Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
Agenzia Per il Diritto Allo Studio Universitario Per L’Umbria (A.Di.S.U.) (avv. A. Bartolini) c/ Ministero Per i Beni e le Attivita’ Culturali, Soprintendenza Beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria, Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici dell’Umbria (Avv. Distr. St.) nei confronti di Raggruppamento Temporaneo Imprese TLM Costruzioni S.r.l., Rti Giulivi Srl Impianti Tecnologici, R.T.I. F.Lli Trovati Snc, R.T.I. Ogf Costruzioni Srl, R.T.I. Pelliccia Scavi (avv. M. Busiri Vici)

Autorizzazioni e concessioni – Autorizzazione paesaggistica – Proroga triennale – Art. 30, D.L. 21 giugno 2013 n. 69 – Autorizzazioni “in corso”– Presupposti – Vigenza dell’autorizzazione paesaggistica – Dies a quo – Data di emanazione del provvedimento regionale – E’ tale – Pronunciamento della Soprintendenza ex artt. 159 e 146 D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 e s.m.i. – Irrilevanza

Ai fini di stabilire l’applicazione della disciplina di proroga triennale dell’efficacia delle autorizzazioni paesaggistiche “in corso”, introdotta dall’emendamento all’art. 30, co. 3, D.L. 21 giugno 2013 n. 69, convertito, con modificazioni, nella L. 9 agosto 2013 n. 98, come introdotto dall’art. 3-quater, co. 2, L. 7 ottobre 2013 n. 112, di conversione del D.L. 8 agosto 2013 n. 91, la vigenza dei provvedimenti autorizzatori deve essere rapportata alla data di emanazione dell’autorizzazione paesaggistica regionale, posto che, in linea generale, gli effetti dell’autorizzazione paesaggistica regionale decorrono dalla sua emanazione e non da quella dell’adozione del pronunciamento della Soprintendenza; in particolare, sono irrilevanti ai fini di stabilire la vigenza dell’autorizzazione paesaggistica regionale, sia l’avviso della Soprintendenza emesso in esercizio della competenza sindacatoria di cui all’art. 159, D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 e s.m.i., sia il parere (vincolante) emesso ai sensi dell’art. 146, co. 4 e 5, D. Lgs. n. 42/2004, vertendosi, anche in quest’ultimo caso, dell’emanazione di un atto a valenza endoprocedimentale, comunque inidoneo ad influire sugli effetti dell’autorizzazione paesaggistica regionale, da riportare in ogni caso al momento della sua emanazione

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 214 del 2014, proposto da:
Agenzia Per il Diritto Allo Studio Universitario Per L’Umbria (A.Di.S.U.), rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Bartolini, con domicilio eletto presso Antonio Bartolini in Perugia, corso Vannucci, 10;

contro

Ministero Per i Beni e le Attivita’ Culturali, Soprintendenza Beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria, Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici dell’Umbria, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Perugia, via degli Offici, 14; Regione Umbria;

nei confronti di

Raggruppamento Temporaneo Imprese TLM Costruzioni S.r.l., Rti Giulivi Srl Impianti Tecnologici, R.T.I. F.Lli Trovati Snc, R.T.I. Ogf Costruzioni Srl, R.T.I. Pelliccia Scavi, rappresentati e difesi dall’avv. Mario Busiri Vici, con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, via Cesarei, 4;

