanarosa, con domicilio eletto presso l’avvocato Stefano Monti, studio legale Parente, in Roma, via Emilia 81;&nbsp;</p>
<div style="text-align: center;"><strong><em>contro</em></strong></div>
<p>Comune di Olbia, in persona del sindaco&nbsp;<em>pro tempore</em>, rappresentato e difeso dagli avvocati Emanuela Traina e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, via Confalonieri 5;&nbsp;<br />
Istituto nazionale della previdenza sociale &#8211; INPS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonino Sgroi, Lelio Maritato, Carla D’Aloisio, Emanuele De Rose, Giuseppe Matano e Ester Sciplino, domiciliata in Roma, via Beccaria 29;&nbsp;<br />
Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro &#8211; INAIL, in persona del dirigente generale dott. Agatino Cariola, rappresentato e difeso dagli avvocati Lorella Frasconà e Giandomenico Catalano, con domicilio eletto presso il proprio ufficio legale in Roma, via IV Novembre, 144;&nbsp;<br />
Inps – Direzione provinciale di Benevento; Inail &#8211; Direzione provinciale di Benevento;&nbsp;</p>
<div style="text-align: center;"><strong><em>nei confronti di</em></strong></div>
<p>Maggioli s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con Mt s.p.a., nonché quest’ultima in proprio, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate e difese dagli avvocati Sergio Galli e Guido Rimini, con domicilio eletto presso Massimiliano Oggiano, in Roma, corso di Francia, 197;&nbsp;<br />
Groupama Assicurazioni s.p.a.;&nbsp;</p>
<div style="text-align: center;"><strong><em>per la riforma</em></strong></div>
<p>della sentenza del T.A.R. SARDEGNA, SEZIONE I, n. 709/2015, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento in appalto del servizio di gestione delle procedure sanzionatorie relative alle violazione al codice della strada, alle leggi ed ai regolamenti comunali di competenza del comando di polizia locale e per la fornitura del relativo&nbsp;<em>software</em>&nbsp;di gestione</p>
<p>Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;<br />
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Olbia, dell’Inps, dell’Inail e di Maggioli e Mt s.p.a.;<br />
Vista l’ordinanza cautelare della Sezione del 27 agosto 2015, n. 3690;<br />
Visto l’appello incidentale proposto da Maggioli e Mt s.p.a.;<br />
Viste le memorie difensive;<br />
Visti tutti gli atti della causa;<br />
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;<br />
Relatore nell&#8217;udienza pubblica del giorno 7 aprile 2016 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Christian Lombardi, Carla D’Aloisio, Giandomenico Catalano, Andrea Manzi e Guido Rimini;<br />
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.<br />
&nbsp;</p>
<div style="text-align: center;">FATTO</div>
<p>1. Il Comune di Olbia indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione delle procedure sanzionatorie relative alle violazioni al codice della strada, alle leggi ed ai regolamenti comunali di competenza del comando di polizia locale e per la fornitura del relativo software di gestione (bando approvato con determinazione n. 950 del 25 ottobre 2013), alla quale partecipavano i raggruppamenti con capogruppo la Maggioli s.p.a., da un lato, e quello con capogruppo la Soes dall’altro lato. All’esito della selezione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base d’asta di € 1,700.900,00 la gara era inizialmente aggiudicata a quest’ultima (determinazione n. 193 del 5 marzo 2014).<br />
2. La Maggioli proponeva quindi ricorso al Tribunale amministrativo per la Sardegna contro questo provvedimento (r.g. n. 365/2014), deducendone l’illegittimità sotto plurimi profili.<br />
3. Tuttavia, acquisito in sede di verifica dei requisiti ex art. 48 del&nbsp;<em>Codice dei contratti pubblici</em>&nbsp;il d.u.r.c. in data 25 marzo 2014 attestante una situazione di duplice irregolarità contributiva dell’aggiudicataria, nei confronti dell’INPS e dell’INAIL, il Comune di Olbia annullava l’aggiudicazione in favore della Soes e la escludeva dalla gara per falsa dichiarazione in ordine al possesso del requisito di cui alla lett. i) dell’art. 38 del&nbsp;<em>Codice</em>, contestualmente segnalando il fatto all’ANAC ai fini dell’inserimento nel Casellario informatico ed escutendo la cauzione provvisoria (determinazione n. 352 del 16 aprile 2014); quindi, aggiudicava la gara all’altro raggruppamento concorrente (determinazione n. 388 del 24 aprile 2014).<br />
4. La Soes impugnava davanti al medesimo Tribunale amministrativo questi ultimi provvedimenti, rispettivamente con ricorso e motivi aggiunti (r.g. n. 485/2014).<br />
5. Con la sentenza in epigrafe il giudice di primo grado adito, previa riunione dei ricorsi:<br />
&#8211; riteneva accertata la situazione di irregolarità contributiva ai sensi della lett. i) del citato art. 38 dell’originaria aggiudicataria sulla base del d.u.r.c. acquisito dalla stazione appaltante, negando la possibilità che lo stessa situazione potesse<br />
&#8211; al medesimo riguardo, non ravvisava i presupposti per rimettere alla Corte di giustizia dell’Unione europea la questione pregiudiziale circa la conformità rispetto al diritto europeo della normativa nazionale, nella parte in cui prevede l’esclusione aut<br />
&#8211; giudicava inoltre legittimi i consequenziali provvedimenti di incameramento della cauzione provvisoria e di segnalazione all’ANAC, rispettivamente per accertato «<em>fatto dell’affidatario</em>» ai sensi dell’art. 75, comma 6, del&nbsp;<em>Codice dei co<br />
&#8211; respingeva pertanto il ricorso ed i motivi aggiunti della Soes;<br />
&#8211; dichiarava conseguentemente improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso della Maggioli.<br />
6. La prima ha dunque proposto il presente appello, per resistere al quale si sono costituiti il Comune di Olbia, l’Inps, l’Inail e la Maggioli.<br />
7. Con ordinanza cautelare n. 3690 del 27 agosto 2015 è stata respinta l’istanza di sospensiva della sentenza di primo grado formulata dall’appellante.<br />
8. Le imprese facenti parte del raggruppamento nuovo aggiudicatario hanno proposto appello incidentale, contenente la riproposizione dell’eccezione di irricevibilità dei motivi aggiunti della Soes contro la seconda aggiudicazione, nonché, in via subordinata rispetto all’accoglimento dell’impugnazione di quest’ultima, la riproposizione dei motivi del proprio ricorso di primo grado contro l’originaria aggiudicazione della gara in favore della medesima Soes.<br />
9. Quest’ultima ha replicato all’eccezione ed ha a sua volta eccepito l’irricevibilità dell’appello incidentale.</p>
<div style="text-align: center;">DIRITTO</div>
<p>1. Deve innanzitutto essere esaminata l’eccezione di irricevibilità dei motivi aggiunti proposti dalla Soes in primo grado contro l’aggiudicazione in favore del raggruppamento con capogruppo la Maggioli.<br />
2. Sebbene la questione sia stata riproposta dalle imprese facenti parte di questo raggruppamento temporaneo con appello incidentale, in relazione al quale la Soes eccepisce la tardività, nondimeno, la questione è soggetta al rilievo ufficioso del giudice (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 9 agosto 2012, n. 32, § 10 della parte “in diritto”), salva l’ipotesi, che qui non ricorre, che il giudice di primo grado si sia espressamente pronunciato sulla questione, onerando così la parte soccombente di proporre rituale impugnazione.<br />
3. Nel merito l’eccezione è fondata.<br />
La Soes ha infatti notificato i propri motivi aggiunti contro la determinazione del Comune di Olbia n. 388 del 24 aprile 2014 il 1° luglio successivo, pur avendo avuto conoscenza di tale provvedimento sin dal 28 aprile precedente, e dunque quando il termine decadenziale di 30 giorni per proporre l’impugnativa era già spirato.<br />
Prova di tale conoscenza si ricava innanzitutto dal fax prodotto dal Comune di Olbia nel giudizio di primo grado. Si tratta in particolare del documento n. 9 dell’amministrazione resistente, il quale consiste nel provvedimento integrale, composto di 6 pagine, con sopra stampigliato il rapporto di fax, recante l’indicazione del giorno ed ora (28 aprile 2014, ore 12,06), e del numero di destinazione, 08249412923. Quest’ultimo corrisponde a quello indicato nella propria domanda di partecipazione alla gara dalla Soes per le comunicazioni ad essa relative e ad esso si accompagna l’attestazione del buon fine dell’invio («<em>ok</em>»).<br />
Quindi, nel presente grado di giudizio d’appello il Comune di Olbia ha riprodotto il documento ora menzionato e ad esso ha aggiunto anche il rapporto via&nbsp;<em>e-mail</em>&nbsp;ricevuto dal&nbsp;<em>server fax,</em>&nbsp;alle ore 12,12 del 28 aprile 2014, relativo all’invio in contestazione, con ivi contenuta l’attestazione del buon fine dell’invio (<em>has been successfully sent</em>). Il rapporto del&nbsp;<em>server</em>&nbsp;indica ancora una volta quale numero destinatario quello della Soes poc’anzi richiamato ed numero di pagine del fax, pari a 6.<br />
4. A fronte delle descritte risultanze probatorie deve pertanto ritenersi che la Soes abbia effettivamente avuto conoscenza ex art. 120, comma 5, Cod. proc. amm. del provvedimento di aggiudicazione a favore della Maggioli all’epoca in cui il fax in questione è stato inviato alla sua utenza e cioè al 28 aprile 2014, come eccepito sin dal primo grado dal Comune e dalle controitneressate. Irrilevante è infatti la diversa ora dei due documenti, sottolineata dalla Soes, atteso che il rapporto del server è necessariamente successivo all’invio. Non più che una mera illazione è invece l’ipotesi ventilata dalla medesima appellante principale che tale documentazione probatoria possa essere stata confezionata&nbsp;<em>ad hoc</em>&nbsp;per questo giudizio.<br />
5. A fronte della piena prova in tal modo acquisita della tardività dei motivi aggiunti in primo grado si rivela superflua l’istruttoria richiesta dalla Soes in memoria conclusionale e sulla quale la stessa ha insistito all’udienza di discussione, e cioè l’acquisizione del traffico telefonico sulla propria utenza fax nel giorno in esame presso il competente gestore del servizio di comunicazione.<br />
6. Dall’inoppugnabilità dell’aggiudicazione in favore del raggruppamento controinteressato deriva una duplice conseguenza.<br />
Vanno in primo luogo respinte le domande di reintegrazione in forma specifica e di risarcimento per equivalente riproposte dalla Soes nel proprio appello, non potendo più la stessa conseguire il contratto posto a gara o il relativo utile a titolo risarcitorio. Deve inoltre essere dichiarata l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell’appello incidentale condizionato proposto dalle imprese facenti parte del raggruppamento con capogruppo la Maggioli.<br />
7. Deve peraltro osservarsi che oltre all’esistenza di una causa ostativa in rito l’impugnazione svolta dalla Soes nei confronti dell’aggiudicazione in favore della Maggioli sarebbe infondata nel merito. La stessa si impernia infatti sulla questione della possibilità di regolarizzare in sede di gara il d.u.r.c. attestante un’irregolarità contributiva ai sensi del citato art. 31, comma 8, d.l. 21 giugno 2013, n. 69, sulla quale l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato si è espressa in senso negativo, con le sentenze 29 gennaio 2016, nn. 5 e 6. Ne consegue che tanto l’annullamento in autotutela dell’originaria aggiudicazione e l’esclusione dalla gara nei confronti della Soes, quanto la successiva aggiudicazione in favore della Maggioli sono pienamente legittime, in virtù del principio affermato in corso di giudizio dall’organo di nomofilachia della giurisdizione amministrativa, alle cui pronunce poc’anzi richiamate si fa integrale rinvio ai sensi del combinato disposto degli artt. 120, comma 10, e 74 Cod. proc. amm..<br />
8. Sul punto, contrariamente a quanto dedotto dall’appellante principale non rileva la circostanza che al momento della partecipazione alla gara quest’ultima era munita di d.u.r.c. regolare e che l’irregolarità invece attestata&nbsp;<em>a posteriori</em>dagli istituti previdenziali attraverso il d.u.r.c. acquisito dal Comune di Olbia è stata sanata non appena avuto conoscenza della stessa. E’ decisiva infatti in contrario la circostanza che tale regolarizzazione è incontestabilmente avvenuta dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, e dunque in corso di gara, durante la quale i requisiti di partecipazione devono invece essere posseduti ininterrottamente, come anche al riguardo affermato dalla giurisprudenza consolidata di questo Consiglio di Stato (da ultimo espressa dall’Adunanza plenaria nella sentenza 20 luglio 2015, n. 8, cui si rinvia in base al combinato disposto poc’anzi citato).<br />
Peraltro, come rilevato dalle parti resistenti, la gravità dell’irregolarità contributiva costituisce elemento che la stazione appaltante deve ricavare in modo vincolato sulla base del rilascio del d.u.r.c. negativo, senza possibilità di apprezzamento nel caso specifico (Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8).<br />
9. Deve quindi essere respinta la richiesta della Soes, svolta in via subordinata rispetto all’accoglimento della propria impugnativa, di sospensione del giudizio nelle more della definizione da parte della Corte di giustizia dell’Unione europea della questione pregiudiziale sollevata dalla IV Sezione di questo Consiglio di Stato con ordinanza 11 marzo 2015, n. 1236, e cioè se sia conforme al diritto europeo la normativa nazionale che consenta la richiesta d’ufficio della certificazione formata dagli istituti previdenziali in ordine alla regolarità contributiva dell’impresa (attraverso il d.u.r.c.) ed obblighi la stazione appaltante a considerare ostativa una certificazione attestante una violazione contributiva pregressa, ed in particolare sussistente al momento della partecipazione, tuttavia non conosciuta dall’operatore economico, il quale ha partecipato in forza di un d.u.r.c. positivo in corso di validità, e comunque non più sussistente al momento dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio.<br />
Il rigetto della richiesta di sospensione si fonda in primo luogo sul difetto di rilevanza della questione, conseguente all’accertamento di irricevibilità dell’impugnazione contro l’aggiudicazione della gara in favore della Maggioli, per cui una pronuncia favorevole del giudice europeo non potrebbe comunque fare conseguire all’odierna appellante il bene della vita cui la stessa anela, come poc’anzi rilevato.<br />
In secondo luogo, la richiesta deve essere respinta perché la questione sollevata con la citata ordinanza concerne una procedura di affidamento di rilevanza comunitaria, mentre per quanto concerne le procedure “sotto-soglia”, come quella oggetto del presente giudizio, la Corte di giustizia dell’Unione europea si è pronunciata nel precedente richiamato dal Tribunale amministrativo, affermando che non contrasta con il principio di proporzionalità l’esclusione dalla gara di un partecipante risultato non in regola con gli obblighi contributivi (sentenza 10 luglio 2014, in causa C-358/12).<br />
10. Alla luce di tutto quanto finora rilevato, residuano le questioni concernenti la segnalazione all’Autorità nazionale anticorruzione ai sensi del’art. 38, comma 1-<em>ter</em>&nbsp;d.lgs. n. 163 del 2006 e l’escussione della garanzia provvisoria, disposte dal Comune di Olbia contestualmente al provvedimento di esclusione dalla gara ed all’annullamento in autotutela (determinazione n. 352 del 16 aprile 2014).<br />
La Soes contesta in particolare l’applicabilità della citata disposizione del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in ragione della sottoposizione della presente procedura alla l. r. Sardegna 7 agosto 2007, n. 5 (&nbsp;<em>Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, in attuazione della direttiva comunitaria n. 2004/18/CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la disciplina delle fasi del ciclo dell’appalto</em>).<br />
11. Le censure formulate sul punto dalla Soes devono essere accolte nei termini di seguito specificati.<br />
Va premesso che il contratto posto a gara non rientra in alcuno dei servizi elencati nell’allegato II A, né in quelli previsti nell’allegato II B, dovendo pertanto essere ricondotto agli «<em>altri servizi</em>» di cui alla voce n. 27 di questo secondo elenco. Pertanto &#8211; analogamente a quanto previsto dalla legislazione nazionale per i servizi del medesimo allegato II B al&nbsp;<em>Codice dei contratti pubblici</em>&nbsp;&#8211; lo stesso contratto è soggetto alle sole specifiche disposizioni normative per esso previste nella Regione Sardegna (in questo caso ai sensi dell’art. 3, comma 16, l.r. n. 5 del 2007, come l’art. 20), oltre a quelle espressamente richiamate dalla normativa di gara.<br />
A quest’ultimo riguardo, come osserva la Soes, il disciplinare di gara si limita a richiamare l’art. 38, comma 1, del<em>Codice dei contratti pubblici</em>&nbsp;(art. 5), e dunque le cause ostative dal punto di vista sostanziale alla partecipazione alla gara previste dalla norma del&nbsp;<em>Codice dei contratti pubblici</em>, ma non già le altre disposizioni del medesimo art. 38 contenute nei commi successivi.<br />
12. Pertanto, non potendosi fare applicazione del comma 1-<em>ter</em>, la determinazione n. 352 del 16 aprile 2014 è illegittima nella parte in cui dispone la segnalazione all’Autorità nazionale anticorruzione dell’asserita falsa dichiarazione della Soes sul possesso del requisito di regolarità contributiva.<br />
13. A diverse conclusioni deve invece pervenirsi per quanto la cauzione provvisoria, dal momento che il medesimo disciplinare predisposto dal Comune di Olbia per la procedura di gara in contestazione richiama testualmente e più volte l’art. 75 d.lgs. n. 163 del 2006. Quindi, va sottolineato che l’articolo del codice dei contratti richiamato costituisce una disposizione sostanzialmente unitaria quanto all’obbligo di prestare la cauzione provvisoria ed alle conseguenze per la sua violazione, e cioè l’incameramento previsto nel comma 6 per il caso di «<em>mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario</em>», altrimenti dovendosi giungere all’illogica conclusione che l’obbligo di prestazione della cauzione non assolverebbe ad alcuna funzione.<br />
Ancora sul punto deve ricordarsi che nell’ambito della fattispecie prevista dal comma in esame è pacificamente compreso il difetto di requisiti generali, di cui all’art. 38 del medesimo&nbsp;<em>Codice</em>, del concorrente (in questo senso: Cons. Stato, Ad. plen. 4 maggio 2012, n. 8, sopra citata, e, di recente, Cons Stato, V, 26 maggio 2015, n. 2638; VI, 7 agosto 2015, n. 3910), tra i quali il difetto di regolarità contributiva accertato nei confronti della Soes nella procedura di gara in contestazione.<br />
14. In conclusione, l’appello principale è fondato solo per la parte relativa alla segnalazione all’ANAC. In parziale riforma della sentenza di primo grado il ricorso della Soes deve dunque essere accolto in questi limiti, con conseguente annullamento della determinazione n. 352 del 16 aprile 2014 solo per questo profilo. Per il resto la sentenza appellate deve essere confermata, sia pure con diversa motivazione, nel senso che i motivi aggiunti della medesima società devono essere dichiarati irricevibili.<br />
Le spese del doppio grado di giudizio possono essere integralmente compensate tra tutte le parti, stante la parziale fondatezza dell’impugnazione della Soes dovendosi conseguentemente respingere la richiesta del Comune di Olbia di condanna dell’appellante principale al pagamento delle spese ex art. 26, comma 1, secondo periodo, Cod. proc. amm..</p>
<div style="text-align: center;">P.Q.M.</div>
<p>Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello principale, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione, ed in parziale riforma della sentenza di primo grado accoglie il ricorso della Soes s.p.a. nei sensi parimenti specificati in motivazione e lo rigetta per il resto; dichiara irricevibili i motivi aggiunti della medesima società. Dichiara inoltre improcedibile l’appello incidentale di Maggioli s.p.a. e Mt s.p.a..<br />
Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.<br />
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall&#8217;autorità amministrativa.<br />
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2016 con l&#8217;intervento dei magistrati:</p>
<div style="text-align: center;">Giuseppe Severini, Presidente<br />
Salvatore Cacace, Consigliere<br />
Claudio Contessa, Consigliere<br />
Paolo Giovanni Nicolo&#8217; Lotti, Consigliere<br />
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore</div>
<table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" style="width:100.0%;" width="100%">
<tbody>
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<td style="text-align: center;"><strong>L&#8217;ESTENSORE</strong></td>
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<td style="text-align: center;"><strong>IL PRESIDENTE</strong></td>
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<td style="text-align: center;">&nbsp;</td>
<td style="text-align: center;">&nbsp;</td>
</tr>
</tbody>
</table>
<div style="text-align: center;">DEPOSITATA IN SEGRETERIA<br />
Il 12/05/2016<br />
IL SEGRETARIO<br />
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)<br />
&nbsp;</div>
<p>&nbsp;<br />
&nbsp;<br />
&nbsp;</div>
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		<title>Consiglio di Stato &#8211; Sezione IV &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.1918</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-iv-sentenza-12-5-2016-n-1918/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Wed, 11 May 2016 22:00:00 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-iv-sentenza-12-5-2016-n-1918/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione IV &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.1918</a></p>
<p>Pres. Anastasi, est. Migliozzi sull’obbligo di prevedere il geologo nell’ATI di progettisti e sul divieto ex art. 90,co. 8 del Codice quale “clausola di garanzia” della trasparenza della gara 1. Contratti della P.A. – Gara – Progettazione – Relazione geologica – Redazione- Professionista estraneo all’impresa ed all’ATI di progettazione –</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-iv-sentenza-12-5-2016-n-1918/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione IV &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.1918</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres. Anastasi, est. Migliozzi</span></p>
<hr />
<p>sull’obbligo di prevedere il geologo nell’ATI di progettisti e sul divieto ex art. 90,co. 8 del Codice quale “clausola di garanzia” della trasparenza della gara</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></p>
<div style="text-align: justify;">1. Contratti della P.A. – Gara – Progettazione – Relazione geologica – Redazione- Professionista estraneo all’impresa ed all’ATI di progettazione – Inammissibilità – Ragioni &#8211; Conseguenze&nbsp;</p>
<p>2. Contratti della P.A. – Gara – Progettazione ex art. 53 D.Lgs. 163/2006 – Progetti definitivi – Presentazione in gara – Relazione geologica redatta da terzi – Divieto di subappalto ex art. 91 D.Lgs. 163/2006 &#8211; Operatività</p>
<p>3.Contratti della P.A. – Gara – Lavori &nbsp;&#8211; Concorrente – Collegamento ex art. 2359 con soggetto partecipante alla stesura del progetto di gara – Esclusione ex art. 90, co. 8 D.Lgs. 163/2006 – Obbligo – Ragioni&nbsp;</p></div>
<p></span></span></span></span></span></p>
<hr />
<div style="text-align: justify;">1. Quando il contratto di appalto ha ad oggetto anche la progettazione comprensiva di quella geologica, gli operatori economici devono avvalersi di progettisti qualificati anche per detta prestazione. Il suddetto requisito può essere presente o in capo al concorrente o in capo all’ATI &nbsp;designata per la progettazione, ma non in capo ad un terzo estraneo pena l’esclusione dalla gara. In questo caso infatti la relazione geologica, ancorchè presentata a corredo dell’offerta, ma non fa parte dell’offerta, essendo in concreto realizzatasi sulla base di una operazione qualificabile o come avvalimento o come subappalto e/o acquisizione di un prodotto conclusivo di locatio operis, a mezzo cioè di strumenti operativi estranei al contesto procedimentale di acquisizione di tale documento, definito dalle disposizioni legislative recate dal codice dei contratti pubblici e dalla stessa disciplina regolante la gara d’appalto. Con la conseguenza che l’“ausilio esterno” del professionista geologo avviene in aggiunta all’avvalimento già utilizzato dalla concorrente in sede di designazione dell’ATI orizzontale preposta alla progettazione, dandosi così sostanzialmente luogo ad una sorta di inammissibile avvalimento a cascata.&nbsp;</p>
<p>2. La gara che ad oggetto un appalto integrato in cui sulla base del solo preliminare si richiede la presentazione in sede di offerta di una progettazione definitiva configura una sorta di esecuzione del contratto sia pure nella fase di presentazione dell’offerta. Sicchè anche in detta ipotesi risulta applicabile il divieto di subappalto della relazione geologica previsto dall’art. 91 D.lgs n.163/2006.&nbsp;</p>
<p>3.Ai sensi dell’art. 90, co. 8 D.lgs. 163/2006, non possono partecipare alle gare per l’esecuzione di lavoro le imprese in rapporto di controllo e/o di collegamento formale ex art. 2359 c.c. con le imprese che hanno partecipato alla stesura della progettazione posta a base di gara. &nbsp;Il suddetto divieto ha carattere generale ed è correlato all’esigenza di evitare che vi sia “una differente posizione di partenza” nella partecipazione alla procedura di scelta dell’aggiudicatario, prescindendo dal fatto che realmente si sia dato vantaggio per un concorrente, &nbsp;a motivo di una qualche contiguità con l’Amministrazione appaltante, poiché trattasi di una sorta di clausola di garanza che opera oggettivamente in quanto dettata a tutela della genuinità e trasparenza della gara.</p></div>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<p>N. 01918/2016REG.PROV.COLL.<br />
N. 06183/2015 REG.RIC.<br />
&nbsp;</p>
<div style="text-align: center;">REPUBBLICA ITALIANA<br />
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO</div>
<p>Il Consiglio di Stato<br />
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)<br />
ha pronunciato la presente</p>
<div style="text-align: center;">SENTENZA</div>
<p>sul ricorso numero di registro generale 6183 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:&nbsp;<br />
Impresa Pietro Cidonio Spa, rappresentata e difesa dall&#8217;avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso il medesimo, in Roma, corso del Rinascimento, 11;&nbsp;<br />
contro<br />
Autorità Portuale di Salerno, rappresentata e difesa dall&#8217;avv. Barbara Pisacane, con domicilio eletto presso Segreteria Consiglio di Stato, in Roma, p.za Capo di Ferro 13;&nbsp;<br />
Acmar Scpa &#8211; Associaz. Coop. Muratori &amp; Affini Ravenna, rappresentata e difesa dall&#8217;avv. Francesco Lilli, con domicilio eletto presso il medesimo, in Roma, Via di Val Fiorita N.90;&nbsp;<br />
Coop. San Marino Cos. Coop., Technital Spa;&nbsp;<br />
nei confronti di<br />
Autorità Portuale di Salerno;&nbsp;<br />
per la riforma<br />
del dispositivo di sentenza del T.A.R. CAMPANIA &#8211; SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 01490/2015, reso tra le parti, concernente affidamento della progettazione esecutiva, il coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione e l&#8217;esecuzione dei lavori di prolungamento del molo nel porto commerciale di Salerno</p>
<p>
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;<br />
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità Portuale di Salerno e di Acmar Scpa &#8211; Associaz. Coop. Muratori &amp; Affini Ravenna;<br />
Visto il ricorso per motivi aggiunti proposti avverso sentenza n. 1818/2015 illustrativa dei motivi posti a fondamento del già emesso dispositivo;<br />
Viste le memorie difensive;<br />
Visti tutti gli atti della causa;<br />
Relatore nell&#8217;udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2016 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Pellegrino, Pisacane e Lilli;<br />
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.</p>
<p>
FATTO<br />
Con bando pubblicato sulla G.U.R.I. dell’11/7/2014 l’Autorità Portuale di Salerno indiceva una procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva, il coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione e l’esecuzione dei lavori di prolungamento del molo di sopraflutto e salpamento del tratto terminale di sottoflutto nel porto commerciale di Salerno previa acquisizione del progetto definitivo, da aggiudicarsi a mezzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.<br />
All’esito delle operazioni di gara si classificava al primo posto della graduatoria definitiva l’ATI ACMAR scpa- Consorzio Veneto Cooperativo scpa ( CO.VE. Co. ), in seguito Acmar,,mentre al secondo posto si posizionava l’Impresa Pietro Cidonio spa.( infra Cidonio).<br />
Quest’ultima impugnava gli atti e l’aggiudicazione della gara innanzi al Tar della Campania sezione di Salerno che con dispositivo n. 149/2015 accoglieva il ricorso incidentale proposto da Acmar e dichiarava inammissibile il ricorso principale presentato da Cidonio.<br />
Avverso tale dispositivo di sentenza insorgeva la Società interessata con atto di appello con cui in primo luogo contestava la fondatezza dei sei motivi di ricorso incidentale e denunciava la mancata esclusione dalla gara di Acmar.<br />
In particolare , con riferimento alla dedotta fondatezza del ricorso principale dalla stessa presentato deduceva i seguenti mezzi d’impugnazione:<br />
Violazione degli artt.38 e 46del dlgs n.163/06. Violazione della legge di gara ( in particolare, punto III.4.1 del bando e punto 12.1 del disciplinare ),<br />
Violazione della legge. Aliud pro alio. Violazione del principio della par condicio. Eccesso di potere;<br />
Violazione legge di gara. Eccesso di potere;<br />
Violazione della previsione di gara che richiedeva a pena di esclusione l’analisi dei prezzi. In subordine violazione art. 86 comma 3 dlgs n.16372006;<br />
In subordine. Violazione di legge ed eccesso di potere sotto altri profili .<br />
Intanto in data 9/9/2015 veniva pubblicata la sentenza del Tar Salerno n. 1818/2015 resa a sostegno e conferma del dispositivo già sopra indicato, con la quale veniva accolto il ricorso incidentale di Acmar e dichiarato inammissibile il ricorso principale di Cidonio.<br />
Il primo giudice dopo aver dato precedenza all’esame del gravame incidentale ,accoglieva le censure ivi dedotte con il terzo e primo motivo d’impugnazione volte a far dichiarare la illegittimità degli atti di gara nella parte in cui avevano ammesso alla procedura selettiva Cidonio e ne avevano valutato l’offerta invece di escludere la predetta concorrente ( con conseguente assenza di legittimazione alla proposizione del ricorso principale ).<br />
Più specificatamente (ed in sintesi ) con la detta sentenza venivano ritenute fondati , quanto al ricorso incidentale di Acmar :<br />
i profili di doglianza riguardanti la (dedotta ) violazione dell’art.91 comma 3 del dlgs n.163/2006 e delle disposizioni del disciplinare di gara che pongono il divieto di subappaltare le prestazioni progettuali, nella specie la relazione geologica ( terzo motivo )<br />
le censure con cui veniva denunciata la violazione dell’art.90 comma 8 del dlgs n.163/06 in ragione del sussistente rapporto di controllo sostanziale e collegamento tra Cidonio Technital spa.,Società affidataria dell’incarico di progettazione preliminare sulla base della quale si è svolta la gara ( primo motivo ).<br />
Quindi Cidonio ha presentato avverso la sentenza n. 1818/2015 motivi aggiunti con cui critica il TAR per avere erroneamente aderito ai due motivi del ricorso incidentale sopra menzionati e per aver, altrettanto erroneamente, concluso per la inammissibilità del ricorso principale, senza che tale gravame sia stato esaminato.<br />
A sostegno di questo gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:<br />
in ordine all’accoglimento del ricorso incidentale:<br />
Erroneo accoglimento del terzo motivo incidentale con riguardo al ruolo del geologo: l’appellante ha adempiuto a quanto espressamente previsto dagli atti di gara allegando al progetto definitivo una relazione a firma di geologo professionista recante anche l’asseverazione di quanto prodotto dalla stazione appaltante e con ciò si è concretizzata anche l’indicazione di cui all’art.53 del codice dei contratti pubblici, senza che la ricorrente sia incorsa quanto al geologo in un caso di inammissibile subappalto;<br />
Erroneo accoglimento del primo motivo incidentale in ordine al rapporto con la Società che ha redatto un presupposto studio meteo- marino : Technital non ha partecipato al progetto dell’opera ma si è limitato ad effettuare un mero studio specialistico posto a monte dello studio preliminare pacificamente redatto da terzi.<br />
b) relativamente al ricorso principale Cidonio ha poi riproposto i cinque mezzi d’impugnazione già dedotti con il ricorso in appello introduttivo che qui si intendono trascritti a e ai quali si fa espresso rinvio.<br />
Si è costituita in giudizio l’Autorità portuale di Salerno che ha difeso la legittimità del proprio operato e contestato la fondatezza dei motivi d’appello come articolati con i due ricorsi giurisdizionali.<br />
Pure Acmar si è costituito in giudizio e ha insistito per la fondatezza dei motivi esposti con il ricorso incidentale, concludendo per la infondatezza delle doglianze dedotte dall’appellante Cidonio con entrambi i gravami proposti .<br />
Le parti hanno prodotto apposite memorie ad ulteriore illustrazione delle loro rispettive tesi difensive.<br />
All’udienza pubblica del 25 febbraio 2016 la causa è stata introitata per la decisione.<br />
DIRITTO<br />
Va in primo luogo confermato il divisamento del primo giudice che nella concorrenza tra ricorso principale e ricorso incidentale ha ritenuto di accordare la precedenza all’esame del secondo .<br />
Invero, alla luce di un preciso orientamento giurisprudenziale ( Cons Stato Ad. Pl. n. 9 del 25/2/2014; Cons. Stato Sez. IV 24/11/2014 n. 5816), la disamina delle censure dedotte con il ricorso incidentale di tipo escludente, come quello proposto dalla Acmar, volto cioè a far valere profili di illegittimità dell’ammissione alla gara della Cidonio, sì da eliderne l’interesse alla impugnazione dell’aggiudicazione, assume carattere prioritario.<br />
Ciò preliminarmente precisato, il gravame incidentale di primo grado si appalesa fondato, dovendosi dare atto che il positivo apprezzamento da parte del primo giudice di due dei motivi ivi dedotti ( il terzo e il primo ) resistono alle censure dedotte dall’appellante Cidonio con il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti.<br />
Relativamente alla prima questione, quella riguardante la figura e il ruolo del geologo nella progettazione definitiva oggetto di gara, occorre farsi carico di verificare la fondatezza o meno della tesi propugnata da Acmar, originaria ricorrente incidentale, secondo cui Cidonio avrebbe presentato sul punto un’offerta manchevole, in quanto non sarebbe stato nominativamente indicato nell’ATI dei progettisti il geologo e perché in ogni caso per le prestazioni geologiche si è fatto ricorso ad un professionista estraneo al soggetto incaricato della progettazione in base ad un rapporto di subappalto e/o di avvalimento non consentito dalla normativa del codice dei contratti e neppure dalla lex specialis disciplinante la gara de qua.<br />
Le censure dedotte a suo tempo dall’attuale appellata colgono nel segno.<br />
Le disposizioni “normative” che reggono il suillustrato aspetto della gara qui in rilievo possono essere così riassunte:<br />
l’art.12 del capitolato descrittivo e prestazionale della gara di che trattasi prevede espressamente che relativamente alla relazione geologica , l’impresa concorrente ha l’obbligo di elaborare autonomamente la relazione a firma di geologo incaricato dalla stessa che dovrà validare anche i dati geotecnici acquisiti e tale prescrizione è ripresa negli stessi termini dall’art.14 del disciplinare di gara;<br />
l’art.53 del dlgs n. 163/2006 così dispone: “quando il contratto ha ad oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione…” ;<br />
l’art. 90 comma 7 del citato codice dei contratti pubblici così recita : “ indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario dell’incarico di cui al comma 6, lo stesso deve essere espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell’offerta , con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali…”;<br />
l’art.79 del DPR n. 207/2010 ( regolamento di esecuzione del codice dei contratti ) prevede che: “per realizzare lavori pubblici affidati con i contratti di cui all’art.53 comma 2 lettere b) e C9 del codice … è necessaria l’attestazione di qualificazione per progettazione e costruzione; fermi restando i requisiti previsti dal presente articolo e quanto disposto dall’art.92 comma 6, il requisito dell’idoneità tecnica è altresì dimostrato dalla presenza di uno staff tecnico di progettazione composto da soggetti in possesso di laurea o di laurea breve abilitati all’esercizio della professione di ingegnere ed architetto ovvero geologo per le categorie in cui è prevista la sua competenza , iscritti all’albo professionale…”<br />
Ora tenuto conto delle previsioni regolanti la gara d’appalto in controversia, l’oggetto dell’offerta da presentarsi a cura dei vari concorrenti è quello costituito dalla prestazione progettuale e tanto a mezzo della elaborazione e produzione di un progetto definitivo che non può non includere la relazione geologica: lo prevede il codice dei contratti, lo prescrive la lex specialis di gara, lo impone la tipologia delle opere da affidarsi in appalto.<br />
In particolare, che l’attività di elaborazione e refertazione da parte di un geologico costituisca parte integrante del progetto è una condizione di fatto e di diritto la quale è stata espressamente richiesta dall’art. 14 del disciplinare di gara (come sopra riportato), dovendosi altresì qui richiamare l’altra prescrizione contenuta all’art.20 del Capitolato speciale d’appalto che a proposito degli “elaborati che costituiscono il progetto esecutivo” elenca anche la relazione geologica.<br />
Partendo da tale presupposto si evince in via conseguentemente logica che per le prestazioni di progettazione l’offerente doveva essere qualificato anche con riferimento alla prestazione geologica, laddove un siffatto requisito di qualificazione poteva essere presente direttamente in capo alla concorrente o comunque riconducibile all’impresa Cidonio, potendo la medesima, come di fatto avvenuto, avvalersi di progettisti qualificati anche per le prestazioni geologiche , da indicarsi però nell’offerta , ai sensi delle disposizioni di cui agli artt.53 comma , 90 comma 7 del dlgs n. 163/06 e art. 79 comma del DPR n. 207/2010.<br />
E’ accaduto allora che Cidonio in sede di presentazione dell’offerta ha indicato quale progettista incaricato per la progettazione l’ATI Modimar- Duomi al cui interno non è però annoverato il geologo e a sua volta la indicata RTP si è avvalsa , quanto alla relazione geologica dello studio associato di geologia Tinti- Sciuto e tale circostanza è indirettamente confermata dal fatto che la relazione geologica , redatta dal dr Tinti riporta in copertina l’indicazione del progettista ( RTP Modimar- Duomi ) e lo stesso geologo afferma , in premessa, d’essere stato indicato per la redazione della relazione in questione dal predetto RTP.<br />
Questo significa che per l’attività di elaborazione e refertazione geologica si è utilizzato un soggetto terzo, e precisamente un tecnico che è estraneo sia alla concorrente ( Cidonio ) sia all’ATI orizzontale indicata come progettista ( Modimar- Duomi ) e se così è, con riferimento all’oggetto dell’offerta, la prestazione progettuale, comprensiva di quella geologica risulta essere stata solo parzialmente adempiuta proprio perché manchevole appunto di una sua essenziale componente.<br />
Deve dedursi che le modalità di acquisizione della relazione geologica sono state tali che non valgono a qualificare l’offerta Cidonio in relazione alle prestazioni di progettazione complessivamente richieste, giacchè per una delle quelle, la refertazione geologica, si è attinto al di fuori della compagine deputata al confezionamento del progetto definitivo, risultando il geologo non essere componente nè dello staff della Cidonio né dell’ATI indicata quale progettista., nel che si substanzia la non osservanza delle prescrizioni recate dagli artt.53 e 90 del dlgs n.163/2006 che impongono la indicazione dei progettisti qualificati alle varie prestazioni, sub specie quella geologica già in sede di presentazione dell’offerta.<br />
La relazione geologica è stata di fatto presentata a corredo dell’offerta, ma la elaborazione ed allegazione di tale indispensabile documento non è avvenuta dal punto di vista logico nella sede<br />
“naturale” dell’offerta, essendo in concreto realizzatasi sulla base di una operazione qualificabile o come avvalimento o come subappalto e/o acquisizione di un prodotto conclusivo di locatio operis, a mezzo cioè strumenti operativi estranei al contesto procedimentale di acquisizione di tale documento, definito dalle disposizioni legislative recate dal codice dei contratti pubblici e dalla stessa disciplina regolante la gara d’appalto per cui è causa.<br />
Orbene, con riferimento alla prima figura, si è in presenza di un “ausilio esterno” del geologo che avviene in aggiunta all’avvalimento già utilizzato dalla concorrente in sede di designazione dell’ATI orizzontale preposta alla progettazione ( RTP Modimar- Duomi ) dandosi sostanzialmente luogo ad una sorta di avvalimento a cascata che non è ammissibile ( Cons. Stato Sez.III 1/10/2012 n. 5161).<br />
All’uopo peraltro non può non rendersi prescrizione della lex di gara di carattere chiaramente ostativo recata dall’art.12.3.3 del disciplinare di gara secondo cui “ i progettisti indicati non possono procedere a propria volta ad avvalimento ex art.49 dlgs n.163/06 e ss. mm.ii. , a pena di esclusione del concorrente”<br />
Nemmeno può essere validamente ammessa una forma di subappalto, giacchè in tal caso viene in rilievo la norma di tipo preclusivo di cui all’art.91 del codice dei contratti che vieta il subappalto nelle prestazioni progettuali e che trova la sua ratio nell’evidente scopo di evitare che le attività prestazionali connesse alla capacità professionali siano rese da soggetti terzi, per i quali non sono evidenziabili le garanzie di un rapporto fiduciario proprie degli incarichi professionali.<br />
Parte appellante in relazione alla questione geologo ha criticato le statuizioni rese sul punto dal Tar nei sensi sopra illustrati e sostenuto il corretto adempimento degli oneri previsti al riguardo dalla normativa oltrechè dagli atti di gara sulla scorta di tre fondamentali argomentazioni:<br />
Cidonio ha indicato ai sensi di legge il geologo e l’offerta ( progetto definitivo) è stata accompagnata da una relazione firmata da un geologo ( il dott. Tinti) come previsto dalla lex di gara;<br />
non si è dato luogo ad alcun subappalto, posto che modulo operativo attiene alla fase esecutiva del contratto e non già a quella di preparazione dell’offerta per la quale s’imponeva unicamente l’allegazione della relazione geologica a firma di professionista abilitato, come esattamente avvenuto nella specie,<br />
ammesso che fossero insorti dei dubbi sul punto, ben poteva e la stazione appaltante chiedere chiarimenti attivando l’istituto del soccorso istruttorio.<br />
I suddetti assunti difensivi per quanto abilmente prospettati non appaiono condivisibili.<br />
In relazione alle osservazioni di cui sub a ) va rilevato che in concreto l’indicazione del geologo è avvenuta per effetto dell’incarico affidato allo studio associato di geologia Tinti- Sciuto da parte del soggetto designato per la progettazione ( Modimar- Duomi). Ma anche a voler ammettere che l’indicazione del geologo sia avvenuta direttamente a cura della impresa concorrente ( Cidonio ), rimane il fatto che la relazione peritale , quale parte integrante della progettazione è stata confezionata e prodotta, come sopra già evidenziato, da soggetto incaricato posto al di fuori dei soggetti proponenti l’offerta ( come articolata sul binomio “ concorrente – progettista”), senza che possa perciò ascriversi alla Cidonio e neppure al progettista designato ( ATI Modimar- Duomi ) la presenza al loro interno di un geologo, circostanza che pure è prevista come elemento indispensabile per la qualificazione dei concorrenti in relazione alle prestazioni di progettazione.<br />
Quanto ai rilievi di cui sub b) in relazione all’obiezione che il subappalto attiene unicamente alla fase esecutiva del contratto , con conseguente inconferenza del divieto di cui all’art. 91 del dlgs n.163/2006, vale far presente che si è in presenza di una gara che ad oggetto un appalto integrato in cui sulla base del solo preliminare si richiede la presentazione in sede di offerta di una progettazione definitiva il che equivale ad una una sorta di esecuzione del contratto sia pure nella fase di presentazione dell’offerta, di guisa che ben può rendersi applicabile il divieto di cui all’art.91 citato.<br />
Infine, parte appellante lamenta la mancata applicazione del soccorso istruttorio ( rilievo sub c), ma non è possibile condividere un siffatto assunto.<br />
Invero, una attenta lettura del combinato disposto dell’art.38 comma 2- bis e del successivo art. 46 comma 1 bis e del successivo art.46 comma i1 bis del dlgs n. 163/2006 depone nel senso che al beneficio del c.d. soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante non può accedersi in presenza di lacune ed omissioni che si traducono nella carenza di un elemento essenziale dell’offerta.<br />
E nella specie è indubitabile che l’offerta di Cidonio, come sopra illustrato si appalesa manchevole in relazione agli oneri di attinenti le modalità di produzione della perizia geologica e in ciò si invera il difetto di un elemento essenziale per la partecipazione alla stessa gara della predetta Società .<br />
Il TAR ha poi ritenuto fondato oltrechè assorbente il primo motivo del ricorso incidentale prodotto dall’attuale appellata , quello con cui si denuncia la incompatibilità di cui all’art. 90 comma 8 del dlgs n. 163/06 esistente tra Cidonio e la Technical s.p.a. Società, quest’ultima, che avrebbe concorso alla redazione del progetto preliminare sulla base del quale è stato indetto l’appalto.<br />
Le osservazioni e prese conclusioni del primo giudice meritano anche qui piena condivisione.<br />
L’art. 90 comma 8 del dlgs n. 163/2006 stabilisce che: “gli affidatari di incarichi di progettazione non possono essere affidatari degli appalti o delle concessioni di lavori pubblici, nonchè di eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione ; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all’affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall’art.2359 del codice civile. I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell’affidatario dell’incarico di progettazione, ai suoi collaboratori, nello svolgimento dell’incarico e ai loro dipendenti nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti”.<br />
Il predetto art. 2359 del codice civile prevede poi che : “ sono considerate società controllate : 1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria; 2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare una influenza dominante nell’assemblea ordinaria;3) le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa…Sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole”.<br />
Ciò precisato, risulta in causa che la Spa Technital ha redatto su incarico dell’Autorità Portuale di Salerno negli anni 2007- 2008 uno studio per la individuazione delle condizioni meteo- marine al contorno e analisi probabilistica dell’agitazione ondosa all’interno del porto commerciale di Salerno , come riportato nella relazione illustrativa del progetto preliminare, elaborato Rel. 024 , paragrafo 4 ; ancora la suindicata l’Autorità Portuale ha conferito alla Technical nel 2008 l’incarico dell’adeguamento dello studio meteo marino, ultimato nel 2010 ; sempre nel 2010 è stato affidato alla stessa Società da parte dell’Ente in parola l’incarico di redazione di uno studio specialistico per determinare i possibili effetti del prolungamento del molo di sopraflutto sull’equilibrio della spiaggia ( elaborato Rel.02A, paragrafo 6 al progetto preliminare, come riportato nella relazione illustrativa del progetto preliminare ).<br />
Quanto sopra evidenzia che Technital ha partecipato concretamente alla stesura degli elaborati progettuali costituenti il progetto preliminare sulla scorta del quale è stata articolata poi la gara cui ha preso parte anche Cidonio .<br />
Una riprova del ruolo tenuto da Technital nella progettazione preliminare è data indirettamente dal fatto che i documenti progettuali ( vedi copertina del capitolato speciale descrittivo e prestazionale ) richiamavano espressamente la Technital, tra i soggetti redattori del progetto.<br />
Ciò detto, va altresì rilevato che l’impresa Cidonio era partecipata da due società fiduciarie che detenevano l’intero pacchetto azionario, la Simon Fiduciaria s.p.a. all’80% e la Finnat Fiduciaria s.p.a. al 20% e tali Società a loro volta detenevano nelle stesse percentuali l’intero pacchetto azionario della Technital.<br />
Siffatti elementi di comunanza nelle strutture societarie dei soggetti coinvolti nella vicenda evidenzia la sussistenza di un rapporto di controllo e/o di collegamento formale ai sensi dell’art.2359 codice civile ma anche sostanziale tra le Technital e Cidonio se è vero che la prima presenta identico assetto proprietario della seconda.<br />
In tale situazione si ravvisa l’inverarsi della ipotesi di incompatibilità contemplata dall’art.90 comma 8 del dlgs n. 163/2006 secondo cui: “Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono essere affidatari degli appalti… per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione ; ai medesimi appalti ….non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all’affidatario di incarichi di progettazione.<br />
La ratio di tale norma è quella più volte sancita da questo Consiglio di Stato in svariate pronunce ( cfr tra le tante, Sez. IV 3/5/2011 n. 2650) e cioè che la disposizione in parola è espressione del principio generale dii trasparenza e imparzialità la cui applicazione è necessaria per garantire la parità di trattamento che ha per suo indefettibile presupposto il fatto che i concorrenti ad una procedura ad evidenza pubblica debbano rivestire la medesima posizione.<br />
Parimenti, è stato giustamente sottolineato in giurisprudenza che il divieto posto dal citato art.90 comma 8 è correlato all’esigenza di evitare che vi sia “ una differente posizione di partenza” nella partecipazione alla procedura di scelta dell’aggiudicatario in ragione di un indebito vantaggio che potrebbe derivare dal sussistente rapporto di collegamento tra società che ha partecipato alla redazione del progetto e società che partecipa alla gara di esecuzione del progetto stesso ( Cons. Stato Sez. V 10/8/2010 n. 5535).<br />
Nella specie gli elementi che connotano la vicenda inducono ragionevolmente a configuare quel rapporto di controllo e/o di collegamento rilevante ai fini dell’art. 2359 cod. civ. tra società affidataria di incarico di progettazione ( Technital ) e Società partecipante alla gara per l’esecuzione del progetto preliminare ( Cidonio), il che rende operativo il divieto previsto dall’art. 90 comma 8, norma peraltro richiamata dal disciplinare di gara agli artt. 11 e 12 .<br />
Sul punto parte appellante muove due rilievi così riassumibili:<br />
in realtà Technital non avrebbe partecipato alla progettazione preliminare , essendosi limitata ad effettuare nel 2008 unicamente uno studio specialistico meteo – marino che al massimo può considerarsi un presupposto della progettazione;<br />
non sussistono elementi che evidenzino un concreto vantaggio tratto dalla deducente in sede di partecipazione alla gara dal collegamento con Technital.<br />
Gli assunti difensivi non valgono a smentire la sussistenza delle condizioni per farsi luogo alla misura espulsiva imposta dalla incompatibilità prevista dall’art. 90 comma 8 del codice dei contratti pubblici ove si consideri che:<br />
lo studio meteo – marino è riportato espressamente nella relazione illustrativa del progetto preliminare ed è parte integrante di tale progettazione;<br />
se è vero che non vi sarebbe prova in ordine all’avvenuta insorgenza di un interesse concreto che Cidonio avrebbe conseguito, nondimeno l’incompatibilità in questione, come fissata dal menzionato art.90 citato prescinde dal fatto che realmente si sia dato vantaggio per un concorrente a motivo di una qualche sua contiguità con l’Amministrazione appaltante , perché trattasi di una sorta di clausola di garanzia che opera oggettivamente, in qunato dettata a tutela della genuinità e trasparenza della gara ( Cons .Stato Sez. VI 2/10/2007 n.5087).<br />
Conclusivamente, i due assorbenti motivi del ricorso incidentale di primo grado si appalesano fondati, dovendosi ritenere essersi verificate le condizioni previste dalla normativa ex dlgs n.163/06 e dalla lex specailis di gara per farsi luogo alla non ammissione alla gara della Cidonio.<br />
La fondatezza del ricorso incidentale di carattere escludente prodotto da Acmar in primo grado comporta l’inammissibilità del ricorso principale di prime cure proposto da Cidonio che non essendo legittimata a partecipare alla gara non può dedurre censure volte a stigmatizzare le gestione della procedura selettiva e gli esiti della stessa ( Cons. Stato sez. IV 8/972015 n. 4170).<br />
L’appello all’esame, comprensivo dei motivi aggiunti, quanto alle censure rivolte avverso l’accoglimento del ricorso incidentale di prime cure si rivela infondato, venendo altresì all’appellante preclusa la formulazione di ogni rilievo in ordine alla fondatezza del ricorso principale.<br />
Le questioni sin qui esaminate esauriscono la vicenda all’esame e ogni altro profilo di doglianza non espressamente esaminato deve ritenersi assorbito e/o non rilevante e in ogni caso non idoneo a far assumere a questo giudicante divisamenti di segno diverso da quelli sin qui presi.<br />
Le spese del presente grado del giudizio seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.<br />
P.Q.M.<br />
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)<br />
definitivamente pronunciando sull&#8217;appello, comprensivo dei motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo Rigetta.<br />
Condanna parte appellante al pagamento delle spese del presente grado del giudizio che si liquidano complessivamente in euro 10.000 ( diecimila//00 ) di cui euro 5.000,00 in favore di Acmar S.c.p.a. e altri 5.000,00 ( cinquemila/00 ) in favore dell’Autorità Portuale di Salerno.<br />
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall&#8217;autorità amministrativa.<br />
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2016 con l&#8217;intervento dei magistrati:<br />
Antonino Anastasi, Presidente<br />
Fabio Taormina, Consigliere<br />
Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore<br />
Silvestro Maria Russo, Consigliere<br />
Giuseppe Castiglia, Consigliere<br />
&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;<br />
&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;<br />
L&#8217;ESTENSORE&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;IL PRESIDENTE<br />
&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;<br />
&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;<br />
&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;<br />
&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;<br />
&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;<br />
DEPOSITATA IN SEGRETERIA<br />
Il 12/05/2016<br />
IL SEGRETARIO<br />
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)</p>
<p>&nbsp;</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-iv-sentenza-12-5-2016-n-1918/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione IV &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.1918</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></content:encoded>
					
