Pres. Caringella – Est. Amicuzzi
Canini Tiziano e eredi (Avv.ti G. Frisoni, M. Gessaroli) c/ Comune di Rimini (Avv. W.M. Bernardi)

sul diritto del pubblico dipendente al corrispettivo per l’espletamento di mansioni superiori svolte

Pubblico impiego – Mansioni superiori – Svolgimento di fatto – Prima del d.lgs. 29/93 – Differenze retributive – Inapplicabilità – Ragioni – Trattamento economico – Diritto soggettivo – Esclusione

Non è retribuibile lo svolgimento di mansioni correlative alla qualifica superiore a quella rivestita, con riguardo a situazioni anteriori all’entrata in vigore dell’art. 56 del d. lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, nel testo introdotto con il d. lgs. 29 ottobre 1998, n. 387: a tal fine non può essere utilmente richiamato l’art. 2126 cod. civ., né può assumere valore di regola l’art. 36 della Costituzione, in quanto il principio di adeguatezza della retribuzione alla quantità e qualità del lavoro prestato non comporta, in materia di pubblico impiego, che il dipendente possa vantare un diritto soggettivo al trattamento economico connesso alle mansioni superiori che abbia temporaneamente svolto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7933 del 1999, proposto da:

Canini Tiziano, nonché, nella qualità di eredi del suddetto, da Briani Rosa Anna, Canini Teresa e Canini Leonardo, rappresentati e difesi dagli avv. Gianni Frisoni e Massimiliano Gessaroli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Domenico Concetti, in Roma, piazza Martiri di Belfiore, n. 2/C;

Comune di Rimini, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Wilma Marina Bernardi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Teresa Barbantini in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14;

della sentenza del T.A.R. Emilia-Romagna – Bologna, Sezione I, n. 00293/1999, resa tra le parti, di reiezione del ricorso proposto per il conseguimento di differenze retributive per mansioni superiori.

Inoltre per la declaratoria, ex art. 36 della Costituzione ed ex art. 2126 o 2041 del c.c., del diritto alle differenze retributive per le mansioni superiori svolte, corrispondenti a quelle della VII o VIII qualifica funzionale, per il periodo dal 1.9.1977 al 2.1.1995, o per quello diverso ritenuto di giustizia;

per la condanna del Comune di Rimini al pagamento di dette differenze retributive, oltre ad interessi e rivalutazione, nonché alla regolarizzazione previdenziale;

infine, in subordine, per la riforma della impugnata sentenza nella parte in cui dispone la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del primo grado di giudizio;

Visti il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rimini;

Vista la memoria prodotta dagli aventi causa dalla parte ricorrente a sostegno delle proprie difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2010 il Cons. Antonio Amicuzzi e udito per la parte resistente l’avvocato Barbantini, per delega dell’Avv. Bernardi;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al T.A.R. dell’Emilia Romagna il sig. Tiziano Canini ha chiesto la condanna del Comune di Rimini al pagamento delle differenze retributive maturate dall1.9.1977 per lo svolgimento di mansioni superiori (Direttore Segretario del Palazzetto dello Sport) rispetto alla qualifica giuridica di inquadramento, oltre ad interessi e rivalutazione.

Detto Tribunale ha respinto il ricorso nell’assunto che la questione della rilevanza delle mansioni superiori svolte di fatto può porsi solo quando attengano alla qualifica immediatamente superiore a quella rivestita dal dipendente ed era quindi infondata la pretesa di riconoscimento economico relativa a mansioni di VI qualifica (nella cui declaratoria rientrano le mansioni svolte dal sig. Canini) per il periodo in cui questi rivestiva la IV qualifica; inoltre nell’assunto che, con riguardo alla istituzione di una figura di VII qualifica funzionale (in sede di determinazione, nell’anno 1989, della nuova Pianta Organica), mancava qualsiasi provvedimento formale di incarico del Consiglio comunale. Infine ha considerato detto Giudice che nell’ambito del pubblico impiego non è applicabile l’art. 2126 del c.c. ed è preclusa l’automatica attribuzione di effetti allo svolgimento di mansioni superiori.

Con il ricorso in appello in esame il dipendente in epigrafe indicato ha chiesto l’annullamento di detta sentenza, la declaratoria e la condanna in epigrafe indicati deducendo i seguenti motivi:

1.- Dal raffronto delle funzioni assegnate al Direttore Segretario del Palazzetto dello Sport con i compiti previsti dal D.P.R. n. 347/1983 si evince che l’appellante ha svolto mansioni non inferiori a quelle di VII livello.

2.- L’istituzione nell’anno 1989 del posto di settima qualifica funzionale “istruttore giuridico amministrativo” conferma dette considerazioni, essendo state previste per essa figura mansioni uguali a quelle effettuate dall’appellante nel corso della sua utilizzazione quale Direttore Segretario del Palazzetto dello Sport. Il provvedimento formale di incarico era inutile perché il ricorrente già ricopriva e svolgeva le funzioni previste per il posto istituito.

3.- Per quel che riguarda il periodo dall’1.9.1977 al 31.12.1982, in cui l’appellante era formalmente inquadrato nella IV qualifica funzionale, l’art. 41 del Regolamento del personale del Comune di Rimini deve essere inteso nel senso che nella medesima unità organizzativa dove si verifica la carenza deve essere di volta in volta reperito il dipendente di livello inferiore in concreto utilizzabile.

4.- La sentenza ha ignorato gli artt. 40 e 41 del Regolamento citato ed erroneamente affermato che il pubblico impiegato potrebbe sottrarsi al conferimento di mansioni superiori.

5.- Il posto di VII livello instituito nell’anno 1989 è rimasto formalmente vacante fino al pensionamento dell’appellante e per il periodo pregresso la prescrizione non si è mai compiuta.

6.- Il principio della retribuibilità delle mansioni superiori svolte di fatto trova titolo e ragione sia nell’art. 36 della Costituzione che nell’art. 2126 del c.c..

Nel caso di specie non è ravvisabile la illiceità prevista dall’art. 1343 del c.c..

Il posto sul quale l’appellante ha svolto le mansioni superiori è sempre rimasto formalmente vacante e non era quindi necessario coprirlo.

7.- L’art. 56 del d. lgs. n. 29/93 nel testo introdotto dal d. lgs. n. 80/98 è stato modificato dal Governo nell’intento di lasciare alla giurisprudenza la valutazione se sorga o meno il diritto a retribuzione in caso di svolgimento di mansioni superiori.