per l’annullamento

del provvedimento, adottato dalla Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria, prot. n. 3597 del 26.2.2014, ricevuto dalla ricorrente in data 27.2.2014, prot. in entrata n. 2104/14, con il quale l’Amministrazione intimata, da un lato, affermava la scadenza dell’autorizzazione paesaggistica, rilasciata all’ADISU dalla Regione Umbria, con determinazione dirigenziale n. 6749 del 29.7.2008 ed oggetto di parere favorevole della Soprintendenza in data 4.9.2008, con atto prot. n. 847 e, dall’altro, inibiva all’odierna ricorrente di avviare i lavori per la realizzazione di una residenza universitaria in Perugia, loc. Monteluce, via E. Dal Pozzo e conseguente necessità di ripresentare il progetto già approvato alla valutazione di compatibilità paesaggistica, ex art. 146 del d.lgs. n. 42/2004, della nota, prot. n. 6901 del 8.4.2014, adottata dalla Soprintendenza per i beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria, quale atto meramente confermativo della determinazione assunta con il provvedimento sopra indicato, prot. n. 3597 deI 26.2.2014; di ogni atto presupposto, connesso o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali e di Soprintendenza Beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria, della Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici dell’Umbria, del Raggruppamento Temporaneo Imprese TLM Costruzioni S.r.l., Rti Giulivi Srl Impianti Tecnologici, di R.T.I. F.lli Trovati Snc, di R.T.I. Ogf Costruzioni Srl e di R.T.I. Pelliccia Scavi;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2014 il dott. Cesare Lamberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1. Con provvedimento prot. n. 3597 del 26/2/2014, la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria, essendo a conoscenza della volontà dell’Agenzia per il Diritto allo Studio Universitario (A.DI.S.U.) di procedere alla realizzazione di una residenza universitaria in località “Monteluce” via E. Dal Pozzo, comunicava che, risultando il progetto privo della necessaria autorizzazione paesaggistica dalla data del 5/9/2013, i lavori non potevano avere inizio e il progetto avrebbe dovuto essere ripresentato alla valutazione di compatibilità paesaggistica secondo le procedure previste dall’art. 146, D.Lgs. n. 42/2004.
1.1 Dalla verifica degli atti in possesso della stessa Soprintendenza, l’autorizzazione paesaggistica era stata rilasciata in data 4/9/2008 con prot. 847: era perciò scaduta in data 4/9/2013 ai sensi dell’art. 146, co. 4, D.Lgs. n. 42/2004 secondo cui “l’autorizzazione è valida per un periodo di cinque anni, scaduto il quale l’esecuzione dei progettati lavori deve essere sottoposta a nuova autorizzazione”.
2. Nel censurare d’illegittimità il provvedimento sovrintendentizio, l’A.DI.S.U. precisa in punto di fatto di aver proposto istanza n. 107299 dell’11/7/2008 alla Regione Umbria per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in ragione della sottoposizione a vincolo nella zona interessata all’intervento ex D.M. 17/12/1966 e D.G.R. 3/2/1994. La Regione riteneva l’intervento compatibile con la tutela del contesto e autorizzava la realizzazione della residenza universitaria con D.D. n. 6749 del 29 settembre 2008, trasmessa alla Soprintendenza onde consentire l’esercizio del potere tutorio.
2.1. Con provvedimento prot. 847 del 4/9/2008, la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria esprimeva parere favorevole alla realizzazione dei lavori che erano, altresì, ammessi al finanziamento MIUR con D.M. n. 72 del 14/11/2008 (piano triennale cofinanziamento interventi tipologia B C residenze universitarie – legge 338/2000).
3. In data 21 settembre 2011 era stipulata la convenzione col MIUR, in esito alla quale, l’A.DI.S.U. provvedeva in data 2/4/2012 a indire la gara per l’appalto dei lavori che era aggiudicato il 5/4/2013 al R.T.I. costituito da TLM Costruzioni S.r.l. in qualità di mandataria capogruppo e da Giulivi S.r.l. Impianti Tecnologici, Fratelli Trovati SNC, OGF Costruzioni S.r.l., Pelliccia Scavi in qualità di mandanti. Il contratto d’appalto era stipulato il 28/10/2013.
3.1. Si procedeva, nel prosieguo, ad una prima parziale consegna dei lavori il 28/11/2013 con riferimento all’area identificata al fg. 236, part.lla 200 ed era poi effettuata una seconda parziale consegna il 7/2/2014 con riguardo all’area identificata al fg. 236, part.lla 181, onde consentire alle imprese partecipanti il solo allestimento del cantiere (senza autorizzare l’inizio dei lavori) come disciplinato dal progetto esecutivo e illustrato dallo stesso RTI nell’offerta tecnica ed economica. Si precisava nei verbali che la data di consegna definitiva sarebbe stata, ad ogni effetto, quella dell’ultimo verbale di consegna parziale peraltro non ancora eseguita.
3.2. Come affermato dal RUP nella nota prot. 3567 del 4/4/2014 ricevuta dalla Soprintendenza tramite PEC, le consegne parziali erano disposte anche sulla scorta delle riunioni svoltesi nelle more tra l’A.DI.S.U. e la Soprintendenza circa la realizzazione del progetto: la stessa Soprintendenza, con nota prot. 3463 del 25/02/2014 impartiva talune prescrizioni in ordine alle sistemazioni esterne del progetto e allo stato di avanzamento degli interventi, sollecitando un incontro con i progettisti ed il RUP.
3.3. Sino al momento della notifica del provvedimento impugnato, l’A.DI.S.U. non aveva modo di dubitare della piena efficacia dell’autorizzazione paesaggistica. Il termine quinquennale di efficacia dell’autorizzazione, rilasciata dalla Regione Umbria con la D.D. n. 6749 del 29/7/2008 e sottoposta al parere favorevole della Sovrintendenza con provvedimento prot. 847 del 4/9/2008, sarebbe stato prorogato di ulteriori tre anni in forza della L. n. 112/2013 di conversione del D.L. n. 91/2013: l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla regione il 29/7/2008 ed efficace dal 4/9/2008 avrebbe pertanto avuto scadenza quinquennale al 4/9/2013.
3.4. Alla data del 21/8/2013 di entrata in vigore del DL n. 98/2013 l’autorizzazione rilasciata poteva fruire della proroga automatica di ulteriori tre anni sino alla data del 4/9/2016: la stessa Regione Umbria, con nota acquisita al n. 1746 in data 18/2/2014 del protocollo A.DI.S.U., rispondendo ad uno specifico quesito in tal senso, riteneva confermata la validità dell’autorizzazione rilasciata ed applicabile la proroga triennale.
4. Con l’impugnato provvedimento n. 3597 del 26 febbraio 2014, la Soprintendenza, in difformità dalle proprie determinazioni assunte il giorno prima, affermava senz’altra motivazione, la scadenza dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata in data 4/9/2013 e, nell’esercizio del potere inibitorio di cui all’art. 150, D.Lgs. n. 42/2004 comunicava all’A.DI.S.U. l’impossibilità di iniziare i lavori di realizzazione del complesso universitario perché il progetto era privo della necessaria autorizzazione e avrebbe dovuto essere ripresentato per la valutazione di compatibilità paesaggistica.
4.1. Con nota PEC prot. n. 3567 del 4/4/2014, l’A.DI.S.U. rappresentava alla Soprintendenza l’esigenza di un confronto anche con la Regione ma, con atto prot. 6901 dell’8/4/2014, la Soprintendenza confermava le determinazioni assunte con il precedente provvedimento.
4.2. A questo punto, il RUP sospendeva la consegna dei lavori con nota prot. 3056 del 18/3/2014 alla quale replicava la società TLM costruzioni S.r.l. che, con nota acquisita da A.DI.S.U. con prot. 2178 del 28/2/2014, aveva sollecitato la ripresa dei lavori e la definitiva consegna delle aree.
5. Avverso i provvedimenti vengono dedotti due distinti motivi. Con il primo, è censurata la violazione dell’art. 3, L. n. 241/1990, dell’art. 146, D.Lgs. n. 42/2004 e dei principi dell’affidamento e della leale collaborazione, per avere la Soprintendenza, per un verso, disatteso immotivatamente le sopravvenienze normative in materia, in particolare l’art. 3 quater co. 2, L. n. 112/2013 (di conversione del D.L. n. 91/2013) che ha modificato l’art. 30, co. 3, L. n. 98/2013 (di conversione del D.L. n. 69/2013) e prorogato di tre anni il termine delle autorizzazioni paesaggistiche in corso di efficacia alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto-legge e, per altro verso, bloccato l’esecuzione dell’appalto in corso e compromesso il rispetto dei termini perentori indicati dal MIUR. Con il secondo motivo, oltre alla violazione del regime di proroga triennale, automaticamente applicabile alle autorizzazioni paesaggistiche, si adduce la violazione dell’avviso espresso dalla Regione nel senso di conferma dell’autorizzazione rilasciata con la richiamata D.D. n. 6749 del 29/7/2008, essendo efficace alla data del 21 agosto 2013 e attiva la proroga del termine di tre anni.
5.1. Nel giudizio si sono costituiti il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali, la Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici dell’Umbria e la Sovrintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria sostenendo che a norma dell’art. 16, RD 1357/1940 – ancora vigente per l’espresso richiamo dell’art. 158, D.Lgs. n. 42/2004 – il termine iniziale di validità dell’autorizzazione paesaggistica fa riferimento unicamente alla data del rilascio, come confermato dalla giurisprudenza anche nel rinnovato modulo procedimentale introdotto con l’art. 146, D.Lgs. n. 42/2004.
5.2. Si è altresì costituito il RTI TLM costruzioni, depositando documentazione e memoria ove sostiene l’applicabilità della proroga triennale essendo l’autorizzazione paesaggistica stata emessa con provvedimento espresso del 4/9/2008 la cui scadenza, il 4/9/2013 la rendeva ancora efficace alla data del 21/8/2013, di entrata in vigore della L. n. 98/2013 di conversione del D.L. n. 69/2013.
5.3. Nella camera di consiglio cautelare del 30 aprile 2014 il Collegio, previo avviso alle parti, si è riservato di decidere con sentenza in forma semplificata.
6. Le censure di violazione di legge per omessa considerazione del triennio di proroga comuni ad ambedue i motivi , non sono, ad avviso del Collegio, meritevoli di accoglimento.
6.1. Occorre ribadire che la D.D. n. 6749 del 29 luglio 2008, nel rilasciare all’Agenzia per il Diritto allo Studio Universitario l’autorizzazione per la residenza in via Enrico Dal Pozzo, ne ha disposto la trasmissione alla Soprintendenza ai Beni Artistici, il Paesaggio, il Patrimonio storico, artistico ed etnoantropologico dell’Umbria al fine di consentire al Ministero per i beni e le attività culturali “l’esercizio dei poteri di annullamento da applicare nell’ambito del regime transitorio in materia di autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 159 D.Lgs. n. 42/2004, così come sostituito dal D.Lgs. n. 63/2008 entro i 60 giorni dalla comunicazione del provvedimento”.
6.2. Secondo il regime transitorio del D.Lgs. n. 63/2008 (recante il secondo correttivo al Codice dei beni culturali in relazione al paesaggio e vigente sino al 31 dicembre 2009), la soprintendenza, cui l’amministrazione competente al rilascio da` immediata comunicazione dell’autorizzazione “se ritiene l’autorizzazione non conforme alle prescrizioni di tutela del paesaggio … può annullarla, con provvedimento motivato, entro i sessanta giorni successivi …”.
6.3. Siffatto potere esprime un sindacato di mera legittimità dell’autorità statale sulla compatibilità degli interventi programmati rispetto ai valori paesaggistici compendiati nel vincolo, successivo e limitato ai soli fini di legittimità dell’atto (ex plurimis: Cons. St., sez. VI, 17 luglio 2013, n. 3896; sez. VI, 29 marzo 2013, n. 1843) e configurato nella forma di provvedimento espresso solo se recante il controllo negativo (Cons. St., sez. VI, 27 febbraio 2012, n. 1096) ovvero nell’assenso per decorso del termine previsto dalla legge.
6.4. L’esercizio del potere nella modalità dell’atto (negativo) espresso o del silenzio (positivo) concludente non incide perciò sulla decorrenza dell’autorizzazione paesaggistica che decade ex nunc o rimane immediatamente efficace e idonea ad essere portata ad esecuzione sin dal momento in cui viene emanata (Cons. St., sez. V, 4 agosto 2011, n. 4667; sez. VI, 9 luglio 2013, n. 3616).