		
		
			</item>
		<item>
		<title>Consiglio di Stato &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.1885</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-12-5-2016-n-1885/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Wed, 11 May 2016 22:00:00 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-12-5-2016-n-1885/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.1885</a></p>
<p>Pres. Severini – Est. Cacace Sulla insufficienza del contratto &#8220;di punta&#8221; solo parzialmente attinente all&#8217;oggetto della gara Contratti della P.A. – Gara &#8211; Servizi – Contratto di punta &#8211; Afferenza all&#8217;oggetto della gara &#8211; Presentazione di contratto solo in parte afferente &#8211; Conseguenze &#160; Ai fini del giudizio di adeguatezza</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-12-5-2016-n-1885/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.1885</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-12-5-2016-n-1885/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.1885</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres. Severini – Est. Cacace</span></p>
<hr />
<p>Sulla insufficienza del contratto &#8220;di punta&#8221; solo parzialmente attinente all&#8217;oggetto della gara</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">Contratti della P.A. – Gara &#8211; Servizi – Contratto di punta &#8211; Afferenza all&#8217;oggetto della gara &#8211; Presentazione di contratto solo in parte afferente &#8211; Conseguenze &nbsp;<br /></span></span></span></span></span></p>
<hr />
<div style="text-align: justify;">Ai fini del giudizio di adeguatezza delle capacità economica – finanziaria &nbsp;e tecnico – organizzativa del concorrente, qualora la lex specialis richieda l&#8217;allegazione di un c.d. contratto &#8220;di punta&#8221; relativo &nbsp;al medesimo servizio oggetto di gara, ciò che rileva è l’oggetto del contratto eseguito, nel senso che esso deve essere al di là della sua denominazione concretamente e pienamente riferibile al servizio oggetto di gara. Ne consegue che ben può la stazione appaltante, a fronte dell’esibizione di un contratto che solo parzialmente coincide con l&#8217;oggetto del servizio da appaltare (nel caso di specie, un contratto per&nbsp;fornitura e gestione di parchimetri in una gara per l&#8217;affidamento del servizio di automazione parcheggi), considerare solo la parte afferente ed eventualmente escludere il concorrente per il mancato raggiungimento della soglia di valore richiesta. Infatti in questi casi&nbsp;<span style="line-height: 1.6;">solo la stretta pertinenza del contratto eseguito con tale servizio è suscettibile, alla stregua della stessa lex specialis, di garantire alla stazione appaltante la sostenibilità dell’appalto da parte delle ditte concorrenti sotto il profilo tecnico-professionale. Ciò risponde anche al principio di proporzionalità di derivazione comunitaria e non contrasta con i principi di libera concorrenza e di favor partecipationis competitorum, che non possono che recedere a fronte di requisiti non irragionevolmente fissati dalla legge di gara come sintomatici dell’effettiva capacità dell’offerta di garantire l’adeguato soddisfacimento dei bisogni, cui il servizio oggetto della procedura di affidamento intende rispondere.</span></div>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<p>N. 01885/2016REG.PROV.COLL.<br />
N. 10400/2015 REG.RIC.<br />
&nbsp;<br />
REPUBBLICA ITALIANA<br />
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO<br />
Il Consiglio di Stato<br />
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)<br />
ha pronunciato la presente<br />
SENTENZA<br />
sul ricorso numero di registro generale 10400 del 2015, proposto da:&nbsp;<br />
SKIDATA s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Massimo Opici, Andrea Ferrerio e Nicola Di Pierro ed elettivamente domiciliata presso lo studio del terzo, in Roma, via Tagliamento, 55,&nbsp;<br />
contro<br />
HUB ITALIA S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo Merani e Stefano Gattamelata ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma, via di Monte Fiore, 22<br />
nei confronti di<br />
GRUPPO TORINESE TRASPORTI – GTT s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t.,<br />
non costituitosi in giudizio,<br />
per la riforma<br />
della sentenza breve del T.A.R. PIEMONTE &#8211; SEZIONE II n. 01484/2015, resa tra le parti, concernente procedura aperta per la conclusione di accordo quadro per rimozione e smaltimento impianti di automazione accessi e fornitura di nuovi impianti.<br />
Visto il ricorso, con i relativi allegati;<br />
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata;<br />
Visto che non si è costituito in giudizio GRUPPO TORINESE TRASPORTI – GTT s.p.a.;<br />
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;<br />
Visti gli atti tutti della causa;<br />
Data per letta, alla pubblica udienza del 7 aprile 2016, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;<br />
Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Gian Alberto Ferrario, in sostituzione dell’avv. Nicola Di Pierro, e l’avv. Andrea Ferrerio per l’appellante e l’avv. Renzo Ruocco, in sostituzione dell’avv. Stefano Gattamelata. per l’appellata;<br />
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:</p>
<p>FATTO e DIRITTO<br />
1. &#8211; Con ricorso proposto davanti al Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, notificato in data 4 settembre 2015 e depositato il successivo 11 settembre, l’odierna appellata, premesso di aver partecipato alla procedura di gara indetta da GRUPPO TORINESE TRASPORTI – GTT S.p.A. per l’affidamento di un “accordo quadro per la rimozione e smaltimento di n. 6 impianti di automazione accesi e successiva fornitura, posa ed avviamento di n. 8 nuovi impianti compreso il sistema di centralizzazione, oltre manutenzione per 3 anni”, ha impugnato la sua esclusione dalla gara per mancanza del requisito dichiarato relativo ad un “contratto di punta” di importo non inferiore ad Euro 400.000,00=, nonché il provvedimento di aggiudicazione in favore della controinteressata, odierna appellante.<br />
Con la sentenza indicata in epigrafe il primo giudice accoglieva il ricorso, ritenendo che l’esclusione sia stata “frutto di una artificiosa e parcellizzata lettura del contratto di punta”, laddove l’Amministrazione, valorizzando la peculiarità che il contratto esibito prevedeva “l’installazione di alcuni parcometri esterni, in aree non suscettibili di essere ricomprese nel parcheggio regolamentato”, non ha tenuto conto del fatto che “siffatto elemento del contratto … non ne muta in alcun modo la sostanza, al limite ne caratterizza la complessità …” ( pag. 5 sent. ).<br />
Tale “variante della interconnessione di ulteriori parchimetri esterni” non incide insomma, secondo il Giudice di primo grado, sulla “prestazione significativa del contratto”, anche alla luce “della terminologia della legge di gara … che non autorizza lo scorporo di singole prestazioni” ( pagg. 6 – 7 sent. ).<br />
La ditta controinteressata ha impugnato detta sentenza con atto avviato alla notifica il 10 dicembre e depositato il successivo 17 dicembre.<br />
Con l’impugnativa l’appellante ricorda in particolare la testuale disposizione del disciplinare di gara ( che imponeva ai concorrenti di fornire “l’elenco dei principali contratti eseguiti nell’ultimo triennio … aventi ad oggetto la fornitura e l’installazione di impianti di automazione parcheggi” per un valore complessivo minimo pari ad Euro 1.000.000,00= e con la prescrizione di un contratto di punta di importo non inferiore ad Euro 400.000,00= ), sottolineando come il contratto di punta esibito dall’avversaria raggiunga il valore di Euro 400.500,00= solo grazie alla previsione dell’installazione di 13 parchimetri di valore pari ad Euro 74.681,02=, che hanno caratteristiche sostanziali del tutto distinte da quelle di un impianto di automazione parcheggi.<br />
Poste tali coordinate, l’appellante sottopone a critica i varii passaggi della sentenza di primo grado.<br />
Si è costituita in giudizio, per resistere, la controinteressata.<br />
Non si è invece costituita la stazione appaltante.<br />
Entrambe le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi con successive memorie; l’appellante anche in replica.<br />
L’appellata ha depositato “note di udienza” in data 6 aprile 2016.<br />
La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 7 aprile 2016.<br />
Va preliminarmente dichiarata inammissibile, e dunque irrilevante ai fini del decidere, la memoria di replica dell’appellante in data 31 marzo 2016, in quanto tardiva rispetto ai termini, pur dimezzati ex art. 119 Cod. proc. amm.<br />
Parimenti inammissibili sono, per gli stessi motivi, le “note di udienza” dell’appellata in data 6 aprile 2016, che non rappresentano una species di atto difensivo sottratto ai predetti termini.<br />
Ciò posto, il Collegio ritiene l’appello fondato.<br />
L’amministrazione appaltante, infatti, ai fini della dimostrazione della capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa delle imprese partecipanti, ha stabilito, al punto 3.B.2) del disciplinare di gara, la clausola, chiara nella sua formulazione, che limita l’ammissione dei concorrenti a quelli che abbiano già svolto il servizio in questione ( fornitura ed installazione di impianti di automazione parcheggi ) e che siano in grado di dimostrare tale capacità attraverso l’esibizione di contratti eseguiti nel triennio precedente, che “devono avere un valore complessivo non inferiore a Euro 1.000.000,00 e di cui almeno un singolo contratto … deve avere un importo non inferiore ad Euro 400.000,00”.<br />
A tal fine rileva, ad avviso del Collegio, l’oggetto del contratto eseguito, nel senso ch’esso dev’essere, al di là della sua “denominazione” ( cui invece il primo giudice ha tra l’altro attribuito rilievo ), concretamente e pienamente riferibile al servizio oggetto di gara.<br />
Orbene, la presenza, nel contratto “di punta” esibito in gara dall’odierna appellata a dimostrazione del requisito suddetto, della fornitura ed installazione di parchimetri ( pur se “connessi in un unico sistema di gestione centrale”, come sottolineato dal primo giudice senza tuttavia considerare che tale connessione, come risulta dalla nota della stessa appellata in data 18 giugno 2014, è limitata alla “possibilità di trasferimento dei dati contabili dei singoli parchimetri”, che non è però tale da prefigurare un impianto di automazione accessi ) per una quota più che significativa del contratto stesso ( circa il venti per cento del relativo valore ), non consente di riferire per intero il contratto di cui si tratta all’àmbito dei servizii oggetto dell’appalto, alla luce della chiara estraneità della fornitura ed installazione di parchimetri ad un “impianto di automazione parcheggi”, come definito e risultante dagli stessi atti di gara ( v. in particolare lo schema di contratto agli artt. 2 e 3, nonché il capitolato speciale d’appalto agli artt. da 1 a 6 ).<br />
Differenti impostazioni tecniche e gestionali caratterizzano invero la fornitura e gestione di parchimetri rispetto a quelle di un “impianto automazione parcheggi”, come individuato dai citati atti di gara.<br />
Legittimamente, dunque, la stazione appaltante, a fronte dell’esibizione dell’indicato contratto, ne ha considerato il solo oggetto ( ed il relativo valore ) pertinenti al servizio oggetto di gara, ché solo la stretta pertinenza del contratto eseguito con tale servizio è suscettibile, alla stregua della stessa lex specialis, di garantire alla stazione appaltante la sostenibilità dell’appalto da parte delle ditte concorrenti sotto il profilo tecnico-professionale.<br />
Ciò risponde anche al principio di proporzionalità di derivazione comunitaria e non contrasta con i principii di libera concorrenza e di favor partecipationis competitorum, che non possono che recedere a fronte di requisiti non irragionevolmente fissati dalla legge di gara come sintomatici dell’effettiva capacità dell’offerta di garantire l’adeguato soddisfacimento dei bisogni, cui il servizio oggetto della procedura di affidamento intende rispondere.<br />
Al riguardo, non rilevano infine in senso contrario:<br />
&#8211; la “specifica e maggiore complessità”, che secondo il primo giudice caratterizzerebbe il contratto fatto valere in gara dall’odierna appellata ai fini della dimostrazione del possesso del rigoroso requisito de quo, atteso che tale presunta “complessità”<br />
&#8211; il fatto, sottolineato dal primo giudice, che la legge di gara “non autorizzava lo scorporo di singole prestazioni”, dal momento che nel caso di specie non di mero “scorporo” si tratta, quanto piuttosto di una valutazione, di per sé discrezionale, immun<br />
&#8211; il fatto, posto in risalto dal primo giudice, che “parte ricorrente ha rilevato di essere parte di un gruppo leader in materia di parcheggi e di essere in grado, ove dalla legge di gara fosse mai stata evincibile siffatta rigida interpretazione, di esib<br />
2. – In definitiva, per quanto argomentato, l’appello va accolto, con conseguente reiezione, in riforma della sentenza impugnata, del ricorso di primo grado.<br />
Le spese del doppio grado possono essere integralmente compensate fra tutte le parti, ivi compresa la stazione appaltante, anche alla luce della mancata costituzione dell’odierna appellante in primo grado e di GTT in sede di appello.<br />
P.Q.M.<br />
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.<br />
Spese doppio grado compensate.<br />
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.<br />
Così deciso in Roma, addì 7 aprile 2016, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quinta – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:<br />
Giuseppe Severini, Presidente<br />
Salvatore Cacace, Consigliere, Estensore<br />
Claudio Contessa, Consigliere<br />
Paolo Giovanni Nicolo&#8217; Lotti, Consigliere<br />
Fabio Franconiero, Consigliere<br />
&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;<br />
&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;<br />
L&#8217;ESTENSORE&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;IL PRESIDENTE<br />
&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;<br />
&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;<br />
&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;<br />
&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;<br />
&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;<br />
DEPOSITATA IN SEGRETERIA<br />
Il 12/05/2016<br />
IL SEGRETARIO<br />
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)</p>
<p>•&nbsp;&nbsp; &nbsp;</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-12-5-2016-n-1885/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.1885</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></content:encoded>
					