8.- Stanti gli esistenti contrasti giurisprudenziali in materia e la circostanza che l’appellante ha svolto per anni un lavoro più complesso di quello dovuto, è censurabile la condanna alle spese disposta in primo grado.

Con atto depositato il 10.2.2000 si è costituito in giudizio il Comune di Rimini, che ha dedotto la infondatezza dell’appello, concludendo per la reiezione.

Con memoria depositata il 10.12.2010 si sono costituiti in giudizio gli eredi dell’appellante in epigrafe indicati, che hanno ribadito tesi e richieste.

Alla pubblica udienza del 21.12.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza dell’avvocato della parte resistente, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in appello, in epigrafe specificato, il sig. Tiziano Canini ha chiesto l’annullamento della sentenza del T.A.R. Emilia-Romagna – Bologna, Sezione I, n. 00293/1999, resa tra le parti, di reiezione del ricorso proposto per il pagamento di differenze retributive per mansioni superiori. Inoltre ha chiesto la declaratoria, ex art. 36 della Costituzione ed ex art. 2126 o 2041 del c.c., del diritto alle differenze retributive per le mansioni superiori svolte, corrispondenti a quelle della VII o VIII qualifica funzionale (per il periodo dal 1.9.1977 al 2.1.19995, o per quello diverso ritenuto di giustizia) e la condanna del Comune di Rimini al pagamento di dette differenze retributive, oltre ad interessi e rivalutazione, nonché alla regolarizzazione previdenziale. In subordine ha chiesto la riforma della impugnata sentenza nella parte in cui dispone la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del primo grado di giudizio.

2.1.- Con un primo, complesso, ordine di motivazioni di appello è stato dedotto che dal raffronto delle funzioni assegnate al Direttore Segretario del Palazzetto dello Sport con i compiti previsti dal D.P.R. n. 347/1983 si evincerebbe che l’appellante aveva svolto mansioni non inferiori a quelle di VII livello, considerato che mancava un superiore gerarchico e che collaborava direttamente con l’Assessore (alcuni di essi compiti corrisponderebbero addirittura a quelli dell’VIII livello). L’istituzione nell’anno 1989 del posto di settima qualifica funzionale “istruttore giuridico amministrativo” confermerebbe dette considerazioni, essendo state previste per essa figura mansioni uguali a quelle effettuate dall’appellante nel corso della sua utilizzazione quale Direttore Segretario del Palazzetto dello Sport. Anche se vi fossero stati altri impianti o strutture da gestire l’attribuzione della gestione di detto impianto avrebbe avuto il requisito della prevalenza qualitativa, quantitativa e temporale. Il provvedimento formale di incarico era inutile perché il ricorrente già ricopriva e svolgeva le funzioni previste per il posto istituito.

Inoltre è stato asserito che, per quel che riguarda il periodo dall’1.9.1977 al 31.12.1982, in cui l’appellante era formalmente inquadrato nella IV qualifica funzionale, l’art. 41 del Regolamento del personale del Comune di Rimini prevede che il dipendente più anziano nel livello immediatamente inferiore entro la medesima unità organizzativa fa le veci del collaboratore di livello superiore mancante, assente o impedito. La disposizione dovrebbe essere intesa nel senso, relativo, che nella medesima unità organizzativa dove si verifica la carenza deve essere di volta in volta reperito il dipendente di livello inferiore che sia effettivamente presente e quindi in concreto utilizzabile (l’organico del settore sport comprendeva all’epoca dipendenti al massimo del IV livello).

La sentenza avrebbe ignorato gli artt. 40 e 41 del Regolamento citato ed erroneamente affermato che il pubblico impiegato potrebbe sottrarsi al conferimento di mansioni superiori. Il posto di VII livello instituito nell’anno 1989 sarebbe rimasto formalmente vacante fino al pensionamento dell’appellante e per il periodo pregresso, in virtù delle reiterate istanze avanzate, la prescrizione non si sarebbe mai compiuta.

Il principio della retribuibilità delle mansioni superiori svolte di fatto troverebbe titolo e ragione sia nell’art. 36 della Costituzione che nell’art. 2126 del c.c. e, nel caso di specie, non sarebbe ravvisabile la illiceità prevista dall’art. 1343 del c.c. perché lo svolgimento di fatto delle mansioni superiori non ha prodotto alcun effetto giuridico vietato dall’ordinamento. Il posto sul quale l’appellante ha svolto le mansioni superiori è sempre rimasto formalmente vacante e non sarebbe stato quindi necessario coprirlo; inoltre la delibera del Comune di Rimini per l’attribuzione del compenso non sarebbe stato atto discrezionale ed il diritto alla giusta retribuzione non sarebbe subordinato alla adozione di atti amministrativi formali.

L’art. 56 del D. Lgs. n. 29/93 nel testo introdotto dal D.Lgs. n. 80/98 sarebbe stato modificato dal Governo nell’intento di lasciare alla giurisprudenza la valutazione se sorga o meno il diritto a retribuzione in caso di svolgimento di mansioni superiori.

2.1.- Va osservato in proposito, in generale, che la giurisprudenza si è più volte espressa nel senso di ritenere comunque non retribuibile lo svolgimento di mansioni correlative alla qualifica superiore a quella rivestita, con riguardo a situazioni anteriori all’entrata in vigore dell’art. 56 del d. lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, nel testo introdotto con il d. lgs. 29 ottobre 1998, n. 387, non essendo applicabile l’art. 2126 cod. civ. e non potendo assumere valore di regola l’art. 36 della Costituzione, alla luce di quanto dispone l’art. 97 della stessa Carta costituzionale (Consiglio Stato, Ad. pl. n. 10 del 28 gennaio 2000 e n. 22 del 18 novembre 1999; Consiglio Stato, sez. V, 12 febbraio 2007, n. 581).

Contrariamente a quanto mostra di ritenere l’appellante, in assenza di una disposizione di legge che disponga diversamente relativamente al periodo anteriore all’entrata in vigore del d.lgs. 29 ottobre 1998 n. 387, nessuna norma o principio generale consente la retribuibilità, in via generale, delle mansioni superiori comunque svolte nel campo del pubblico impiego (Consiglio Stato, sez. V, 16 giugno 2003, n. 3355) e tanto meno se svolte di fatto (Consiglio Stato, sez. IV, 26 marzo 2010, n. 1775).