6.5. Alla disciplina transitoria è perciò estraneo il preventivo atto positivo espresso regolato “a regime” nell’art. 146, co. 8, D.Lgs. n. 42/2004 “limitatamente alla compatibilità paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformità dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico” che si compendia nel “parere vincolante del soprintendente in relazione agli interventi da eseguirsi su immobili ed aree sottoposti a tutela della legge o in base alla legge” che la regione acquisisce, ai sensi dell’art. 146, co. 5, prima di pronunciarsi sull’istanza di autorizzazione paesaggistica.
7. Appare perciò del tutto singolare la nota n. 847 in data 4 settembre 2008, con la quale la Soprintendenza per i beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria, esaminata la documentazione trasmessa … “esprime parere favorevole alla realizzazione dei lavori”.
7.1. Sotto il profilo temporale, la nota appare difforme dall’art. 159, co. 3, D.Lgs. n. 42/2004 che, in vigenza del regime transitorio (e pertanto sino a tutto il 2009) attribuisce alla soprintendenza il potere di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica, con provvedimento motivato, dal quale esula, però la funzione consultiva esercitabile a far capo dal 2010.
7.2. Sotto l’aspetto sostanziale, alla nota non è attribuibile alcuna efficacia modificativa dell’autorizzazione paesaggistica n. 6749 del 29 luglio 2008 rilasciata dalla regione, ma tutt’al più valenza di conferma, sul piano della legittimità, dell’autorizzazione stessa, da equiparare al decorso, nel regime transitorio, del termine dei sessanta giorni senza che il provvedimento sia stato annullato: il parere portato nella nota n. 847 in data 4 settembre 2008 è perciò inidoneo a giustificare la diversa decorrenza degli effetti dell’autorizzazione, che rimangono necessariamente fissati al momento della sua emanazione e non postergati a quello dell’adozione dell’avviso della soprintendenza.
7.3. Sebbene riportato anche nell’impugnata inibizione all’avvio delle opere prot. n. 3597 del 26/2/2014, è erroneo rinvenire l’efficacia dell’autorizzazione paesaggistica nel parere della soprintendenza, divaricandone a tal momento la decorrenza rispetto all’emanazione del provvedimento regionale, con conseguente termine della validità dell’atto al 4 settembre 2013, data di compimento del quinquennio del parere n. 847 rilasciato dalla Soprintendenza per i beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria.
8. Va perciò disatteso l’assunto dell’A.DI.S.U. e della TLM Costruzioni S.r.l. ove riportano a tale data la scadenza dell’autorizzandone e non a quella antecedente del 29 luglio 2013 relativa al decorso dei quinquennio dal rilascio del provvedimento n. 6749 da parte della regione.
8.1. Ostano a siffatta conclusione, in aggiunta alle suesposte considerazioni sulla difformità del parere dal modulo procedimentale in atto nel regime transitorio dell’art. 159, D.Lgs. n. 42/2004, l’esclusiva devoluzione alla regione dell’accertamento sulla conformità dell’intervento proposto alle prescrizioni dei piani paesaggistici, rispetto al quale il parere del soprintendente opera “limitatamente alla compatibilità paesaggistica del progettato intervento … e … alla conformità dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico”: potestà da cui scaturiscono sia il remand alla stessa regione dell’onere di provvedere dopo il termine di quarantacinque giorni prescritto per l’emanazione del parere, sia posizione del soprintendente all’eventuale conferenza dei servizi indetta dalla regione ex art. 146, co. 9, che vi “partecipa o fa pervenire parere scritto”.
8.2. D’altra parte, nella stessa disciplina dell’art. 146, commi 4 e 5, D.Lgs. n. 42/2004 (cd. “Codice Urbani”), competente a pronunziarsi sull’istanza di autorizzazione paesaggistica rimane sempre la regione, nei cui confronti il parere (vincolante) del soprintendente è reso nel rispetto delle previsioni e delle prescrizioni del piano paesaggistico: assume perciò valenza di atto endoprocedimentale (qualificato alternativamente come esercizio di potere consultivo / espressione di un potere decisorio complesso – T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 04/10/2012, n. 1783) comunque inidoneo ad influire sugli effetti dell’autorizzazione da riportare in ogni caso al momento della sua emanazione.
8.3. Che sul dies a quo del quinquennio di efficacia dell’autorizzazione “… scaduto il quale l’esecuzione dei progettati lavori deve essere sottoposta a nuova autorizzazione”, non abbia alcun rilievo l’attività della sovrintendenza, in funzione sindacatoria o consultiva essa sia, è perciò giuridicamente ineccepibile sia nella disciplina transitoria dell’art. 159 che in quella “a regime” dell’art. 146 D.Lgs. n. 42/2004: tanto in completa assonanza con l’art. 117 cost. che ha devoluto, nel terzo comma, la materia del “governo del territorio” alla legislazione regionale in concorrenza con quella statale e ha riservato a quest’ultima, in via esclusiva la sola tutela dei “beni culturali”, nella lett. s) del secondo comma, unitamente a quella dell’ambiente e dell’ecosistema, senza alcun menzione della specifica materia riguardante il paesaggio.
9. Nei confronti dell’autorizzazione paesaggistica non è, conclusivamente, possibile individuare una data di efficacia diversa rispetto a quella del rilascio da parte della regione: il quinquennio di scadenza, maturato il quale la legge impone la ripresentazione del progetto, è quello del 29 luglio 2013, riferito alla D.D. n. 6749, e non quello del 4 settembre 2013, inerente al parere n. 847 della Soprintendenza per i beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria.
9.1. In difetto del necessario presupposto, non trova applicazione il triennio di proroga dell’efficacia delle autorizzazioni paesaggistiche, introdotto dall’emendamento all’art. 30, co. 3, L. n. 98/2013 di conversione del D.L. n. 69/2013, introdotto dall’art. 3-quater, co. 2, L. n. 112/2013, di conversione del D.L. n. 91/2013.
9.2. In quanto condizionata all’essere “in corso” – cioè non scaduta – l’autorizzazione paesaggistica a suo tempo rilasciata, la proroga era indissolubilmente legata alla vigenza della D.D. n. 6749, del 29 luglio 2008, irrimediabilmente scaduta, invece, con il maturare del 29 luglio 2013, di compimento del quinquennio non artificiosamente prorogabile al 4 settembre 2013: a tale data scadevano infatti i cinque anni dal rilascio del parere n. 847 della soprintendenza, configurato, nella prospettazione dei ricorrenti, alla stregua di una “condizione di efficacia” dell’autorizzazione, onde considerarne l’ulteriore corso al momento della proroga.
9.3. In disparte le considerazioni sopra svolte sull’irrilevanza del parere a condizionare l’efficacia dell’autorizzazione nel regime di controllo “tutorio” di legittimità vigente a tutto il 2009 in subjecta materia, va ribadito che al parere della soprintendenza, diversamente da quello della commissione edilizia che nella concessione ad aedificandum, si sostituiva ipso jure al provvedimento formale del sindaco (ex plurimis T.A.R. Veneto, 11 novembre 1978, n. 919), non è possibile attribuire rilevanza autonoma rispetto all’autorizzazione cui accede come necessario per la decorrenza del dies a quo dell’agere licere al richiedente in cui si sostanzia l’autorizzazione paesaggistica.
10. Anche se per completezza espositiva, è infine da precisare l’ininfluenza delle misure di semplificazione introdotte dal D.L. 21 giugno 2013 n. 69 (cd. “decreto del fare”) per anticipare il decorso delle proroga alla data del 21 agosto 2013, di entrata in vigore della legge di conversione n. 98 del 9 agosto 2013, come sostengono l’A.DI.S.U. e TLM Costruzioni S.r.l. onde renderne possibile l’applicazione all’autorizzazione paesaggistica regionale, con la scadenza protratta al 4 settembre 2013, di compimento del quinquennio dal rilascio del parere n. 847 dalla soprintendenza, considerato alla stregua di condizione di efficacia dell’autorizzazione.
10.1. Sia pure a modifica del testo dell’art. 30, co. 3 l. n. 98/2013, con l’aggiunta del triennio alle autorizzazioni paesaggistiche in corso, la proroga è stata introdotta dall’art. 3-quater co. 2 della L. n. 112/2013 di conversione del D.L. n. 91/2013 (cd. “valore cultura”), nel quale l’espressa applicazione alle “autorizzazioni paesaggistiche in corso di efficacia alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto” (9 ottobre 2013), impedisce irrimediabilmente di riportarne gli effetti alla disposizione emendata.
10.2. E’, a tal punto, evidente l’erroneità dell’avviso della Regione Umbria in data 17 febbraio 2014 che, sia pur criticando la formulazione dell’art. 30, co. 3 del decreto legge n. 69/2013, afferma che “la proroga di tre anni del termine delle autorizzazioni paesaggistiche … sia da riferirsi, in mancanza di ulteriori specificazioni o interpretazioni normative, alle autorizzazioni in corso di efficacia alla data di entrata in vigore della legge di conversione del d.l. n. 69/2013” e,, pertanto, ritiene “confermata la validità dell’autorizzazione rilasciata con la richiamata D.D. n. 6749 del 07.02.201 [rectius: del 29/07/2008] e attiva la relativa proroga del termine di tre anni”.
10.3. In aggiunta all’espresso intento del legislatore di limitare la decorrenza della proroga all’emanazione della L. n. 112/2013, la sua applicazione alle autorizzazioni scadute a tale data, come ritiene la regione considerando prorogabili quelle ancora efficaci alla data del 21 agosto 2013 di entrata in vigore della L. n. 98/2013 (di conversione del D.L. n. 69/2013) si porrebbe in insanabile contrato con il precetto d’irretroattività della legge, ferma restando la sua inutilità a coprire l’autorizzazione paesaggistica n. 6749 la cui efficacia era cessata dal 29 luglio 2013, essendo il più ampio termine del 4 settembre 2013, riferito al parere di compatibilità n. 847 della Soprintendenza per i beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria.
11. Analoga conclusione s’impone sotto il profilo del deficit motivazionale anche censurato sotto l’aspetto della violazione dell’art. 3, L. n. 241/1990 e dei principi dell’affidamento e della leale collaborazione in ragione della sola menzione, nel provvedimento impugnato della scadenza del quinquennio di efficacia dell’autorizzazione, nonostante sia intervenuto a circa sei mesi di distanza e allorché le opere di realizzazione della residenza per studenti stavano prendendo l’avvio.
11.1. Così come configurata dall’art. 146, D.Lgs. n. 42/2004, la scadenza dell’autorizzazione paesaggistica non richiede altra motivazione se non quella relativa al decorso del termine di efficacia, stante la possibilità della soprintendenza di valutare nuovamente, ed allo stato attuale, la compatibilità degli interventi proposti con le esigenze di tutela del paesaggio (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. II, 15 gennaio 2013, n. 33).
11.2. Per quanto attiene infine, al contrasto fra l’arresto dell’ulteriore corso delle opere e il comportamento della Sovrintendenza che avrebbe ingenerato un’aspettativa di dialogo in capo alla ricorrente, la stessa Sovrintendenza, con nota n. 6901 dell’8/4/2014 ha chiarito che il costante confronto con l’A.DI.S.U. si sarebbe limitato all’unico incontro con il R.U.P. in data 20 novembre 2012, sulle previsioni progettuali relativamente all’impatto paesaggistico: in quanto avvenuto durante il periodo di vigenza dell’autorizzazione, dal contatto non era possibile desumere alcuna aspettativa sul comportamento dell’amministrazione preposto alla tutela del vincolo dopo che l’autorizzazione paesaggistica era scaduta.
12. Il ricorso deve essere conclusivamente respinto, anche se le spese di giudizio devono essere evidentemente compensate per essere la controversia stata determinata anche dal talune imperfezioni provvedimentali e legislative.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria definitivamente pronunciando, respinge il ricorso.
Compensa fra le parti le spese del presente giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nelle camere di consiglio dei giorni 30 aprile 2014, 5 maggio 2014, con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente, Estensore
Stefano Fantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/05/2014