		
		
			</item>
		<item>
		<title>Corte di Cassazione &#8211; Sezione II civile &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.9772</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/corte-di-cassazione-sezione-ii-civile-sentenza-12-5-2016-n-9772/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Wed, 11 May 2016 22:00:00 +0000</pubDate>
				<guid isPermaLink="false">https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/corte-di-cassazione-sezione-ii-civile-sentenza-12-5-2016-n-9772/</guid>

					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/corte-di-cassazione-sezione-ii-civile-sentenza-12-5-2016-n-9772/">Corte di Cassazione &#8211; Sezione II civile &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.9772</a></p>
<p>Pres. Bucciante, est. Giusti Deposito in via telematica dell’atto di opposizione a decreto ingiuntivo: nullità o mera irregolarità? 1.Giustizia civile – Processo civile telematico– Opposizione a decreto ingiuntivo – Deposito telematico &#8211; Ordinanza di inammissibilità – Ricorso per Cassazione – Inammissibilità &#8211; Ragioni 2.Giustizia civile – Processo civile telematico &#8211;</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/corte-di-cassazione-sezione-ii-civile-sentenza-12-5-2016-n-9772/">Corte di Cassazione &#8211; Sezione II civile &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.9772</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/corte-di-cassazione-sezione-ii-civile-sentenza-12-5-2016-n-9772/">Corte di Cassazione &#8211; Sezione II civile &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.9772</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres. Bucciante, est. Giusti</span></p>
<hr />
<p>Deposito in via telematica dell’atto di opposizione a decreto ingiuntivo: nullità o mera irregolarità?</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">1.Giustizia civile – Processo civile telematico– Opposizione a decreto ingiuntivo – Deposito telematico &#8211; Ordinanza di inammissibilità – Ricorso per Cassazione – Inammissibilità &#8211; Ragioni</p>
<p>2.Giustizia civile – Processo civile telematico &#8211; Opposizione a decreto ingiuntivo – Deposito telematico – Nullità – Non sussiste &#8211; Ragioni</span></span></span></span></span></p>
<hr />
<div style="text-align: justify;">1. Il decreto di inammissibilità dell’opposizione a decreto ingiuntivo, adottato per il riscontrato difetto di rituale costituzione dell’opponente, perché avvenuta attraverso il deposito in via telematica, assume valore sostanziale di sentenza ed è pertanto impugnabile mediante appello, non con ricorso per Cassazione ex art 111 Cost. Infatti, mediante il rituale strumento di gravame, si realizza, nel contraddittorio delle parti interessate, un controllo circa la sussistenza dei presupposti legittimanti la dichiarazione di inammissibilità.</div>
<div style="text-align: justify;">
2.In tema di processo civile telematico, nei procedimenti contenziosi iniziati dinanzi ai tribunali dal 30 giugno 2014, nella disciplina dell’art 16-bis del d.l. n. 179 del 2012 (come modificato dalle leggi successive), il deposito per via telematica,anziché con modalità cartacee, dell’atto introduttivo del giudizio, ivi compreso l’atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo, non dà luogo ad una nullità della costituzione dell’attore, ma ad una mera irregolarità, sicché ogniqualvolta l’atto sia stato inserito nei registri informatizzati dell’ufficio giudiziario, previa generazione della ricevuta di avvenuta consegna da parte del gestore di posta elettronica certificata del Ministero della giustizia, deve ritenersi integrato il raggiungimento dello scopo della presa di contatto tra la parte e l’ufficio giudiziario e della messa a disposizione delle altre parti.</div>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<div style="text-align: center;">REPUBBLICA ITALIANA</p>
<p>IN NOME DEL POPOLO ITALIANO</p>
<p>LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE</p>
<p>SEZIONE SECONDA CIVILE</p></div>
<div style="text-align: justify;">
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:</p>
<p>Dott. BUCCIANTE Ettore &#8211; Presidente &#8211;</p>
<p>Dott. PETITTI Stefano &#8211; Consigliere &#8211;</p>
<p>Dott. GIUSTI Alberto &#8211; rel. Consigliere &#8211;</p>
<p>Dott. SCARPA Antonio &#8211; Consigliere &#8211;</p>
<p>Dott. CRISCUOLO Mauro &#8211; Consigliere &#8211;</p>
<p>ha pronunciato la seguente:</p></div>
<div style="text-align: center;">SENTENZA</div>
<div style="text-align: justify;">
sul ricorso proposto da:</p>
<p>ORTOPIAZZOLLA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, in forza di procura speciale in calce al ricorso, dall&#8217;Avv. Francesco Missori, con domicilio eletto nello studio dello stesso in Roma, via Sabotino, n. 12;</p>
<p>&#8211; ricorrente &#8211;</p>
<p>contro</p>
<p>ITALIAN AMERICAN MUSBROOM COMMERCIALE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore;</p>
<p>&#8211; intimata &#8211;</p>
<p>avverso il decreto del Tribunale di Bergamo in data 20 gennaio 2015;</p>
<p>Udita la relazione della causa svolta nell&#8217;udienza pubblica del 15 aprile 2016 dal Consigliere relatore Dott. Alberto Giusti;</p>
<p>udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PRATIS Pierfelice, che ha concluso per l&#8217;inammissibilità del ricorso.</p></div>
<div style="text-align: center;">Svolgimento del processo</div>
<div style="text-align: justify;">
In data 5 novembre 2014 è stato notificato ad Ortopiazzolla s.r.l., da parte di Italian American Mushroom Commerciale s.r.l. in liquidazione, il decreto n. 5929/14, emesso dal Tribunale di Bergamo in data 22 ottobre 2014, con il quale veniva ingiunto alla stessa di pagare, entro quaranta giorni dalla notifica dell&#8217;atto, la somma di Euro 19.869,58, oltre interessi moratori. Il ricorso per decreto ingiuntivo è stato depositato in forma telematica, ed in forma telematica è stato notificato, insieme al decreto di emissione, ad Ortopiazzolla.</p>
<p>Avverso detto decreto Ortopiazzolla ha proposto formale opposizione, provvedendo in data 12 dicembre 2014 alla notifica presso il procuratore domiciliatario all&#8217;indicato indirizzo di posta elettronica certificata. Successivamente, in data 22 dicembre 2014, è stato formato il fascicolo telematico, rubricato al RG 15449/14.2. &#8211; Con decreto in data 20 gennaio 2015, il giudice del Tribunale di Bergamo ha dichiarato l&#8217;inammissibilità dell&#8217;atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo proposto in via telematica da Ortopiazzola.</p>
<p>2.1. &#8211; Il decreto di inammissibilità è così motivato: &#8220;preso atto dell&#8217;indirizzo ricostruttivo ormai consolidato presso questo Tribunale di applicazione rigorosa della norma di cui al D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, art. 16-bis, convertito in L. 17 dicembre 2012, n. 221; considerato in particolare che tale norma prevede il deposito telematico di atti dei difensori delle parti già costituite (comma 1); preso atto che nei confronti del Tribunale di Bergamo, in quanto in possesso di tutti i requisiti tecnici e informatici necessari, il Ministro della giustizia, con proprio decreto, ha attivato con anticipo l&#8217;entrata in vigore del processo civile telematico espressamente richiamando la comparsa di risposta ed altri atti endoprocessuali; ritenuto in conclusione che in questa fase non appare sussistente una disciplina giuridica ammissiva del deposito telematico degli atti introduttivi del procedimento (&#8230;)&#8221;.Per la cassazione del decreto del Tribunale, Ortopiazzolla ha proposto ricorso straordinario, ai sensi dell&#8217;art. 111 Cost., sulla base di quattro motivi.</p>
<p>L&#8217;intimata non ha svolto attività difensiva in questa sede.</p></div>
<div style="text-align: center;">Motivi della decisione</div>
<div style="text-align: justify;">
1. &#8211; Con il primo motivo (errata interpretazione dell&#8217;art. 35 del decreto ministeriale 21 febbraio 2011, n. 44, recante il regolamento concernente le regole tecniche per l&#8217;adozione nel processo civile delle tecnologie dell&#8217;informazione e della comunicazione) si deduce che nessuna norma, nè legislativa nè regolamentare, ha conferito alla Direzione generale per i sistemi informativi automatizzati del Ministero della giustizia il potere di individuare il novero degli atti depositabili telematicamente oppure la tipologia di procedimento rispetto alla quale esercitare la facoltà di deposito digitale. Alla detta Direzione generale spetterebbe esclusivamente il potere di accertare e dichiarare l&#8217;installazione e l&#8217;idoneità delle attrezzature informatiche, unitamente alla funzionalità dei servizi di comunicazione dei documenti informatici nel singolo ufficio. Ad avviso della ricorrente, l&#8217;opposizione a decreto ingiuntivo il cui fascicolo viene depositato telematicamente deve essere in ogni caso considerata rituale e quindi pienamente efficace. Con il secondo motivo si denuncia violazione del codice dell&#8217;amministrazione digitale, approvato con il D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82, e degli artt. 121 e 156 cod. proc. civ.. Secondo la ricorrente, la validità di un deposito di un atto processuale non può essere fatta dipendere da un provvedimento amministrativo quale il decreto della Direzione generale per i sistemi informativi automatizzati, non potendo essere sanzionato il deposito di atti in via telematica in difetto di una disposizione di legge che conferisca tale potere. A sostegno di tale assunto, la ricorrente richiama il principio di libertà delle forme e quello del raggiungimento dello scopo e deduce che nel caso di specie gli scopi essenziali del deposito di un atto giudiziario devono ritenersi raggiunti, stante l&#8217;accettazione dell&#8217;atto da parte del cancelliere e l&#8217;acquisizione agli atti del fascicolo di parte, visibile per le controparti ed il giudice.</p>
<p>Il terzo mezzo denuncia l&#8217;errata interpretazione del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, art. 16-bis (Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese), convertito, con modificazioni, dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 19, n. 2, (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato &#8211; Legge di stabilità 2013), poi modificato dal D.L. 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l&#8217;efficienza degli uffici giudiziari), convertito, con modificazioni, dalla L. 11 agosto 2014, n. 114, posto che detta norma non comminerebbe alcuna sanzione di nullità in caso di difetto di forme con riguardo ai documenti inviati in via telematica.</p>
<p>Il quarto motivo (violazione degli artt. 165 e 171 cod. proc. civ.) lamenta che il Tribunale non abbia neppure atteso la prima udienza prima di provvedere, ma abbia emesso inaudita altera parte un decreto di inammissibilità.</p>
<p>Il ricorso per cassazione, proposto ai sensi dell&#8217;art. 111 Cost.</p>
<p>avverso il decreto del Tribunale che ha dichiarato l&#8217;inammissibilità dell&#8217;opposizione a decreto ingiuntivo in difetto di rituale costituzione dell&#8217;opponente, per essere l&#8217;atto introduttivo del procedimento stato depositato in via telematica anzichè con modalità cartacee, è inammissibile.</p>
<p>Secondo la giurisprudenza di questa Corte (Sez. 1, 15 dicembre 1982, n. 6908), infatti, il provvedimento dichiarativo della inammissibilità dell&#8217;opposizione a decreto ingiuntivo per difetto di costituzione dell&#8217;opponente o per ritardata costituzione del medesimo non è direttamente impugnabile con ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., essendo esso soggetto a gravame secondo i normali criteri del giudizio di cognizione. Invero, nell&#8217;opposizione a decreto ingiuntivo, che introduce un ordinario giudizio di cognizione, il decreto di inammissibilità dell&#8217;opposizione, adottato per il riscontrato difetto di rituale costituzione dell&#8217;opponente, assume valore sostanziale di sentenza ed è pertanto suscettibile di impugnazione mediante appello, con tale mezzo realizzandosi, attraverso la normale garanzia giurisdizionale e nel contraddittorio delle parti interessate, un controllo circa la sussistenza dei presupposti legittimanti la dichiarata inammissibilità.</p>
<p>3. &#8211; Nondimeno, la particolare importanza del thema decidendum induce il Collegio, stante la ravvisata inammissibilità del ricorso perchè proposto avverso un provvedimento impugnabile mediante appello, a ritenere sussistenti le condizioni per una pronuncia d&#8217;ufficio ai sensi dell&#8217;art. 363 c.p.c., comma 3, con l&#8217;enunciazione &#8211; nell&#8217;esercizio della funzione nomofilattica assegnata a questa Corte dalla citata disposizione del codice di rito &#8211; del principio di diritto nell&#8217;interesse della legge sulla questione che il ricorso inammissibile propone.</p>
<p>La questione è se, nei procedimenti iniziati dinanzi ai tribunali a decorrere dal 30 giugno 2014, sia ammissibile &#8211; nella disciplina del D.L. n. 179 del 2012, art. 16-bis, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 19, n. 2), nel testo anteriore al D.L. 27 giugno 2015, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2015, n. 132 (che, con l&#8217;art. 19, comma 1, lett. a, n. 1, vi ha aggiunto il comma 1-bis) &#8211; il deposito con modalità telematiche dell&#8217;atto di opposizione a decreto ingiuntivo.</p>
<p>Essa assume una connotazione di particolare importanza, trattandosi di questione nuova nella giurisprudenza di questa Corte ed in ordine alla quale si sono registrate, tra i giudici di merito, diversità nelle interpretazioni e nelle soluzioni offerte.</p>
<p>4. &#8211; Occorre muovere dal dato normativo.</p>
<p>Il comma 4 del citato art. 16-bis, nel prevedere che, a decorrere dal 30 giugno 2014, per il procedimento d&#8217;ingiunzione davanti al tribunale, &#8220;il deposito dei provvedimenti, degli atti di parte e dei documenti ha luogo esclusivamente con modalità telematiche, nel rispetto della normativa anche regolamentare concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici&#8221;, esclude, espressamente, che questa regola valga per il giudizio di opposizione.</p>
<p>Per il giudizio di opposizione si applica la disciplina generale dettata, dal comma 1 dello stesso art. 16-bis (come modificato dal D.L. n. 90 del 2014, art. 44, comma 2, lett. a), per i procedimenti civili, contenziosi o di volontaria giurisdizione, innanzi al tribunale: &#8220;il deposito degli atti processuali e dei documenti da parte dei difensori delle parti precedentemente costituite ha luogo esclusivamente con modalità telematiche, nel rispetto della normativa anche regolamentare concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici&#8221;.</p>
<p>5. &#8211; Il comma 1 dell&#8217;art. 16-bis del decreto-legge, riferendosi al deposito degli atti processuali da parte dei difensori delle parti precedentemente costituite, pone la regola dell&#8217;obbligatorietà del deposito telematico dei soli atti endoprocessuali.</p>
<p>Si tratta di stabilire se sia possibile depositare telematicamente atti diversi rispetto a quelli per i quali l&#8217;art. 16-bis impone di utilizzare quel canale comunicativo: se, cioè, ferma l&#8217;obbligatorietà del processo civile telematico per i soli atti endoprocessuali, il deposito per via telematica dell&#8217;atto introduttivo del giudizio (a) rientri, pur in difetto di apposita autorizzazione ex art. 35 del decreto ministeriale 21 febbraio 2011, n. 44, tra le facoltà del difensore che intenda in tal modo costituirsi in giudizio, oppure (b) sia inammissibile.</p>
<p>Tale questione, oramai, ha una rilevanza esclusivamente intertemporale, giacchè, a decorrere dalla data di entrata in vigore del D.L. n. 83 del 2015, che ha inserito il D.L. n. 179 del 2012, art. 16-bis, comma 1-bis, &#8220;è sempre ammesso il deposito telematico di ogni atto diverso da quelli previsti dal comma 1&#8221; dello stesso art. 16-bis: sicchè, a partire da tale data, per l&#8217;atto introduttivo del giudizio o per il primo atto difensivo, il regime della modalità di deposito è telematico o cartaceo a scelta della parte e, in caso di deposito telematico, questo è l&#8217;unico a perfezionarsi.</p>
<p>6. &#8211; Ad avviso del Collegio, dal comma 1 del citato art. 16-bis non si ricava la regola, inversa, del divieto di utilizzare il canale comunicativo dell&#8217;invio telematico per gli atti introduttivi del processo.</p>
<p>In mancanza di una sanzione espressa di nullità del deposito degli atti introduttivi in via telematica, la questione va risolta considerando che, secondo il principio cardine di strumentalità delle forme desumibile dal combinato disposto degli artt. 121 e 156 cod. proc. civ. (cfr. Sez. Un., 3 novembre 2011, n. 22726; Sez. Un., 18 aprile 2016, n. 7665), le forme degli atti del processo non sono prescritte dalla legge per la realizzazione di un valore in sè o per il perseguimento di un fine proprio ed autonomo, ma sono previste come lo strumento più idoneo per la realizzazione di un certo risultato, il quale si pone come l&#8217;obiettivo che la norma disciplinante la forma dell&#8217;atto intende conseguire. Il tessuto normativo del codice di rito, ispirato ad un principio di economia conservativa, mostra di ritenere la nullità come un sistema di limiti e di rimedi. Considerando irrilevante l&#8217;eventuale inosservanza della prescrizione formale se l&#8217;atto viziato ha egualmente raggiunto lo scopo cui è destinato, l&#8217;ordinamento decrementa le volte che il processo civile si conclude con una pronuncia di carattere meramente processuale, incapace di definire il merito della lite con una distribuzione del torto e della ragione tra le parti.</p>
<p>Muovendosi in tale prospettiva, ed esaminando una ipotesi di deposito irrituale, avvenuto attraverso l&#8217;invio a mezzo posta dell&#8217;atto processuale destinato alla cancelleria al di fuori delle ipotesi speciali in cui tale modalità è consentita, questa Corte, a Sezioni Unite, con la sentenza 4 marzo 2009, n. 5160, ha già chiarito che la deviazione dallo schema legale deve essere valutata come una mera irregolarità, in quanto non è prevista dalla legge una nullità in correlazione a tale tipo di vizio, giungendo alla conclusione che l&#8217;attestazione da parte del cancelliere del ricevimento degli atti e il loro inserimento nel fascicolo processuale integrano il raggiungimento dello scopo della presa di contatto tra la parte e l&#8217;ufficio giudiziario, e che, in tal caso, la sanatoria si produce dalla data di ricezione dell&#8217;atto da parte del cancelliere ai fini processuali, ed in nessun caso da quello di spedizione (così anche Sez. 1, 17 giugno 2015, n. 12509).</p>
<p>6.1. &#8211; Applicando tale principio, va esclusa una valutazione di radicale difformità del deposito per via telematica, da parte del difensore, dell&#8217;atto introduttivo del giudizio rispetto a quello, tipico, che si realizza con modalità cartacee secondo le forme supposte dall&#8217;art. 165 cod. proc. civ. e dalle pertinenti disposizioni di attuazione.</p>
<p>Il deposito telematico degli atti introduttivi del giudizio è una eventualità considerata possibile dallo stesso codice di procedura civile, il quale, all&#8217;art. 83, comma 3, nel testo modificato dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, prevede che &#8220;se la procura alle liti è stata conferita su supporto cartaceo, il difensore che si costituisce attraverso strumenti telematici ne trasmette la copia informatica autenticata con firma digitale, nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici e trasmessi in via telematica &#8220;In questo contesto, poichè lo scopo del deposito di un atto processuale consiste nella presa di contatto fra la parte e l&#8217;ufficio giudiziario dinanzi al quale la controversia è instaurata e nella messa a disposizione delle altre parti processuali, il deposito per via telematica, anzichè con modalità cartacee, dell&#8217;atto introduttivo del processo di cognizione si risolve in una mera irregolarità: una imperfezione non viziante la costituzione in giudizio dell&#8217;attore e non idonea ad impedire al deposito stesso di produrre i suoi effetti tipici tutte le volte che l&#8217;atto sia stato inserito nei registri informatizzati dell&#8217;ufficio giudiziario previa generazione della ricevuta di avvenuta consegna da parte del gestore di posta elettronica certificata del Ministero della giustizia, D.L. n. 179 del 2012, ex art. 16-bis, comma 7.</p>
<p>6.2. &#8211; Questa conclusione non è ostacolata dalla mancanza di un provvedimento ministeriale autorizzativo, riferito al singolo tribunale in cui si svolge la controversia, che specificamente comprenda l&#8217;atto introduttivo del giudizio tra quelli per i quali opera l&#8217;abilitazione al deposito telematico.</p>
<p>Infatti, il citato art. 35 del decreto ministeriale n. 44 del 2011, in vista dell&#8217;attivazione della trasmissione dei documenti informatici da parte dei soggetti abilitati esterni, si limita a conferire al decreto dirigenziale del Ministero il compito di accertare l&#8217;installazione e l&#8217;idoneità delle attrezzature informatiche, unitamente alla funzionalità dei servizi di comunicazione dei documenti informatici nel singolo ufficio. Non rientra, pertanto, in quest&#8217;ambito di potere accertativo di funzionalità tecniche l&#8217;individuazione, altresì, del novero degli atti depositabili telematicamente, la quale discende dalla normativa primaria.</p>
<p>Conclusivamente, deve essere pronunciato il seguente principio di diritto nell&#8217;interesse della legge: &#8220;In tema di processo civile telematico, nei procedimenti contenziosi iniziati dinanzi ai tribunali dal 30 giugno 2014, nella disciplina del D.L. n. 179 del 2012, art. 16-bis, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 19, n. 2), anteriormente alle modifiche apportate dal D.L. n. 83 del 2015 (che, con l&#8217;art. 19, comma 1, lett. a, n. 1), vi ha aggiunto il comma 1-bis), il deposito per via telematica, anzichè con modalità cartacee, dell&#8217;atto introduttivo del giudizio, ivi compreso l&#8217;atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo, non dà luogo ad una nullità della costituzione dell&#8217;attore, ma ad una mera irregolarità, sicchè ogniqualvolta l&#8217;atto sia stato inserito nei registri informatizzati dell&#8217;ufficio giudiziario previa generazione della ricevuta di avvenuta consegna da parte del gestore di posta elettronica certificata del Ministero della giustizia, deve ritenersi integrato il raggiungimento dello scopo della presa di contatto tra la parte e l&#8217;ufficio giudiziario e della messa a disposizione delle altre parti&#8221;.</p>
<p>8. &#8211; Non vi è luogo a pronuncia sulle spese, non avendo l&#8217;intimata svolto attività difensiva in questa sede.</p>
<p>9. &#8211; Poichè il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è dichiarato inammissibile, sussistono le condizioni per dare atto &#8211; ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato &#8211; Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il comma 1-quater all&#8217;art. 13 del testo unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 &#8211; della sussistenza dell&#8217;obbligo di versamento, da parte della ricorrente, dell&#8217;ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.</p>
<p>P.Q.M.</p>
<p>La Corte dichiara inammissibile il ricorso e pronuncia nell&#8217;interesse della legge il principio di diritto di cui al punto 7 del Considerato in diritto.</p>
<p>Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell&#8217;ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13.</p>
<p>Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Seconda Sezione civile della Corte suprema di Cassazione, il 15 aprile 2016.</p>
<p>Depositato in Cancelleria il 12 maggio 2016</p></div>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/corte-di-cassazione-sezione-ii-civile-sentenza-12-5-2016-n-9772/">Corte di Cassazione &#8211; Sezione II civile &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.9772</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></content:encoded>
					
		
		
			</item>
		<item>
		<title>Corte Costituzionale &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.102</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/corte-costituzionale-sentenza-12-5-2016-n-102/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Wed, 11 May 2016 22:00:00 +0000</pubDate>
				<guid isPermaLink="false">https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/corte-costituzionale-sentenza-12-5-2016-n-102/</guid>