A tal fine non può essere utilmente richiamato l’art. 36 della Costituzione, in quanto il principio di adeguatezza della retribuzione alla quantità e qualità del lavoro prestato, non comporta, in materia di pubblico impiego che il dipendente possa vantare un diritto soggettivo al trattamento economico connesso alle mansioni superiori che abbia temporaneamente svolto in base a detto articolo della Costituzione ed all’art. 2126 c.c..

Neppure ritiene il Collegio che sia utile al fine cui è volto il ricorso l’art. 57 del d. lgs. 3 febbraio 1993 n. 29, il quale non ha mai avuto pratica applicazione, essendo stata via via differita la sua operatività sino all’abrogazione operata dall’art. 43 del d. lgs. 31 marzo 1998 n. 80, né l’art. 56 ultimo comma del d. lgs. citato, (oggi trasfuso nell’art. 52 del d. lgs. 30 marzo 2001 n. 165), secondo cui le disposizioni dettate in materia dal comma 4 possono trovare applicazione solo in sede di attuazione della disciplina prevista dai contratti collettivi e con la decorrenza da questi stabilita.

Non potrebbe nemmeno essere invocato a favore delle richieste di parte appellante l’art. 2041 c.c., in ragione della sussidiarietà dell’azione di arricchimento senza causa e dell’inerenza di tale disposizione esclusivamente al diverso fenomeno della retribuibilità del lavoro prestato sulla base di atto nullo o annullato (Consiglio Stato, sez. IV, 6 aprile 2004, n. 1831), né l’art. 2103 c.c. (come sostituito dall’art. 13 della legge n. 300/1970) che è applicabile al pubblico impiego solo nei limiti previsti da norme speciali (Consiglio Stato, sez. IV, 30 giugno 2003, n. 3920).

Aggiungasi che, secondo il Collegio, il diritto del pubblico dipendente al corrispettivo per l’espletamento di mansioni superiori non può fondarsi sull’ingiustificato arricchimento dell’Amministrazione, atteso che l’esercizio di mansioni superiori alla qualifica rivestita, svolto durante l’ordinaria prestazione lavorativa, non reca alcuna effettiva diminuzione patrimoniale in danno del dipendente, né quel depauperamento che è requisito essenziale dell’azione di cui all’art. 2041 codice civile (Consiglio Stato, Ad. Plen., 23 febbraio 2000 n. 12).

Va osservato, infine, che l’art. 14 della legge n. 207/1985 impone il divieto assoluto di assegnare incarichi, supplenze o convenzioni e, comunque, di utilizzare a qualsiasi titolo personale in deroga alle vigenti disposizioni di legge (comma 7), sancendo nel contempo che tutti gli atti ed i provvedimenti relativi adottati in violazione del divieto de quo sono nulli ed impegnano la responsabilità personale e diretta dei componenti degli organi di amministrazione che li dispongono (comma 8).

2.1.1.- Le considerazioni che precedono, escludendo qualsiasi rilievo allo svolgimento di mansioni superiori nel pubblico impiego presso gli Enti locali a fini retributivi, comportano la assoluta irrilevanza della circostanza che l’art. 41 del Regolamento del personale del Comune di Rimini stabiliva che il dipendente più anziano nel livello immediatamente inferiore entro la medesima unità organizzativa fa le veci del collaboratore di livello superiore mancante, assente o impedito e che l’appellante abbia svolto le mansioni superiori con prevalenza qualitativa, quantitativa e temporale, a prescindere dalla sussistenza o meno di un provvedimento formale di incarico.

Comportano altresì che è inutile verificare la fondatezza o meno della tesi del Giudice di prime cure (che anche se in base alle disposizioni regolamentari invocate dall’appellante potesse essere dato rilievo alle mansioni svolte in via di fatto, e, di conseguenza, il suo inquadramento potesse avvenire in base ad esse, il livello attribuibile non potrebbe che essere che quello immediatamente superiore a quello formalmente posseduto), peraltro in linea di principio corretta, dal momento che appare privo di qualsiasi giustificazione logica il solo ipotizzare un inquadramento per saltum ad una fascia due volte superiore a quella di appartenenza (Consiglio Stato, sez. IV, 04 febbraio 2011, n. 800)

3.- Deduce in subordine l’appellante che stanti gli esistenti contrasti giurisprudenziali in materia e la circostanza che ha svolto per anni un lavoro più complesso di quello dovuto, la condanna alle spese disposta in primo grado appare censurabile.

La Sezione non ritiene la censura suscettibile di accoglimento, atteso che, già all’epoca di proposizione del ricorso di primo grado, la prevalente giurisprudenza era orientata per la non spettanza della retribuzione per mansioni superiori svolte di fatto nell’ambito degli Enti locali.

4.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione.

5.- La peculiarità del caso denota la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, respinge l’appello in esame.

Compensa le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente FF

Eugenio Mele, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/05/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/5/2011 n.2811 proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo – Est. D’Alessio
C.I.S.P.I. S.r.l., (Avv. ti S. Della Corte, L. Ruggiero e C. Borgese) c/ Provincia di Milano (Avv. A. Bartolomeo, M. Ferrari e P. D’Amelio)

sulla determinazione dei criteri per il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione

1. Contratti della p.a. – Aggiudicazione illegittima – Risarcimento – Danno da mancata aggiudicazione e danno curricolare – Determinazione – Criteri – Onere probatorio – Riduzione equitativa del giudice.

2. Processo amministrativo – Spese di giudizio – Liquidazione – G.A. -Valutazione discrezionale – Sindacato – Limiti.

1. In caso di richiesta di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione (illegittima), è onere del ricorrente dimostrare, in maniera rigorosa, l’entità del pregiudizio subito, sulla base non, già, degli utili percepiti e dei costi sostenuti dalla aggiudicataria per le prestazioni medio tempore eseguite per il servizio oggetto dell’appalto, bensì sulla propria capacità di produrre utili, al netto dei costi aziendali, e sul c.d. aliunde perceptum, con riferimento all’offerta economica presentata in sede di gara; non rileva, pertanto, la sostanziale omogeneità delle offerte presentate e, quindi, la sostanziale omogeneità del corrispettivo previsto per lo svolgimento del servizio. Altrettanto rigorosamente, occorre provare il mancato vantaggio che il ricorrente avrebbe ottenuto dall’aggiudicazione di ulteriori appalti (c.d. danno curricolare), da quantificarsi, secondo stima ritenuta equa dalla giurisprudenziale, fra l’1% e il 5% dell’importo globale del servizio da aggiudicare. In caso di mancato raggiungimento della prova, il giudice – tenuto conto di tutte le circostanze del caso e del comportamento delle parti (art. 30 cod. proc. amm.) – può liquidare il danno in maniera equitativa sulla base degli elementi forniti dalle parti e anche in considerazione dell’id quod plerumque accidit.