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 12/5/2014 n.253 proviene da Giustamm.

Pres., est. Alessandro Pagano
Comune di Napoli (Avv.ti Fabio Maria Ferrari, Giuseppe Dardo, Anna Pulcini) c. … (Avv.).

1. Ambiente e territorio – Beni culturali – Vincolo indiretto- Art. 45 D.Lgs. n. 42/2004 – Utilizzo P.zza del plebiscito a Napoli- Valutazione ampiamente discrezionale- Limite – Logicità, razionalità e proporzionalità dell’azione amministrativa – Motivazione congrua sull’impossibilità di scelte alternative meno onerose – Necessità- Sussiste

2. Ambiente e territorio – Beni culturali – Vincolo indiretto- Art. 45 D.Lgs. n. 42/2004 – P.A.- Compressione momentanea dei valori quali il decoro, la prospettiva complessiva e singola della monumentalità protetta – Appagamento dell’apicale valore della fruizione diretta del bene storico- Possibilità- Sussiste

1. Il vincolo di tutela indiretta disciplinato dall’art. 45 D.Lgs. n. 42/2004, volto a proteggere un bene culturale, può assumere il più vario contenuto, potendo prescrivere distanze, misure ed altre disposizioni, fra le quali pacificamente si ricomprende l’inedificabilità di certe aree o le altezze massime dei fabbricati da realizzare in prossimità del bene tutelato; data la valutazione ampiamente discrezionale di cui gode l’amministrazione, la stessa soggiace a precisi limiti, che si ispirano al concetto di logicità e razionalità dell’azione amministrativa e di proporzionalità, e deve fornire una motivazione nella quale sia espressa l’impossibilità di scelte alternative meno onerose per il privato gravato da vincolo indiretto. (Nel caso di specie, il TAR Campania, stante la peculiarità della controversia tra due P.A., ha ritenuto illegittimo il provvedimento con cui la Soprintendenza ha apposto vincolo indiretto ex art. 45 D.Lgs. n.42/2004 sull’area di P.zza del Plebiscito, in un ottica solo restrittiva e non maggiormente disponibile alla tutela delle esigenze comunali di “valorizzazione” e “fruizione pubblica” del bene, in carenza di un apparato motivazionale rigoroso, congruo e dettagliato, ed ha pertanto accolto il ricorso) (1)

2. In materia di tutela dei beni culturali, l’utilizzo pubblico e sociale dei beni culturali deve essere formalizzato ricercando un parametro che accanto alla vocazione estetico–conservativa, sia altresì direttamente funzionale alla Comunità, contribuendo attraverso l’utilizzo (civiliter), alla crescita, nelle formazioni sociali, della consapevolezza della propria coscienza storico–culturale sia come singoli cives, che come aggregato socio–culturale. Ne deriva che le prescrizioni limitative consentite dall’art. 45 D.Lgs nr. 42/2004 devono essere strutturate dall’ Amministrazione statale competente, in considerazione anche della compressione momentanea di alcuni valori quali il decoro, la prospettiva complessiva e singola della monumentalità protetta, ove tale temporanea limitazione, sia servente all’appagamento dell’apicale valore della fruizione diretta del bene storico. (Nel caso di specie, il TAR Campania ha stabilito che momentanee e non “dannose” restrizioni di prospettive o di visuale del bene culturale possono legittimamente considerarsi recessive, rispetto alle plusvalenti vocazioni di diretta fruizione dei luoghi, ed ha pertanto annullato il provvedimento di vincolo ex art. 45 D.Lgs. n.42/2004 sull’area di P.zza del Plebiscito)

— *** —

(1). cfr. T.A.R. Campania, sez. VIII, 24 aprile 2009, n. 2161.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3153 del 2013, proposto da: Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentato e difeso per legge dagli avv. Fabio Maria Ferrari, Giuseppe Dardo, Anna Pulcini, domiciliata in Napoli, piazza Municipio;

Direzione Regionale BBCCPP della Campania; Soprintendenza per i BBAAPPSSAAEE per Napoli e Provincia, Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali, in persona del rispettivo legale rappresentante p.t.
rappresentati e difesi per legge dall’Avvoc.ra Distrett.le dello Stato di Napoli, domiciliata in Napoli, via Diaz, 11;

del decreto n. 1737 ex art. 45 e segg. DLgs. nr. 42 del 22.1.04 emesso dal direttore regionale per i BBCCPP della Campania;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soprintendenza per i BBAAPPSSAAEE per Napoli e Provincia e di Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 maggio 2014 il dott. Alessandro Pagano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

–Letto il ricorso con il quale il Comune di Napoli contesta il provvedimento della Sopraintendenza ai Beni Culturali, appositivo del vincolo indiretto ex art. 45 del DLgs n. 42/2004 nella piazza del Plebiscito di Napoli;
–Esaminati i tre motivi con il quali si deduce la violazione di legge (art. 45 DLgs 42/2004; direttiva MIBAC 10.10.2012) e l’eccesso di potere, sotto molteplici profili concludendo per l’accoglimento;
–Viste le difese della amministrazione statale che conclude per la reiezione;
–Trattenuta la causa in decisione all’udienza dell’8 maggio 2014;