					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/corte-costituzionale-sentenza-12-5-2016-n-102/">Corte Costituzionale &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.102</a></p>
<p>Pres. Grossi/Est. Lattanzi e Catabia La Consulta sulle sanzioni penali ed amministrative e sul divieto del ne bis in idem. 1. Fonti – Art. 187-bis co.1 D.lgs 58/1998 – art. 649 c.p.p.&#160; – Sanzioni amministrative e penali – Contrasto con Costituzionee CEDU . &#160; 2.&#160; Fonti – Art. 187 ter</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/corte-costituzionale-sentenza-12-5-2016-n-102/">Corte Costituzionale &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.102</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/corte-costituzionale-sentenza-12-5-2016-n-102/">Corte Costituzionale &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.102</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres. Grossi/Est. Lattanzi e Catabia</span></p>
<hr />
<p>La Consulta sulle sanzioni penali ed amministrative e sul divieto del ne bis in idem.</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">1. Fonti – Art. 187-bis co.1 D.lgs 58/1998 – art. 649 c.p.p.&nbsp; – Sanzioni amministrative e penali – Contrasto con Costituzionee CEDU .<br />
&nbsp;<br />
2.&nbsp; Fonti – Art. 187 ter co. 1 D.lgs 58/1998 – Contrasto con Costituzione e CEDU – a.l.c. – Inammissibile.<br />
&nbsp;<br />
3. Fonti – Principio del&nbsp;<em>Ne bis in idem – </em>&nbsp;Natura &#8211; Conseguenze&nbsp;<br />
&nbsp;</span></span></span></span></span></p>
<hr />
<p>1. Sono inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 187-bis, comma 1, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52) nella parte in cui prevede «Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato» anziché «Salvo che il fatto costituisca reato» e dell’art. 649 del codice di procedura penale, sollevate, per violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione, in relazione all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, adottato a Strasburgo il 22 novembre 1984, ratificato e reso esecutivo con la legge 9 aprile 1990, n. 98, dalla quinta sezione penale della Corte di cassazione.<br />
&nbsp;<br />
2. E’ inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 187-ter, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, sollevata, per violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU, dalla sezione tributaria della Corte di cassazione.<br />
&nbsp;<br />
3. Il divieto di <em>bis in idem</em> ha carattere processuale, e non sostanziale. Esso permette agli Stati aderenti di punire il medesimo fatto a più titoli, e con diverse sanzioni, ma richiede che ciò avvenga in un unico procedimento o attraverso procedimenti fra loro coordinati, nel rispetto della condizione che non si proceda per uno di essi quando è divenuta definitiva la pronuncia relativa all’altro. Pertanto un tale divieto può risolversi in una frustrazione del sistema del doppio binario, nel quale alla diversa natura, penale o amministrativa, della sanzione si collegano normalmente procedimenti anch’essi di natura diversa, e spetta anzitutto al legislatore stabilire quali soluzioni debbano adottarsi per porre rimedio alle frizioni che tale sistema genera tra l’ordinamento nazionale e la CEDU.<br />
&nbsp;</p>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<p>&nbsp;</p>
<table border="0" cellpadding="0">
<tbody>
<tr>
<td>
<div style="text-align: center;">&nbsp;</div>
<p>			&nbsp;				</p>
<div style="text-align: center;">SENTENZA N. 102<br />	<br />
			ANNO 2016</p>
<p>			REPUBBLICA ITALIANA<br />	<br />
			IN NOME DEL POPOLO ITALIANO<br />	<br />
			LA CORTE COSTITUZIONALE</div>
<p>			composta dai signori: Presidente: Paolo GROSSI; Giudici : Giuseppe FRIGO, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI,</p>
<p>			ha pronunciato la seguente				</p>
<table border="0" cellpadding="0">
<tbody>
<tr>
<td>
<div style="text-align: center;">&nbsp;</div>
</td>
</tr>
</tbody>
</table>
<p>			&nbsp;				</p>
<div style="text-align: center;">SENTENZA</div>
<p>			nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 649 del codice di procedura penale e degli artt. 187-bis, comma 1, e 187-ter, comma 1, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52), promossi dalla Corte di cassazione con ordinanze del 15 e del 21 gennaio 2015, iscritte ai nn. 38 e 52 del registro ordinanze 2015 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 12 e 15, prima serie speciale, dell’anno 2015.<br />	<br />
			Visti gli atti di costituzione della parte privata C.C.R., della Commissione nazionale per le società e la borsa – CONSOB, della Garlsson srl in liquidazione (già Garlsson Real Estate sa in liquidazione) ed altri, fuori termine, nonché gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;<br />	<br />
			uditi nell’udienza pubblica dell’8 marzo 2016 i Giudici relatori Giorgio Lattanzi e Marta Cartabia;<br />	<br />
			uditi gli avvocati Francesco Arnaud per la Garlsson srl in liquidazione (già Garlsson Real Estate sa in liquidazione) ed altri, Riccardo Olivo per la parte privata C.C.R., Salvatore Providenti per la Commissione nazionale per le società e la borsa – CONSOB e gli avvocati dello Stato Mario Antonio Scino e Paolo Gentili per il Presidente del Consiglio dei ministri.</p>
<p>	<br />
			&nbsp;				</p>
<div style="text-align: center;"><strong><em>Ritenuto in fatto</em></strong></div>
<p>			1.– Con ordinanza del 15 gennaio 2015 (reg. ord. n. 38 del 2015), notificata il successivo 21 gennaio, la quinta sezione penale della Corte di cassazione ha sollevato, in via principale, questione di legittimità costituzionale, per violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione, in relazione all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, adottato a Strasburgo il 22 novembre 1984, ratificato e reso esecutivo con la legge 9 aprile 1990, n. 98 (d’ora innanzi «Protocollo n. 7 alla CEDU»), dell’art. 187-bis, comma 1, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52), nella parte in cui prevede «Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato» anziché «Salvo che il fatto costituisca reato». In via subordinata, ha sollevato questione di legittimità costituzionale, per violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione in relazione all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU, dell’art. 649 del codice di procedura penale nella parte in cui non prevede «l’applicabilità della disciplina del divieto di un secondo giudizio al caso in cui l’imputato sia stato giudicato, con provvedimento irrevocabile, per il medesimo fatto nell’ambito di un procedimento amministrativo per l’applicazione di una sanzione alla quale debba riconoscersi natura penale ai sensi della Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’uomo e delle Libertà fondamentali e dei relativi Protocolli».<br />	<br />
			1.1.– Il rimettente ha premesso che l’imputato è stato condannato per il reato di cui all’art. 184, lettera b), del d.lgs. n. 58 del 1998 – per avere diffuso ad altri, in data antecedente e prossima al 23 gennaio 2006, informazioni privilegiate di cui era in possesso quale analista finanziario, fuori dal normale esercizio della professione – con sentenza del Tribunale ordinario di Milano del 20 dicembre 2011, confermata dalla Corte d’appello di Milano, con sentenza del 16 gennaio 2013, oggetto del ricorso per cassazione del quale il giudice a quo è stato investito.<br />	<br />
			Lo stesso rimettente ha precisato di aderire all’orientamento, avallato dalle sezioni unite della Corte di cassazione, secondo il quale è ammissibile la deduzione, per la prima volta dinanzi alla Corte predetta (come avvenuto nella specie), della violazione del divieto del bis in idem.<br />	<br />
			L’imputato ha infatti prodotto sentenza della Corte d’appello di Roma con la quale è stata rigettata l’opposizione avverso la delibera della Commissione nazionale per le società e la borsa («CONSOB») con la quale al medesimo imputato è stata applicata la sanzione pecuniaria e quella accessoria interdittiva, in relazione all’illecito amministrativo previsto dall’art. 187-bis, comma 1, del citato d.lgs. n. 58 del 1998, contestatogli per i medesimi fatti compresi nell’imputazione penale. Inoltre, essendo il reato commesso nella vigenza dell’art. 39 della legge 28 dicembre 2005, n. 262 (Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari), neppure risultava decorso il termine di prescrizione.<br />	<br />
			1.2.– Ad avviso del rimettente, la questione sollevata in via principale assumerebbe rilevanza nel giudizio a quo, perché il suo eventuale accoglimento farebbe venir meno il presupposto del ne bis in idem, in quanto la CONSOB dovrebbe assumere le necessarie determinazioni per revocare le sanzioni ai sensi dell’art. 30, quarto comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale): in particolare, il riconoscimento della natura sostanzialmente penale della sanzione irrogata dovrebbe imporre il superamento del giudicato, in base a una interpretazione della disposizione conforme alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo. Per altro verso, secondo la Corte di cassazione, la disciplina limitativa del cumulo delle sanzioni prevista dall’art. 187-terdecies del d.lgs. n. 58 del 1998, dovrebbe ritenersi operativa anche nella specie, con la conseguenza che il venir meno della base legale della sanzione amministrativa determinerebbe la possibile esazione in toto della multa.<br />	<br />
			1.3.– Peraltro, secondo il giudice a quo, anche la questione sollevata in via subordinata sarebbe rilevante, posto che, in caso di accoglimento, la Corte di cassazione potrebbe definire il giudizio in base all’applicazione dell’art. 649 cod. proc. pen., quale risultante dall’intervento additivo richiesto.<br />	<br />
			1.4.– Il rimettente ha poi escluso la praticabilità di una interpretazione costituzionalmente orientata delle disposizioni censurate.<br />	<br />
			Per quanto concerne l’art. 187-bis, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, l’incipit letterale della disposizione e il meccanismo compensativo previsto dal citato art. 187-terdecies, sarebbero compatibili soltanto con la previsione di un concorso delle sanzioni previste per il reato e per l’illecito amministrativo.<br />	<br />
			Allo stesso modo l’art. 649 cod. proc. pen. si pone all’interno di un sistema di strumenti volti a prevenire lo svolgimento di più procedimenti per il medesimo fatto – come nel caso della disciplina sui conflitti positivi di competenza, tra diversi giudici, o di attribuzione, tra diversi uffici del pubblico ministero – o di rimedi stabiliti in sede esecutiva, espressivi tutti del medesimo principio del ne bis in idem, che presuppongono la comune riferibilità dei plurimi procedimenti alla sola autorità giudiziaria penale.<br />	<br />
			1.5.– In punto di non manifesta infondatezza, il giudice a quo ha rilevato che la violazione del parametro convenzionale interposto – costituito dall’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU – e, per il suo tramite, dell’art. 117, primo comma, Cost. si ricollegherebbe alla sentenza della Corte di Strasburgo del 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri contro Italia, divenuta irrevocabile il 7 luglio 2014. In tale sentenza si sarebbe rilevata l’incompatibilità con il divieto convenzionale del bis in idem, del regime del doppio binario sanzionatorio previsto dalla legislazione italiana per gli abusi di mercato, in quanto andrebbe riconosciuta natura sostanzialmente penale alla sanzione amministrativa comminata e l’identità del fatto, rispetto a quello per il quale sono previste sanzioni penali, andrebbe scrutinata con un accertamento in concreto e non mediante una disamina degli elementi costitutivi delle fattispecie astratte.<br />	<br />
			Posto che la sentenza della Corte di Strasburgo fa applicazione di criteri consolidati nella sua giurisprudenza e poiché l’incompatibilità accertata risulta di natura sistemica (in quanto derivante dalla normativa), la portata della citata decisione andrebbe oltre il caso esaminato, come rilevato in altra occasione dalla Corte costituzionale (sentenza n. 210 del 2013) e la violazione strutturale – determinata dall’applicabilità cumulativa delle sanzioni previste dagli artt. 184 e 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998, che comporta la lesione del parametro interposto e, quindi, della norma costituzionale – troverebbe soluzione proprio attraverso l’accoglimento delle prospettate questioni di legittimità costituzionale.<br />	<br />
			1.5.1.– Il recepimento del parametro interposto non potrebbe essere poi precluso, ad avviso del rimettente, sulla base del principio di stretta legalità formale sancito in materia penale dell’art. 25 Cost., né del principio dell’obbligatorietà dell’azione penale di cui all’art. 112 Cost., posto che, secondo la stessa giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 196 del 2010), le misure di carattere punitivo-afflittivo devono esser soggette alla medesima disciplina della sanzione penale in senso stretto.<br />	<br />
			1.5.2.– Il giudice a quo ha poi osservato che l’assetto sanzionatorio prescelto dal legislatore italiano non potrebbe neppure ritenersi imposto dalla normativa europea e, segnatamente, dall’art. 14, comma 1, della direttiva 28 gennaio 2003, 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa all’abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato, che consente ma non impone sanzioni penali per gli abusi di mercato, come già chiarito dalla Corte di giustizia con la sentenza 23 dicembre 2009, in causa C-45/08, Spector Photo Group e Van Raemdonck, e parimenti consente, ma non impone, il cumulo di sanzioni amministrative e penali.<br />	<br />
			Del resto, il vincolo di risultato derivante dalla direttiva è pur sempre quello di garantire misure efficaci, proporzionate e dissuasive in maniera da non compromettere la tutela dei diritti fondamentali, come parimenti chiarito dalla sentenza della medesima Corte di giustizia del 26 febbraio 2013, in causa C-617/10 Aklagaren contro Akerberg Fransson, proprio in un caso in cui si doveva definire la portata del principio del ne bis in idem.<br />	<br />
			1.5.3.– Peraltro, ha osservato il rimettente, proprio in tale decisione la Corte di Lussemburgo definisce la portata del principio – quale codificato nell’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, firmata a Nizza il 7 dicembre 2000, adottata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo – in modo differente rispetto alla definizione da parte della Corte di Strasburgo dell’analogo principio codificato dall’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU. Tale differenza nella definizione del principio del ne bis in idem, impedirebbe di pervenire alla «inapplicazione» di norme interne in base alla sovrapponibilità delle previsioni contenute nella norma convenzionale, quale applicate dalla citata sentenza Grande Stevens e altri contro Italia, e di quella comunitaria, eventualmente considerata direttamente efficace, proprio in quanto tale sovrapponibilità non sussisterebbe, in quanto la Corte di Lussemburgo nel definire il divieto di doppio giudizio fa comunque riferimento alla necessaria valutazione dell’adeguatezza delle rimanenti sanzioni rispetto ai citati canoni di effettività, proporzionalità e dissuasività.<br />	<br />
			1.5.4.– Lo stesso rimettente ha aggiunto, d’altro canto, che il diritto dell’Unione europea in materia di abusi di mercato è stato profondamente innovato, di recente, attraverso il regolamento 16 aprile 2014, n. 596/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio relativo agli abusi di mercato e che abroga la direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e le direttive 2003/124/CE, 2003/125/CE e 2004/72/CE, il quale, oltre a prevedere l’abrogazione della direttiva n. 2003/6/CE con effetto dal 3 luglio 2016, ha stabilito, all’art. 30, comma 1, che gli Stati membri possono decidere di non comminare sanzioni amministrative per abusi che siano già soggetti a sanzioni penali nel rispettivo diritto nazionale entro il 3 luglio 2016, data entro la quale dovrà essere recepita la nuova direttiva 16 aprile 2014, n. 2014/57/UE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa alla sanzioni penali in caso di abusi di mercato.<br />	<br />
			Quest’ultima direttiva, infatti, capovolgerebbe, secondo il rimettente, i rapporti tra sanzioni penali e amministrative per gli abusi di mercato, privilegiando le prime rispetto alle seconde.<br />	<br />
			1.6.– Proprio l’esigenza di immediato adeguamento alla citata direttiva 2014/57/UE militerebbe a favore dell’accoglimento della questione proposta in via principale, volta ad ottenere la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 187-bis, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998 nella parte in cui prevede «Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato» anziché «Salvo che il fatto costituisca reato».<br />	<br />
			In questo modo, infatti, si assicurerebbe la sussidiarietà della fattispecie amministrativa rispetto a quella penale, in ottemperanza alla previsione della nuova direttiva e con una migliore rispondenza ai canoni individuati nella citata sentenza della Corte di Lussemburgo del 26 febbraio 2013, anche perché la certezza del tipo di risposta sanzionatoria rafforzerebbe l’effettività della risposta stessa.<br />	<br />
			1.7.– Simile certezza sul tipo di risposta sanzionatoria non conseguirebbe all’accoglimento della questione di legittimità costituzionale dell’art. 649 cod. proc. pen., per questo sollevata in via subordinata.<br />	<br />
			Infatti, la preclusione scatterebbe in base al provvedimento divenuto per primo irrevocabile (sia esso amministrativo o penale) ponendo così rimedio nei casi concreti, ma non in generale alla violazione strutturale determinata dal divieto del bis in idem, quale ricostruito dalla Corte di Strasburgo.<br />	<br />
			In questo modo, inoltre, si attribuirebbe all’art. 649 cod. proc. pen. una portata diversa da quella desumibile dal suo inserimento in un sistema di rimedi che presuppongono tutti che i plurimi procedimenti riguardino l’autorità giudiziaria penale.<br />	<br />
			Tuttavia, tale incongruenza sistematica, non precluderebbe la possibilità di accoglimento in via subordinata dalla questione, in quanto la Corte costituzionale ha già avuto modo di affermare, con la sentenza n. 113 del 2011, che tali incongruenze non esimono la Corte dal porre rimedio a vulnera costituzionali non emendabili in via interpretativa.<br />	<br />
			2.– Con atto depositato il 14 aprile 2015 è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione venga dichiarata inammissibile o infondata.<br />	<br />
			La difesa dello Stato ha ritenuto, infatti, che mancherebbero i presupposti di rilevanza della questione, in quanto in sede penale è contestato il reato di cui all’art. 184 del d.lgs. n. 58 del 1998, che rimarrebbe immodificato anche in caso di accoglimento dell’intervento manipolativo richiesto invece sull’art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998 già definitivamente applicato in sede amministrativa.<br />	<br />
			Inconferente sarebbe poi il riferimento all’art. 187-terdecies del medesimo decreto che rileva solo in sede esecutiva e non in quella di cognizione, che caratterizza il giudizio a quo.<br />	<br />
			Ulteriore ragione di inammissibilità sarebbe inoltre rappresentata dal carattere creativo dell’intervento richiesto, come confermato dal fatto che la lettura, adottata dal rimettente, della nuova direttiva in materia, si fonda su valutazioni di politica del diritto, di competenza del legislatore, più che su considerazioni giuridiche, di competenza della giurisdizione.<br />	<br />
			Il rimettente non avrebbe poi motivato sulla necessaria eccessiva gravità in concreto della sanzione amministrativa cumulata a quella penale. Neppure il giudice a quo avrebbe adeguatamente considerato la circostanza che la sanzione amministrativa nei confronti di C.C.R. sarebbe divenuta definitiva proprio per la volontaria rinuncia dell’interessato a far valere tutti i rimedi apprestati dall’ordinamento per evitare la duplicazione della sanzione.<br />	<br />
			Nel merito la questione di legittimità costituzionale sarebbe infondata in quanto l’intervento manipolativo dell’art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998 sollecitato dal rimettente contrasterebbe con il principio di legalità ex art. 25 Cost. e, quindi, con la riserva di legge, il principio di tassatività delle fattispecie e di irretroattività delle norme penali. Sul punto è stato richiamato l’insegnamento della sentenza n. 49 del 2015 della Corte costituzionale, rimarcandosi come il giudice debba innanzitutto obbedienza alla Carta repubblicana.<br />	<br />
			Secondo l’Avvocatura generale dello Stato affidare alle sole sanzioni penali la tutela dagli abusi del mercato minerebbe l’effettività della disciplina che, specie nel campo della finanza, necessiterebbe di un’azione deterrente più celere e mirata, svincolata dalle «lungaggini del processo penale».<br />	<br />
			Parimenti infondata sarebbe anche la questione sollevata in via subordinata.<br />	<br />
			Infatti, in primo luogo dovrebbe escludersi in radice che in caso di «concorso di sanzione amministrativa e di sanzione penale aventi oggettività giuridica distinta e diversi elementi costitutivi, in particolare dal punto di vista dell’elemento soggettivo, si verifichi in linea di principio un concorso apparente» di norme, solo in presenza del quale si determinerebbe una violazione del ne bis in idem come inteso dalla Corte di Strasburgo (si cita in proposito la sentenza della Corte di cassazione, sezione quarta penale, 6 febbraio 2015, n. 9168). In secondo luogo, secondo l’interveniente, non si potrebbe dare alcun contrasto di giudicati, dovendosi a maggior ragione applicare al caso di specie il principio, affermatosi nel diritto vivente, secondo il quale l’inammissibilità di un secondo giudizio non vieterebbe di prendere in considerazione lo stesso fatto storico per valutarlo liberamente ai fini della prova di un reato diverso da quello giudicato. Sulla scorta di questa considerazione, secondo la difesa dello Stato, dovrebbe palesarsi anche una ulteriore ragione di irrilevanza della questione sollevata, che avrebbe dovuto più coerentemente fare riferimento all’art. 669 cod. proc. pen. (sul cosiddetto “conflitto pratico di giudicati”), anziché all’impugnato art. 649 dello stesso codice.<br />	<br />
			Inoltre, l’eventuale accoglimento della questione determinerebbe l’incertezza della risposta sanzionatoria (casualmente amministrativa o penale, a seconda del procedimento conclusosi per primo), così da incidere sulla sua effettività, con pregiudizio degli obblighi comunitari da salvaguardare ai sensi degli artt. 11 e 117 Cost.<br />	<br />
			L’invocata manipolazione dell’art. 649 cod. proc. pen. contrasterebbe, altresì, con l’art. 3 Cost., essendo irragionevole sottoporre a sanzione amministrativa o penale una determinata persona sulla base di un accadimento processuale del tutto aleatorio.<br />	<br />
			Infine, risulterebbe pregiudicato il principio di obbligatorietà dell’azione penale ex art. 112 Cost., posto che l’irrevocabilità della decisione sull’illecito amministrativo paralizzerebbe l’iniziativa del pubblico ministero.<br />	<br />
			3.– Con atto depositato il 13 aprile 2015, si è costituita la CONSOB, chiedendo che le questioni vengano dichiarate inammissibili e, comunque, non fondate.<br />	<br />
			In ordine alla questione sollevata in via principale, la medesima sarebbe inammissibile per l’implausibilità della motivazione sulla rilevanza. Infatti, per effetto della introduzione della clausola di sussidiarietà, continuerebbe a trovare piena applicazione la norma incriminatrice, viceversa la eventuale pronuncia di accoglimento inciderebbe sulla sanzione amministrativa che, in quanto oggetto di una decisione definitiva e già eseguita, costituirebbe una situazione giuridica i cui effetti si sono esauriti, con palese inconferenza del richiamo, da parte del giudice rimettente, dell’art. 30, quarto comma, della legge n. 87 del 1953.<br />	<br />
			Parimenti inconferente sarebbe il richiamo all’art. 187-terdecies del d.lgs. n. 58 del 1998, trattandosi di norma che può trovare applicazione nella sola fase di esecuzione e non in quella di cognizione, in cui è stata sollevata la questione.<br />	<br />
			Inoltre, l’accoglimento della questione porterebbe ad effetti in malam partem, come tali costituenti ulteriore ragione di inammissibilità.<br />	<br />
			Rispetto alla questione sollevata sarebbe, altresì, inconferente il parametro interposto richiamato, in quanto l’addizione richiesta impedirebbe l’instaurazione di procedimenti paralleli, vale a dire la stessa litispendenza (anche se nessuno dei procedimenti sia già stato definito), ciò non rientra nel divieto convenzionale di bis in idem come inteso dalla giurisprudenza di Strasburgo.<br />	<br />
			Ancora la questione sarebbe inammissibile, perché l’intervento sollecitato non avrebbe contenuto costituzionalmente obbligato.<br />	<br />
			Infatti, in primo luogo la nuova direttiva n. 2014/57/UE troverà applicazione solo dal 3 luglio 2016, mentre la precedente direttiva n. 2003/6/CE non impone obbligatoriamente la previsione di sanzioni penali per reprimere gli abusi di mercato, come precisato dalla Corte di giustizia nella citata sentenza 23 dicembre 2009, in causa C-45/08.<br />	<br />
			Secondo la CONSOB, peraltro, neppure la nuova normativa comunitaria vincolerebbe il legislatore italiano alla previsione di sanzioni penali per tali illeciti, limitandosi a prevedere che, mantenendo fermo un impianto sanzionatorio di natura amministrativa, per le fattispecie più gravi gli Stati membri abbiano facoltà di stabilire sanzioni penali aggiuntive ovvero di discrezionalmente optare solo per le sanzioni penali. Ciò confermerebbe che si tratta di scelte discrezionali di competenza del legislatore nazionale.<br />	<br />
			In ogni caso, secondo l’interveniente, la questione sarebbe infondata nel merito.<br />	<br />
			In primo luogo, infatti, il suo accoglimento determinerebbe una violazione degli artt. 11 e 117, primo comma, Cost., in quanto si porrebbe in contrasto con la direttiva n. 2003/6/CE che, sino al 3 luglio 2016, continuerebbe a trovare applicazione e che impone agli Stati membri di punire gli abusi di mercato con sanzioni amministrative.<br />	<br />
			In secondo luogo, la qualificazione come “penali” delle sanzioni amministrative applicate dalla CONSOB contrasterebbe con i principi costituzionali interni fondanti il sistema penale e processuale italiano, vale a dire con i principi di legalità, di obbligatorietà dell’azione penale e di ragionevolezza.<br />	<br />
			Tale contrasto con prevalenti presidi costituzionali interni, impedirebbe perciò alla norma convenzionale interposta, come interpretata dalla Corte di Strasburgo, di integrare lo stesso parametro costituzionale di cui all’art. 117, primo comma, Cost., ciò in ossequio alla giurisprudenza costituzionale in materia.<br />	<br />
			4.– Con atto depositato il 14 aprile 2015 si è costituito C.C.R., imputato nel giudizio a quo, chiedendo l’accoglimento della sollevata questione, in particolare di quella concernente l’art. 649 cod. proc. pen.<br />	<br />
			5.– Con ordinanza del 21 gennaio 2015 (reg. ord. n. 52 del 2015), notificata il successivo 26 gennaio, la sezione tributaria della Corte di cassazione ha sollevato questione di legittimità costituzionale, per violazione dell’art. 117, primo comma, Cost. in relazione agli artt. 2 e 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU, dell’art. 187-ter, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, nella parte in cui prevede la comminatoria congiunta della sanzione penale prevista dall’art. 185 del medesimo d.lgs. n. 58 del 1998 e della sanzione amministrativa prevista per l’illecito di cui all’art. 187-ter dello stesso decreto.<br />	<br />
			In particolare, il rimettente ha premesso che pende dinanzi a sé ricorso per cassazione avverso la sentenza emessa il 23 ottobre 2008 dalla Corte d’appello di Roma, con la quale venivano rideterminate le sanzioni inflitte dalla CONSOB per condotte di manipolazione del mercato. Nel predetto giudizio, inoltre, era stata prodotta la sentenza della Corte di cassazione che ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto avverso la sentenza, per ciò divenuta definitiva, emessa il 10 dicembre 2008 dal Tribunale ordinario di Roma con la quale era stata disposta l’applicazione della pena su richiesta agli attuali ricorrenti per reati corrispondenti ai medesimi fatti oggetto dell’illecito amministrativo.<br />	<br />
			Ha osservato il rimettente che con la sentenza Grande Stevens e altri contro Italia, apparirebbe «chiaro l’orientamento dei giudici di Strasburgo di rimproverare agli organi giurisdizionali la mancata disapplicazione di un principio (ne bis in idem) che il legislatore nazionale ha introdotto in materia penale ma non nei rapporti tra sanzione amministrativa di natura penale e sanzione penale».<br />	<br />
			In particolare, con la citata sentenza la Corte di Strasburgo avrebbe riconosciuto natura penale alle sanzioni amministrative previste dal citato art. 187-ter, con conseguente sua soggezione al divieto del bis in idem, contenuto nell’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU.<br />	<br />
			Secondo il giudice a quo il principio affermato sarebbe «bidirezionale», nel senso che esso troverebbe applicazione sia nel caso di sanzione amministrativa precedente quella penale, sia nel caso inverso, come quello occorso nella specie, nel quale il giudizio penale si è esaurito prima rispetto a quello amministrativo ancora sub iudice.<br />	<br />
			Inoltre, secondo il rimettente, «in forza del principio del favor rei, va assimilata la sentenza di patteggiamento a quella penale di condanna», con la conseguente idoneità della stessa a determinare base idonea a supportare il divieto di bis in idem nei termini affermati dalla Corte di Strasburgo.<br />	<br />
			Lo stesso rimettente ha poi richiamato la giurisprudenza costituzionale sugli effetti delle sentenze definitive della Corte di Strasburgo, desumendo che la violazione della norma convenzionale, quale parametro interposto, determina la violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., ove non sia consentita una interpretazione conforme del diritto nazionale.<br />	<br />
			Il giudice a quo ha quindi osservato che i medesimi comportamenti oggetto della sentenza di patteggiamento sarebbero puniti con una sanzione qualificata come amministrativa dall’art. 187-ter, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, con conseguente rilevanza della questione sollevata, in quanto «non appare conforme ai principi sovranazionali sanciti dalla CEDU la previsione del doppio binario e, quindi, della cumulabilità tra sanzione penale e amministrativa, applicata in processi diversi, qualora quest’ultima abbia natura di sanzione penale».<br />	<br />
			Andrebbe peraltro «rimessa alla Consulta, alla luce dei principi CEDU, determinare il rilievo, ai fini della applicazione del principio del “ne bis in idem”, della valutazione, da parte del giudice nazionale, della effettiva afflittività della sanzione penale», posto che nella specie era stata applicata la sola pena detentiva, dichiarata interamente condonata, con la conseguenza che l’imputato non aveva subito alcun «effettivo pregiudizio nella sfera personale».<br />	<br />
			Occorrerebbe quindi, secondo il giudice a quo, «verificare se la obbligatorietà delle sanzioni amministrative nel sistema degli illeciti di market abuse sia conf[l]iggente col sistema del c.d. divieto del bis in idem, allorché venga preliminarmente emessa una sanzione penale e se, eventualmente, quest’ultima, a prescindere dalla sua afflittività e proporzionalità, in relazione al fatto commesso, sia preclusiva alla comminatoria della sanzione amministrativa, o se ne debba solamente tenere conto al fine della successiva comminatoria della sanzione amministrativa», ciò anche alla luce della direttiva n. 2003/6/CE che impone agli Stati membri di prevedere sanzioni amministrative effettive, proporzionate e dissuasive e del sistema previsto dagli artt. 187-duodecies e 187-terdecies del d.lgs. n. 58 del 1998 che impongono di non sospendere i procedimenti amministrativi per abusi di mercato pur in pendenza del procedimento penale per i medesimi fatti, stabilendo poi che la esazione della pena pecuniaria eventualmente inflitta in sede penale sia limitata alla parte eccedente quella riscossa dall’autorità amministrativa.<br />	<br />
			6.– Con atto depositato il 5 maggio 2015, è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione venga dichiarata inammissibile o infondata.<br />	<br />
			In primo luogo la questione sarebbe inammissibile per le società, che sono state sanzionate in via amministrativa per l’illecito di cui all’art. 187-quinquies del d.lgs. n. 58 del 1998, mentre in sede penale era stato loro contestato l’illecito di cui agli artt. 5, 25-ter e 25-sexies del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 (Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300).<br />	<br />
			Quanto all’imputato, non sarebbe stata motivata – o addirittura sarebbe stata esclusa dal rimettente – l’esistenza di una duplicità di sanzioni dotate di afflittività tale da poter determinare una violazione del ne bis in idem ai sensi dell’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU.<br />	<br />