2. In sede di liquidazione delle spese di giudizio, il giudice ha ampli poteri discrezionali nell’accertare la sussistenza dei “giusti motivi” per far luogo alla loro compensazione, anche parziale, ovvero di escluderla, con l’unico limite che non può condannare – totalmente o parzialmente – alle spese la parte vittoriosa in giudizio né disporre statuizioni abnormi, risultando, in questi casi, la decisione censurabile. La valutazione di merito sulla compensazione delle spese non è, comunque, sindacabile neppure per difetto di motivazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 725 del 2011, proposto dalla:

C.I.S.P.I. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Salvatore Della Corte, Luca Ruggiero e Concetta Borgese, con domicilio eletto presso Alessandra Balsamo in Roma, via Fonteiana n. 85;

la Provincia di Milano, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Angela Bartolomeo, Marialuisa Ferrari e Piero D’Amelio, con domicilio eletto presso Piero D’Amelio in Roma, via della Vite n. 7;

la Fondazione IRCCS Ospedale Maggiore Policlinico Mangiagalli e Regina Elena di Milano, non costituita in giudizio;

della sentenza del T.A.R. per la Lombardia, Sede di Milano, Sezione I, n. 7001 del 19 ottobre 2010, resa tra le parti, concernente il risarcimento dei danni conseguenti alla aggiudicazione del servizio medico di sorveglianza sanitaria ai dipendenti provinciali per il triennio 2008/2011.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio con appello incidentale della Provincia di Milano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 aprile 2011 il Cons. Dante D’Alessio e uditi per le parti gli avvocati Sasso, su delega dell’avv. Della Corte, e Masini, su delega dell’avv. D’Amelio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Il T.A.R. per la Lombardia, Sede di Milano, Sezione I, con la sentenza n. 4500 del 29 luglio 2009, confermata in appello dal Consiglio di Stato con la sentenza della Sez. V n. 6528 del 10 settembre 2010, ha accolto il ricorso proposto dalla C.I.S.P.I. S.r.l. avverso la determinazione dirigenziale della Provincia di Milano, in data 19 giugno 2008, con la quale era stata disposta l’aggiudicazione, in favore della Fondazione IRCSS Ospedale Maggiore Policlinico Mangiagalli e Regina Elena di Milano, della gara per lo svolgimento del servizio medico di sorveglianza sanitaria ai dipendenti provinciali per il triennio 2008/2011.

Con tale sentenza il TAR per la Lombardia ha quindi accertato il diritto della C.I.S.P.I. S.r.l. all’aggiudicazione della procedura di gara e, ritenendo necessario un approfondimento istruttorio circa la prova del danno richiesto dalla ricorrente, per la mancata esecuzione dell’appalto nel periodo in cui era stato assegnato alla Fondazione IRCSS, ha ordinato alla stessa ricorrente di depositare una documentata nota scritta dato sul danno “subito e provato”.

2.- La società C.I.S.P.I. ha quindi dato seguito all’incombente istruttorio chiedendo un risarcimento totale di euro 42.000,00, con riferimento alle prestazioni medio tempore eseguite dalla controinteressata ed ai ricavi dalla stessa fatturati (pari ad euro 137.525,83), da cui ha detratto le diverse voci di costo ritenute necessarie per l’esecuzione del contratto (pari ad euro 95.525,83).

3.- Il T.A.R. per la Lombardia, con l’appellata sentenza n. 7001 del 19 ottobre 2010, ha ritenuto che la parte ricorrente aveva assolto al proprio onere probatorio “in maniera piuttosto parziale ed incompleta” ed ha affermato che “tale rilievo, sebbene non conduca ad un’integrale reiezione della domanda risarcitoria, avendo pur sempre parte ricorrente offerto elementi indiziari, impone quindi una sensibile e prudenziale riduzione del danno patrimoniale da lucro cessante che, tenuto conto del comportamento processuale delle parti e delle circostanze del caso (non ultimo il fatto che la Provincia di Milano abbia dato, infine, corretta esecuzione alla sentenza non definitiva, affidando il servizio di sorveglianza sanitaria a Cispi per la parte non ancora eseguita), appare equo liquidare nell’importo complessivo di euro 20.000,00 espressi in valori già attuali”, con gli interessi legali a far data dalla sentenza e sino al soddisfo.

Il TAR ha poi ritenuto di non poter liquidare anche il danno curriculare “non avendo parte ricorrente dimostrato, in concreto, che la tardiva aggiudicazione del servizio in oggetto l’abbia pregiudicata nella partecipazione ad altre gare”.

4.- La società C.I.S.P.I. ha appellato sostenendo che i dati probatori forniti al giudice di primo grado, necessari ad individuare l’utile correlato all’esecuzione della prima annualità del servizio, erano puntuali, tempestivi e del tutto pertinenti, considerata anche la sostanziale identità delle offerte economiche presentate da entrambi i concorrenti. Il TAR doveva inoltre tenere conto che il fatturato richiamato in sentenza (137.525,83) si riferiva solo alla prima annualità (1/7/2008 – 30/6/2009) del servizio in questione mentre il servizio le era stato poi effettivamente affidato il 14 aprile 2010, con la conseguenza che la base di calcolo, tenendo conto degli ulteriori importi fatturati dalla Fondazione, non poteva considerarsi inferiore ad € 220.000,00. La C.I.S.P.I. ha poi aggiunto che il calcolo effettuato sulle fatturazioni della Fondazione controinteressata costituiva il reale parametro di riferimento e che, per quanto riguarda i costi, non si poteva che procedere ad una stima degli stessi. Tale modus procedendi ha trovato, secondo l’appellante, piena e puntuale rispondenza nelle risultanze economiche del periodo di effettiva esecuzione dell’appalto (14/4/2010 – 31/12/2010) che ha generato un utile di 34.760,00.