DIRITTO

1.- Il Tribunale giudica il ricorso fondato (nei limiti di cui infra).
Le parti, entrambe amministrazioni pubbliche, controvertono sull’ampiezza del vincolo indiretto che è stato apposto dalla competente Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici, ai sensi dell’art. 45 del DLgs. nr. 42/2004, sull’area denominata piazza del Plebiscito di Napoli.
E’ bene precisare che non vi è questione pertanto circa l’an, ma solo in relazione al quomodo del (palesemente dotato di autonoma valenza) vincolo indiretto ex art. 45 DLgs. n. 42/2004.
2.- In base alla norma richiamata (che introduce la Sezione III con le Altre forme di protezione):
Il Ministero ha facoltà di prescrivere le distanze, le misure e le altre norme dirette ad evitare che sia messa in pericolo l’integrità dei beni culturali immobili, ne sia danneggiata la prospettiva o la luce o ne siano alterate le condizioni di ambiente e di decoro. (c. 1)
(Segue il conclusivo secondo comma: “Le prescrizioni di cui al comma 1, adottate e notificate ai sensi degli articoli 46 e 47, sono immediatamente precettive. Gli enti pubblici territoriali interessati recepiscono le prescrizioni medesime nei regolamenti edilizi e negli strumenti urbanistici.”).
3.- Valga, ai fini del decidere, una breve esegesi della suddetta norma:
Come si apprende dalla lettura del primo comma, la disposizione mutua la struttura classica delle norme protettive di beni, leggibile nella duplice formula, costituzionalmente orientata, della materialità dell’offesa, nel senso della tangibile messa in pericolo ovvero della lesione effettiva di un bene. Deve trattarsi (e qui vi è il riferimento alla evidenza sulla realtà fenomenica) di una offesa reale o potenziale percepibile nel mondo esterno e dunque accertabile, misurabile secondo parametri compositi: con riferimento alla “messa in pericolo” quest’ultimo, nell’ottica indicata, deve essere inteso in senso oggettivo, come probabilità di danno futuro, e presentare dunque i caratteri della concretezza e della attualità.
3.1.- Ancora più nello specifico, è significativo il termine “danneggiamento” che nelle codificazioni (oltre al generalissimo richiamo all’art. 2043 C.C.) si rapporta, nel codice penale (art. 635 C.P.), alla condotta di chi “distrugge, disperde, rende inservibile” un bene. (Cfr., per una parziale analogia, l’art. 20 del DLgs nr. 42/2004; de futuro sulla conformazione penalistica del danneggiamento cfr., art. 2 L. 28 aprile 2014 nr. 67).
Si vuole, in altri termini, rimarcare la scelta legislativa di prescrizioni vincolanti per la protezione dei beni pubblici di interesse culturale con testuale riferimento ad eventi irreversibili: ciò significa, sotto altra visuale (propedeutica alla presente decisione), che tutto ciò che non distrugge, deteriora, rende inservibile, può (in tesi) rendersi non illegittimo, se ed in quanto inscrivibile nell’ottica massima, ispiratrice dell’intero codice dei Beni Culturali, e rintracciabile nel canone della fruizione diretta e della valorizzazione.
3.2.- Che tale sia, peraltro, la ratio ultima dell’intero complesso codicistico è agevole desumere dall’art. 1 del DLgs nr. 42/2004 ove, ponendosi i principi della materia, si afferma:
1. In attuazione dell’articolo 9 della Costituzione, la Repubblica tutela e valorizza il patrimonio culturale in coerenza con le attribuzioni di cui all’articolo 117 della Costituzione e secondo le disposizioni del presente codice.
2. La tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale concorrono a preservare la memoria della comunità nazionale e del suo territorio e a promuovere lo sviluppo della cultura.
3. Lo Stato, le regioni, le città metropolitane, le province e i comuni assicurano e sostengono la conservazione del patrimonio culturale e ne favoriscono la pubblica fruizione e la valorizzazione.
4. Gli altri soggetti pubblici, nello svolgimento della loro attività, assicurano la conservazione e la pubblica fruizione del loro patrimonio culturale.
5. I privati proprietari, possessori o detentori di beni appartenenti al patrimonio culturale, ivi compresi gli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti, sono tenuti a garantirne la conservazione.
6. Le attività concernenti la conservazione, la fruizione e la valorizzazione del patrimonio culturale indicate ai commi 3, 4 e 5 sono svolte in conformità alla normativa di tutela.
3.4.- Il ripetersi ritmico della dicotomia “valorizzazione” e “fruizione pubblica” lascia dunque intendere, ad avviso del Tribunale, che i poteri delle amministrazioni competenti devono esprimere la loro discrezionalità, di stampo eminentemente tecnico, in sintonia con tali concetti che non si appagano, conta sottolinearlo per la centralità del rilievo nella presente lite, della sola difesa (“statica”) dei beni stessi, da possibili deturpazioni.
A conferma di quanto sopra, si menzionano, nell’ambito del DLgs nr. 42/2004, esplicitamente gli articoli 6 (1. comma: La valorizzazione consiste nell’esercizio delle funzioni e nella disciplina delle attività dirette a promuovere la conoscenza del patrimonio culturale e ad assicurare le migliori condizioni di utilizzazione e fruizione pubblica del patrimonio stesso, anche da parte delle persone diversamente abili, al fine di promuovere lo sviluppo della cultura. Essa comprende anche la promozione ed il sostegno degli interventi di conservazione del patrimonio culturale. In riferimento al paesaggio, la valorizzazione comprende altresì la riqualificazione degli immobili e delle aree sottoposti a tutela compromessi o degradati, ovvero la realizzazione di nuovi valori paesaggistici coerenti ed integrati.) e soprattutto l’art. 7 ove si afferma: Il presente codice fissa i principi fondamentali in materia di valorizzazione del patrimonio culturale. Nel rispetto di tali principi le regioni esercitano la propria potestà legislativa.
Il Ministero, le regioni e gli altri enti pubblici territoriali perseguono il coordinamento, l’armonizzazione e l’integrazione delle attività di valorizzazione dei beni pubblici.
3.4.- L’importanza dei richiami svolti trascende la loro sola portata riepilogativa, in quanto serve soprattutto a chiarire in limine litis le linee ermeneutiche normative che questo giudicante assume quale parametro giuridico, idoneo a monitorare la legittimità del provvedimento impugnato.
Con l’ulteriore precisazione che la posizione giuridica azionata, in quanto propria del più rilevante ente territoriale, connota la controversia non nello schema classico della contesa fra ciò che è mio e ciò che è nostro (paradigma riscontrabile nella storicizzata contesa fra p.A. e privato), ma nella concorrenza di finalità pubblicistiche da perseguire, connotando lo stesso interesse legittimo di una sua ulteriore peculiarità differenziale in quanto alla generalizzante qualitas oppositiva si associa la titolarità pubblica, sicchè la sua compressione è legittima (si sottolinea) in limiti diversi e certamente più contenuti, in quanto perimetrati dalle finalità istituzionali assegnate all’ente pubblico territoriale e dunque nella considerazione degli equilibri fra funzioni essenziali che il legislatore individua. (L’ordinaria prescrittività, per contro, di marca tutta limitatrice in quanto esplicata nei confronti di interessi privati si coglie in maniera emblematica nella seguente massima: “Il vincolo di tutela indiretta disciplinato dall’art. 45 d.leg. n. 42/2004, volto a proteggere un bene culturale, può assumere il più vario contenuto, potendo prescrivere distanze, misure ed altre disposizioni, fra le quali pacificamente si ricomprende l’inedificabilità di certe aree o le altezze massime dei fabbricati da realizzare in prossimità del bene tutelato; data la valutazione ampiamente discrezionale di cui quivi gode l’amministrazione, la stessa soggiace a precisi limiti, che si ispirano al concetto di logicità e razionalità dell’azione amministrativa e di proporzionalità, e deve fornire una motivazione nella quale sia espressa l’impossibilità di scelte alternative meno onerose per il privato gravato da vincolo indiretto;”: T.a.r. Campania, sez. VIII, 24 aprile 2009, n. 2161);
4.- Nel merito, l’amministrazione comunale si duole che le prescrizioni vincolistiche ex art. 45 cit., predisposte dalla Soprintendenza, siano limitative dell’utilizzo della piazza stessa, nello specifico, per quanto attiene due punti controversi:
–l’utilizzo dello spazio antistante la Chiesa di S. Francesco da Paola, a fini della apposizione di sedie e tavolini per ristoro (“..per quanto riguarda la possibilità di posizione i tavolini e le sedie anche all’esterno del colonnato di San Francesco di Paola, non si ritiene possibile, tenuto conto della necessità di creare minori interferenze possibili con l’invaso della Piazza e i Monumenti che si affacciano sulla stessa”);
–in ordine agli spazi necessari per lo svolgimento di attività attrezzate nella piazza (“..un incremento della superficie delle zone da allestire comporterebbe un peso fisico in termini di eccesivo pubblico e/o di vere e proprie strutture che, anche se temporanee impatterebbero con il decoro complessivo della Piazza e non permetterebbero la lettura prospettica degli scorci più interessanti e storicamente riconoscibili dell’intero Sito”).
4.1.- Ad avviso del Tribunale (e nei limiti del giudizio che gli pertiene: cfr., in generale, CdS VI 14 agosto 2013 nr. 4174), coglie nel segno la complessiva censura, articolata dalla ricorrente che si duole dell’impostazione del provvedimento impugnato in ordine agli utilizzi di quegli spazi pubblici in un ottica solo restrittiva e non maggiormente disponibile ad una tutela che coniughi anche le esigenze espresse dalla amministrazione comunale. (Valga il riferimento alla relazione allegata al provvedimento impugnato ove si afferma: “Considerata la necessità di ripristinare l’equilibrio prospettico ed estetico e le originali visuali nei confronti della Piazza del Plebiscito, nel rispetto della sua storia, della sua morfologia e della sua posizione”; altresì al provvedimento gravato in cui si puntualizza che le limitazioni sono “dirette ad evitare che sia danneggiata la prospettiva e che siano alterate le condizioni di ambiente e di decoro..”).
4.2.- In argomento, il Tribunale osserva:
–Se la valorizzazione, come sopra ricordato, deve trascendere la mera difesa limitativa, è (addirittura) da affermare, in tesi, stante la sua caratura pubblica di ente esponenziale della comunità locale (primo elemento della scala gerarchica previsto in Costituzione ex art. 114 c. 1, connotato al massimo grado dal crisma della sussidiarietà ex art. 118 c. 1 Cost.) che il Comune di Napoli intenda ridurre la portata precettiva del vincolo indiretto al (solo) scopo di perseguire tale opera valorizzativa;
–Se alla caratura soggettiva del destinatario pubblico si aggiunge poi l’acquisito carattere funzionale che, in generale, i Beni Pubblici devono assumere nel contesto costituzionale ed europeo, si coglie appieno la portata inappagante della discrezionalità tecnica esplicata dalla amministrazione statale nel rapportare la tutela del decoro di quei luoghi storici soltanto a prescrizioni limitative.