			Nel merito la questione di legittimità costituzionale sarebbe infondata in quanto l’intervento manipolativo dell’art. 187-ter, comma 1, d.lgs. n. 58 del 1998, sollecitato dal rimettente, contrasterebbe con il principio di legalità ex art. 25 Cost. e, quindi, con la riserva di legge, il principio di tassatività delle fattispecie e di irretroattività delle norme penali. Sul punto è stato richiamato l’insegnamento della sentenza n. 49 del 2015 della Corte costituzionale, rimarcandosi come il giudice debba innanzitutto obbedienza alla Carta repubblicana.<br />	<br />
			Secondo l’Avvocatura generale dello Stato affidare alle sole sanzioni penali la tutela dagli abusi del mercato minerebbe l’effettività della disciplina che, specie nel campo della finanza, necessiterebbe di un’azione deterrente più celere e mirata, svincolata dalle «lungaggini del processo penale».<br />	<br />
			Ad avviso della difesa dello Stato, poi, la sentenza Grande Stevens non impedirebbe di configurare due previsioni sanzionatorie per lo stesso fatto quando ciò sia necessario per esaurirne il disvalore plurioffensivo, ciò che appunto avverrebbe nella specie, dove le sanzioni amministrative sarebbero volte a rendere non conveniente l’abuso colpendo il patrimonio del responsabile a tutela della fiducia degli investitori in via generale e preventiva, mentre l’illecito penale assumerebbe valenza repressiva contro la figura professionale dell’operatore che ha commesso l’abuso, in ragione del pericolo per la vigilanza che esso rappresenterebbe.<br />	<br />
			7.– Con atto depositato il 5 maggio 2015, si è costituita la CONSOB chiedendo che la questione venga dichiarata inammissibile e comunque infondata, sollecitando, altresì, che la sua trattazione venga fissata nella stessa udienza nella quale si discute la questione di cui all’ordinanza di rimessione iscritta al n. 35 del 2015, ripercorrendo e ulteriormente illustrando le argomentazioni già sviluppate nella memoria depositata in quel giudizio.<br />	<br />
			8.– Con memoria depositata fuori termine, il 16 febbraio 2016, sono intervenute nel giudizio le società sanzionate e R.S., parti nel giudizio a quo.</p>
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<div style="text-align: center;"><strong><em>Considerato in diritto</em></strong></div>
<p>			1.– Con ordinanza del 15 gennaio 2015 (reg. ord. n. 38 del 2015), notificata il successivo 21 gennaio, la quinta sezione penale della Corte di cassazione ha sollevato, in via principale, questione di legittimità costituzionale dell’art. 187-bis, comma 1, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52), nella parte in cui prevede «Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato» anziché «Salvo che il fatto costituisca reato», per violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione, in relazione all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, adottato a Strasburgo il 22 novembre 1984, ratificato e reso esecutivo con la legge 9 aprile 1990, n. 98 (d’ora in avanti «Protocollo n. 7 alla CEDU»).<br />	<br />
			In via subordinata, il giudice rimettente ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 649 del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede «l’applicabilità della disciplina del divieto di un secondo giudizio al caso in cui l’imputato sia stato giudicato, con provvedimento irrevocabile, per il medesimo fatto nell’ambito di un procedimento amministrativo per l’applicazione di una sanzione alla quale debba riconoscersi natura penale ai sensi della Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’uomo e delle Libertà fondamentali e dei relativi Protocolli», in relazione al medesimo parametro e alla medesima norma interposta della questione principale.<br />	<br />
			Il giudice rimettente è investito del ricorso proposto contro la condanna di un imputato per il reato previsto dall’art. 184, comma 1, lettera b), del d.lgs. n. 58 del 1998, per abuso di informazioni privilegiate e riferisce che era già passata in giudicato una pronuncia che aveva respinto l’opposizione della stessa persona contro una sanzione amministrativa pecuniaria inflittale dalla Commissione nazionale per le società e la borsa, ai sensi dell’art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998, per il medesimo fatto.<br />	<br />
			Applicando un consolidato principio di diritto a un caso analogo a quello oggetto del giudizio a quo, la Corte europea dei diritti dell’uomo, nella sentenza 4 marzo 2014, Grande Stevens contro Italia, ha affermato, sia la natura penale della sanzione prevista dall’art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998, sia la violazione da parte della Repubblica italiana dell’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU, per avere proceduto in sede penale ai sensi dell’art. 185 del d.lgs. n. 58 del 1998, nonostante fosse già divenuta definitiva una prima condanna per il medesimo fatto, sia pure diversamente qualificato giuridicamente.<br />	<br />
			La Corte di cassazione ha constatato che una identica situazione si era verificata nel caso soggetto al suo scrutinio, nel quale, benché l’imputato per lo stesso fatto fosse stato già punito in via definitiva, ai sensi dell’art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998, con una sanzione amministrativa particolarmente gravosa, si procedeva ugualmente nei suoi confronti per il reato previsto dall’art. 184, lettera b), del d.lgs. n. 58 del 1998, e ha rilevato che ciò stava avvenendo in violazione dell’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU, il quale imporrebbe di arrestare immediatamente il corso di questo secondo processo.<br />	<br />
			Ciò considerato, la Corte di cassazione ha formulato due questioni di costituzionalità, ponendole in ordine subordinato.<br />	<br />
			La prima questione tende ad escludere il concorso tra la sanzione penale e la sanzione amministrativa, facendo recedere l’illecito amministrativo quando il medesimo fatto è previsto come reato. In questo modo, secondo il giudice rimettente si darebbe inoltre attuazione alla direttiva 16 aprile 2014, n. 2014/57/UE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa alle sanzioni penali in caso di abusi di mercato, che, invertendo la scelta compiuta con la precedente direttiva 28 gennaio 2003, n. 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa all’abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato, impone agli Stati membri di adottare sanzioni penali per i casi più gravi di abuso di mercato, commessi con dolo, e permette loro di affiancare una sanzione amministrativa.<br />	<br />
			La questione subordinata, invece, riguarda l’art. 649 cod. proc. pen., nella parte in cui non prevede la sua applicazione anche quando la persona è stata giudicata in via definitiva per il medesimo fatto punito con una sanzione amministrativa alla quale debba essere riconosciuta natura penale ai sensi dell’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU.<br />	<br />
			La Corte di cassazione è consapevole che in caso di accoglimento della questione subordinata verrebbe a generarsi una grave «incongruenza sistematica», giacché troverebbe applicazione la sanzione inflitta cronologicamente per prima in via definitiva, a seconda delle contingenze delle singole vicende processuali, e tuttavia ritiene che una tale «incongruenza» non possa essere di ostacolo alla dichiarazione di illegittimità costituzionale, ove essa sia la sola via per riparare un vulnus costituzionale dei diritti della persona.<br />	<br />
			2.– Con ordinanza del 21 gennaio 2015 (reg. ord. n. 52 del 2015), notificata il successivo 26 gennaio, la sezione tributaria della Corte di cassazione ha sollevato questione di legittimità costituzionale, per violazione dell’art. 117, primo comma, Cost. in relazione agli artt. 2 e 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU, dell’art. 187-ter, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, nella parte in cui prevede la comminatoria congiunta della sanzione penale prevista dall’art. 185 del medesimo d.lgs. n. 58 del 1998 e della sanzione amministrativa prevista per l’illecito di cui all’art. 187-ter dello stesso decreto.<br />	<br />
			La Corte di cassazione è chiamata a pronunciarsi sulla impugnazione proposta contro una sentenza della Corte d’appello di Roma, che ha rigettato l’opposizione avverso l’irrogazione di sanzioni amministrative, da parte della CONSOB, ai sensi dell’art. 187-ter del d.lgs. n. 58 del 1998, e con il ricorso è stato fatto valere il giudicato penale già formatosi sui medesimi fatti storici di illecita manipolazione del mercato.<br />	<br />
			In particolare, il giudice rimettente ha ritenuto che la disposizione censurata sia illegittima in quanto permette un secondo giudizio per un medesimo fatto concreto, integrante sia l’illecito amministrativo ex art. 187-ter, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, sia il reato di cui all’art. 185 del medesimo decreto, pur essendo previste, per l’illecito amministrativo, misure da considerarsi penali, alla luce della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, in considerazione della natura della violazione e della gravità delle conseguenze.<br />	<br />
			Più precisamente, secondo la Corte di cassazione andrebbe «rimessa alla Consulta, alla luce dei principi CEDU, determinare il rilievo, ai fini della applicazione del principio del “ne bis in idem”, della valutazione, da parte del giudice nazionale, della effettiva afflittività della sanzione penale», posto che nella specie era stata applicata la sola pena detentiva, dichiarata interamente condonata, con la conseguenza che l’imputato non aveva subito alcun «effettivo pregiudizio nella sfera personale».<br />	<br />
			Occorrerebbe quindi, secondo il giudice a quo, «verificare se la obbligatorietà delle sanzioni amministrative nel sistema degli illeciti di market abuse sia conf[l]iggente col sistema del c.d. divieto del ne bis in idem, allorché venga preliminarmente emessa una sanzione penale e se, eventualmente, quest’ultima, a prescindere dalla sua afflittività e proporzionalità, in relazione al fatto commesso, sia preclusiva alla comminatoria della sanzione amministrativa, o se ne debba solamente tenere conto al fine della successiva comminatoria della sanzione amministrativa», ciò anche alla luce della direttiva n. 2003/6/CE, che impone agli Stati membri di prevedere sanzioni amministrative effettive, proporzionate e dissuasive e del sistema previsto dagli artt. 187-duodecies e 187-terdecies del d.lgs. n. 58 del 1998 che impongono di non sospendere i procedimenti amministrativi per abusi di mercato pur in pendenza del procedimento penale per i medesimi fatti, stabilendo, poi, che la esazione della pena pecuniaria eventualmente inflitta in sede penale sia limitata alla parte eccedente quella riscossa dall’autorità amministrativa.<br />	<br />
			3.– Nel procedimento di cui al registro ordinanze n. 38 del 2015, è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri con atto depositato il 14 aprile 2015 e si sono costituite la parte privata C.C.R., con atto depositato il 14 aprile 2015, e la CONSOB con atto depositato il 13 aprile 2015.<br />	<br />
			Nel procedimento di cui al registro ordinanze n. 52 del 2015, è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri con atto depositato il 5 maggio 2015 e si sono costituiti la CONSOB con atto depositato il 5 maggio 2015, R.S. e le società Garlsson srl in liquidazione e Magiste International sa con atto depositato, fuori termine, il 16 febbraio 2016.<br />	<br />
			4.– In via preliminare deve disporsi la riunione dei giudizi in quanto pongono questioni analoghe per oggetto, termini e parametri.<br />	<br />
			Entrambe le ordinanze di rimessione, infatti, pongono questioni relative al rispetto del ne bis in idem come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, in casi di cosiddetto “doppio binario” sanzionatorio, cioè in casi nei quali la legislazione nazionale prevede un doppio livello di tutela, penale e amministrativo. In particolare le due ordinanze riguardano il settore degli abusi di mercato.<br />	<br />
			In questo ambito, sino al 2005 le figure dell’abuso di informazioni privilegiate e della manipolazione del mercato erano sanzionate esclusivamente in sede penale come delitti dagli artt. 184 e 185 del Testo unico della finanza – TUF (d.lgs. n. 58 del 1998).<br />	<br />
			Successivamente, con la legge 18 aprile 2005, n. 62 (Disposizioni per l&#8217;adempimento di obblighi derivanti dall&#8217;appartenenza dell&#8217;Italia alle Comunità europee. Legge comunitaria 2004), attuativa della direttiva n. 2003/6/CE (cosiddetta Market Abuse Directive, MAD), ai delitti di cui sopra sono stati affiancati due paralleli illeciti amministrativi previsti, rispettivamente, dagli artt. 187-bis (insider trading) e 187-ter (manipolazione di mercato) del novellato TUF. Gli illeciti amministrativi sono descritti in modo sovrapponibile ai corrispondenti delitti, ovvero con una formulazione tale da ricomprendere, di fatto, anche l’omologa fattispecie penale.<br />	<br />
			La sovrapposizione dell’ambito applicativo di ciascun delitto con il corrispondente illecito amministrativo è contemplata dallo stesso legislatore, come risulta dalla clausola di apertura degli artt. 187-bis e 187-ter «[s]alve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato», che, in tal modo, stabilisce, da un punto di vista sostanziale, il cumulo dei due tipi di sanzioni. Proprio tali clausole sono oggetto di censura nelle due ordinanze di rimessione.<br />	<br />
			Una tale disciplina è stata stigmatizzata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo in quanto contrastante con il principio del ne bis in idem, di cui all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU, che vieta di perseguire o giudicare una persona per un secondo illecito nella misura in cui alla base di quest’ultimo vi siano i medesimi fatti.<br />	<br />
			In particolare, due aspetti della giurisprudenza della Corte EDU determinano una diversa interpretazione del principio in questione, rispetto a come esso è applicato nell’ordinamento interno.<br />	<br />
			Il primo riguarda la valutazione della “identità del fatto” – l’«idem» –. La Corte europea ritiene che tale valutazione sia da effettuarsi in concreto e non in relazione agli elementi costitutivi dei due illeciti. In particolare, la giurisprudenza europea ravvisa l’identità del fatto quando, da un insieme di circostanze fattuali, due giudizi riguardino lo stesso accusato e in relazione a situazioni inestricabilmente collegate nel tempo e nello spazio.<br />	<br />
			Il secondo aspetto riguarda la nozione di sanzione penale, da definirsi non in base alla mera qualificazione giuridica da parte della normativa nazionale, ma in base ai cosiddetti “criteri Engel” (così denominati a partire dalla sentenza della Corte EDU, Grande Camera, 8 giugno 1976, Engel e altri contro Paesi Bassi e costantemente ripresi dalle successive sentenze in argomento). Si tratta di tre criteri individuati dalla consolidata giurisprudenza della Corte di Strasburgo, da esaminare congiuntamente per stabilire se vi sia o meno una imputazione penale: il primo è dato dalla qualificazione giuridica operata dalla legislazione nazionale; il secondo è rappresentato dalla natura della misura (che, ad esempio non deve consistere in mere forme di compensazione pecuniaria per un danno subito, ma deve essere finalizzata alla punizione del fatto per conseguire effetti deterrenti); il terzo è costituito dalla gravità delle conseguenze in cui l’accusato rischia di incorrere. Alla luce di tali criteri, sanzioni qualificate come non aventi natura penale dal diritto nazionale, possono invece essere considerate tali ai fini della applicazione della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle relative garanzie.<br />	<br />
			In questo panorama giurisprudenziale si inserisce la sentenza della Corte EDU 4 marzo 2014, Grande Stevens contro Italia, divenuta definitiva il 7 luglio 2014, a cui fanno riferimento entrambe le ordinanze di rimessione in esame.<br />	<br />
			La suddetta pronuncia censura specificamente l’ordinamento italiano per aver previsto un sistema di “doppio binario” sanzionatorio nel settore degli abusi di mercato. La decisione della Corte europea attribuisce natura sostanzialmente penale alle sanzioni amministrative stabilite per l’illecito di manipolazione del mercato ex art. 187-ter del TUF, in considerazione della gravità desumibile dall’importo elevato delle sanzioni pecuniarie inflitte e dalle conseguenze delle sanzioni interdittive. La medesima pronuncia sottolinea poi la mancanza di un meccanismo che comporti l’interruzione del secondo procedimento nel momento in cui il primo sia concluso con pronuncia definitiva. Infine, essa evidenzia l’identità dei fatti, dato che i due procedimenti, dinanzi alla CONSOB e davanti al giudice penale, riguardano un’unica e stessa condotta, da parte delle stesse persone, nella stessa data. Da tali considerazioni, la Corte europea desume la violazione dell’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU.<br />	<br />
			In entrambi i casi, la Corte rimettente sottolinea che il vulnus al principio del ne bis in idem, come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nella sentenza Grande Stevens, avrebbe una valenza sistemica e potenzialmente riguarderebbe non solo gli abusi di mercato, ma tutti gli ambiti in cui l’ordinamento italiano ha istituito un sistema di doppio binario sanzionatorio, in cui il rapporto tra illecito amministrativo e penale non venga risolto nel senso di un concorso apparente di norme.<br />	<br />
			5.– In via preliminare deve confermarsi l’inammissibilità della costituzione di R.S. e delle società Garlsson srl, in liquidazione, e Magiste International sa, poiché intervenuta oltre il termine previsto dall’art. 4 delle norme integrative per i giudizi dinanzi alla Corte costituzionale: infatti, l’ordinanza di rimessione è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica il 15 aprile 2015 e le parti di cui sopra si sono costituite ben oltre venti giorni dopo, il 16 febbraio 2016.<br />	<br />
			Secondo il costante orientamento di questa Corte, il termine per la costituzione e l’intervento nei giudizi dinanzi alla Corte costituzionale deve essere ritenuto perentorio (tra le molte, sentenze n. 220 e n. 128 del 2014, n. 303 del 2010) e il suo mancato rispetto determina, per ciò, l’inammissibilità della costituzione.<br />	<br />
			Viceversa deve confermarsi l’ammissibilità dell’intervento del Presidente del Consiglio dei ministri e delle altre parti private.<br />	<br />
			Invero, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte (ex plurimis, sentenze n. 10 del 2015, n. 162 del 2014, n. 237 del 2013, n. 272 del 2012, n. 304, n. 293, n. 118 del 2011, n. 138 del 2010 e n. 263 del 2009; ordinanze n. 240 del 2014, n. 156 del 2013 e n. 150 del 2012), ai sensi degli artt. 3 e 4 delle citate norme integrative sono ammessi a costituirsi e intervenire nel giudizio incidentale di legittimità costituzionale il Presidente del Consiglio dei ministri (e, nel caso di legge regionale, il Presidente della Giunta regionale), nonché le sole parti del giudizio principale: nel caso di specie, tutte le parti private costituite sono anche parti nei giudizi a quibus e, dunque, non ci sono ragioni per dubitare della ammissibilità del loro intervento.<br />	<br />
			6.– Tutte le questioni di legittimità costituzionale oggetto del presente giudizio sono inammissibili.<br />	<br />
			6.1.– La questione sollevata in via principale dalla quinta sezione penale della Corte di cassazione è inammissibile in quanto non rilevante nel giudizio a quo.<br />	<br />
			Essa concerne una disposizione, l’art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998, che ha già ricevuto definitiva applicazione dall’autorità amministrativa nel relativo procedimento, mentre la Corte rimettente è piuttosto chiamata a giudicare in riferimento al reato di cui all’art. 184, comma 1, lettera b), del medesimo d.lgs. n. 58 del 1998.<br />	<br />
			L’eventuale accoglimento della questione di legittimità costituzionale sollevata in relazione all’art. 187-bis del citato decreto non solo non consentirebbe di evitare la lamentata violazione del ne bis in idem, ma semmai contribuirebbe al suo verificarsi, dato che l’autorità giudiziaria procedente dovrebbe comunque proseguire il giudizio penale ai sensi del precedente art. 184, benché l’imputato sia già stato assoggettato, per gli stessi fatti, a un giudizio amministrativo divenuto definitivo e benché, in considerazione della gravità delle sanzioni amministrative applicate, a tale giudizio debba essere attribuita natura “sostanzialmente” penale, secondo l’interpretazione della Corte europea dei diritti dell’uomo.<br />	<br />
			Tale abnorme effetto tradirebbe l’esigenza che non si produca nel processo principale la violazione della Costituzione, cui è sotteso il carattere pregiudiziale della questione di costituzionalità, e con esso il requisito della rilevanza. Difatti, il divieto di bis in idem prescritto dall’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU verrebbe irrimediabilmente infranto, anziché osservato, arrestando, come si dovrebbe, il corso del secondo giudizio.<br />	<br />
			Né sono utili in senso contrario gli argomenti sviluppati dal rimettente per sostenere che, comunque, la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998 produrrebbe effetti favorevoli all’imputato, posto che, in forza dell’art. 30, quarto comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), andrebbe revocata la sanzione amministrativa pecuniaria determinata in base alla norma dichiarata incostituzionale e divenuta perciò priva di base legale.<br />	<br />
			Questa Corte non ha motivo, a tale proposito, di saggiare la plausibilità dell’argomentazione del rimettente sull’applicabilità dell’art. 30, quarto comma, della legge n. 87 del 1953 al caso in cui sia stato dichiarato incostituzionale non un reato ma un illecito amministrativo che assume veste “penale” ai soli fini del rispetto delle garanzie della CEDU. È infatti preliminare osservare che, in ogni caso, si tratta di profili attinenti alle vicende della sanzione amministrativa, privi di rilevanza per il giudice rimettente, e quindi estranee al presente giudizio. Ma, soprattutto, torna a manifestarsi con forza il rilievo che essi non scongiurerebbero in alcun modo la violazione del ne bis in idem, pienamente integrata dal proseguimento, auspicato dal giudice a quo, del giudizio penale, quali che siano poi gli effetti di quest’ultimo sulla fase di esecuzione delle sanzioni penali e amministrative.<br />	<br />
			Va aggiunto che la questione posta in via principale dalla Corte di cassazione, se da un lato non vale a prevenire il vulnus all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU nel processo principale, dall’altro lato, sul piano sistematico, eccede lo scopo al quale dovrebbe essere invece ricondotta sulla base della norma interposta appena richiamata.<br />	<br />
			È infatti pacifico, in base alla consolidata giurisprudenza europea, che il divieto di bis in idem ha carattere processuale, e non sostanziale. Esso, in altre parole, permette agli Stati aderenti di punire il medesimo fatto a più titoli, e con diverse sanzioni, ma richiede che ciò avvenga in un unico procedimento o attraverso procedimenti fra loro coordinati, nel rispetto della condizione che non si proceda per uno di essi quando è divenuta definitiva la pronuncia relativa all’altro.<br />	<br />
			Non può negarsi che un siffatto divieto possa di fatto risolversi in una frustrazione del sistema del doppio binario, nel quale alla diversa natura, penale o amministrativa, della sanzione si collegano normalmente procedimenti anch’essi di natura diversa, ma è chiaro che spetta anzitutto al legislatore stabilire quali soluzioni debbano adottarsi per porre rimedio alle frizioni che tale sistema genera tra l’ordinamento nazionale e la CEDU. È significativo il fatto che in tale prospettiva si muove il recente art. 11, comma 1, lettera m), della legge delega 9 luglio 2015, n. 114 (Delega al Governo per il recepimento delle direttive europee e l’attuazione di altri atti dell’Unione europea. Legge di delegazione europea 2014), per l’attuazione alla direttiva n. 2014/57/UE, che impone agli Stati membri di adottare sanzioni penali per i casi più gravi di abuso di mercato, commessi con dolo e permette loro di aggiungere una sanzione amministrativa nella linea dell’art. 30 del regolamento 16 aprile 2014, n. 596/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio relativo agli abusi di mercato e che abroga la direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e le direttive 2003/124/CE, 2003/125/CE e 2004/72/CE.<br />	<br />
			6.2.– La questione sollevata in via subordinata, avente ad oggetto l’art. 649 cod. proc. pen., è a sua volta inammissibile.<br />	<br />
			Il giudice a quo investe l’art. 649 cod. proc. pen. pur nella convinzione che tale via conduca a una soluzione di incerta compatibilità con la stessa Costituzione, ma che nondimeno appare idonea ad impedire la lesione di un diritto della persona. La questione prospettata, infatti, richiede alla Corte un intervento additivo, che dichiari l’illegittimità costituzionale dell’art. 649 cod. proc. pen. «nella parte in cui non prevede l’applicabilità della disciplina del divieto di un secondo giudizio al caso in cui l’imputato sia stato giudicato, con provvedimento irrevocabile, per il medesimo fatto, nell’ambito di un procedimento amministrativo per l’applicazione di una sanzione alla quale debba riconoscersi natura penale ai sensi della Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali e dei relativi Protocolli».<br />	<br />
			La stessa Corte rimettente, tuttavia, evidenzia che l’accoglimento di una tale questione determinerebbe un’incertezza quanto al tipo di risposta sanzionatoria – amministrativa o penale – che l’ordinamento ricollega al verificarsi di determinati comportamenti, in base alla circostanza aleatoria del procedimento definito più celermente. Infatti, l’intervento additivo richiesto non determinerebbe un ordine di priorità, né altra forma di coordinamento, tra i due procedimenti – penale e amministrativo – cosicché la preclusione del secondo procedimento scatterebbe in base al provvedimento divenuto per primo irrevocabile, ponendo così rimedio – come osserva la Corte rimettente – ai singoli casi concreti, ma non in generale alla violazione strutturale da parte dell’ordinamento italiano del divieto di bis in idem, come censurata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, nel caso Grande Stevens.<br />	<br />
			La stessa Corte rimettente sottolinea, poi, che l’incertezza e la casualità delle sanzioni applicabili potrebbero a loro volta dar luogo alla violazione di altri principi costituzionali: anzitutto, perché si determinerebbe una violazione dei principi di determinatezza e di legalità della sanzione penale, prescritti dall’art. 25 Cost.; in secondo luogo perché potrebbe risultare vulnerato il principio di ragionevolezza e di parità di trattamento, di cui all’art. 3 Cost.; infine, perché potrebbero essere pregiudicati i principi di effettività, proporzionalità e dissuasività delle sanzioni, imposti dal diritto dell’Unione europea, come esplicitato dalla Corte di giustizia dell’Unione europea (sentenza, 23 febbraio 2013, in causa C-617/10 Aklagaren contro Akerberg Fransson), in violazione, quindi, degli artt. 11 e 117 Cost.<br />	<br />
			Nel ragionamento del giudice rimettente, però, tali “incongruenze” dovrebbero soccombere di fronte al prioritario rilievo da conferire alla tutela del diritto personale a non essere giudicato due volte per lo stesso fatto. Il sacrificio dei principi costituzionali or ora ricordati è perciò legato strettamente, nell’iter logico del giudice a quo, all’infondatezza della questione principale, che la Corte di cassazione ha individuato quale via privilegiata per risolvere il dubbio di costituzionalità.<br />	<br />
			Sotto questo aspetto si coglie il carattere perplesso della motivazione sulla non manifesta infondatezza della questione subordinata, che ne segna l’inammissibilità. È, infatti, lo stesso rimettente a postulare, a torto o a ragione, che l’adeguamento dell’ordinamento nazionale all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU dovrebbe avvenire prioritariamente attraverso una strada che egli non può percorrere per difetto di rilevanza, cosicché la questione subordinata diviene per definizione una incongrua soluzione di ripiego.<br />	<br />
			6.3.– Parimenti inammissibile è la questione sollevata dalla sezione tributaria della Corte di cassazione, in ordine all’art. 187-ter, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, in quanto formulata in maniera dubitativa e perplessa.<br />	<br />
			Il giudice a quo, infatti, dopo aver affermato che con la sentenza Grande Stevens e altri contro Italia, «appare chiaro l’orientamento dei giudici di Strasburgo di rimproverare agli organi giurisdizionali la mancata disapplicazione [sic] di un principio (ne bis in idem) che il legislatore nazionale ha introdotto in materia penale ma non nei rapporti tra sanzione amministrativa di natura penale e sanzione penale» e che il principio affermato dalla Corte europea sarebbe «bidirezionale» – nel senso che esso troverebbe applicazione sia nel caso di sanzione amministrativa precedente quella penale, sia nel caso inverso, come quello occorso nella specie, nel quale il giudizio penale si è esaurito prima di quello amministrativo ancora sub iudice – la sezione tributaria della Corte di cassazione ritiene di dover sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 187-ter, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, in quanto «non appare conforme ai principi sovranazionali sanciti dalla CEDU la previsione del doppio binario e, quindi, della cumulabilità tra sanzione penale e amministrativa, applicata in processi diversi».<br />	<br />
			L’ordinanza prosegue osservando che occorrerebbe, «verificare se la obbligatorietà delle sanzioni amministrative nel sistema degli illeciti di market abuse sia configgente col sistema del c.d. divieto del ne bis in idem, allorché venga preliminarmente emessa una sanzione penale e se, eventualmente, quest’ultima, a prescindere dalla sua afflittività e proporzionalità, in relazione al fatto commesso, sia preclusiva alla comminatoria della sanzione amministrativa, o se ne debba solamente tenere conto al fine della successiva comminatoria della sanzione amministrativa», ciò anche alla luce della direttiva europea n. 2003/6/CE che impone agli Stati membri di prevedere sanzioni amministrative effettive, proporzionate e dissuasive e del sistema previsto dagli artt. 187-duodecies e 187-terdecies del d.lgs. n. 58 del 1998 che impongono di non sospendere i procedimenti amministrativi per abusi di mercato pur in pendenza del procedimento penale per i medesimi fatti, stabilendo, poi, che la esazione della pena pecuniaria eventualmente inflitta in sede penale sia limitata alla parte eccedente quella riscossa dall’autorità amministrativa.<br />	<br />
			In tal modo, la Corte rimettente non scioglie i dubbi che essa stessa formula quanto alla compatibilità tra la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo e i principi del diritto dell’Unione europea – sia in ordine alla eventuale non applicazione della normativa interna, sia sul possibile contrasto tra l’interpretazione del principio del ne bis in idem prescelta dalla Corte europea dei diritti dell’uomo e quella adottata nell’ordinamento dell’Unione europea, anche in considerazione dei principi delle direttive europee che impongono di verificare l’effettività, l’adeguatezza e la dissuasività delle sanzioni residue – dubbi che dovevano invece essere superati e risolti per ritenere rilevante e non manifestamente infondata la questione sollevata.<br />	<br />
			Tali perplessità e la formulazione dubitativa della motivazione si riflettono, poi, sull’oscurità e incertezza del petitum, giacché il rimettente finisce per non chiarire adeguatamente la portata dell’intervento richiesto a questa Corte, ciò che costituisce ulteriore ragione di inammissibilità della questione sollevata.</p>
<p>			&nbsp;				</p>
<div style="text-align: center;">Per Questi Motivi<br />	<br />
			LA CORTE COSTITUZIONALE</div>
<p>			riuniti i giudizi,<br />	<br />
			1) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 187-bis, comma 1, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52) e dell’art. 649 del codice di procedura penale, sollevate, per violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione, in relazione all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, adottato a Strasburgo il 22 novembre 1984, ratificato e reso esecutivo con la legge 9 aprile 1990, n. 98, dalla quinta sezione penale della Corte di cassazione, con l’ordinanza indicata in epigrafe;<br />	<br />
			2) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 187-ter, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, sollevata, per violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU, dalla sezione tributaria della Corte di cassazione, con l’ordinanza indicata in epigrafe.<br />	<br />
			Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’8 marzo 2016.<br />	<br />
			F.to:<br />	<br />
			Paolo GROSSI, Presidente<br />	<br />
			Giorgio LATTANZI e Marta CARTABIA, Redattori<br />	<br />
			Roberto MILANA, Cancelliere<br />	<br />
			Depositata in Cancelleria il 12 maggio 2016.<br />	<br />
			Il Cancelliere<br />	<br />
			F.to: Roberto MILANA</td>
</tr>
</tbody>
</table>
<p>&nbsp;<br />
&nbsp;<br />
&nbsp;</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/corte-costituzionale-sentenza-12-5-2016-n-102/">Corte Costituzionale &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.102</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></content:encoded>
					