L’appellante ha quindi concluso chiedendo un risarcimento per € 67.187,38 o, in subordine, servendosi degli stessi criteri equitativi utilizzati dal giudice di primo grado ed includendo il periodo fino al 14 aprile 2010, un risarcimento per € 31.993,98.

La C.I.S.P.I. ha poi censurato anche la mancata liquidazione da parte del TAR del danno curricolare (da quantificarsi, secondo una stima ritenuta equa dalla giurisprudenza, fra l’1% e il 5% dell’importo globale del servizio da aggiudicare) ed ha contestato infine la disposta parziale compensazione fra le parti delle spese del giudizio di primo grado.

5.- Si è costituita in giudizio, proponendo appello incidentale, la Provincia di Milano che, dopo aver ricordato di aver corrisposto, nel mese di dicembre del 2010, euro 20.000,00 alla società C.I.S.P.I., a parziale esecuzione della sentenza appellata, ha sostenuto che contraddittoriamente il TAR, dopo aver ritenuto di doversi discostare dall’orientamento che riconosce a titolo di danno presunto ed in via equitativa una percentuale pari al 10% del prezzo a base d’asta, perché troppo favorevole per l’imprenditore, e dopo aver quindi richiesto alla ricorrente di allegare e provare l’entità del pregiudizio subito, ha poi liquidato, pur avendo ritenuto carente la prova fornita, un importo addirittura superiore al 10% del fatturato realizzato dalla controinteressata. La Provincia di Milano ha poi contestato anche la richiesta di risarcimento avanzata per il periodo 1/7/2009 – 14/4/2010, tenuto conto delle modalità ridotte con le quali è stato svolto il servizio in tale periodo, ed ha quindi chiesto il rigetto dell’appello principale e la riforma della sentenza poiché il risarcimento riconosciuto alla C.I.S.P.I. è sproporzionato e quest’ultima dovrà restituire la somma già versata in esecuzione della sentenza appellata. La Provincia, dopo essersi opposta anche alla richiesta di risarcimento del danno curricolare, ha infine chiesto la riforma della sentenza appellata anche per la disposta condanna al pagamento parziale delle spese di giudizio che avrebbero dovuto essere invece compensate fra le parti.

6.- Tutto ciò premesso si deve ricordare che, per la quantificazione del danno subito da chi sia stato illegittimamente pretermesso nella aggiudicazione di una gara pubblica, la giurisprudenza prevalente ha oramai superato l’orientamento secondo il quale il danno doveva essere quantificato nel 10% forfettario del prezzo a base d’asta, sostenendo che tale criterio, se pure capace di individuare in via presuntiva l’utile che l’impresa può trarre dall’esecuzione di un appalto, non può essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata, risultando per l’imprenditore ben più favorevole dell’impiego del capitale. Secondo il più recente orientamento è necessario invece che l’impresa fornisca la prova rigorosa della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, con riferimento all’offerta economica presentata al seggio di gara (fra le tante: Consiglio Stato, sez. VI, 9 dicembre 2010, n. 8646; Consiglio Stato sez. V, 18 novembre 2010, n. 8091; Consiglio Stato sez. IV, 7 settembre 2010 n. 6485).

Tale orientamento è stato poi confermato, sul piano legislativo, dall’espressa previsione contenuta nell’art. 124 del codice del processo amministrativo, secondo il quale “se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente subito”, a condizione tuttavia che lo stesso sia “provato”.

7.- Correttamente pertanto ha fatto riferimento a tale giurisprudenza, in applicazione anche del principio, sancito dall’art. 2697 c.c., secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda, il giudice di primo grado che, nella sentenza parziale n. 4500 del 29 luglio 2009, ha chiesto alla società C.I.S.P.I. di fornire la prova rigorosa della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto.

8.- La C.I.S.P.I. tuttavia, come affermato dal TAR, ha assolto al proprio onere probatorio “in maniera piuttosto parziale ed incompleta” e quindi il TAR ha ritenuto di dover provvedere, per la quantificazione del danno, ad una autonoma valutazione, anche ai sensi dell’art. 30, comma 3, del codice del processo amministrativo, secondo cui il giudice deve valutare “tutte le circostanze del caso ed il comportamento complessivo delle parti”.

L’appellante C.I.S.P.I. ha infatti dato seguito all’incombente istruttorio facendo essenzialmente riferimento, come si rileva dagli atti, alle prestazioni medio tempore eseguite dalla controinteressata per il servizio oggetto dell’appalto ed ai ricavi dalla stessa fatturati (pari ad euro 137.525,83), da cui ha detratto le diverse voci di costo ritenute necessarie per l’esecuzione del contratto (pari ad euro 95.525,83), per giungere ad un totale di utile pari ad euro 42.000,00.

In questo modo, come sottolineato anche dalla Provincia di Milano, la C.I.S.P.I., ha peraltro elaborato il proprio utile presunto non sulla base di dati e documenti riguardanti l’attività di impresa da lei esercitata, ma, in buona parte, sulla base di elementi riferiti all’attività di un distinto soggetto (sebbene riguardanti il servizio in questione).

8.1- Ed invero, per quantificare il possibile utile per il periodo di mancata esecuzione del servizio, la C.I.S.P.I. mentre ha in parte adempiuto all’onere istruttorio, con il riferimento fatto alle prestazioni fatturate dall’impresa controinteressata che si è aggiudicata (illegittimamente) il servizio, e quindi con riferimento alle possibili entrate connesse allo svolgimento del servizio in questione (per tale aspetto potendo fare riferimento anche sulla sostanziale omogeneità delle offerte economiche presentate dalle due imprese al seggio di gara e quindi alla sostanziale omogeneità del corrispettivo previsto per lo svolgimento del servizio), non ha viceversa correttamente adempiuto alla richiesta probatoria del TAR in relazione ai costi che sono stati calcolati facendo riferimento a quelli sostenuti da un altro soggetto (la Fondazione controinteressata) e sono risultati privi di elementi assolutamente rilevanti (come quelli aziendali propri).

Non risultavano, in particolare, forniti documenti contabili dai quali desumere (anche) i propri costi aziendali e la propria capacità di produrre utili in relazione alla attività svolta.