Ciò in quanto l’utilizzo pubblico e sociale che i beni culturali sottendono, deve essere ora formalizzato ricercando un parametro che accanto alla vocazione (insopprimibile) estetico–conservativa (che la migliore dottrina fa risalire allo stesso impianto delle cc.dd. “Leggi Bottai”), sia altresì direttamente funzionalizzata alla Comunità, contribuendo attraverso l’utilizzo (civiliter), alla crescita, nelle formazioni sociali, della consapevolezza della propria coscienza storico–culturale sia come singoli cives, che come aggregato socio–culturale (in sinergia con gli interessi delle generazioni future);
–Funzionalità, sul piano della articolazione provvedimentale, che abbisogna della massima cura motivazionale da parte del decidente (Soprintendenza), specie allorquando come nel caso sub judice, la funzionalizzazione sia richiesta dalla amministrazione comunale rispetto a beni che (in disparte anche della loro storica culturalità) appaiono senz’altro anche “comuni”. (Come ha osservato, in generale, la Corte Suprema, Dalla applicazione diretta (“drittwirkung”) degli artt. 2, 9 e 42 Costituzione si ricava il principio della tutela della umana personalità e del suo corretto svolgimento nell’ambito dello Stato sociale, anche nell’ambito del “paesaggio”, con specifico riferimento non solo ai beni costituenti, per classificazione legislativa-codicistica, il demanio e il patrimonio oggetto della “proprietà” dello Stato ma anche riguardo a quei beni che, indipendentemente da una preventiva individuazione da parte del legislatore, per loro intrinseca natura o finalizzazione, risultino, sulla base di una compiuta interpretazione dell’intero sistema normativo, funzionali al perseguimento e al soddisfacimento degli interessi della collettività e che – per tale loro destinazione, appunto, alla realizzazione dello Stato sociale – devono ritenersi “comuni”, prescindendo dal titolo di proprietà, risultando così recessivo l’aspetto demaniale a fronte di quello della funzionalità del bene rispetto ad interessi della collettività. Cass. civ. SS.UU. sentenza 16 febbraio 2011 n. 3813; SS.UU. nr. 3665 14 febbraio 2011)
4.3.- L’ambito è di particolare delicatezza in quanto la relazione tecnica che il provvedimento allega quale sua parte integrante motivazionale, si sofferma a lungo e con varie concettualizzazioni sulla vocazione aggregativa della piazza in esame, icasticamente definita “nata per il potere ma poi di fatto divenuta la piazza del popolo” (pg. 1 della rel.) sicchè se tale sito “al di là del tempo, rappresenta un anello di congiunzione della storia della città evidenziando la continuità tra il passato il presente ed il futuro” può allora concludersi nel senso che le prescrizioni limitative consentite dall’art. 45 DLgs nr. 42/2004 debbano venir strutturate prevedendosi (quale ipotesi di lavoro) anche una compressione momentanea (e solo tale) di alcuni valori quali il decoro, la prospettiva complessiva e singola della monumentalità protetta, ove tale temporanea limitazione (e sempre, si ribadisce, che non sfoci in una “dannosità” concreta e tangibile), sia servente alla piena esplicazione del composito compito inscritto nella naturale funzionalità della piazza ad essere “vissuta” quale luogo diretto di cultura e coscienza storica, sicchè (si ribadisce) momentanee e non “dannose” restrizioni di prospettive o di visuale possono legittimamente considerarsi recessive, rispetto alle plusvalenti vocazioni di diretta fruizione espresse da quei luoghi.
Sotto tale aspetto non sembrano quindi cogliere nel segno le foto allegate dalla difesa erariale che mostrano l’occupazione degli spazi da parte di strutture ed altri materiali ostruenti la visuale dei monumenti: la parziale occlusione (se non comporta effetti dannosi stabili) è da ritenere, infatti, analoga per absurdum alle coperture che sugli stessi monumenti gravano in periodi di loro restauro.
Il punto dirimente è dunque affermare che quelle limitazioni alla leggibilità integrale del monumento da proteggere sono da vagliare come comparabili, tenuto conto dell’appagamento che rapportano all’apicale valore della fruizione diretta.
4.4.- Da ciò consegue che la discrezionalità tecnica della amministrazione statale va esplicata nel segno che la identificazione dei valori astratti indicati nell’art. 45 del dlgs. nr. 42/2004 debba poi attuarsi tenendo presente che:
–in termini generali, appartiene al notorio che le amministrazioni pubbliche, specie locali, non possano, in epoche quali quelle attuali connotate da crisi economica di portata planetaria, attendere pienamente a quell’impegnativo compito di valorizzazione summenzionata, non disponendo di risorse economiche proprie e congrue (da ultimo, sul contenimento delle spese di tutte le pp. AA., cfr., Decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66 –Misure urgenti per la competitivita’ e la giustizia sociale in Gazzetta Ufficiale n.95 del 24 aprile 2014);
–nello specifico, è parimenti notorio (e “fatto” in via immediata percepito da questo giudicante per la sua connotazione territoriale), che l’ottica limitativa, espressa nel provvedimento gravato, pur apprezzabile, non è in grado di sottrarre quei siti pubblici da un tendenziale ed inarrestabile degrado: con l’ulteriore criticità relativa alla circostanza se la “lettura prospettica” difesa, sia inerente al un paesaggio urbano integro, ovvero che lo sguardo rifugga per desolante incuria.
4.5.- Il tema conclusivo della presente vicenda non è pertanto valutare come preclusiva di ogni ulteriore richiesta quanto già l’amministrazione statale ha permesso (cfr., la parte conclusiva della memoria finale della Avv.ra erariale), ma domandarsi se quelle preclusioni, pur preso atto di quanto “concesso”, consentano o meno (vale ribadirlo) l’attività di valorizzazione che il Comune ha l’intento di perseguire.
La risposta negativa che l’amministrazione statale ha (implicitamente) fornito sul punto, non appaga in sintesi l’onere motivazionale che dovrebbe sorreggere il provvedimento de quo tenuto conto della caratura, ripetesi, del destinatario, in quanto amministrazione pubblica territoriale (id est, del suo peculiare interesse legittimo): onere della motivazione che, a sua volta, deve mappare il percorso della discrezionalità tecnica esplicata, da concretizzarsi (quest’ultima) nella ricerca ed enunciazione di parametri predefiniti cui rapportare la migliore soluzione di “buona amministrazione” (secondo il canone espresso dalla Carta di Nizza), conservativa, ma anche valorizzativa dei beni specifici, oggetto del provvedere.
In altri termini, l’esigenza garantistica che la motivazione esplica nella attuale democrazia amministrativa è effettiva (come è noto) solo se, oltre a concettualizzare quanto il soggetto decidente ha ritenuto sul piano giuridico congruo e legittimo, renda percepibile un rigoroso percorso logico di raffronto fra premesse concettuali “a priori” (quindi predeterminate, astratte e generali) e situazione concreta su cui quei parametri vanno concretamente ragguagliati.
Per non rendere solo autoreferenziale la sua valutazione, il centro decidente (nella specie, la Soprintendenza) deve, in ulteriori termini, nel caso di specie e pur in presenza di concetti opinabili quali “il decoro”, “le condizioni di ambiente”, “di luce”:
– fornire i presupposti da cui parte il suo ragionamento: puntuale ricognizione normativa (ex pluris, Legge 7 aprile 2014, n. 56 Disposizioni sulle città metropolitane, sulle province, sulle unioni e fusioni di comuni in Gazzetta Ufficiale n. 81 del 7 aprile 2014);
– modulare il potere sulla scorta delle esperienze formalizzate dell’utilizzo degli spazi culturali in altre regioni o nazioni dell’Unione Europea nonchè delle eventuali linee guida o altri referenti legali o convenzionali specie in tema di sostenibilità
–confermare, nella indagine specifica della fattispecie in esame, tali parametri ovvero motivatamente discostarsene (sempre) nel caso concreto, ispirandosi, comunque, secondo i dettami del Codice ex DLgs nr. 42/2004, non solo però alla mera conservazione, ma anche (come più volte sottolineato) alla diretta fruizione e valorizzazione dei beni in evidenza.
(Sul rilievo presso la generalità delle Corti dei parametri esterni di giudizio per il governo del caso concreto, sia sotto forma di richiamo alle leggi scientifiche di copertura nel giudizio penale, ovvero alle “tabelle” liquidative nel giudizio civile di risarcimento danni, cfr., rispettivamente, Cass. pen. SS.UU. sentenza 10 luglio 2002 n 30338, Franzese; Corte di Cassazione – sezione III civile – sentenza 23 gennaio 2014 – n. 1361, c.d. sentenza Scarano. Nel diritto amministrativo, cfr., Consiglio di Stato – sezione V – decisione 05 marzo 2001 n. 1247 ove si afferma: “..IV) L’applicazione delle tecniche imposta dalle norme si manifesta in modalità differenziate. La prima, e più semplice, è quella in cui la conoscenza specialistica è suscettibile di tradursi in una legge scientifica universale, caratterizzata dal requisito della certezza, nei limiti connaturati alle basi epistemologiche di ogni conoscenza. In tale eventualità, l’applicazione delle regole richiamate dalla norma giuridica sfocia nel compimento di un accertamento tecnico, la cui cognizione da parte del giudice non dovrebbe incontrare eccessive restrizioni, nemmeno secondo la tesi più tradizionale. V) La seconda ipotesi riguarda le fattispecie in cui l’applicazione della tecnica è svolta allo scopo di compiere valutazioni od apprezzamenti non assistiti dalla nota della certezza, o quanto meno da quella elevata probabilità, prossima alla certezza, tipica delle moderne scienze causalistiche. In tale eventualità, il supporto tecnico del giudizio mira a concretizzare il contenuto di concetti giuridici indeterminati, od elastici, costruiti attraverso il riferimento a nozioni ricavate direttamente dalla scienza o dalla tecnica.”)
5.- Concludendo, il ricorso va accolto per il profilo di eccesso di potere unitariamente desumibile dai motivi articolati.
In sintesi: l’amministrazione statale provvederà a rieditare il suo potere (per regola generale, inesauribile in casi quali quello in esame) dando il massimo risalto alle istanze della amministrazione comunale sia accogliendole sia denegandole, fornendo in tutte le evenienze un circuito motivazionale che, avendo di mira sia la conservazione che (soprattutto) la valorizzazione anche nella forma della fruizione diretta, esponga il percorso logico–giuridico seguito rendendo percepibile il riferimento a criteri oggettivi “di partenza”, ancorchè elastici od opinabili, con approdo ad una soluzione strettamente inferita dai quei parametri valutativi adottati.
Ferma l’impostazione generale, l’annullamento colpisce solo la parte del provvedimento relativo ai due aspetti contestati (relativo allo spazio antistante l’emiciclo della chiesa e quello necessario per le manifestazioni).
6.- Stante la particolarità della questione, le spese di causa possono interamente compensarsi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima) pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo ACCOGLIE come da motivazione e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato nei limiti indicati, fatti salvi i successivi provvedimenti della p.A. .
Compensa spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pagano, Presidente, Estensore
Fabio Donadono, Consigliere
Diana Caminiti, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/05/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 12/5/2014 n.2604 proviene da Giustamm.