		
		
			</item>
		<item>
		<title>Consiglio di Stato &#8211; Sezione III &#8211; Ordinanza &#8211; 12/5/2016 n.1927</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-iii-ordinanza-12-5-2016-n-1927/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Wed, 11 May 2016 22:00:00 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-iii-ordinanza-12-5-2016-n-1927/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione III &#8211; Ordinanza &#8211; 12/5/2016 n.1927</a></p>
<p>Pres. Lipari /Est. Noccelli Alla Adunanza Plenaria la questione sull&#8217;applicabilità del rito abbreviato ex art. 120 c.p.a alle controversie aventi ad oggetto le concessioni di servizi pubblici. 1. Giustizia amministrativa – Concessione – Controversia – Rito abbreviato ex art. 119 c.p.a. – Applicabilità– Deferimento all’Adunanza plenaria – Ragioni. 2. Giustizia</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-iii-ordinanza-12-5-2016-n-1927/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione III &#8211; Ordinanza &#8211; 12/5/2016 n.1927</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-iii-ordinanza-12-5-2016-n-1927/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione III &#8211; Ordinanza &#8211; 12/5/2016 n.1927</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres. Lipari /Est. Noccelli</span></p>
<hr />
<p>Alla Adunanza Plenaria la questione sull&#8217;applicabilità del rito abbreviato ex art. 120 c.p.a   alle controversie aventi ad oggetto le concessioni  di servizi pubblici.</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">1. Giustizia amministrativa – Concessione – Controversia – Rito abbreviato ex art. 119 c.p.a. – Applicabilità– Deferimento all’Adunanza plenaria – Ragioni.</p>
<p>2. Giustizia amministrativa – Concessione servizi pubblici – Controversia – Ricorso – Oltre il termine dei 30 giorni ex art. 120 c.p.a. – Errore scusabile – Ammissibilità – Deferimento all’Adunanza plenaria.</p>
<p>3. Contratti della P.a. – Concessione di servizi &#8211; Distribuzione automatica di alimenti e bevande nelle strutture sanitarie &#8211; Servizio pubblico &#8211; Configurabilità – Ragioni.&nbsp;<br />
&nbsp;</span></span></span></span></span></p>
<hr />
<p>1. Va rimessa all’Adunanza plenaria la questione&nbsp;se anche alle procedure di affidamento delle concessioni di servizi pubblici, previste dall’art. 30, d. lgs. n. 163 del 2006, si applichi il rito speciale dell&#8217;evidenza pubblica previsto dagli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 c.p.a., tenuto conto anche del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d. lgs. n. 50 del 2016, e che detta una innovativa disciplina delle concessioni di servizi, strutturata tendenzialmente secondo lo schema degli appalti di servizi.</p>
<p>2.Va rimessa all’Adunanza plenaria la questione&nbsp;se, in considerazione del contrasto dell&#8217;oggettivo dubbio in ordine al rito&nbsp; processuale, ordinario o speciale, da applicare alle concessioni di servizi e nonostante il rigoroso orientamento dell’Adunanza Plenaria in ordine alla concessione dell’errore scusabile per il mancato rispetto dei termini impugnatori, sia concedibile la rimessione in termini per errore scusabile (ex. art. 37 c.p.a.) al concorrente che non abbia impugnato nel termine dimezzato di trenta giorni l&#8217;aggiudicazione definitiva della gara per l&#8217;affidamento della concessione del servizio. È dalla chiarezza del quadro normativo, infatti, che dipende la scusabilità dell’errore processuale, sicché quando è questo stesso quadro ad apparire incerto o sfumato, come nel caso di specie, l’<em>ignorantia legis</em>&nbsp;non sembra ascrivibile ad una inescusabile negligenza della parte, ove la specialità del rito, che certo deroga alle ordinarie regole processuali e costituisce un limite, pur giustificato da esigenze di speditezza connesse a specifiche materie, al diritto di difesa, appaia controversa nel suo stesso presupposto applicativo.</p>
<p>3. &nbsp;La concessione del servizio di distribuzione automatica di alimenti e bevande nelle strutture sanitarie va configurato come servizio pubblico. Infatti, &nbsp;benché si tratti di servizi di ristorazione o alberghieri rivolti all’Amministrazione, &nbsp;è tuttavia indiscutibile che l’attività del concessionario sia effettivamente destinata a migliorare, nel suo complesso, l’efficienza dei servizi resi dall’amministrazione sanitaria nei suoi rapporti con il pubblico.<br />
&nbsp;</p>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<table align="center" border="0" cellpadding="0" cellspacing="0">
<tbody>
<tr>
<td>
<div style="text-align: right;"><strong>N. 01927/2016 REG.PROV.COLL.</strong><br />	<br />
			<strong>N. 01892/2016 REG.RIC.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;</strong></div>
<div style="text-align: center;"><strong>REPUBBLICA ITALIANA</strong><br />	<br />
			<strong>Il Consiglio di Stato</strong><br />	<br />
			<strong>in sede giurisdizionale (Sezione Terza)</strong><br />	<br />
			ha pronunciato la presente<br />	<br />
			<strong>ORDINANZA</strong></div>
<p>			sul ricorso numero di registro generale 1892 del 2016, proposto da:<br />	<br />
			&nbsp;<br />	<br />
			Sogeda s.r.l., in persona del legale rappresentante&nbsp;<em>pro tempore</em>, rappresentata e difesa dall’Avv. Carlo Montanino, con domicilio eletto presso l’Avv. Quirino D’Angelo in Roma, via Paolo Emilio, n. 34;<br />	<br />
			&nbsp;				</p>
<div style="text-align: center;"><strong><em>contro</em></strong></div>
<p>			Azienda Sanitaria Locale n. 1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila, in persona del Direttore Generale&nbsp;<em>pro tempore</em>, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuliano Lazzari, con domicilio eletto presso l’Avv. Stefania Raimondi in Roma, via Antonio Chinotto, n. 1;				</p>
<div style="text-align: center;"><strong><em>nei confronti di</em></strong></div>
<p>			Sigma s.r.l., in persona del legale rappresentante&nbsp;<em>pro tempore</em>, rappresentata e difesa dall’Avv. Sergio Cardaropoli, con domicilio eletto presso l’Avv. Antonella Sansone in Roma, circonvallazione Clodia, n. 167;				</p>
<div style="text-align: center;"><strong><em>per la riforma</em></strong></div>
<p>			della sentenza del T.A.R. ABRUZZO – L’AQUILA: SEZIONE I n. 00034/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento in concessione del servizio di ristoro tramite distributori automatici di bevande e alimenti<br />	<br />
			&nbsp;<br />	<br />
			visti il ricorso in appello e i relativi allegati;<br />	<br />
			visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale n. 1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila nonché della controinteressata Sigma s.r.l.;<br />	<br />
			viste le memorie difensive;<br />	<br />
			visti tutti gli atti della causa;<br />	<br />
			relatore nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2016 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante Sogeda s.r.l. l’Avv. Carlo Montanino, per l’Azienda Sanitaria Locale n. 1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila l’Avv. Giuliano Lazzari e per la controinteressata Sigma s.r.l. l’Avv. Sergio Cardaropoli;<br />	<br />
			&nbsp;<br />	<br />
			1. Con deliberazione n. 517 del 30.3.2015 il Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria di Avezzano – Sulmona – L’Aquila – di qui in avanti, per brevità, l’Azienda Sanitaria – ha indetto una procedura aperta, ai sensi dell’art. 30 del d. lgs. 163/2006, per l’affidamento in concessione del servizio di ristoro tramite distributori automatici di bevande e di alimenti, per un periodo di 60 mesi, suddivisa in due lotti, il primo comprendente i PP.OO. di Sulmona e di Castel di Sangro e le strutture territoriali dell’area Peligno-Sangrina, con un importo base di gara pari ad € 20.000,00/anno oltre IVA, ed il secondo comprendente il P.O. di Tagliacozzo, il P.T.A. di Pescina e le strutture territoriali dell’area Aquilana-Marsica, ad esclusione dei PP.OO. di L’Aquila e di Avezzano, con un importo a base di gara pari ad € 15.000,00/anno oltre IVA, da aggiudicarsi alla miglior offerta in aumento rispetto al canone annuo posto a base d’asta per ciascun lotto.<br />	<br />
			1.1. Entro il termine stabilito nella lettera di invito pervenivano le offerte da parte di sei imprese, tra le quali quella formulata da Sigma s.r.l., e si dava quindi corso alle operazioni di gara.<br />	<br />
			1.2. Nel corso della seduta del 7.7.2015 la Commissione di gara, dopo aver proceduto all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche e quelle economiche delle imprese ammesse, ha disposto l’aggiudicazione provvisoria per entrambi i lotti a Sigma s.r.l., prima classificata con un importo annuo offerto di € 87.360,00, IVA esclusa, per il lotto n. 1 e di € 42.063,00, IVA esclusa, per il lotto n. 2.<br />	<br />
			1.3. Sogeda s.r.l., odierna appellante, si è classificata seconda nel lotto n. 1, con un importo annuo offerto pari ad € 52.120,00, IVA esclusa.<br />	<br />
			1.4. Con nota prot. n. 0133614/15 del 13.11.2015 l’Azienda Sanitaria ha comunicato a Sogeda s.r.l. la deliberazione n. 1943 del 10.11.2015 del Direttore Generale della stessa Azienda Sanitaria, che ha aggiudicato in via definita la gara a Sigma s.r.l.<br />	<br />
			2. Con ricorso notificato il 23.12.2015 Sogeda s.r.l., odierna appellante, ha impugnato avanti al T.A.R. Abruzzo, sede de L’Aquila, la deliberazione n. 1943 del 10.11.2015 del Direttore Generale, che ha aggiudicato in via definitiva a Sigma s.r.l., come detto, l’affidamento in concessione del servizio di ristoro tramite distributori automatici di bevande e di alimenti, e citata la nota prot. n. 0133614/15 del 13.11.2015, con la quale detta aggiudicazione le è stata comunicata, in una con tutti gli atti e i verbali di gara.<br />	<br />
			2.1. A fondamento del proprio gravame la ricorrente, classificatasi seconda nella gara relativamente al lotto n. 1, denunciando l’inaffidabilità dell’offerta economica presentata da Sigma s.r.l., asseritamente non remunerativa dei costi connessi alla gestione del servizio, ha dedotto la violazione dell’art. 30, commi 3 e 7, del d. lgs. 163/2006, nonché dei correlati principî desumibili dal Trattato e i principî generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, quelli di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, nonché del principio di serietà dell’offerta, la violazione dell’art. 97 Cost., del principio di buona e corretta amministrazione nonché del principio di concorrenza.<br />	<br />
			2.2. Sogeda s.r.l. ha perciò chiesto al T.A.R. abruzzese di annullare, previa sospensione, gli atti impugnati, con conseguente aggiudicazione della concessione in proprio favore o, in subordine, con risarcimento per equivalente del danno patito.<br />	<br />
			2.4. Si sono costituite nel primo grado di giudizio l’Azienda Sanitaria resistente e la controinteressata Sigma s.r.l., eccependo entrambe in via preliminare l’irricevibilità del ricorso e, nel merito, la sua infondatezza.<br />	<br />
			2.5. All’esito della camera di consiglio del 27.1.2016, fissata per l’esame della domanda incidentale di sospensione, il T.A.R. Abruzzo, con la sentenza n. 34 del 23.1.2016 resa in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ha dichiarato irricevibile il ricorso proposto da Sogeda s.r.l., per avere essa notificato il ricorso contro la deliberazione del Direttore Generale n. 1943 del 10.11.2015, comunicatole il 13.11.2015, solo il 23.12.2015 e cioè, secondo il primo giudice, tardivamente, perché oltre il termine di 30 giorni previsto dall’art. 120, comma 5, c.p.a., per impugnare gli atti delle procedura di affidamento relativi a pubblici lavori, servizi e forniture.<br />	<br />
			2.6. La&nbsp;<em>ratio decidendi</em>&nbsp;del primo giudice si fonda, in particolare, sulla ritenuta applicabilità degli artt. 119, comma 1, lett. a), e dell’art. 120 c.p.a. anche alle concessioni di servizi, con la conseguenza che anche ai ricorsi promossi contro le relative procedure di affidamento si applicherebbe la dimidiazione dei termini previsti dall’art. 120, comma 5, c.p.a.<br />	<br />
			2.7. Il T.A.R. ha peraltro escluso anche la possibilità di rimettere in termini la ricorrente per errore scusabile, che quest’ultima aveva comunque invocato per la mancanza, nel provvedimento impugnato, delle indicazioni richieste dall’art. 3, comma quarto, della l. 241/1990, e ciò per il rilievo che tale carenza non determina una illegittimità dell’atto, ma una mera irregolarità, il cui effetto è quello di di rimettere in termini il ricorrente solo laddove sussista una giustificabile incertezza sugli strumenti di tutela da parte del destinatario dell’atto, una situazione normativa oggettivamente ambigua per le difficoltà interpretative&nbsp;<em>in subiecta materia</em>, un contrasto giurisprudenziale, o un comportamento dell’Amministrazione stessa idoneo a suscitare erronei affidamenti, circostanze tutte, ad avviso del primo giudice, non sussistenti nel caso di specie.<br />	<br />
			3. La sentenza del T.A.R. Abruzzo è stata impugnata avanti a questo Consiglio da Sogeda s.r.l., che ne ha lamentato l’erroneità per tre distinti motivi:<br />	<br />
			<em>a)</em>&nbsp;la violazione e/o la falsa applicazione dell’art. 30 del d. lgs. 163/2006, in una con la violazione e la falsa applicazione degli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 c.p.a. del d. lgs. 104/2010 nella parte in cui il primo giudice ha ritenuto applicabile anche alle concessioni di servizi il rito speciale previsto dalle suddette disposizioni;<br />	<br />
			<em>b)</em>&nbsp;la violazione e la falsa applicazione dell’art. 37 del d. lgs. 104/2010 per avere la sentenza escluso la rimessione in termini per errore scusabile anche a fronte di contrasti giurisprudenziali e oscillazioni interpretative in ordine all’applicabilità del rito di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a. alle concessioni di servizi;<br />	<br />
			<em>c)</em>&nbsp;la violazione e la falsa applicazione dell’art. 30, commi 3 e 7, e dei principî applicabili in materia di contratti, quanto alla serietà dell’offerta presentata da Sigma s.r.l., per avere questa presentato, in relazione al lotto n. 1, un canone annuo di € 87.360,00, oltre IVA, formulando un’offerta, secondo l’appellante, non seria, completamente avulsa dagli elementi contenuti nella&nbsp;<em>lex specialis</em>, abnorme e distorsiva della concorrenza.<br />	<br />
			3.1. L’appellante ha perciò richiesto, in via cautelare, di sospendere ai sensi dell’art. 98 c.p.a. l’esecutività della sentenza impugnata e, nel merito, di accogliere l’appello e, in riforma della sentenza impugnata, di condannare l’Azienda Sanitaria ad aggiudicare la gara alla stessa Sogeda s.r.l. o in subordine, ove il risarcimento in forma specifica non sia possibile, di condannare l’Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente, da quantificare in misura pari all’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione del contratto o nella diversa somma ritenuta di giustizia, con la rivalutazione monetaria e gli interessi.<br />	<br />
			3.2. Si sono costituite anche nel presente grado di giudizio l’Azienda Sanitaria e la controinteressata Sigma s.r.l. per resistere all’appello&nbsp;<em>ex adverso</em>proposto.<br />	<br />
			3.3. Nella camera di consiglio del 21.4.2016, fissata per l’esame della domanda di sospensione proposta dall’appellante ai sensi dell’art. 98 c.p.a., il Collegio, ritenuto di poter decidere la controversia anche nel merito, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ed avvisate le parti circa la possibilità di rimetterne l’esame all’Adunanza Plenaria per l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale sull’applicabilità del rito degli appalti alle concessioni di servizi, sentite le parti, che nulla hanno osservato anche riguardo tale evenienza, ha trattenuto la causa in decisione.<br />	<br />
			4. Si è già premesso che la presente controversia ha ad oggetto l’aggiudicazione, in favore di Sigma s.r.l., della concessione del servizio di ristoro, tramite distributori automatici di bevande e di alimenti presso i PP.OO di Sulmona, Castel di Sangro, Tagliacozzo e Pescina e altre strutture sanitarie dell’Azienda Sanitaria, per un periodo di 60 mesi, in relazione al lotto n. 1.<br />	<br />
			4.1. Sogeda s.r.l., seconda classificata, ha contestato la legittimità di tale aggiudicazione, censurando la serietà dell’offerta economica presentata da Sigma s.r.l., pari ad € 87.360,00, che a suo dire comporterebbe una sicura perdita dell’impresa, e ha notificato il ricorso contro la delibera di aggiudicazione definitiva il 23.12.2015, oltre i 30 giorni dalla sua comunicazione, avvenuta il 13.11.2015 da parte dell’Azienda Sanitaria con nota prot. 0133614/15.<br />	<br />
			4.2. Il T.A.R. abruzzese, come pure si è anticipato, ha ritenuto applicabile all’affidamento in questione, relativo al servizio di ristoro tramite distributori automatici di alimenti e bevande, il rito speciale previsto dagli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 c.p.a.<br />	<br />
			5. In via preliminare, quanto all’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata proposta da Sogeda s.r.l. ai sensi dell’art. 98 c.p.a., osserva questo Collegio che non sussista alcun grave e irrimediabile pregiudizio per l’appellante, nelle more del presente giudizio, e che quindi difetti il&nbsp;<em>periculum in mora</em>, poiché il danno lamentato ha consistenza meramente economica ed è adeguatamente ristorabile, anche in forma specifica, mediante il subentro dell’appellante nella concessione del servizio, considerando che la concessione ha una durata di 60 mesi e che, anche laddove il ricorso venga accolto, Sogeda s.r.l. potrebbe in tempi ragionevolmente rapidi sostituirsi all’aggiudicataria nella concessione del servizio medesimo, senza alcun irreparabile pregiudizio per la sua pretesa ad ottenere il bene della vita qui agognato.<br />	<br />
			6. Nel merito, ciò premesso sul piano cautelare, ritiene il Collegio che debba essere rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria la questione relativa all’applicabilità del rito speciale previsto dagli artt. 119, comma 1, lett. a), c.p.a. e dell’art. 120 c.p.a. alle concessioni dei servizi, oggetto del primo motivo di appello sopra ricordato.<br />	<br />
			7. Occorre premettere che la giurisprudenza di questo Consiglio, non senza rilevare proprio con riferimento alla distribuzione automatica di alimenti e bevande «<em>alcuni aspetti problematici della esatta delimitazione delle nozioni di appalto di servizi pubblici e di concessione di servizi pubblici</em>» (Cons. St., sez. V, 2.2.2010, n. 445), è pervenuta alla ormai unanime conclusione che il rapporto in questione abbia ad oggetto la realizzazione di un servizio (pagato dagli utenti finali) palesemente destinato – in modo prevalente, se non esclusivo – ai soggetti, che, a vario titolo, frequentano la struttura aziendale od ospedaliera (assistiti, dipendenti, visitatori).<br />	<br />
			7.1. Benché si tratti di servizi di ristorazione o alberghieri rivolti all’Amministrazione, infatti, è tuttavia indiscutibile che l’attività del concessionario sia effettivamente destinata a migliorare, nel suo complesso, l’efficienza dei servizi resi dall’amministrazione sanitaria nei suoi rapporti con il pubblico<br />	<br />
			7.2. La qualificazione come concessione di servizio pubblico deriva dalla circostanza, costantemente rilevata nella giurisprudenza di questo Consiglio, che il corrispettivo non è a carico dell’Amministrazione e che l’erogazione del servizio, accompagnata dalla corresponsione di un canone, è compensata dalla concessione del diritto di sfruttare economicamente, ed in esclusiva, il servizio (così Cons. St., sez. V, 2.2.2010, n. 445; Cons. St., sez. VI, 14.3.2014, n. 1295; Cons. St., sez. III, 29.5.2015, n. 2704).<br />	<br />
			7.3. Non sono mancate peraltro pronunce, relative a particolari gare che prevedevano un canone per l’occupazione dello spazio occupato dai distributori, nelle quali il contratto stipulato dall’Amministrazione è stato definito “atipico” o misto, perché implicante, da un latro, una concessione d’uso di spazio pubblico per l’installazione delle macchine e, dall’altro, una concessione di servizi, che l’ente pubblico intende affidare a terzi tramite installazione di distributori automatici di bevande e&nbsp;<em>snack</em>&nbsp;(Cons. St., sez. VI, 16.7.2015, n. 3571; Cons. St., sez. V, 24.12.2009, n. 8715).<br />	<br />
			7.5. L’orientamento di questo Consiglio, però, è ormai costante – al di là di singole variabili dettate dalla specificità del caso concreto – nel ritenere che, con la figura in questione, l’Amministrazione trasferisca ad altro soggetto la gestione di un servizio, «<em>che la medesima potrebbe direttamente (ma non può o non intende) svolgere nei confronti di utenti terzi</em>» (Cons. St., sez. VI, 16.7.2015, n. 3571).<br />	<br />
			7.6. Il concessionario, a differenza, cioè, di quanto avviene nell’appalto di servizi (nell’ambito del quale l’Amministrazione riceve dal contraente una prestazione ad essa destinata, in cambio di un corrispettivo), ottiene il proprio compenso non già dall’Amministrazione, ma dall’esterno ovvero dal pubblico che fruisce del servizio stesso, svolto dall’impresa con assetto organizzativo autonomo e con strumenti privatistici, come è usuale per i servizi alimentari, come quello in esame.<br />	<br />
			7.7. Sul piano economico, come pure ha rilevato la richiamata giurisprudenza (Cons. St., sez. V, 2.2.2010, n. 445; Cons. St., sez. VI, 16.7.2015, n. 3571), il rapporto complessivo è dunque “<em>trilaterale</em>”, poiché coinvolge l’Amministrazione concedente, che resta titolare della funzione trasferita, il concessionario e il pubblico.<br />	<br />
			7.8. La distribuzione automatica di alimenti e bevande, dunque, viene ormai ricondotta pressoché in modo unanime e condiviso allo schema della concessione di servizi previsto dall’art. 30 del d. lgs. 163/2006, ora abrogato, come si dirà, dal d. lgs. 50/2016, poiché anche per tale ipotesi, secondo quanto prevede lo stesso art. 30, «<em>la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio</em>».<br />	<br />
			8. Non altrettanto unanime è, però, l’orientamento della giurisprudenza in ordine all’applicazione del rito speciale degli appalti anche alla specifica ipotesi concessoria qui in esame, dividendosi esso in due opposte tesi intepretative.<br />	<br />
			8.1. Le due tesi possono così riassumersi.<br />	<br />
			8.2. Secondo il prevalente orientamento di questo Consiglio (v.,&nbsp;<em>ex plurimis</em>, Cons. St., sez. V, 1.8.2015, n. 3775; Cons. St., sez. III, 29.5.2015, n. 2704; Cons. St., sez. VI, 29.1.2015, n. 416; Cons. St., sez. V, 28.7.2014, n. 3989) l’affidamento di una concessione di un pubblico servizio, come quello di gestione dei distributori automatici di alimenti e di bevande, rientrerebbe tra le ipotesi di cui all’art. 119, comma 1, lett. a), c.p.a., dovendo l’espressione “<em>affidamento dei servizi</em>”, usata dal legislatore, intendersi come riferita sia agli appalti che alle concessioni di pubblico servizio, per ragioni testuali e sistematiche.<br />	<br />
			8.2.1. Tale orientamento valorizza, in particolare, un primo argomento testuale, secondo cui la disposizione considera in modo unitario la procedura di affidamento senza operare alcuna distinzione tra appalti e concessioni di pubblici servizi, sì che essa non può che intendersi riferita anche allo «<em>affidamento di</em>&nbsp;[…]<em>servizi mediante concessione</em>» (v. art. 3, comma 36, del d. lgs. 163/2006).<br />	<br />
			8.2.3. Viene poi enucleata da questo filone giurisprudenziale una seconda ragione, di ordine sistematico, in quanto una disciplina differenziata dei due istituti si porrebbe in palese contrasto con le finalità perseguite dal legislatore, volte ad assicurare la massima speditezza nell’intera materia degli affidamenti pubblici di lavori, servizi e forniture, senza distinzione di sorta (cfr., per tutte, Cons. St., sez. V, 12.2.2013, n. 811).<br />	<br />
			8.3. Deve tuttavia registrarsi, in seno alla giurisprudenza di questo stesso Consiglio, un diverso orientamento interpretativo secondo il quale all’affidamento del servizio di gestione di distributori automatici, proprio perché riconducibile nella concessione di servizi disciplinata dall’art. 30 del codice del d. lgs. 163/2006 (Cons. St., sez. V, 14.10.2014, n. 5065; Cons. St., sez. VI, 16.1.2014, n. 152), non sarebbe applicabile il rito speciale previsto per gli appalti.<br />	<br />
			8.3.1. Questo secondo indirizzo muove anch’esso dal presupposto, condiviso, che l’esercizio del servizio di vendita di alimenti e bevande mediante distributori automatici rientri nell’ambito della concessione dei servizi, atteso che la controprestazione a favore del concessionario consiste, come detto, unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio (Cons. St., sez. VI, 4.9.2012, n. 4682; Cons. St., sez. VI, 20.5.2011, n. 3019).<br />	<br />
			8.3.2. Esso però obietta che alle concessioni di servizi sarebbero applicabili, sul piano sostanziale, solo i principî generali dettati dall’abrogato codice dei contratti pubblici, ai sensi dell’art. 30, commi 1 e 3, del d. lgs. 163/2006, ma non già, sul piano processuale, il rito abbreviato di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a., la cui natura “eccezionale”, di «<em>stretta interpretazione</em>» (Cons. St., sez. VI, 28.5.2015, n. 2679) e, comunque, derogatoria rispetto alle regole dell’ordinario rito amministrativo – soprattutto per quanto concerne la dimidiazione dei termini processuali – ne impedirebbe l’estensione alla concessione dei servizi, stante la «<em>tassativa elencazione</em>» di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a. (Cons. St., sez. VI, 21.5.2014, n. 2620).<br />	<br />
			9. Le ragioni di questo controverso panorama interpretativo non sono solo di ordine squisitamente giuridico, non toccando esse il complesso e talvolta problematico discrimine, sul piano sostanziale, tra lavori e concessioni di servizi, ma attengono anche e si intrecciano a quelle di ordine storico, che hanno visto mutare rapidamente, e forse per questo non sempre coerentemente, il quadro della disciplina processuale negli ultimi anni.<br />	<br />
			9.1. Occorre per maggior precisione, pur con la sintesi imposta dall’attuale codice di rito (art. 3, comma 2, c.p.a.), premettere qui un breve&nbsp;<em>excursus</em>storico della questione in una più vasta e forse più chiarificatrice visione diacronica del tema.<br />	<br />
			9.2. L’antecedente storico e, per così dire, “l’archetipo” della disciplina processuale relativa al rito degli appalti e, in particolare, dell’art. 23-<em>bis</em>&nbsp;della l. 1034/1971 (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 13.6.2008, n. 2969) è stato, in origine, l’art. 19 del d.l. 67/1997, convertito con modificazioni nella l. 135/1997, il quale prevedeva che «<em>nei giudizi davanti ai tribunali amministrativi regionali ed al Consiglio di Stato aventi ad oggetto provvedimenti relativi a procedure di affidamento di incarichi di progettazione e attività tecnico-amministrative ad essa connesse e provvedimenti di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi comprese le procedure di occupazione ed espropriazione delle aree ad esse destinate, si applicano le disposizioni di cui al presente articolo</em>».<br />	<br />
			9.3. La giurisprudenza di questo Consiglio aveva chiarito che tale disposizione non fosse applicabile, proprio per la sua letterale formulazione, alle concessioni di servizi (v.,&nbsp;<em>ex plurimis</em>, Cons. St., sez. V, 16.6.2003, n. 3354).<br />	<br />
			9.4. E circa tale disposizione la stessa Corte costituzionale, nel respingere la censura di costituzionalità per asserita violazione, tra gli altri parametri, degli artt. 24 e 113 Cost., aveva osservato, del resto, che «<em>il termine introduttivo, pur ridotto a trenta giorni, appare congruo anche perché è funzionale alla rapida definizione del giudizio nel delicato settore delle opere pubbliche</em>» (Corte cost., 10.11.1999, n. 427), con ciò precisando e, insieme, delimitando l’ambito applicativo del nuovo e innovativo rito al tempo introdotto, non senza aggiungere che «<em>la specialità della materia ben può conformare la disciplina legislativa del diritto di difesa alle speciali caratteristiche della struttura dei singoli procedimenti, anche in relazione alla materia del contendere, purché non sia pregiudicato lo scopo e la funzione del processo e non sia compromessa l’effettività della tutela giurisdizionale</em>».<br />	<br />
			9.5. L’art. 19 del d.l. 67/1997 è stato poi abrogato dall’art. 4, comma 2, della l. 205/2000, che ha inserito nella legge sui Tribunali amministrativi regionali (l. 1034/1971) l’art. 23-<em>bis</em>&nbsp;e generalizzato, con più ampia formulazione,il rito speciale e accelerato inizialmente riservato alle sole opere pubbliche o di pubblica utilità.<br />	<br />
			9.6. L’art. 23-<em>bis</em>, comma 1, lett. c), della l. 1034/1971 prevedeva che il rito speciale da esso previsto si applicasse, infatti, anche «<em>ai provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti</em>».<br />	<br />
			9.7. La specialità della materia, per usare le parole della Corte costituzionale sopra richiamate, ha trovato nella nuova e più ampia previsione dell’art. 23-<em>bis</em>&nbsp;della l. 1034/1971, come novellato dalla l. 205/2000, una applicazione estesa anche agli affidamenti di servizi pubblici e forniture.<br />	<br />
			9.8. Nella formula della lettera c) il riferimento ai servizi si presentava invero piuttosto ambiguo, come la dottrina non aveva mancato di osservare, potendosi intendere come impreciso richiamo alla categoria degli “appalti di servizi”.<br />	<br />
			9.9. La giurisprudenza aveva costantemente affermato, peraltro, il principio secondo cui l’art. 23-<em>bis</em>&nbsp;della l. 241/1990 trovasse applicazione non solo nelle ipotesi di procedure contrattuali relative all’affidamento di appalti di servizi, ma anche in tutti i casi in cui la controversia riguardasse l’affidamento di un pubblico servizio in senso ampio.<br />	<br />
			9.10. Basti pensare, a tale proposito, che anche il diniego tacito di assegnazione di una sede di farmacia fosse stato ricondotto all’ambito applicativo dell’articolo 23-<em>bis</em>&nbsp;della l. 241/1990 da parte del Consiglio di Stato, poiché «<em>il servizio farmaceutico è espressamente considerato servizio pubblico dalla legge ai fini della riconduzione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva del g.a.</em>&nbsp;» (Cons. St., sez. V, 21.6.2005, n. 3268).<br />	<br />
			9.11. Nello stesso senso si poneva la pronuncia secondo cui, poiché è indubbio che il servizio di smaltimento dei rifiuti costituisca servizio pubblico in senso proprio, dovesse essere dichiarato inammissibile l’appello che, avendo ad oggetto il regolamento e le tariffe dei rifiuti urbani, non fosse stato depositato nel termine dimidiato, previsto dall’art. 23-<em>bis</em>, comma 1, lett. c), della l. 1034/1971, per i giudizi aventi ad oggetto provvedimenti relativi a procedure di esecuzione di servizi pubblici (Cons. St., sez. V, 16.6.2009, n. 3852).<br />	<br />
			9.12. La concitata riscrittura dell’articolo 245 del codice dei contratti pubblici entrato in vigore nel 2006, prima, e degli articoli 119 e 120 del codice del processo nel 2010, dopo, hanno poi determinato qualche problema di coordinamento della disposizione con le previgenti norme.<br />	<br />
			9.13. Il rinvio effettuato dall’art. 245 del d. lgs. 163/2006 – inserito nella parte IV del d. lgs. 163/2006, le cui disposizioni, giova qui ricordare, l’art. 30, comma 7, dello stesso d. lgs. 163/2006 estendeva e rendeva applicabili alle concessioni di servizi – all’art. 23-<em>bis</em>&nbsp;della l. 1034/1971 e l’ampia e inequivoca formulazione letterale di tale ultima disposizione non sembravano lasciare almeno inizialmente dubbi, come si è visto dal rapido esame della giurisprudenza formatasi al riguardo, sul fatto che alle concessioni dei servizi pubblici si applicasse il rito degli appalti pubblici, con conseguente dimezzamento dei termini processuali.<br />	<br />
			9.14. Il quadro è però nuovamente mutato per effetto del d. lgs. 53/2010, emanato in attuazione della Direttiva 2007/66/CE – che ha modificato le Direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici – poiché l’art. 8 del citato d. lgs. 53/2010 ha novellato l’art. 245, comma 1, del d. lgs. 163/2006, prevedendo che il nuovo rito dallo stesso art. 245 disciplinato fosse applicabile «<em>agli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a lavori, servizi o forniture, di cui all’articolo 244, nonché i connessi provvedimenti dell’Autorità</em>», e l’art. 15, comma 2, del medesimo d. lgs. 53/2010 ha soppresso la lett. c) del comma 1 dell’art. 23-<em>bis</em>&nbsp;della l. 1034/1971.<br />	<br />
			9.15. La nuova formulazione dell’art. 245 del d. lgs. 163/2006, ad opera del d. lgs. 53/2010, ha posto sin da subito il problema se essa si applicasse anche alle concessioni dei servizi, facendo esso riferimento agli atti delle procedure di affidamento relativi a lavori, servizi e forniture, e tale problema si è riproposto immutato, in seguito all’entrata in vigore, di lì a poco, del nuovo codice del processo amministrativo e all’abrogazione della l. 1034/1971, anche per il rito abbreviato previsto dagli artt. 119, comma 1, lett. a), e dall’art. 120 c.p.a., recanti previsione analoga a quella dell’art. 245 del d. lgs. 163/2006, siccome riformulato dal d. lgs. 53/2010.<br />	<br />
			9.16. L’incertezza della questione, dunque, è acuita dalla considerazione che l’art. 30, comma 7, del d. lgs. 163/2006 prevedesse l’applicazione delle disposizioni della Parte IV del medesimo d. lgs. 163/2006 e, in particolare, dell’art. 245, ma le disposizioni contenute nella Parte IV, come detto, sono state poi modificate per effetto dell’entrata in vigore, prima, del d. lgs. 53/2010 (art. 8) e, poi, del codice del processo amministrativo, alle cui previsioni l’art. 245 del medesimo d. lgs. 163/2006 ha rimesso la disciplina della tutela giurisdizionale in questa materia.<br />	<br />
			9.17. La disciplina processuale degli appalti è stata, dunque, in gran parte scorporata dalla Parte IV del d. lgs. 163/2006 e collocata nella più idonea<em>sedes materiae</em>&nbsp;del codice del processo amministrativo, alla cui disciplina le stesse disposizioni del d. lgs. 163/2006 rinviano.<br />	<br />
			10. In un quadro normativo così cangiante e composito, dovute alle riforme del diritto sostanziale e processuale, intervenute in rapida successione, e non sempre precedute da un organico e più meditato coordinamento della materia, il primo degli orientamenti interpretativi sopra ricordati ha ritenuto, comunque, che la trasposizione della disciplina processuale dalla Parte IV del codice dei contratti pubblici al codice del processo amministrativo non abbia sottratto le gare per l’affidamento di concessione di servizi alle regole generali, tra le quali quella relativa al termine per l’impugnazione prevista dall’art. 120 c.p.a. (Cons. St., sez. V, 1.8.2015, n. 3775).<br />	<br />
			10.1. Il Consiglio di Stato si è quindi in prevalenza orientato a ritenere applicabile l’art. 119 c.p.a. anche alle procedure di affidamento dei servizi pubblici.<br />	<br />
			10.2. Tra le altre pronunce, oltre a quelle sopra già ricordate, appare significativa la pronuncia di Cons. St., sez. V, 2.8.2013, n. 4053, secondo cui il dimezzamento dei termini previsto dall’art. 23-<em>bis</em>&nbsp;della l. 1034/1971 (e ora dagli artt. 119 e 120 c.p.a.) si applica anche nel caso di gara bandita per l’affidamento in uso di un locale all’interno del palazzo di giustizia per la gestione del bar, rientrando nell’ipotesi, contemplata dalla disposizione, dell’affidamento ed esecuzione di un servizio pubblico.<br />	<br />
			10.3. Ciò in quanto, secondo tale sentenza, per l’individuazione del servizio pubblico occorre far riferimento ad un criterio misto, dovendo essere coinvolta, anche indirettamente, l’Amministrazione e, al tempo stesso, il servizio essere erogato alla generalità degli utenti, secondo un modulo procedimentale prestabilito, costruito all’insegna dell’imparzialità e dell’accessibilità dell’utente.<br />	<br />
			10.5. Il diverso orientamento interpretativo, sopra menzionato, ha affermato invece che la specifica applicazione del rito ai soli «<em>provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture</em>», di cui all’art. 119 c.p.a., non possa che riferirsi agli appalti di pubblici lavori, servizi e forniture, perché esso non comprende le concessioni, aventi una&nbsp;<em>ratio</em>, una struttura giuridica e una finalità economica ben diversa da quella degli appalti, come si evince chiaramente dall’art. 30 del d. lgs. 163/2006, e ad essi non assimilabili sia sul piano della disciplina sostanziale, se si eccettuano i principi generali, e ancor meno su quello della disciplina processuale.<br />	<br />
			11. Occorre segnalare, peraltro, che molte di tali problematiche sono state ora superate dalla recente disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d. lgs. 50/2016, che nell’art. 164, comma 2, prevede che «<em>alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice</em>» (relativamente, in particolare, «<em>ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione</em>»), sicché l’avvenuta “contrattualizzazione” delle concessioni di lavori o di servizi e la loro tendenziale strutturazione secondo il generale modello dell’evidenza pubblica valido per gli appalti di lavori o di servizi sembra far ritenere superato, allo stato della legislazione vigente, ogni dubbio circa l’applicabilità del rito degli appalti, peraltro recentemente novellato dall’art. 204 dello stesso d. lgs. 50/2016, anche alle concessioni dei servizi, perché rientranti tra gli atti delle procedure di affidamento relativi a pubblici servizi.<br />	<br />
			11.1. Si tratta, indubbiamente, di una delle più significative novità, sul piano sistematico, del nuovo codice dei contratti pubblici.<br />	<br />
			11.2. In sede consultiva questo stesso Consiglio di Stato, con il parere n. 855 del 1.4.2016 reso dalla Commissione speciale sul nuovo codice dei contratti pubblici, ha di recente evidenziato che, per effetto della Direttiva 2014/23/UE, il legislatore nazionale è stato chiamato, infatti, ad «<em>ampliare il proprio orizzonte</em>», sicché l’istituto concessorio viene ad assumere, nel nuovo codice, una connotazione potenzialmente diversa da quella tradizionale – seppure incentrata, ancora, sul fondamentale criterio discretivo della traslazione del rischio in capo al concessionario («<em>caratteristica precipua delle concessioni</em>») – e ad innestarsi in un contesto giuridico europeo di “libertà”, che vede questa tipologia contrattuale seguire, pur con tutte le peculiarità delle sue caratteristiche, «<em>gli schemi degli appalti di lavori e di servizi</em>» (pp. 166-167 del parere testé richiamato).<br />	<br />
			12. Il quadro del diritto attuale sembra dunque far ritenere che la&nbsp;<em>vexata quaestio</em>&nbsp;dell’applicabilità del rito degli appalti alle concessioni dei servizi, proprio per l’omogeneizzazione di queste, anche sul piano sostanziale, alla disciplina degli appalti, possa dirsi risolta nel senso che il rito dell’evidenza pubblica, se così si può definirlo, sia applicabile e non possa non essere applicato anche alle concessioni dei servizi pubblici, proprio per le analoghe esigenze di speditezza e di più efficace tutela giurisdizionale che connotano, o dovrebbero connotare, tale rito.<br />	<br />
			13. In ogni caso, potendo persistere un contrasto interpretativo circa la delicata questione qui dibattuta con i consequenziali e gravi corollari applicativi (e, prima fra tutti, il dimezzamento dei termini ai sensi e nei limiti di cui all’art. 120 c.p.a. e la conseguente irricevibilità del ricorso proposto da Sogeda s.r.l. in primo grado), quantomeno con riferimento alla previgente disciplina dell’art. 30 del d. lgs. 163/2006 e alla sua interrelazione con gli artt. 119 e 120 c.p.a., ritiene il Collegio di dover rimettere la questione, ai sensi dell’art. 99 c.p.a., all’Adunanza Plenaria.<br />	<br />
			14. Il Collegio ritiene necessario, laddove l’Adunanza si determini per l’adesione al primo orientamento interpretativo favorevole ad applicare il rito degli appalti anche alle concessioni dei servizi, sottoporre ad essa anche la questione, anch’essa costituente motivo di impugnazione (pp. 7-10 del ricorso) da parte di Sogeda s.r.l. e, dunque, rilevante ai fini del presente giudizio, relativa all’applicabilità della rimessione in termini per errore scusabile e, dunque, alla corretta interpretazione dell’art. 37 c.p.a.<br />	<br />
			14.1. Sogeda s.r.l. ha lamentato, infatti, che non solo il provvedimento di aggiudicazione comunicatole non contenesse l’indicazione dell’autorità giudiziaria alla quale proporre ricorso e il termine entro il quale impugnare, in violazione dell’art. 3, comma quarto, della l. 241/1990, ma che proprio il contrasto interpretativo sull’applicazione del rito speciale alle concessioni dei servizi giustificherebbe, in un quadro normativo non perspicuo e, comunque, controverso, l’applicazione dell’art. 37 c.p.a.<br />	<br />
			14.2. Questo Collegio non ignora, invero, che la stessa Adunanza Plenaria si è più volte pronunciata sull’applicazione dell’errore scusabile, in almeno cinque occasioni (sentt. n. 1 del 14.2.2001, n. 3 del 2.12.2010, n. 10 del 3.6.2011, n. 32 del 9.8.2012, n. 33 del 10.12.2014), e in particolare affermando, nella prima di tali pronunce, che «<em>la mancanza, nella comunicazione del provvedimento, delle indicazioni richieste dall’art. 3, 4º comma, l. 241/90, concernenti il termine per l’impugnazione e l’autorità cui ricorrere, non giustifica, di per sé, la concessione del beneficio della rimessione in termini per errore scusabile</em>», sicché, proprio in riferimento alla mancata impugnazione di un atto nei termini dimezzati allora previsti dall’art. 19, comma 3, del d.l. 67/1997, sopra richiamato, «<em>limitare la scusabilità del mancato rispetto dei termini di impugnazione alle sole ipotesi ricadenti nella previsione dell’art. 3, quarto comma, della legge n. 241/1990 significherebbe determinare una disparità di trattamento in una materia assoggettata a principi processuali rigorosi, dal momento che situazioni soggettive identiche sotto il profilo di assenza di esplicita informativa condurrebbero a conseguenze discriminatorie sul delicato tema delle preclusioni processuali</em>» (Ad. Plen., 14.2.2001, n. 1).<br />	<br />
			14.3. Ancora la stessa Adunanza, nella sentenza n. 3 del 2.12.2010, ha affermato la necessità che una interpretazione strettamente attinente al testo delle disposizioni rimane un dovere ineludibile ogniqualvolta il giudice sia chiamato ad applicare una disciplina che non si presenti ambigua o lacunosa e che non residuano, pertanto, spazi per l’intervento del principio di effettività in funzione correttiva laddove il precetto recato da una disposizione processuale sia chiaro e finanche presidiato da una sanzione di decadenza, non senza rilevare che l’art. 37 c.p.a., nella parte in cui stabilisce che la rimessione in termini per errore scusabile possa essere disposta solo in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto, è norma di stretta interpretazione, dal momento che un uso eccessivamente ampio della discrezionalità giudiziaria che essa presuppone, lungi dal rafforzare l’effettività della tutela giurisdizionale, potrebbe alla fine risolversi in un grave&nbsp;<em>vulnus</em>&nbsp;del pariordinato principio di parità delle parti richiamato dall’art. 2, comma 1, dello stesso codice, sul versante del rispetto dei termini perentori stabiliti dalla legge processuale.<br />	<br />
			14.4. La stessa Adunanza Plenaria, nella sentenza n. 10 del 3.6.2011, ha aggiunto che, al fine della verifica se una determinata controversia rientri o meno nel rito speciale al tempo previsto dall’art. 23-<em>bis</em>&nbsp;della l. 1034/1971 e applicabile&nbsp;<em>ratione temporis</em>, è del tutto irrilevante anche il comportamento processuale delle stesse parti.<br />	<br />
			14.5. Nella sentenza n. 32 del 9.8.2012 ancora l’Adunanza ha chiarito che «<em>i riti speciali e il loro ambito applicativo sono stabiliti dalla legge, per ragioni che rientrano nelle scelte discrezionali del legislatore (nel caso del rito dell’art. 23</em>bis<em>, l. Tar, ora artt. 119 e 120 cod. proc. amm., per la esigenza di interesse generale di una celere definizione di determinate tipologie di controversie), e pertanto l’applicazione del rito è doverosa ed oggettiva, e non vi è spazio per una scelta del rito, o sua disapplicazione, ad opera delle parti o del giudice</em>».<br />	<br />
			14.6. Infine nella pronuncia n. 33 del 10.12.2014 l’Adunanza Plenaria, proprio ribadendo l’eccezionalità del rimedio previsto dall’art. 37 c.p.a., ha precisato che l’errore rispetto al quale dev’essere accertata la scusabilità è quello relativo all’omessa, tempestiva attivazione di un potere processuale, e che non v’è dubbio che le ragioni che l’hanno impedita devono riferirsi a difficoltà interpretative della normativa di riferimento circa i presupposti, le modalità, i termini o gli effetti dell’esercizio della potestà in questione ovvero a cause di forza maggiore che hanno materialmente impedito l&#8217;adempimento processuale scaduto.<br />	<br />
			14.7. Per riassumere, dunque, la giurisprudenza di questo Consiglio ammette la rimessione in termini solo allorché sia apprezzabile una qualche giustificata incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili da parte del destinatario dell’atto, dovuta ad una situazione normativa obiettivamente ambigua o confusa, ad uno stato di obiettiva incertezza per le oggettive difficoltà di interpretazione di una norma, alla particolare complessità della fattispecie concreta, a contrasti giurisprudenziali o al comportamento dell’Amministrazione idoneo, perché equivoco, ad ingenerare convincimenti non esatti (v.,&nbsp;<em>ex plurimis</em>, Cons. St., sez. V, 10.2.2015, n. 671; Cons. St., sez. IV, 30.11.2015, n. 5408).<br />	<br />
			14.8. Nemmeno ignora il Collegio che il beneficio della rimessione in termini sia stato negato da questa stessa Sezione III nella sentenza n. 2704 del 29.5.2015, sopra menzionata, proprio con riferimento ad un caso analogo al presente, per il motivo, però, che il quadro normativo, in materia, sarebbe chiaro, univoco e incontroverso, ciò che, invece, non è o, almeno, si ritiene non essere alla luce dell’analisi sin qui condotta.<br />	<br />
			14.9. Ritiene il Collegio che nel caso presente la questione dell’errore scusabile solleciti un ulteriore riesame dell’art. 37 c.p.a. da parte dell’Adunanza Plenaria, anche solo per meglio chiarire e specificare il suo orientamento.<br />	<br />
			14.10. Non è la mancata indicazione dell’autorità alla quale ricorrere o del termine di impugnazione nel provvedimento comunicato a Sogeda s.r.l., alla luce del costante orientamento seguito dal Consiglio in materia, ciò che impone un approfondimento del tema in relazione al caso di specie, quanto, e piuttosto, proprio il contrasto giurisprudenziale sull’applicabilità del rito degli appalti alle concessioni dei servizi e la delicatezza del tema di fondo qui controverso a far ritenere quantomeno incerta e, comunque, bisognosa di un ulteriore approfondimento da parte dell’Adunanza, che dissipi ogni dubbio in funzione nomofilattica, l’applicazione dell’art. 37 c.p.a. nell’ipotesi, invero eccezionale, in cui l’applicabilità del rito ordinario o speciale sia dibattuta nella stessa giurisprudenza di questo Consiglio.<br />	<br />
			15. Richiamando quanto sopra chiarito dalla sentenza n. 33 del 10.12.2014 della stessa Adunanza, infatti, l’errore rispetto al quale dev’essere accertata la scusabilità è, in questo caso, quello relativo all’omessa, tempestiva attivazione di un potere processuale, quale quello dell’impugnazione, entro il termine dimidiato di 30 giorni, dell’aggiudicazione definitiva in favore di Sigma s.r.l., e le ragioni che l’hanno impedita potrebbero qui proprio riferirsi a difficoltà interpretative della normativa di riferimento circa i presupposti, le modalità, i termini o gli effetti dell’esercizio della potestà in questione, difficoltà che, per tutte le ragioni vedute, compete all’Adunanza Plenaria dirimere.<br />	<br />
			15.1. È dalla chiarezza del quadro normativo, infatti, che dipende la scusabilità dell’errore processuale, sicché quando è questo stesso quadro ad apparire incerto o sfumato, come nel caso di specie, l’<em>ignorantia legis</em>&nbsp;non sembra ascrivibile ad una inescusabile negligenza della parte, ove la specialità del rito, che certo deroga alle ordinarie regole processuali e costituisce un limite, pur giustificato da esigenze di speditezza connesse a specifiche materie, al diritto di difesa, appaia controversa nel suo stesso presupposto applicativo.<br />	<br />
			15.2. Il dubbio circa tale problematico aspetto, con tutte le gravi conseguenze che esso implica nel caso di specie, impone a questo Collegio, per l’importanza della questione, di rimetterne l’esame all’Adunanza Plenaria.				</p>
<div style="text-align: center;"><strong>P.Q.M.</strong></div>
<p>			Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’istanza cautelare di sospensione proposta da Sogeda s.r.l.<br />	<br />
			Rimette nel merito il ricorso all’esame dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio.<br />	<br />
			Manda la Segreteria della Sezione per gli adempimenti di competenza.<br />	<br />
			Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:<br />	<br />
			Marco Lipari, Presidente<br />	<br />
			Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere<br />	<br />
			Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore<br />	<br />
			Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere<br />	<br />
			Pierfrancesco Ungari, Consigliere				</p>
<table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" style="width:100.0%;" width="100%">
<tbody>
<tr>
<td>&nbsp;</td>
<td>&nbsp;</td>
<td>&nbsp;</td>
</tr>
<tr>
<td>&nbsp;</td>
<td>&nbsp;</td>
<td>&nbsp;</td>
</tr>
<tr>
<td><strong>L&#8217;ESTENSORE</strong></td>
<td>&nbsp;</td>
<td><strong>IL PRESIDENTE</strong></td>
</tr>
<tr>
<td>&nbsp;</td>
<td>&nbsp;</td>
<td>&nbsp;</td>
</tr>
<tr>
<td>&nbsp;</td>
<td>&nbsp;</td>
<td>&nbsp;</td>
</tr>
<tr>
<td>&nbsp;</td>
<td>&nbsp;</td>
<td>&nbsp;</td>
</tr>
</tbody>
</table>
<p>			&nbsp;				</p>
<div style="text-align: center;">DEPOSITATA IN SEGRETERIA<br />	<br />
			Il 12/05/2016<br />	<br />
			IL SEGRETARIO<br />	<br />
			(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)</div>
</td>
</tr>
</tbody>
</table>
<div style="clear: both; text-align: center;">&nbsp;</div>
<p>&nbsp;<br />
&nbsp;</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-iii-ordinanza-12-5-2016-n-1927/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione III &#8211; Ordinanza &#8211; 12/5/2016 n.1927</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></content:encoded>
					