Secondo quanto affermato dalla Provincia inoltre la C.I.S.P.I. non ha nemmeno indicato i costi necessari all’acquisto (o al noleggio) degli strumenti necessari per lo svolgimento del servizio.

8.2- Alla somma richiesta in primo grado dalla appellante, sulla base degli elementi dalla medesima indicati, il TAR non poteva quindi non applicare una riduzione legata alla prudenziale valutazione – a scopo equitativo – della possibile incidenza sul fatturato di altri elementi come i costi generali di esercizio e gli oneri accessori comunque incidenti sulla determinazione dell’utile (Consiglio Stato, sez. V, n . 8142 del 23 novembre 2010).

8.3- Occorre poi considerare che, nella determinazione del danno da mancato utile, deve tenersi conto anche del cd. “aliunde perceptum” o “dell’aliunde percipiendum”, ossia di quanto percepito (o percepibile) dall’impresa con lo svolgimento di diverse attività lucrative nel periodo in cui la stessa avrebbe dovuto eseguire l’appalto.

Si è infatti affermato che, ai sensi dell’art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno, con la conseguenza che l’impresa non aggiudicataria, ancorché proponga ricorso e possa ragionevolmente confidare di riuscire vittoriosa, non può immobilizzare i mezzi di impresa nelle more del giudizio (e nell’attesa dell’aggiudicazione in proprio favore), essendo invece ragionevole che, con l’ordinaria diligenza, si attivi per svolgere (o svolga) altre attività; con la conseguente ragionevolezza di una detrazione a tale titolo del risarcimento per il mancato utile (Consiglio Stato, sez. VI, 21 settembre 2010, n. 7004).

8.4.- Né si può giungere a conclusioni diverse sulla base degli (ulteriori) elementi, forniti dalla C.I.S.P.I. nel giudizio di appello, riguardanti l’utile che la stessa assume di aver percepito nel primo periodo di effettivo svolgimento del servizio, tenuto conto che, a prescindere da ogni altra considerazione, tali dati risultano parziali, sono stati influenzati anche dal passaggio da un’impresa all’altra nello svolgimento del servizio e, comunque, non appaiono sufficientemente attendibili nella determinazione del reale utile aziendale.

8.5- Risulta, quindi, esente dalle censure sollevate la sentenza del TAR che, in presenza di elementi insufficienti per poter procedere ad una diversa liquidazione del danno, ha ritenuto di non poter accogliere integralmente la richiesta di risarcimento avanzata dalla parte e di dover provvedere ad una liquidazione in forma equitativa fondata anche (ma non esclusivamente) sugli elementi forniti dalle parti, che non potevano ritenersi come l’unico sicuro parametro di riferimento. E quindi correttamente il giudice di primo grado ha ritenuto di dover procedere in via equitativa (ai sensi dell’art.1226 cod.civ., applicabile in via generale anche al giudizio amministrativo), sulla base degli elementi forniti dalla appellante e sulla base di altri elementi di comune esperienza.

Si è infatti affermato che il potere del giudice di liquidare il danno con valutazione equitativa comporta un apprezzamento che serve a colmare le lacune probatorie nella determinazione del preciso ammontare del danno (Consiglio Stato, sez. V, 16 febbraio 2009, n. 842).

9.- Si deve per completezza aggiungere che non risulta condivisibile nemmeno la tesi sostenuta dall’appellante secondo cui il TAR avrebbe (erroneamente) quantificato il danno da liquidare avendo considerato solo la prima annualità (1/7/2008 – 30/6/2009) del servizio e non anche l’ulteriore periodo fino alla effettiva assegnazione (14/4/2010), tenuto conto che il risarcimento stabilito in via equitativa dal giudice di primo grado non risulta parametrato esclusivamente su tale (più) limitato periodo e considerato che lo stesso giudice dimostra, a pagina 5 della sentenza, di ben conoscere quando la Provincia ha effettivamente assegnato all’appellante il servizio in questione.

10.- La C.I.S.P.I. S.r.l., con un ulteriore motivo, ha poi censurato anche la mancata considerazione da parte del TAR del danno curricolare, da quantificarsi, secondo una stima ritenuta equa dalla giurisprudenza, fra l’1% e il 5% dell’importo globale del servizio da aggiudicare.

Il TAR ha ritenuto di non dover liquidare nulla a tale titolo non avendo la ricorrente dimostrato, in concreto, che la tardiva aggiudicazione del servizio l’avesse pregiudicata nella partecipazione ad altre gare.

10.1.- Al riguardo, occorre ricordare che il danno curriculare consiste nel mancato (ulteriore) vantaggio che l’impresa ha ricevuto a causa della mancata (illegittima) assegnazione di un appalto pubblico in relazione alla sua capacità di competere sul mercato e quindi di accrescere le chance di potersi aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti.

10.2.- Ciò premesso correttamente il TAR ha ritenuto di non dover provvedere ad una liquidazione in favore della società C.I.S.P.I. anche per tale voce di danno, tenuto conto che la stessa società non aveva in alcun modo dimostrato di aver ricevuto (anche) un pregiudizio di natura curricolare per la tardiva aggiudicazione del servizio.

11.- Non può essere quindi accolta la richiesta della società C.I.S.P.I. di una diversa quantificazione del danno subito per la tardiva assegnazione del servizio. Ma non può nemmeno essere accolta la richiesta della Provincia di una minore quantificazione del danno, tenuto conto di tutti gli elementi che sono stati valutati dal giudice di primo grado (che si sono ricordati) per la liquidazione in via equitativa e considerato anche che, in definitiva, la somma di 20.000,00 euro, liquidata (e corrisposta), risulta di poco inferiore, per il periodo di mancata esecuzione del servizio, a quel 10% dell’importo a base d’asta che la Provincia sostiene doveva (ancora) costituire l’elemento decisivo per la quantificazione del danno.

12.- Devono infine essere esaminate le censure sollevate sia dall’appellante sia dalla resistente (e appellante incidentale) in ordine alla liquidazione delle spese del primo grado di giudizio.

Il TAR in proposito ha ritenuto, per la peculiarità del caso e per il parziale accoglimento della domanda risarcitoria, di dover compensare per metà le spese di lite tra la ricorrente e l’amministrazione resistente, condannando per la restante parte la seconda al pagamento a beneficio della prima, dell’importo di euro 3.000 (tremila/00) oltre ad IVA e CPA; ed alla rifusione del contributo unificato.