Pres. Mastrocola, est. Russo
Smart Project srl (Avv.ti Mario Sanino e Giuseppe Russo) c. Comune di Aversa (Avv.ti Antonio Lamberti e Alessandro Lipani) e Ministero dell’Interno – Prefettura di Napoli (n.c.).
Smart Project srl (Avv.ti Mario Sanino e Giuseppe Russo) c. Comune di Aversa (Avv. Antonio Lamberti), Ministero dell’Interno (Avvocatura Distrettuale dello Stato) e Provincia di Caserta, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale delle Opere Pubbliche Campania – Molise (n.c.)

1. Contratti della P.A. – Risoluzione del contratto – Impugnazione – Legittimazione attiva della ditta non aggiudicataria ma esecutrice del contratto – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Provvedimento di risoluzione del contratto – Presupposto – Informativa antimafia dichiarata illegittima dal Consiglio di Stato – Conseguenza – Illegittimità.

3. Contratti della P.A. – Provvedimento di risoluzione del contratto – Motivato sulla scorta di una informativa antimafia tipica dichiarata illegittima dal Consiglio di Stato – Azione risarcitoria – Mancanza di colpa imputabile della P.A. – Ragioni – Carattere vincolante dell’informativa.

4. Giurisdizione e competenza – Domanda riconvenzionale contrapposta ad un’azione risarcitoria – Oggetto – Pagamento di canoni non versati da gestione di servizio pubblico locale – Giurisdizione dell’A.G.O. – Sussiste.

1. In materia di contratti pubblici, nel caso di impugnazione del provvedimento di risoluzione del contratto per l’affidamento del servizio di gestione delle aree di sosta, sussiste la legittimazione attiva della ditta che, pur non essendo aggiudicataria e pur non essendo firmataria della concessione, è stata indicata dal consorzio aggiudicatario quale esecutrice del contratto e in tale veste ha svolto le relative attività. (Nella specie il TAR ha giudicato altresì irrilevante l’intervenuta esclusione della ditta dal consorzio, circostanza incidente sulla possibilità di reintegro in forma specifica ma giammai sulla domanda impugnatoria e su quella volta ad ottenere il risarcimento dei danni per equivalente)

2. Deve ritenersi illegittimo, e va annullato, il provvedimento di risoluzione del contratto d’appalto motivato sulla scorta di un’informativa antimafia giudicata illegittima e annullata dal Consiglio di Stato, laddove quest’ultima costituisce l’unico presupposto del provvedimento di risoluzione del contratto.

3. In materia di appalti pubblici, nel caso in cui il TAR dichiari illegittimo e annulli il provvedimento di risoluzione del contratto d’appalto motivato sulla scorta di un’informativa antimafia a sua volta dichiarata illegittima dal Consiglio di Stato, la domanda risarcitoria volta al ristoro dei danni subiti per l’illegittima risoluzione deve essere respinta per mancanza di colpa imputabile della P.A., laddove al momento di adottare il provvedimento di risoluzione, la presupposta informativa antimafia era ancora efficace e in quanto tale vincolante per la stazione appaltante. (Nella specie il TAR ha ritenuto di escludere un giudizio di colpevolezza dell’autorità prefettizia stante la delicatezza e la difficoltà delle questioni da affrontare in materia di informativa antimafia)

4. Deve ritenersi inammissibile la domanda riconvenzionale proposta nel corso di un giudizio per risarcimento danni, volta ad ottenere il pagamento di somme a titolo di canoni di concessione non versati, in quanto sulle domande concernenti le indennità, i canoni e gli altri corrispettivi nella categoria dei servizi pubblici locali, deve ritenersi sussistente la giurisdizione del Giudice Ordinario. (1)

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(1) Cass. SS.UU. 20/11/2007 n. 24012

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1557 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Smart Project S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Sanino e Giuseppe Russo, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, alla via Cesario Console, n.3;

Comune di Aversa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonio Lamberti ed Alessandro Lipani, con domicilio eletto da ultimo in Napoli alla via San Pasquale a Chiaia, n.55;
Ministero dell’Interno – Prefettura di Napoli, n.c.;

sul ricorso numero di registro generale 4176 del 2012, proposto da:
Smart Project S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Sanino e Giuseppe Russo, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, alla via Cesario Console, n.3;

Comune di Aversa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Lamberti, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli alla via San Pasquale a Chiaia, n.55;
Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la quale è domiciliato in Napoli, alla via Diaz, n.11;
Provincia di Caserta, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania – Molise, n.c.;

quanto al ricorso n. 1557 del 2012:
– della delibera di G.M. n. 99 dell’1.3.2012 e della determinazione dirigenziale n. 53 del 6.3.2012, con cui il Comune di Aversa ha confermato la risoluzione del contratto rep. n. 7597 del 22.7.2009, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di gestion
– della informativa del Prefetto di Napoli prot. n. I/12382/Area I/O.S.P. del 19.1.2012 resa nei confronti del Consorzio Urbania Vivere la città;
quanto al ricorso n. 4176 del 2012:
– della delibera di G.M. n. 295 del 13.7.2012 e della determinazione dirigenziale n. 136 del 18.7.2012, con cui il Comuni di Aversa ha nuovamente confermato la risoluzione del suddetto contratto;
– informativa del Prefetto di Caserta prot. n. 183/12.B.16/ANT/AREA del 22.6.2012 resa nei confronti del Consorzio Icaro – Consorzio Cooperative Sociali Onlus;
e per ottenere il risarcimento dei danni in forma specifica o per equivalente.