		
		
			</item>
		<item>
		<title>Corte Costituzionale &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.106</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/corte-costituzionale-sentenza-12-5-2016-n-106/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Wed, 11 May 2016 22:00:00 +0000</pubDate>
				<guid isPermaLink="false">https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/corte-costituzionale-sentenza-12-5-2016-n-106/</guid>

					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/corte-costituzionale-sentenza-12-5-2016-n-106/">Corte Costituzionale &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.106</a></p>
<p>Pres. Grossi/ Est. Catabia Sul termine per impugnare il decreto di liquidazione delle spese di giustizia. 1. Giustizia – Spese di giustizia – Liquidazione – Art. 34 co. 17 e 15, co. 2 d.lgs n.150/2011 contrasto con art. 76 e art. 3, 24 e 111 Cost – A.l.c – Infondatezza.</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/corte-costituzionale-sentenza-12-5-2016-n-106/">Corte Costituzionale &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.106</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/corte-costituzionale-sentenza-12-5-2016-n-106/">Corte Costituzionale &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.106</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres. Grossi/ Est. Catabia</span></p>
<hr />
<p>Sul termine per impugnare il decreto di liquidazione delle spese di giustizia.</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">1. Giustizia – Spese di giustizia – Liquidazione – Art. 34 co. 17 e 15, co. 2 d.lgs n.150/2011 contrasto con art. 76 e art. 3, 24 e 111 Cost – A.l.c – Infondatezza.</p>
<p>2. Giustizia – Spese di giustizia – Liquidazione – Art. 34 co. 17 d.lgs n. 150/2011 – Art. 76 Cost – A.l.c.&nbsp; – Infondatezza.</p>
<p>3. Giustizia – Spese di giustizia – Liquidazione – Impugnazione – Termini.<br />
&nbsp;<br />
&nbsp;</span></span></span></span></span></p>
<hr />
<p>1. E’ infondata, la questione di legittimità costituzionale degli artt. 34, comma 17, e 15, comma 2, del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150 (Disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, ai sensi dell’articolo 54 della legge 18 giugno 2009, n. 69), sollevata, in riferimento all’art. 76 della Costituzione – in relazione all’art. 54, commi 1 e 4, della legge n. 69 del 2009 – ed agli artt. 3, 24 e 111, settimo comma, Cost., dalla Corte di cassazione.</p>
<p>2. E’ infondata, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 34, comma 17, del d.lgs. n. 150 del 2011, sollevata in riferimento all’art. 76 Cost., in relazione all’art. 54, comma 4, della legge n. 69 del 2009.</p>
<div style="text-align: justify;">3. L’art. 15, comma 1, del d.lgs. n. 150 del 2011 dispone, che le opposizioni ai decreti in tema di spese di giustizia «sono regolate dal rito sommario». Ciò presuppone che, nello schema base di tale modulo processuale, il decreto di liquidazione del compenso all’ausiliario – emesso dal giudice che lo ha nominato ed opponibile (ex&nbsp;art. 15, comma 2, del predetto decreto legislativo) innanzi al capo dell’ufficio cui appartiene quel magistrato – debba, di conseguenza, considerarsi equiparato all’ordinanza del giudice monocratico, appellabile&nbsp;ex&nbsp;art. 702-quater&nbsp;cod.&nbsp;proc. civ. Pertanto, il termine, di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione del provvedimento, di cui al citato art. 702-quater&nbsp;cod.&nbsp;proc.&nbsp;civ.,&nbsp;deve ritenersi parimenti riferito, sia all’opposizione avverso il decreto sulle spese di giustizia, sia all’appello avverso l’ordinanza di cui all’art. 702-ter&nbsp;dello stesso codice, per esigenze di omogeneità del rito, al quale i due (sia pur diversi) comparati procedimenti sono ricondotti. Con la conseguenza che l’attrazione dell’opposizione nel modello del rito sommario di cognizione spiega, dunque, perché il termine per la correlativa proposizione non sia più quello speciale, di venti giorni, previsto nel testo originario dell’art. 170 del&nbsp;d.P.R.&nbsp;n. 115 del 2002, bensì quello di trenta giorni stabilito ora in via generale per il riesame dei provvedimenti adottati in prima istanza nell’ambito di procedure riconducibili allo schema del rito sommario.</div>
<p>&nbsp;<br />
&nbsp;<br />
&nbsp;<br />
&nbsp;<br />
&nbsp;<br />
&nbsp;<br />
&nbsp;</p>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<div style="text-align: center;">SENTENZA N. 106<br />
ANNO 2016<br />
&nbsp;<br />
REPUBBLICA ITALIANA<br />
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO<br />
LA CORTE COSTITUZIONALE</div>
<p>composta&nbsp;dai signori:<br />
&#8211;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Paolo&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;GROSSI&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&#038;nb<br />
&#8211;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Giuseppe&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;FRIGO&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&#038;<br />
&#8211;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Alessandro&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;CRISCUOLO&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&#038;<br />
&#8211;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Giorgio&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;LATTANZI&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&#038;nbsp<br />
&#8211;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Aldo&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;CAROSI&nbsp;&nbsp;&nbsp;&#038;nbs<br />
&#8211;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Marta&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;CARTABIA&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&#038;<br />
&#8211;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Mario Rosario&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;MORELLI&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;<br />
&#8211;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Giancarlo&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;CORAGGIO&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&#038;nb<br />
&#8211;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Giuliano&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;AMATO&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&#038;<br />
&#8211;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Silvana&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;SCIARRA&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;<br />
&#8211;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Daria&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;de PRETIS&nbsp;&nbsp;&nbsp;<br />
&#8211;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Nicolò&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;ZANON&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&#038;nb<br />
&#8211;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Franco&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;MODUGNO&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&#038;<br />
&#8211;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Augusto Antonio&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;BARBERA&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&#038;nbs<br />
&#8211;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Giulio&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;PROSPERETTI&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&#038;nb<br />
ha pronunciato la seguente</p>
<div style="text-align: center;">SENTENZA</div>
<p>nei giudizi di legittimità costituzionale degli artt. 15, comma 2, e 34, comma 17, del&nbsp;<a href="http://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:decreto.legislativo:2011-09-01;150!vig=">decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150 (Disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, ai sensi dell’articolo 54 della legge 18 giugno 2009, n. 69)</a>, promossi dalla Corte di cassazione, con ordinanza del 1° aprile 2015, e dal Tribunale ordinario di Bergamo, con ordinanza del 4 maggio 2015, iscritte ai&nbsp;<a href="http://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2015/10/28/15C00319/s1">nn. 216</a>&nbsp;e&nbsp;<a href="http://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2015/10/28/15C00320/s1">217 del registro ordinanze 2015 e pubblicate nella&nbsp;<em>Gazzetta Ufficiale&nbsp;</em>della Repubblica n. 43, prima serie speciale, dell’anno 2015</a>.<br />
<em>Udito&nbsp;</em>nella camera di consiglio del 6 aprile 2016 il Giudice relatore Mario Rosario Morelli.</p>
<div style="text-align: center;"><em>Ritenuto in fatto</em></div>
<p>&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;1.&#8722; Nel corso di una procedura di espropriazione immobiliare, in sede di ricorso per cassazione, proposto dalla creditrice espropriante avverso il provvedimento (del Tribunale di Como), con il quale la sua opposizione al decreto di liquidazione del compenso all’ausiliario del giudice, era stata dichiarata inammissibile per inosservanza del termine perentorio (di «venti giorni dalla avvenuta comunicazione») di cui all’art. 170 del&nbsp;d.P.R.&nbsp;30 maggio 2002, n. 115 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia – Testo A), l’adita Corte di legittimità – premessane la rilevanza, in quanto la ricorrente eccepiva l’estraneità di quel termine al testo novellato (applicabile&nbsp;<em>ratione&nbsp;temporis</em>) del citato art. 170 – ha sollevato, con l’ordinanza in epigrafe, questione di legittimità costituzionale dell’art. 34, comma 17 (modificativo del predetto art. 170 del&nbsp;d.P.R.&nbsp;n. 115 del 2002), e dell’art. 15, comma 2 (recante nuova disciplina dell’opposizione a decreto di pagamento delle spese di giustizia), del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150 (Disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, ai sensi dell’articolo 54 della legge 18 giugno 2009, n. 69),&nbsp;nella parte, appunto, in cui risulta, da dette disposizioni, «abrogato l’inciso contenuto nell’originario primo comma dell’art. 170&nbsp;d.P.R.&nbsp;30 maggio 2002, n. 115, “entro venti giorni dall’avvenuta comunicazione”».<br />
Secondo la Corte rimettente, la normativa denunciata violerebbe, in primo luogo, l’<a href="http://www.giurcost.org/fonti/parametri/076.pdf">art. 76 della Costituzione</a>, in relazione alla norma di delega di cui all’art. 54, commi 1 e 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile), in quanto la soppressione, da parte del legislatore delegato, del termine, originariamente previsto per la proposizione della opposizione al decreto di liquidazione delle spese di giustizia, «eccede certamente dall’ambito della delega, circoscritta com’è stata questa – nella specie – alla mera “riconduzione” di un rito preesistente ad altro». In via subordinata, contrasterebbe, comunque, con l’<a href="http://www.giurcost.org/fonti/parametri/003.pdf">art. 3&nbsp;Cost.</a>, con il dar luogo ad una ingiustificata diversa disciplina della fattispecie della liquidazione dell’ausiliario del giudice rispetto ad ogni altra ipotesi di provvedimento emesso&nbsp;<em>inaudita altera parte</em>, per le quali è previsto il termine&nbsp;decadenziale&nbsp;di proposizione del ricorso; con l’<a href="http://www.giurcost.org/fonti/parametri/024.pdf">art. 24&nbsp;Cost.</a>, poiché il provvedimento avente ad oggetto la liquidazione dell’ausiliario del giudice, risulterebbe&nbsp;<em>sine die&nbsp;</em>ricorribile, in mancanza di un termine in proposito; e con l’<a href="http://www.giurcost.org/fonti/parametri/111.pdf">art. 111, settimo comma,&nbsp;Cost.</a>, in quanto la mancata previsione di un termine per la proposizione del ricorso sottrarrebbe la fattispecie in esame ad un equo vaglio giurisdizionale sulla base di primarie esigenze di certezza sui tempi del processo.<br />
2.&#8722;&nbsp;In altro procedimento di opposizione a decreto di liquidazione del compenso spettante ad un ausiliario del giudice, il Tribunale ordinario di Bergamo ha, a sua volta, sollevato, con l’ordinanza in epigrafe, questione – sostanzialmente identica a quella prospettata in via principale dalla Corte di cassazione – di legittimità costituzionale «dell’art. 34, comma 17, del d.lgs. 150 del 2011, per contrasto con l’<a href="http://www.giurcost.org/fonti/parametri/076.pdf">art. 76&nbsp;Cost.</a>&nbsp;inrelazione all’art. 54, comma 4, della l. 69 del 2009, nella parte in cui, sostituendo il comma 1 dell’art. 170 del&nbsp;d.P.R.&nbsp;30 maggio 2002, n. 115, ha soppresso il termine di venti giorni dall’avvenuta comunicazione previsto dall’originaria versione della norma sostituita».<br />
3.&#8722;&nbsp;Nei due giudizi innanzi a questa Corte – che possono riunirsi per l’identità della norma denunciata sulla base della medesima censura di eccesso di delega – non vi è stata costituzione di parti, né ha spiegato intervento il Presidente del Consiglio dei ministri.</p>
<div style="text-align: center;"><em>Considerato in diritto</em></div>
<p>1.&#8722; La Corte di cassazione e il Tribunale ordinario di Bergamo, nei due giudizi&nbsp;&nbsp;come sopra riuniti, sollevano la medesima questione di legittimità costituzionale dell’art. 34, comma 17 – cui la Corte di cassazione affianca l’art. 15, comma 2 – del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150 (Disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, ai sensi dell’articolo 54 della legge 18 giugno 2009, n. 69), per contrasto con l’art. 76 della Costituzione, in relazione alla norma di delega di cui all’art. 54, comma 4 – cui la Corte di cassazione premette il comma 1– della legge 18 giugno 2009, n. 69&nbsp;(Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile), nella parte in cui la denunciata normativa, sostituendo l’art. 170, comma 1, del&nbsp;d.P.R.&nbsp;30 maggio 2002, n. 115 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia – Testo A), ha soppresso il termine di «venti giorni dall’avvenuta comunicazione», previsto per la proposizione dell’opposizione al decreto di liquidazione delle spese di giustizia, nel testo della disposizione sostituita.<br />
1.1.&#8722;&nbsp;Il testo originario dell’art. 170 prevedeva, infatti, al comma 1, che «Avverso il decreto di pagamento emesso a favore dell’ausiliario del magistrato […] il beneficiario e le parti processuali, compreso il pubblico ministero, possono proporre opposizione, entro venti giorni dall’avvenuta comunicazione, al presidente dell’ufficio giudiziario competente».<br />
In attuazione della delega di cui ai primi quattro commi dell’art. 54 della legge n. 69 del 2009, il legislatore delegato ha, per quanto qui rileva, con il denunciato art. 34, comma 17, del d.lgs. n. 150 del 2011, sostituito, come detto, il primo comma dell’art. 170 ed abrogato i due suoi commi successivi, sicché effettivamente esso, ora, solamente prevede che «Avverso il decreto di pagamento emesso a favore dell’ausiliario del magistrato, […] il beneficiario e le parti processuali, compreso il pubblico ministero, possono porre opposizione» e che «L’opposizione è disciplinata dall’articolo 15 del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150».<br />
Quest’ultima disposizione definisce l’<em>iter</em>&nbsp;processuale delle opposizioni in esame, stabilendo che esse «sono regolate dal rito sommario di cognizione […] Il&nbsp;&nbsp;ricorso è proposto al capo dell’ufficio giudiziario cui appartiene il magistrato che ha emesso il provvedimento impugnato […] Nel giudizio di merito le parti possono stare in giudizio personalmente [&#8230;] L’efficacia esecutiva del provvedimento impugnato può essere sospesa […] Il presidente può chiedere a chi ha provveduto alla liquidazione o a chi li detiene, gli atti, i documenti e le informazioni necessari ai fini della decisione […] L’ordinanza che definisce il giudizio non è appellabile.»<br />
A sua volta, anche il predetto art. 15 non fa, però, menzione alcuna del termine perentorio originariamente previsto per la proposizione della opposizione di che trattasi.<br />
Da ciò il sospetto di violazione dell’art. 76&nbsp;Cost.,&nbsp;riferito alla denunciata normativa delegata, la quale – con il “sopprimere” il termine di cui sopra, «coessenziale alla certezza del diritto e quindi alla funzione stessa del processo» – avrebbe ecceduto dagli obiettivi, di “coordinamento”, fissati dal legislatore delegante del 2009.<br />
1.2.&#8722; Nella prospettazione comune ad entrambi i rimettenti, la questione, così sollevata, muove, dunque, dalla premessa che – in conseguenza dell’intervenuta sostituzione dell’art. 170 del&nbsp;d.P.R.&nbsp;n. 115 del 2002 ad opera dell’art. 34, comma 17, del d.lgs. n. 150 del 2011 – l’opposizione avverso il decreto di liquidazione del compenso dovuto all’ausiliario del giudice sia ora proponibile “<em>sine die</em>” e resti, perciò, soggetta solo al termine ordinario di prescrizione, «irragionevolmente eccessivo».<br />
1.3.&#8722;&nbsp;Una tale premessa evidenzia, però, una non completa ricognizione del quadro normativo di riferimento.<br />
1.3.1.&#8722; In attuazione della delega di cui al comma 1 dell’art. 54 della legge n. 69 del 2009 – la quale demandava al Governo di adottare uno o più decreti legislativi «in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione che rientrano nell’ambito della giurisdizione ordinaria e che sono regolati dalla legislazione speciale» – il legislatore delegato, con il d.lgs. n. 150 del 2011, ha, come è noto, “ricondotto” varie tipologie di procedimenti a tre soli principali schemi di rito: rispettivamente, il cosiddetto rito del lavoro, il rito ordinario ed il rito sommario. E, quanto a quest’ultimo, ha fatto riferimento alla disciplina introdotta&nbsp;<em>ex novo</em>&nbsp;dall’art. 51 della medesima legge di delega, con l’inserimento – nel&nbsp;<em>corpus</em>&nbsp;del codice di procedura civile, all’interno del Titolo I del suo Libro IV – di un Capo III-<em>bis</em>&nbsp;(rubricato «Del procedimento sommario di cognizione»), composto dagli artt. 702-<em>bis</em>&nbsp;(Forma della domanda – Costituzione delle parti), 702-<em>ter</em>&nbsp;(Procedimento) e 702-<em>quater</em>&nbsp;(Appello).<br />
In particolare, l’art. 702-<em>quater</em>&nbsp;prevede che il provvedimento adottato in prima istanza dal giudice monocratico si consolidi in giudicato se non è appellato «entro trenta giorni dalla sua comunicazione o notificazione».<br />
1.3.2.&#8722;&nbsp;Orbene, l’art. 15, comma 1, del d.lgs. n. 150 del 2011 dispone, appunto, che le opposizioni ai decreti in tema di spese di giustizia «sono regolate dal rito sommario».<br />
Ciò presuppone che, nello schema base di tale modulo processuale, il decreto di liquidazione del compenso all’ausiliario – emesso dal giudice che lo ha nominato ed opponibile (<em>ex</em>&nbsp;art. 15, comma 2, del predetto decreto legislativo) innanzi al capo dell’ufficio cui appartiene quel magistrato – debba, di conseguenza, considerarsi equiparato all’ordinanza del giudice monocratico, appellabile&nbsp;<em>ex</em>&nbsp;art. 702-<em>quater</em>&nbsp;cod.&nbsp;proc. civ.<br />
Pertanto, il termine, di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione del provvedimento, di cui al citato art. 702-<em>quater</em>&nbsp;cod.&nbsp;proc.&nbsp;civ.,&nbsp;deve ritenersi parimenti riferito, sia all’opposizione avverso il decreto sulle spese di giustizia, sia all’appello avverso l’ordinanza di cui all’art. 702-<em>ter&nbsp;</em>dello stesso codice, per esigenze di omogeneità del rito, al quale i due (sia pur diversi) comparati procedimenti sono ricondotti.<br />
1.3.3.&#8722;&nbsp;L’attrazione dell’opposizione in esame nel modello del rito sommario di cognizione spiega, dunque, perché il termine per la correlativa proposizione non sia più quello speciale, di venti giorni, previsto nel testo originario dell’art. 170 del&nbsp;d.P.R.&nbsp;n. 115 del 2002, bensì quello di trenta giorni stabilito ora in via generale per il riesame dei provvedimenti adottati in prima istanza nell’ambito di procedure riconducibili allo schema del rito sommario.<br />
1.3.4.&#8722;&nbsp;Cade, così, la premessa che l’opposizione al decreto di liquidazione delle spese di giustizia &#8722; nel testo del predetto art. 170, come novellato dall’impugnato art. 34, comma 17, del d.lgs. n. 150 del 2011 &#8722; sia stata sottratta a qualsiasi termine&nbsp;impugnatorio&nbsp;e resa proponibile&nbsp;<em>sine die</em>. E ciò conduce ad escludere che abbia alcun fondamento il dubbio di violazione dell’art. 76&nbsp;Cost.,&nbsp;riferito, in ragione di quella errata premessa, ai denunciati artt. 34, comma 17, e 15, comma 2, del d.lgs. n. 150 del 2011.<br />
2.&#8722;&nbsp;In quanto argomentata sulla base della medesima errata premessa di cui sopra, risulta priva di consistenza anche la questione di legittimità costituzionale della suddetta normativa delegata, come sollevata, in via subordinata, dalla Corte di cassazione, in riferimento agli artt. 3, 24 e 111, settimo comma,&nbsp;Cost.</p>
<div style="text-align: center;">PER QUESTI MOTIVI<br />
LA CORTE COSTITUZIONALE</div>
<p>riuniti&nbsp;i giudizi,<br />
1)&nbsp;<em>dichiara</em>&nbsp;non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale degli artt. 34, comma 17, e 15, comma 2, del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150 (Disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, ai sensi dell’articolo 54 della legge 18 giugno 2009, n. 69), sollevata, in riferimento all’art. 76 della Costituzione – in relazione all’art. 54, commi 1 e 4, della legge n. 69 del 2009 – ed agli artt. 3, 24 e 111, settimo comma,&nbsp;Cost., dalla Corte di cassazione, con l’ordinanza in epigrafe indicata;<br />
2)&nbsp;<em>dichiara</em>&nbsp;non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 34, comma 17, del d.lgs. n. 150 del 2011,&nbsp;sollevata in riferimento all’art. 76&nbsp;Cost.,&nbsp;in relazione all’art. 54, comma 4, della legge n. 69 del 2009, dal Tribunale ordinario di Bergamo, con l’ordinanza in epigrafe indicata.<br />
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 6 aprile 2016.<br />
F.to:<br />
Paolo GROSSI, Presidente<br />
Mario Rosario MORELLI, Redattore<br />
Roberto MILANA, Cancelliere<br />
Depositata in Cancelleria il 12 maggio 2016.<br />
&nbsp;<br />
&nbsp;<br />
&nbsp;<br />
&nbsp;</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/corte-costituzionale-sentenza-12-5-2016-n-106/">Corte Costituzionale &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.106</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></content:encoded>
					