Di tale liquidazione si sono lamentate sia l’appellante C.I.S.P.I., che contesta la disposta parziale compensazione fra le parti delle spese del giudizio, sia la resistente Provincia, per la parziale condanna.

Ma le doglianze non sono fondate e devono essere respinte.

Per principio pacifico, infatti, il giudice di primo grado ha amplissimi poteri discrezionali in ordine al riconoscimento, sul piano equitativo, dei giusti motivi per far luogo alla compensazione (anche parziale) delle spese giudiziali, ovvero per escluderla, con il solo limite, in pratica, che non può condannare alle spese la parte risultata vittoriosa in giudizio o disporre statuizioni abnormi. La pronuncia inerente le spese processuali risulta quindi censurabile solo se le spese sono state poste, totalmente o parzialmente, a carico della parte pienamente vittoriosa, viceversa, la valutazione di merito sulla compensazione delle spese non è sindacabile neppure per difetto di motivazione (da ultimo: Consiglio di Stato, Sezione III, n. 2345 del 18 aprile 2011).

13.- In conclusione, per tutti gli esposti motivi, l’appello principale proposto dalla società C.I.S.P.I. deve essere integralmente respinto e deve essere respinto anche il ricorso incidentale della Provincia di Milano.

Le spese di giudizio del grado di appello sono in parte compensate ed in parte sono poste a carico dell’appellante. Esse sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

respinge l ‘appello principale proposto dalla C.I.S.P.I. S.r.l. e respinge anche l’appello incidentale della Provincia di Milano.

Compensa in parte le spese e condanna per altra parte la società C.I.S.P.I. al pagamento di € 3.000,00 (tremila) in favore dell’amministrazione resistente per spese e competenze del grado di appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/05/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 12/5/2011 n.2850 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – A. Cacciari Est.
Engineering Service s.r.l. in proprio e quale mandatario del costituendo R.t.i. con la soc. Frangerini s.r.l. (Avv.ti L. Barsotti ed E. Dalli Cardillo) contro il Comune di Livorno (Avv.ti L. Macchia, P. Macchia e M. T. Zenti)

sul recesso precontrattuale mediante revoca dell’aggiudicazione e sulla soggezione al rito speciale della relativa controversia

1. Giustizia amministrativa – Controversia inerente la revoca di una aggiudicazione intervenuta prima della stipula – Soggezione al rito speciale – Sussistenza

2. Contratti della p.a. – Revoca di una aggiudicazione intervenuta prima della stipula – Permanenza interesse pubblico alla realizzazione dell’affidamento – Costituisce recesso precontrattuale – Artt. 1337 e 1338 c.c. – Applicabilità

3. Contratti della p.a. – Recesso precontrattuale da appalto pubblico – Motivazione – Incertezza sulla sollecita realizzazione dei lavori – Rispetto delle regole di correttezza precontrattuale – Sussistenza

1. La controversia inerente la revoca di una aggiudicazione intervenuta prima della stipula del relativo contratto è assoggettata al rito speciale previsto dal codice processuale amministrativo per gli atti delle procedure di affidamento dei contratti pubblici

2. Il provvedimento con cui la stazione appaltante, pur mantenendo fermo l’interesse pubblico originariamente perseguito, manifesta la volontà di non addivenire più alla stipulazione del contratto oggetto dell’aggiudicazione, poiché il lungo tempo trascorso da quest’ultima e la situazione di stallo creatasi con le aggiudicatarie ne rende incerta la tutela, va qualificato come recesso precontrattuale, che deve essere giudicato non in base all’art. 21 quinquies l. 241/1990, ma secondo le regole di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c. ed in base ai canoni della buona fede precontrattuale

3. Le regole di correttezza precontrattuale non risultano violate dall’Amministrazione che ha esercitato il recesso, mediante revoca dell’aggiudicazione definitiva, laddove quest’ultimo sia motivato dalla situazione della mandataria la quale, investita dal sisma verificatosi in Abruzzo, era tale da non lasciare presumere una sollecita realizzazione dei lavori

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 789 del 2010, proposto da:

Engineering Service s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandatario del costituendo R.t.i. con la soc. Frangerini s.r.l., nonché da quest’ultima in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandante, entrambe rappresentate e difese dagli avvocati Luciano Barsotti e Eugenio Dalli Cardillo, con domicilio eletto presso il secondo in Firenze, piazza Isidoro del Lungo 1;

il Comune di Livorno in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Lucia Macchia, Paolo Macchia e Maria Teresa Zenti, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Lessona in Firenze, via dei Rondinelli n. 2;

del provvedimento Prot. n. 924 del 9.03.2010 del Responsabile Unico del Procedimento Dott. Roberto Ceccarini, con il quale si è revocata la propria disposizione n. 1865 del 14.5.2008 concernente l’aggiudicazione definitiva della concessione per il recupero dello chalet Rotonda di Ardenza in Livorno, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente anche se allo stato incognito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Livorno;

Viste le memorie difensive;

Visto il ricorso incidentale per domanda riconvenzionale depositato dal Comune di Livorno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2011 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il Comune di Livorno ha bandito una gara per il recupero, la riqualificazione e l’ampliamento del proprio edificio sito nella rotonda di Ardenza, al fine della realizzazione delle opere di urbanizzazione e del restauro della circostante area verde e per la conseguente gestione commerciale trentennale del complesso. Le gara si è conclusa con l’aggiudicazione definitiva a favore delle ricorrenti, ma la convenzione non è stata stipulata.

Con successivo provvedimento del Responsabile Unico del Procedimento 9 marzo 2010, prot. n. 924, l’aggiudicazione è stata revocata. Avverso tale provvedimento le ricorrenti hanno interposto il presente gravame, notificato il 10 maggio 2010 e depositato il 18 maggio 2010, lamentando che l’Amministrazione non avrebbe considerato il fatto che la mandataria, avendo sede nella Regione Abruzzo, é rimasta colpita dal sisma occorso nell’aprile 2009 e si sarebbe quindi trovata nell’impossibilità di fare fronte agli impegni assunti. Il provvedimento impugnato sarebbe carente di motivazione in ordine alla comparazione tra l’interesse delle ricorrenti e l’interesse pubblico alla sollecita realizzazione del lavoro.

Inoltre l’Amministrazione non avrebbe provveduto a porre in essere le attività necessarie per variare la destinazione urbanistica dell’area, aggiungendo a quella attuale a verde pubblico la destinazione a servizi. In assenza di tale operazione i lavori non avrebbero mai potuto iniziare.