Visti i ricorsi, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Aversa e del Ministero dell’Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 aprile 2014 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Smart Project S.r.l. ha premesso:
– di svolgere il servizio di gestione delle aree di sosta a pagamento e della rimozione forzata, blocco e custodia dei veicoli in sosta vietata nel Comune di Aversa, affidato con contratto rep. n. 7597 del 22.7.2009, avente durata quinquennale, quale impr
– di aver già impugnato davanti a questo T.A.R., con ricorso R.G. n. 4634/2011, il provvedimento interdittivo antimafia prot. n. I/32252/Area 1^/Ter/O.S.P. del 31 maggio 2011, adottato nei suoi confronti dal Prefetto di Napoli, ed il connesso atto emesso
– che, a seguito di altra informativa del Prefetto di Napoli prot. n. I/12382/Area I/O.S.P. del 19.1.2012 resa nei confronti del Consorzio Urbania Vivere la città, con della delibera di G.M. n. 99 dell’1.3.2012 e determinazione dirigenziale n. 53 del 6.3.
Avverso questi ultimi provvedimenti amministrativi la società Smart Project ha proposto il ricorso individuato in epigrafe con il n. di R.G. 1557/2012, con cui ha dedotto, con quattro motivi di diritto, i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.
Oltre alla domanda di annullamento l’instante ha contestualmente proposto azione volta ad ottenere il risarcimento dei danni in forma specifica o per equivalente.
In tale giudizio si è costituito il solo Comune di Aversa, con memoria in cui ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso, per asserito difetto di legittimazione attiva, ed ha comunque concluso con richiesta di reiezione anche nel merito per l’infondatezza delle censure formulate ex adverso.
Con motivi aggiunti depositati il 18.10.2012 la ricorrente ha insistito nelle proprie domande anche sulla base delle sentenze n. 3891-3892 del 18.9.2012 con cui questo T.A.R. ha accolto i ricorsi proposti dal Consorzio Urbania avverso la già citata informativa prefettizia emessa il 19.1.2012 (nonché avverso i conseguenti atti risolutivi di altri rapporti contrattuali emessi dal Comune di Torre del Greco e dal Comune di Meta).
Con l’altro ricorso indicato in epigrafe con il n. di R.G. 4176/2012, la Smart Project ha impugnato, sulla base di doglianze analoghe a quelle già prospettate, la delibera di G.M. n. 295 del 13.7.2012 e la determinazione dirigenziale n. 136 del 18.7.2012, con cui il Comune di Aversa ha nuovamente confermato la risoluzione del suddetto contratto sulla base dell’informativa antimafia emessa dal Prefetto di Caserta nei confronti del Consorzio Icaro – Consorzio Cooperative Sociali Onlus.
Anche con tale secondo ricorso è stata reiterata l’azione risarcitoria.
Si è altresì costituito in resistenza il Comune di Aversa il quale, oltre a sviluppare argomentazioni difensive simili a quelle fatte valere con riguardo al precedente ricorso, ha formulato domanda riconvenzionale diretta ad ottenere la condanna della Smart Project al pagamento della somma di € 288.713,00 per canoni di concessione non versati, oltre ad interessi e rivalutazione.
Ha resistito in giudizio anche il Ministero dell’Interno attraverso il patrocinio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato.
Nell’ambito del ricorso R.G. n. 4176/2012 la ricorrente ha proposto due serie di motivi aggiunti – depositati, rispettivamente, il 19.3.2013 e il 22.4.2013.
Coi primi motivi aggiunti ha tratto argomenti favorevoli alla propria prospettazione sia dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, n. 4208 del 23.7.2012 – con cui è stato accolto l’appello da lei interposto avverso la sentenza n. 6004/2011 (con cui questa Sezione aveva respinto il già citato ricorso R.G. n. 4634/2011) e, per l’effetto, sono stati annullati gli atti impugnati in primo grado – sia dalla sentenza n. 900 del 14.2.2013 con cui questo T.A.R. ha accolto il ricorso azionato dal Consorzio Icaro ed annullato l’interdittiva antimafia emessa nei confronti di quest’ultimo.
Coi secondi motivi aggiunti ha insistito nella domanda di annullamento dei gravati atti ed ha precisato la domanda risarcitoria per equivalente, quantificando le varie voci di danno complessivamente in € 595.443,73, oltre interessi e rivalutazione.
Le parti hanno depositato memorie difensive e documenti a sostegno delle rispettive richieste.
Alla pubblica udienza del 30 aprile 2014, uditi i difensori presenti, come da verbale, le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, va disposta la riunione dei due ricorsi in epigrafe, ai sensi dell’art.70 c.p.a., stante la stretta connessione oggettiva e soggettiva, che ne consiglia la decisione con un’unica sentenza.
2. Va poi disattesa l’eccezione di inammissibilità, per difetto di legittimazione passiva, sollevata dal Comune di Aversa in entrambe le cause, già scrutinata sfavorevolmente da questa Sezione in altro giudizio tra le stesse parti (cfr. sentenza 22.12.2011, n. 6004), sulla base di argomentazioni condivise anche da questo Collegio. Va pertanto ribadito che la Smart Project S.r.l., ancorchè non aggiudicataria della gara e non firmataria della convenzione stipulata con l’amministrazione comunale dall’A.T.I. costituita dal Consorzio Urbania Vivere la città e da Icaro Consorzio di Cooperative sociali, è stata indicata quale esecutrice del contratto (all’art. 2) ed in tale veste ha svolto le relative attività fino al 30.7.2012, data in cui è cessato anticipatamente il servizio (rispetto alla scadenza naturale del 22.7.2014) per effetto degli atti risolutivi gravati in questa sede, adottati dall’ente locale a seguito delle interdittive antimafia emesse dai Prefetti di Napoli e di Caserta, i cui estremi sono stati specificati nell’epigrafe della presente decisione. Non v’è dubbio, infatti, che la suindicata qualità attribuisce all’instante una posizione differenziata e qualificata, palesando altresì un interesse attuale alla caducazione degli atti lesivi, per cui sussistono le condizioni che l’abilitano all’azione proposta. Né è idonea a far venir meno la legittimazione ad agire l’intervenuta esclusione dell’impresa ricorrente dal Consorzio Urbania, trattandosi di circostanza che non elimina la posizione legittimante sopra evidenziata, potendo al più incidere sulla pretesa a essere reintegrata in forma specifica attraverso la prosecuzione del rapporto instaurato con l’amministrazione comunale ma giammai sulla domanda impugnatoria e su quella diretta ad ottenere il risarcimento per equivalente dei danni asseritamente subiti.
3. Sempre in rito, va dichiarata l’improcedibilità, per sopravvenuto difetto d’interesse, del primo ricorso R.G. n. 1557/2012.
Invero, come si è descritto nella narrativa in fatto, l’atto risolutivo del rapporto del 6.3.2012 è stato confermato e sostituito con la nuova determina di identico contenuto adottata il 18.7.2012, gravata con il secondo ricorso R.G. n. 4176/2012, sul quale dunque si concentra l’interesse della ricorrente, tenuto peraltro conto del fatto che, come si è detto, la cessazione del servizio è stata procrastinata al 30.7.2012, per cui alcun danno, neanche ai fini risarcitori, è configurabile nel periodo precedente al suindicato termine finale.
4. Passando al merito della controversia, come sopra delimitata, la domanda impugnatoria è fondata.
Come si è anticipato nella parte in fatto, le tre informative antimafia – che hanno colpito, in ordine cronologico, la Smart Project, il Consorzio Urbania ed il Consorzio Icaro – sono state tutte reputate illegittime ed annullate, rispettivamente, con la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione III, n. 4208 del 23.7.2012 – con cui è stato accolto l’appello interposto avverso la sentenza n. 6004/2011 di questo T.A.R. – e con le sentenze nn. 3890-3891 del 18.9.2012 e n. 900 del 14.2.2013 di questa Sezione. Pertanto, considerato che la delibera di G.M. n. 295 del 13.7.2012 e la determinazione dirigenziale n. 136 del 18.7.2012 sono state emesse dal Comune di Aversa sulla base delle suddette informative e, da ultimo, a seguito di quella del Prefetto di Caserta datata 22.6.2012, non v’è dubbio che i vizi di legittimità censurati in sede giurisdizionale si trasmettono in via derivata sui conseguenti provvedimenti comunali adottati sull’unico presupposto della controindicazione antimafia dei soggetti segnalati.
5. La domanda risarcitoria, invece, va respinta.
In punto di fatto va precisato che, al momento dell’adozione dei citati provvedimenti comunali non era stata ancora pronunciata nessuna delle tre sentenze suindicate – atteso che la prima in ordine temporale, ossia la n. 4208/2012 del Consiglio di Stato, come si è già detto, è stata pubblicata il 23.7.2012 – per cui, alla data dell’adozione degli atti da parte dell’ente locale, risultavano pienamente e contestualmente efficaci le misure antimafia riguardanti le tre imprese coinvolte ed ancora esecutiva la pronuncia di prime cure di questo T.A.R. con cui era stato inizialmente rigettato il ricorso (R.G. n. 4634/2011) proposto dalla Smart Project.
Deve poi chiarirsi che se è vero che la prima e la terza segnalazione prefettizia sono da annoverare alla categoria della cd. informativa supplementare o atipica (emessa, come nella fattispecie in esame, ex art. 1 septies del d. l. n. 629 del 6 settembre 1982, convertito nella legge 12 ottobre 1982, n. 726, aggiunto dall’art. 2 della legge 15 novembre 1988, n. 486) – la quale, come chiarito dalla giurisprudenza, anche di questa Sezione (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sezione I, 7.7.2011 n. 3622 e 28.2.2005 n. 1319; Consiglio di Stato, Sezione VI, 28.4.2010 n. 2441 e 11 dicembre 2009 n. 7777), lascia all’amministrazione destinataria una sia pur limitata potestà discrezionale di valutare le informazioni ricevute – la seconda informativa (emessa nei confronti del Consorzio Urbania) va qualificata come informativa cd. tipica (resa in base all’art. 4 del d. lgs. n. 490 del 1994 ed all’art. 10 del d.P.R. n. 252 del 1998), la quale ha carattere vincolante per le stazioni appaltanti ed automatica efficacia interdittiva in ordine alla capacità della pubblica amministrazione a negoziare con il soggetto interessato.
Le considerazioni che precedono consentono di escludere, nella fattispecie, la presenza dell’elemento soggettivo della responsabilità civile. Sul punto il Collegio condivide la soluzione già raggiunta da questa Sezione con le sentenze n. 3890-3891 del 18.9.2012 (pronunciata in merito ai ricorsi proposti dal Consorzio Urbania avverso la già citata informativa prefettizia emessa il 19.1.2012 nonché avverso i conseguenti atti risolutivi di rapporti contrattuali emessi dal Comune di Torre del Greco e dal Comune di Meta).) e n. 4893 del 4.12.2012 (circa i ricorsi riuniti n. 2172/2012 e n. 2348/2012 proposti dalla stessa Smart Project avverso l’informativa prefettizia e gli atti risolutivi di altri rapporti contrattuali adottati dai Comuni di Afragola e di Grumo Nevano). Nella prima decisione richiamata si è rilevato che le emergenze processuali deponevano nel senso della “mancanza di colpa imputabile” sia in capo all’autorità statale che a quella comunale destinataria delle informative, cui è ascrivibile “l’errore scusabile scaturente sia dalle oscillazioni giurisprudenziali in tema di trasmissibilità delle controindicazioni antimafia tra imprese consorziate e consorzi, sia della significativa complessità del fatto, connotato da profili indiziari, desunti dalla sussistenza di vari collegamenti societari, intricati e di non agevole decifrazione (cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, 7 ottobre 2008 n. 4812).”. Nella seconda si è analogamente osservato che “è da escludere un giudizio di colpevolezza dell’autorità prefettizia, in quanto vanno considerate la difficoltà e la complessità delle questioni da affrontare nell’esercizio della funzione amministrativa di merito, che nella specie implica accertamenti e verifiche delicate ed insidiose di una realtà sfuggente. Peraltro l’interdittiva impugnata è stata adottata prima della decisione giudiziale di annullamento della informativa atipica, che aveva passato indenne il vaglio giudiziale di primo grado”.
Le considerazioni appena svolte vanno ribadite anche nel presente giudizio, per cui deve disporsi il rigetto della domanda risarcitoria.
6. La domanda riconvenzionale proposta dal Comune di Aversa, diretta ad ottenere la condanna della Smart Project al pagamento della somma di € 288.713,00 per canoni di concessione non versati, oltre interessi e rivalutazione, è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Invero, premesso l’inquadramento della fattispecie nella categoria della concessione di servizio pubblico locale, sussiste la giurisdizione dell’A.G.O., venendo in rilievo una domanda concernente “indennità, canoni ed altri corrispettivi” dovuti dal concessionario, secondo quanto già statuito dall’art. 5 l. n. 1034/1971 ed ora dall’art. 133, comma 1, lett. c, cod. proc. amm. (cfr. Cassazione, Sezioni Unite, 20 novembre 2007, n. 24012).
7..Quanto al governo delle spese, sussistono giusti e particolari motivi, in virtù della delicatezza e della complessità della vicenda contenziosa, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio, fatto salvo il contributo unificato versato per entrambi i ricorsi, che va posto in solido a carico del Comune di Aversa e del Ministero dell’Interno.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando, previa riunione, sui ricorsi in epigrafe, così statuisce:
– dichiara improcedibile il ricorso R.G. n. 1557/2012;
– accoglie la domanda impugnatoria proposta da Smart Project S.r.l. col ricorso R.G. n. 4176/2012 e, per l’effetto, annulla gli atti con lo stesso impugnati;
– respinge la domanda risarcitoria azionata dalla stessa società;
– dichiara inammissibile la domanda riconvenzionale introdotta dal Comune di Aversa;
– compensa le spese di giudizio e gli onorari;
– condanna in solido il Comune di Aversa ed il Ministero dell’Interno a rimborsare alla società ricorrente il contributo unificato versato per entrambi i ricorsi;
– ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 30 aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore
Rosalba Giansante, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/05/2014

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