		
		
			</item>
		<item>
		<title>T.A.R. Toscana &#8211; Firenze &#8211; Sezione II &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.822</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-toscana-firenze-sezione-ii-sentenza-12-5-2016-n-822/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Wed, 11 May 2016 22:00:00 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-toscana-firenze-sezione-ii-sentenza-12-5-2016-n-822/">T.A.R. Toscana &#8211; Firenze &#8211; Sezione II &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.822</a></p>
<p>Pres. Est. S. Romano Sui criteri per il riparto di giurisdizione in tema di controversie inerenti l’acquisto della cittadinanza italiana Giurisdizione e competenza- Cittadinanza italiana &#8211; Verifica della residenza legale nello Stato- Attività vincolata dell’Ufficiale di Stato civile – Controversia &#8211; Giurisdizione ordinaria &#160; In materia d cittadinanza, la giurisprudenza</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-toscana-firenze-sezione-ii-sentenza-12-5-2016-n-822/">T.A.R. Toscana &#8211; Firenze &#8211; Sezione II &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.822</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-toscana-firenze-sezione-ii-sentenza-12-5-2016-n-822/">T.A.R. Toscana &#8211; Firenze &#8211; Sezione II &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.822</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres. Est.  S. Romano</span></p>
<hr />
<p>Sui criteri per il riparto di giurisdizione in tema di controversie inerenti l’acquisto della cittadinanza italiana</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">Giurisdizione e competenza- Cittadinanza italiana &#8211; Verifica della residenza legale nello Stato- Attività vincolata dell’Ufficiale di Stato civile – Controversia &#8211; Giurisdizione ordinaria<br />
&nbsp;</span></span></span></span></span></p>
<hr />
<div style="text-align: justify;">In materia d cittadinanza, la giurisprudenza circoscrive la giurisdizione del G.A. alle fattispecie ampiamente discrezionali di cause preclusive, tali da risultare idonee a degradare ad interesse legittimo il diritto soggettivo ad acquistare lo status di cittadino italiano. Nel caso di specie, non avendo l’Ufficiale di Stato civile sindacato la legittimità del decreto ministeriale di concessione della cittadinanza in sede di giuramento di fedeltà alla Repubblica, ma essendosi limitato alla verifica della sussistenza del requisito della residenza legale, ha posto in essere attività di tipo vincolato e pertanto eventuali doglianze devono essere fatte valere dinanzi al giudice ordinario</div>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<p><strong>N. 00822/2016 REG.PROV.COLL.</strong><br />
<strong>N. 00478/2016 REG.RIC.</strong></p>
<p><strong>REPUBBLICA ITALIANA</strong><br />
<strong>IN NOME DEL POPOLO ITALIANO</strong><br />
<strong>Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana</strong><br />
<strong>(Sezione Seconda)</strong><br />
ha pronunciato la presente<br />
<strong>SENTENZA</strong><br />
ex art. 60 cod. proc. amm.;<br />
sul ricorso numero di registro generale 478 del 2016, proposto da:<br />
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall&#8217;avv. Paolo Biagiotti, con domicilio eletto presso Simone Gallini in Firenze, Via Agnolo Poliziano N. 13;<br />
<strong><em>contro</em></strong><br />
Ministero dell&#8217;Interno, U.T.G. &#8211; Prefettura di Lucca, rappresentati e difesi per legge dall&#8217;Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Firenze, Via degli Arazzieri 4; Ufficiale dello Stato Civile del Comune di Gallicano Pro-Tempore, Ufficiale dello Stato Civile del Comune di Lucca Pro-Tempore, rappresentati e difesi per legge dall&#8217;Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Firenze, Via degli Arazzieri 4;<br />
<strong><em>per l&#8217;annullamento</em></strong><br />
dei seguenti provvedimenti amministrativi:1) provvedimento del 16.2.2016, protocollo n. 1437, col quale il Sindaco del Comune di Gallicano, agendo quale Ufficiale di Stato Civile, ha comunicato al signor -OMISSIS-, dichiarato cittadino italiano per naturalizzazione, ai sensi dell&#8217;art. 9, comma 1, lett. F) della legge n. 91/1992, di non poter procedere alla ricezione del giuramento prescritto dall&#8217;art. 10 della legge citata; 2) provvedimento del 29.2.2016 protocollo no 8692, col quale la Prefettura di Lucca &#8211; Ufficio Territoriale del Governo, nella persona del Dirigente Area IV &#8211; Vice Prefetto Aggiunto, facendo esplicito riferimento ad indicazioni ricevute dal Ministero dell&#8217;Interno, Dipartimento per le Libertà Civili e l&#8217;Immigrazione &#8211; Area 111 ter, Cittadinanza, ha confermato il diniego di prestare giuramento previsto dall&#8217;art. 10 legge cittadinanza opposto al signor -OMISSIS- dall&#8217;Ufficiale di Stato Civile del Comune di Gallicano col provvedimento n. 1437 del 16.2.2016; 3) provvedimento del 22.2.2016, protocollo n. 1905, col quale il Sindaco del Comune di Gallicano, agendo quale Ufficiale di Stato Civile, ha nuovamente opposto al signor -OMISSIS-, dichiarato cittadino italiano per naturalizzazione, ai sensi dell&#8217;art. 9, comma 1, lett. F) della legge n. 91/1992, di non poter procedere alla ricezione del giuramento prescritto dall&#8217;art. 10 della legge citata; 4) provvedimento del 18.1.2016 adottato dall&#8217;Ufficiale dello Stato Civile del Comune di Lucca, agendo quale Ufficiale di Stato Civile, ha comunicato al Magistrato di Sorveglianza di Pisa (il quale ne ha dato comunicazione al signor-OMISSIS- con decreto n. 676/2016 del 29.2.2016), di aver opposto al signor -OMISSIS-, dichiarato cittadino italiano per naturalizzazione, ai sensi dell&#8217;art. 9, comma 1, lett. F) della legge n. 91/1992, di non poter procedere alla ricezione del giuramento prescritto dall&#8217;art. 10 della legge citata perché sarebbero venute meno le condizioni richieste per l&#8217;acquisizione dello status di cittadino;<br />
&nbsp;<br />
Visti il ricorso e i relativi allegati;<br />
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell&#8217;Interno e di U.T.G. &#8211; Prefettura di Lucca e di Ufficiale dello Stato Civile del Comune di Gallicano Pro-Tempore e di Ufficiale dello Stato Civile del Comune di Lucca Pro-Tempore;<br />
Viste le memorie difensive;<br />
Visti tutti gli atti della causa;<br />
Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2016 il dott. Saverio Romano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;<br />
Sentite le stesse parti ai sensi dell&#8217;art. 60 cod. proc. amm.;<br />
&nbsp;<br />
Premesso che:<br />
a) il sig. -OMISSIS-, attualmente detenuto presso il carcere di Lucca, avendo ricevuto la notifica del decreto di conferimento della cittadinanza italiana (emesso con decreto del Presidente della Repubblica in data 21 maggio 2015), chiedeva al Magistrato di Sorveglianza un permesso straordinario per recarsi presso l’ufficiale di stato civile del Comune di Gallicano a prestare il giuramento prescritto dall’art. 10 della legge 5 febbraio 1992 n. 91.<br />
b) alla richiesta di appuntamento, l’Ufficiale di stato civile ha invece risposto di non poter ricevere il predetto giuramento avendo appreso dalla Prefettura di Lucca le seguenti informazioni:<br />
&#8211; in data 3 agosto 2015 al sig.-OMISSIS- è stato notificato il decreto con cui il Questore di Lucca aveva revocato il permesso di soggiorno del 19 gennaio 2015;<br />
&#8211; pertanto, il cittadino albanese non ha più la residenza legale in Italia;<br />
&#8211; le condizioni richieste per la proposizione dell’istanza ex art. 9 della legge sulla cittadinanza devono permanere fino alla prestazione del giuramento di cui all’art. 10 (come previsto dall’art. 4 comma 7 del regolamento di esecuzione di cui al D.P.R.<br />
&#8211; pertanto, il sig.-OMISSIS- non può essere ammesso a prestare il giuramento;<br />
c) con successiva comunicazione l’interessato ha contestato la fondatezza dei motivi opposti dall’Ufficiale di stato civile; la Prefettura di Lucca ha invece ribadito le ragioni ostative alla prestazione del giuramento (comunicando che lo stesso avviso era stato espresso dal Dipartimento per le Libertà civili e l’Immigrazione del Ministero dell’Interno, opportunamente consultato); il Sindaco del Comune di Gallicano ha a sua volta ribadito di non poter procedere alla ricezione del giuramento; il Magistrato di Sorveglianza di Pisa ha infine rigettato l’istanza di permesso straordinario presentata dal detenuto;<br />
d) il Sig.-OMISSIS- ha pertanto impugnato gli atti del Sindaco del Comune di Gallicano, emessi in qualità di Ufficiale di stato civile, il provvedimento del Prefetto di Lucca, nonché il provvedimento del 18.1.2016 del Sindaco di Lucca (del quale peraltro non si fa menzione nel corpo del ricorso), deducendo i seguenti motivi: 1) Violazione dell’art. degli artt. 9 e 10 della legge 5 febbraio 1992 n. 91 e dell’art. 7 del D.P.R. 12 ottobre 1993 n. 572 (recante il relativo regolamento di esecuzione); 2) eccesso di potere per travisamento dei fatti, insufficienza, contraddittorietà ed illogicità della motivazione, ingiustizia manifesta;<br />
&#8211; in particolare, il ricorrente ha sostenuto che: a) il rifiuto opposto dall’Ufficiale di stato civile costituisce un inammissibile sindacato sulle condizioni ritenute ostative al perfezionamento della cittadinanza italiana già riconosciuta al sig.-OMISSI<br />
&#8211; costituitasi in giudizio, l’Amministrazione dell’Interno intimata ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo ed ha chiesto, nel merito, il rigetto di tutte le domande proposte.<br />
Considerato che:<br />
&#8211; il ricorrente (allo stato detenuto in carcere) al quale è stato notificato il decreto di conferimento della cittadinanza italiana (emesso con decreto del Presidente della Repubblica in data 21 maggio 2015), ha impugnato il provvedimento del Sindaco del<br />
&#8211; l’art. 95, comma 1, del D.P.R. 3 novembre 2000 n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell&#8217;ordinamento dello stato civile, a norma dell&#8217;articolo 2, comma 12, della L. 15 maggio 1997, n. 127) prevede: <em>“Chi intende promuovere la ret<br />
&#8211; l’art. 25, comma1, del medesimo D.P.R. prevede: <em>“L&#8217;ufficiale dello stato civile non può trascrivere il decreto di concessione della cittadinanza se prima non è stato prestato il giuramento prescritto dall&#8217;articolo 10 della legge 5 febbraio 1992, n.<br />
&#8211; l’attività dell’amministrazione, nella fattispecie, si configura come vincolata essendo limitata alla verifica della sussistenza del requisito, in capo al richiedente il giuramento, della residenza legale che costituisce una condizione per la concession<br />
&#8211; nel caso in esame, l&#8217;ufficiale di stato civile non ha sindacato la legittimità del decreto ministeriale di concessione della cittadinanza in sede di giuramento di fedeltà alla Repubblica (come nell’ipotesi esaminata da Tribunale Crotone, 26/03/2010);<br
- in materia d cittadinanza, la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 24 marzo 2014 n. 1404) circoscrive la giurisdizione del G.A. alle fattispecie ampiamente discrezionali di cause preclusive, tali da risultare idonee a degradare ad interesse legitt
- sussiste, pertanto, il difetto di giurisdizione di questo G.A., essendo la fattispecie devoluta alla giurisdizione del Giudice ordinario; la dichiarazione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore di quello ordinario determina gli
- attesa la peculiarità della fattispecie, le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti.<br />
P.Q.M.<br />
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.<br />
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall&#8217;autorità amministrativa.<br />
Spese compensate.<br />
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all&#8217;art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all&#8217;oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente -OMISSIS-.<br />
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2016 con l&#8217;intervento dei magistrati:<br />
Saverio Romano, Presidente, Estensore<br />
Luigi Viola, Consigliere<br />
Alessandro Cacciari, Consigliere</p>
<table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" style="width:100.0%;" width="100%">
<tbody>
<tr>
<td>&nbsp;</td>
<td>&nbsp;</td>
<td>&nbsp;</td>
</tr>
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<td>&nbsp;</td>
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<td><strong>IL PRESIDENTE, ESTENSORE</strong></td>
<td>&nbsp;</td>
<td>&nbsp;</td>
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<td>&nbsp;</td>
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<td>&nbsp;</td>
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<td>&nbsp;</td>
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<td>&nbsp;</td>
<td>&nbsp;</td>
<td>&nbsp;</td>
</tr>
</tbody>
</table>
<p>DEPOSITATA IN SEGRETERIA<br />
Il 12/05/2016<br />
IL SEGRETARIO<br />
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)<br />
&nbsp;<br />
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.<br />
&nbsp;<br />
&nbsp;</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-toscana-firenze-sezione-ii-sentenza-12-5-2016-n-822/">T.A.R. Toscana &#8211; Firenze &#8211; Sezione II &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.822</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></content:encoded>
					
		
		
			</item>
		<item>
		<title>T.A.R. Toscana &#8211; Firenze &#8211; Sezione II &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.832</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-toscana-firenze-sezione-ii-sentenza-12-5-2016-n-832/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Wed, 11 May 2016 22:00:00 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-toscana-firenze-sezione-ii-sentenza-12-5-2016-n-832/">T.A.R. Toscana &#8211; Firenze &#8211; Sezione II &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.832</a></p>
<p>Pres., S. Romano, Est. L. Viola Sulla illegittima limitazione alla partecipazione alla gara per l’affidamento del servizio di esecuzione di rilievi del porto di Viareggio ai soli soggetti che dispongono di mezzi natanti iscritti in pubblici registri del codice della navigazione, non finalizzati all’”uso in conto proprio” Contratti della Pubblica</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-toscana-firenze-sezione-ii-sentenza-12-5-2016-n-832/">T.A.R. Toscana &#8211; Firenze &#8211; Sezione II &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.832</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-toscana-firenze-sezione-ii-sentenza-12-5-2016-n-832/">T.A.R. Toscana &#8211; Firenze &#8211; Sezione II &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.832</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres., S. Romano, Est. L. Viola</span></p>
<hr />
<p>Sulla illegittima limitazione alla partecipazione alla gara per l’affidamento del servizio di esecuzione di rilievi del porto di Viareggio ai soli soggetti che dispongono di mezzi natanti iscritti in pubblici registri del codice della navigazione, non finalizzati all’”uso in conto proprio”</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></p>
<div style="text-align: justify;">Contratti della Pubblica Amministrazione &#8211; Bando di gara- Requisiti di capacità tecnica ex art. 42 D. Lgs. 163/2006 &#8211; Disponibilità un natante iscritto in pubblici registri con la limitazione della “non destinazione dello stesso all’uso in conto proprio” &#8211; Illegittimità</div>
<p>
&nbsp;</span></span></span></span></span></p>
<hr />
<div style="text-align: justify;">È illegittimo il bando nella parte in cui &nbsp;prevede, quale requisito di capacità tecnica ex art. 42 D. Lgs. 163/2006, che gli operatori dispongano di un mezzo natante iscritto negli appositi registri delle navi e dei galleggianti ex art. 146 del Codice della Navigazione come unità da traffico ovvero adibita ad uso lavorativo escludendo che tra gli stessi rientrino i natanti iscritti nei registri e destinati a servizi speciali per &#8220;uso in conto proprio&#8221;, intendendosi, con tale espressione, ai sensi dell’art. 25 della legge 7 dicembre 1999, n. 472, “l’utilizzazione dell’unità per il soddisfacimento di necessità strettamente connesse (…) all’attività imprenditoriale di soggetti commerciali, ivi compresa l’attività di acquacoltura in acque marine (…)”. Non si comprende difatti come potrebbe una qualsiasi società commerciale conseguire utili se non producendo beni per la vendita ovvero rendendo servizi per il soddisfacimento delle esigenze operative dei terzi.</div>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<p><strong>N. 00832/2016 REG.PROV.COLL.</strong><br />
<strong>N. 00603/2016 REG.RIC.</strong><br />
<strong><img decoding="async" src="file:///C:UsersMatteoAppDataLocalTempmsohtmlclip1 1clip_image001.jpg" /> </strong><br />
<strong>REPUBBLICA ITALIANA</strong><br />
<strong>IN NOME DEL POPOLO ITALIANO</strong><br />
<strong>Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana</strong><br />
<strong>(Sezione Seconda)</strong><br />
ha pronunciato la presente<br />
<strong>SENTENZA</strong><br />
ex art. 60 cod. proc. amm.;<br />
sul ricorso numero di registro generale 603 del 2016, proposto da:<br />
Geo Coste s.n.c., Drafinsub Survey s.r.l., Sub Service s.r.l., Sea Geo Survey s.r.l., Co.L.Mar. s.r.l., Metis s.r.l., rappresentate e difese dall&#8217;avv. Simone Nocentini, con domicilio eletto presso Simone Nocentini in Firenze, Via dei Rondinelli 2;<br />
<strong><em>contro</em></strong><br />
Autorità Portuale Regionale, rappresentata e difesa dall&#8217;avv. Arianna Paoletti, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Regione Toscana in Firenze, piazza dell&#8217;Unità Italiana, 1;<br />
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall&#8217;Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliata in Firenze, Via degli Arazzieri 4;<br />
Regione Toscana in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;<br />
<strong><em>per l&#8217;annullamento</em></strong><br />
dell’&lt;<avviso l="" per="">&gt; pubblicato dall&#8217;Autorità Portuale Regionale, del Capitolato Speciale d&#8217;Appalto e del relativo modello di dichiarazione di capacità tecnica nella parte in cui quale requisito di capacità tecnica ex art. 42 D. Lgs. 163/2006 è stato previsto per gli operatori di disporre di un mezzo natante iscritto negli appositi registri delle navi e dei galleggianti ex art. 146 del Codice della Navigazione come unità da traffico ovvero adibita ad uso lavorativo escludendo che tra gli stessi rientrino i natanti iscritti nei registri e destinati a servizi speciali per &#8220;uso in conto proprio&#8221; ai sensi dell&#8217;art. 25 Legge n. 472/1999; nonché delle risposte fornite dalla Stazione Appaltante in data 30.3.2016 e 11.4.2016 in ordine a specifici quesiti su tale circostanza, della non conosciuta nota della Capitaneria di Porto di Viareggio citata nella suddetta risposta in data 10.4.2016 e del dispaccio in data 17.2.2015 della Direzione Generale per la Vigilanza sulle Autorità Portuali del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di tutti gli atti presupposti, consequenziali e/o comunque connessi, ancorché incogniti ivi compreso l&#8217;eventuale provvedimento di esclusione dalla procedura.<br />
Visti il ricorso e i relativi allegati;<br />
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità Portuale Regionale e Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;<br />
Viste le memorie difensive;<br />
Visti tutti gli atti della causa;<br />
Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2016 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;<br />
Sentite le stesse parti ai sensi dell&#8217;art. 60 cod. proc. amm.;<br />
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.<br />
&nbsp;<br />
FATTO e DIRITTO<br />
L’Autorità portuale regionale bandiva, con avviso pubblico, una procedura di gara finalizzata all’esecuzione di rilievi dell’imboccatura del porto di Viareggio e dell’avamporto; tra i requisiti di capacità tecnica necessari per la partecipazione alla gara era contemplata la &lt;<disponibilità 146="" appositi="" art.="" codice="" come="" dei="" del="" della="" delle="" di="" e="" ex="" galleggianti="" iscritto="" mezzo="" natante="" navi="" navigazione="" negli="" registri="" unit="">&gt;.<br />
A seguito di specifica richiesta, la Stazione appaltante pubblicava sul proprio sito, in data 30 marzo e 11 aprile 2016, un chiarimento tendente ad escludere la partecipazione alla gara di partecipanti in possesso della disponibilità di natanti iscritti al registro di cui all’art. 146 cod. nav, ai sensi della previsione dell’art. 25, 2° comma lett. b) della l. 7 dicembre 1999, n. 472, in quanto destinati all’&lt;<uso conto="" in="" proprio="">&gt;; a base dell’orientamento era sostanzialmente posta una nota della Capitaneria di porto di Viareggio che, a sua volta, richiamava un dispaccio 17 febbraio 2015 della Direzione generale per la vigilanza sulle Autorità portuali, le infrastrutture portuali ed il trasporto marittimo e per vie d’acqua interne che così motivava: &lt;<la dell="" fattispecie="">&gt; (chiarimento del 30 marzo 2016).<br />
Gli atti meglio specificati in epigrafe erano impugnati da alcune società di settore interessate a presentare domanda di partecipazione alla procedura (poi effettivamente presentata solo dalla Geocoste s.n.c. e dalla CO.L.M.A.R. s.r.l.) per violazione e falsa applicazione della previsione dell’art. 25 della l. 7 dicembre 1999, n. 472, dell’art. 146 del cod. nav., degli artt. 2082 e 2195 del codice civile, degli artt. 2, 3, 34 e 42 del d.lgs. 163/2006, eccesso di potere per illogicità manifesta, carenza di motivazione, perplessità.<br />
Si costituivano in giudizio l’Autorità portuale regionale ed il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, controdeducendo sul merito del ricorso; l’Autorità portuale regionale sollevava altresì eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso per quello che riguarda le società ricorrenti che non hanno poi presentato domanda di partecipazione alla procedura.<br />
In via preliminare, la Sezione deve rilevare l’inammissibilità del ricorso per quello che riguarda le società ricorrenti (Drafinsub Survey s.r.l., Sub Service s.r.l., Sea Geo Survey s.r.l. e Metis s.r.l.) che non hanno presentato domanda di partecipazione alla procedura in discorso e cui pertanto non possono essere riconosciute, in applicazione di un piano principio giurisprudenziale, la legittimazione e l’interesse ad impugnare gli atti di gara.<br />
L’impugnazione proposta dalla Geo Coste s.n.c. e dalla Co.L.Mar. s.r.l. (che hanno presentato domanda di partecipazione alla gara e cui pertanto non possono essere negate la legittimazione e l’interesse a proporre ricorso) è poi fondata e deve pertanto essere accolta.<br />
A questo proposito, la Sezione condivide e ritiene di poter fare proprio l’orientamento giurisprudenziale che ha concluso per la fondatezza della tesi proposta da parte ricorrente: &lt;<ai decidere="" del="" fini=""> Detta norma stabilisce, rispettivamente, ai commi 1 e 2, lett. b), che:<br />
&#8211; “1. Le navi minori e i galleggianti di cui all’art. 146 del codice della navigazione (…) possono essere iscritti nei registri e destinati a servizi speciali per (…) uso in conto proprio per la navigazione nelle acque marittime entro 12 miglia dalla cost<br />
&#8211; 2. Agli effetti del comma 1 si intende:<br />
a) ……<br />
b) per uso in conto proprio, l’utilizzazione dell’unità per il soddisfacimento di necessità strettamente connesse (…) all’attività imprenditoriali di soggetti commerciali, ivi compresa l’attività di acquacoltura in acque marine (…)”.<br />
Tanto premesso, è pacifico tra le parti che la società Alpe Sub possiede una unità navale avente i requisiti prescritti per ottenere l’iscrizione nei registri per uso in conto proprio.<br />
Orbene, ritenuto pacificamente che l’odierna appellata rientri nel novero delle società esercenti attività imprenditoriale, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 2082 e 2195 del codice civile, la controversia sorge in relazione all’esatto significato che deve essere attribuito all’espressione di cui sopra alla lett. b), ovvero alle “necessità strettamente connesse” all’attività imprenditoriale di soggetti commerciali, ritenendo che il riferimento alle “attività di acquacoltura”, ivi contenuto, sia da intendere a titolo meramente esemplificativo.<br />
Dal suddetto art. 2082 c.c. si evince che l’imprenditore è colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi.<br />
Per “attività economica organizzata” si intende che l’imprenditore esercita la propria attività organizzando uomini e mezzi per il conseguimento dello scopo sociale, che si individua nell’utile di esercizio.<br />
Con il provvedimento impugnato si è affermato, per negare l’autorizzazione richiesta, che l’attività svolta dalla società Alpe Sub in forza dell’atto concessorio non rientra nelle necessità strettamente connesse all’attività istituzionale dell’azienda, poiché trattasi di prestazione lavorativa diretta al soddisfacimento di interessi istituzionali di terze parti.<br />
In questi termini, il provvedimento appare privo di motivazione ovvero illegittimo per motivazione contraddittoria.<br />
L’odierna appellata svolge, come da oggetto sociale, operazioni di disinquinamento, prevenzione e bonifica delle acque del porto, della rada e del circondario marittimo di Palermo, essendo titolare di concessione demaniale marittima.<br />
Trattasi, pertanto, di attività strettamente connesse a quella istituzionale, svolta a favore di terzi al fine di conseguire utili.<br />
Volendo aderire alla tesi dell’Amministrazione (ovvero di negare l’autorizzazione perché le operazioni svolte dalla società costituiscono prestazioni lavorative dirette al soddisfacimento di interessi istituzionali di terze parti), non si comprende come potrebbe una qualsiasi società commerciale conseguire utili se non producendo beni per la vendita ovvero rendendo servizi per il soddisfacimento delle esigenze operative dei terzi, come nel caso di specie&gt;&gt; (C.G.A. sez. giurisd., 1° aprile 2014, n. 182; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 10 febbraio 2012, n. 319; T.A.R. Veneto, sez. I, 13 novembre 2006, n. 3790; <em>contra</em>, si veda Cons. Stato, sez. VI, 8 febbraio 2013, n. 705).<br />
Anche nella vicenda che ci occupa l’utilizzo delle imbarcazioni da parte delle società ricorrenti appare finalizzato alla produzione di un servizio oggetto di cessione a terzi ed in particolare, di quel servizio (esecuzione di rilievi dell’imboccatura del porto di Viareggio e dell’avamporto) che, oltre a costituire l’oggetto della procedura di gara in questione, rientra perfettamente nella categoria dell’&lt;<attività commerciali="" di="" imprenditoriale="" soggetti="">&gt; richiamata dall’art. 25, 2° comma lett. b) della legge 7 dicembre 1999, n. 472.<br />
Del resto, la tesi proposta al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e seguita dall’Autorità portuale regionale appare errata sotto due diversi (anche se connessi) profili; una prima volta, la tesi appare, infatti, erronea in quanto trasporta la limitazione relativa al &lt;<soddisfacimento di="" necessit="">&gt; (evidentemente formulata con riferimento agli enti privati non commerciali) all’&lt;<attività commerciali="" di="" imprenditoriale="" soggetti="">&gt; richiamata dalla previsione di cui all’art. 25, 2° comma lett. b) della legge 7 dicembre 1999, n. 472 senza sostanziali limitazioni relative all’utente finale; una seconda volta, la tesi appare poi erronea nel momento in cui, escludendo la possibilità che la fattispecie dell’attività imprenditoriale possa essere ravvisata nella messa &lt;<a disposizione="">&gt;, si involge in una contraddizione logica evidente, essendo l’attività imprenditoriale proprio finalizzata alla produzione di beni o servizi destinati allo scambio e quindi ad essere messi a disposizione di terzi.<br />
Con tutta evidenza, l’approdo finale della tesi delle Amministrazioni resistenti non può pertanto non pervenire alla preclusione del fatto che le imbarcazioni di cui all’art. 25, 2° comma lett. b) della legge 7 dicembre 1999, n. 472 possano essere utilizzate per l’attività imprenditoriale (non sussistendo attività imprenditoriale che non sia destinata allo scambio, ovvero al soddisfacimento di interessi di altri soggetti), ovvero proprio al contrario di quello che l’inequivoca formulazione della norma vuole permettere.<br />
La necessità di un’interpretazione restrittiva (come già rilevato comunque impraticabile sotto il profilo logico e applicativo) non può poi essere desunta dal fatto che la previsione dell’art. 25, 2° comma lett. b) della legge 7 dicembre 1999, n. 472 venga sostanzialmente ad integrare un regime di deroga rispetto ai requisiti di abilitazione alla navigazione del personale navigante; a questo proposito, appare ampiamente condivisibile, quanto rilevato dalla giurisprudenza sopra citata in ordine al fatto che il regime di deroga previsto dalla legislazione appare giustificato dalle limitazioni alla navigazione imposte ai natanti in questione: &lt;<quanto ai="" appellanti="" circa="" dalle="" esposti="" la="" motivi="" necessit="" poi="">&gt; (C.G.A. sez. giurisd., 1° aprile 2014, n. 182).<br />
Del pari impraticabile appare poi la tesi che tende a restringere le attività imprenditoriali rientranti nel regime derogatorio di cui all’art. 25, 2° comma lett. b) della legge 7 dicembre 1999, n. 472 alla sola attività di acquacultura; il riferimento all’&lt;<attività acquacoltura="" acque="" di="" in="" marine="">&gt; presente nel testo della norma appare, infatti, essere caratterizzato, per effetto dell’inequivoca formulazione normativa (&lt;<ivi compresa="">&gt;), dall’intento meramente esemplificativo delle attività rientranti nel più ampio concetto di attività imprenditoriale e non opera pertanto una sostanziale riduzione dell’ambito applicativo della previsione.<br />
L’impugnazione proposta dalla Geo Coste s.n.c. e dalla Co.L.Mar. s.r.l. deve pertanto essere accolta e deve essere disposto l’annullamento degli atti impugnati, nella parte in cui limitano la partecipazione alla gara ai soggetti che abbiano la disponibilità di natanti iscritti al registro di cui all’art. 146 cod. nav., ai sensi della previsione dell’art. 25, 2° comma lett. b) della legge 7 dicembre 1999, n. 472 ; la sostanziale novità delle questioni trattate per la giurisprudenza della Sezione giustifica la compensazione delle spese tra le parti.<br />
P.Q.M.<br />
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:<br />
dichiara l’inammissibilità dell’impugnazione proposta dalla Drafinsub Survey s.r.l., dalla Sub Service s.r.l., dalla Sea Geo Survey s.r.l. e dalla Metis s.r.l.;<br />
accoglie, come da motivazione, l’impugnazione proposta dalla Geo Coste s.n.c. e dalla Co.L.Mar. s.r.l. e, per l&#8217;effetto, dispone l’annullamento degli atti impugnati, nella parte in cui limitano la partecipazione alla gara ai soggetti che abbiano la disponibilità di natanti iscritti al registro di cui all’art. 146 cod. nav., ai sensi della previsione dell’art. 25, 2° comma lett. b) della legge 7 dicembre 1999, n. 472 .<br />
Compensa le spese di giudizio tra le parti.<br />
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall&#8217;autorità amministrativa.<br />
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2016 con l&#8217;intervento dei magistrati:<br />
Saverio Romano, Presidente<br />
Luigi Viola, Consigliere, Estensore<br />
Alessandro Cacciari, Consigliere</p>
<table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" style="width:100.0%;" width="100%">
<tbody>
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<td><strong>L&#8217;ESTENSORE</strong></td>
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<td><strong>IL PRESIDENTE</strong></td>
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<td>&nbsp;</td>
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<td>&nbsp;</td>
</tr>
</tbody>
</table>
<div style="text-align: center;">DEPOSITATA IN SEGRETERIA<br />
Il 12/05/2016<br />
IL SEGRETARIO<br />
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)</div>
<p>&nbsp;<br />
&nbsp;</ivi></attività></quanto></a></attività></soddisfacimento></attività></ai></la></uso></disponibilità></avviso></p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/t-a-r-toscana-firenze-sezione-ii-sentenza-12-5-2016-n-832/">T.A.R. Toscana &#8211; Firenze &#8211; Sezione II &#8211; Sentenza &#8211; 12/5/2016 n.832</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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