Viene chiesto anche il risarcimento del danno; in subordine le ricorrenti chiedono la liquidazione di un indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies, l. 7 agosto 1990, n. 241.

Si è costituito il Comune di Livorno replicando puntualmente alle deduzioni delle ricorrenti ed eccependo la tardività delle loro produzioni, poiché al caso di specie non si applicherebbero le norme speciali di cui agli artt. 119 e 120 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.). Con ricorso incidentale notificato il 1º giugno 2010 e depositato il 3 giugno 2010 ha proposto domanda riconvenzionale, chiedendo a sua volta il risarcimento del danno cagionato dal comportamento delle ricorrenti.

All’udienza del 6 aprile 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. In via preliminare il Collegio rileva che la controversia in esame riguarda la revoca di una aggiudicazione che é intervenuta prima della stipula del relativo contratto. Per giurisprudenza costante (C.d.S. V, 14 marzo 2007 n. 1248; Cass. SS.UU. 17 dicembre 2008, n. 29425) sussiste la giurisdizione esclusiva amministrativa anche sul segmento procedimentale compreso tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto, a norma dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), c.p.a., poiché anch’esso rientra nell’ambito della procedura di affidamento, la quale può dirsi conclusa unicamente con la sottoscrizione del contratto.

Sempre in via preliminare il Collegio ritiene, contrariamente alle deduzioni della difesa comunale, che la controversia in esame sia assoggettata al rito speciale previsto dal codice processuale amministrativo per gli atti delle procedure di affidamento.

Tale conclusione appare giustificata sotto il profilo sia lessicale, che sostanziale.

Dal primo punto di vista se il rito speciale riguarda gli “atti delle procedure di affidamento” di contratti pubblici, appare logico che nel suo ambito di applicazione venga ricompreso non solo il provvedimento che aggiudica un contratto pubblico, ma anche il contrarius actus che ne dispone la revoca o l’annullamento (C.d.S. VI, 14 gennaio 2002 n. 149; T.A.R. Campania Napoli I, 09 luglio 1998 n. 2351).

Dal punto di vista sostanziale deve essere rilevato che anche in caso di esercizio da parte dell’amministrazione dell’autotutela o comunque del recesso precontrattuale, sussistono le stesse esigenze di celerità che sono sottese alle disposizioni che regolamentano, in modo peculiare rispetto agli altri processi, il rito sulle procedure di affidamento dei contratti pubblici al fine di una celere definizione delle relative controversie e di una sollecita definizione dei sottesi rapporti giuridici. Non vi sono pertanto ragioni per applicare il rito ordinario.

3. Nel merito il ricorso principale è infondato.

Ai fini della soluzione della controversia occorre qualificare correttamente l’impugnato provvedimento emesso dal Comune di Livorno.

La lettura del medesimo, al di là del suo nomen juris, evidenzia che esso non è propriamente qualificabile come un atto risultante dall’esercizio di un potere di autotutela teso alla revoca di un provvedimento precedentemente emesso. Non vi è infatti una rivalutazione dell’interesse pubblico che ha motivato l’emanazione del provvedimento originario, né una valutazione di nuove circostanze di fatto inerenti il medesimo. L’Amministrazione invece evidenzia, nella motivazione del provvedimento gravato, che le ricorrenti hanno tenuto un comportamento che mette in pericolo la realizzazione proprio dell’interesse pubblico sotteso al provvedimento originario. Non si è quindi verificato, nella fattispecie in esame, un esercizio dello jus poenitendi nella forma della revoca; al contrario l’Amministrazione intimata mantiene ben fermo l’interesse pubblico originariamente perseguito e tuttavia, con il provvedimento impugnato, manifesta la volontà di non addivenire più alla stipulazione del contratto oggetto dell’aggiudicazione, poiché il lungo tempo trascorso da quest’ultima e la situazione di stallo creatasi con le aggiudicatarie ne rende incerta la tutela. Siamo quindi di fronte non ad una revoca pubblicistica bensì ad un recesso precontrattuale, che deve essere giudicato non in base all’art. 21 quinquies l. 241/1990, ma secondo le regole di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c. ed in base ai canoni della buona fede precontrattuale.

È appena il caso di precisare che non vi sono dubbi sulla sussistenza della giurisdizione di questo Tribunale anche in ordine a tale questione poiché quella sulle procedure di affidamento, ivi compresa la fase in esame come sopra evidenziato, è una giurisdizione esclusiva che comprende perciò anche le liti concernenti, come nel caso in esame, diritti soggettivi.

Le regole di correttezza precontrattuale non risultano violate dall’intimata Amministrazione poiché le stesse ricorrenti evidenziano che, a causa degli eventi sismici occorsi in Abruzzo ove la mandataria ha sede, questa si trovava in una situazione di impossibilità o comunque di estrema difficoltà operativa. Non è nemmeno dimostrato che tale difficoltà sia, allo stato, superata. A fronte di tale situazione appare corretto il comportamento del Comune intimato che, dopo aver atteso il periodo di sospensione dei termini previsto dal d.l. 28 aprile 2009, n. 39 convertito in l. 24 giugno 2009, n. 77, ed aver atteso anche un ulteriore periodo, ha disposto il recesso dal rapporto precontrattuale. La riqualificazione dello chalet in questione e della zona circostante rivestiva infatti interesse pubblico, tant’è che proprio a tal fine era stata disposta l’aggiudicazione poi revocata, e non poteva attendere a tempo indefinito.

La correttezza del comportamento dell’Amministrazione è confermata dal successivo svolgimento dei fatti, posto che la stessa ha approvato un nuovo progetto preliminare in merito e la relativa opera è stata inserita sia nel programma triennale dei lavori 2011/2013, che nell’elenco annuale 2011, con ciò palesando la permanenza dell’interesse alla sua realizzazione. Il recesso non è quindi stato disposto in violazione dei canoni di buona fede e correttezza precontrattuale, ma proprio perché la situazione della mandataria ricorrente, si ripete palesata nelle sue stesse difese, era tale da non lasciare presumere una sollecita realizzazione dei lavori.

Infine non appare rilevante la presunta diversità del nuovo progetto rispetto a quello originario poiché ciò che rileva nella presente controversia è la coerenza sostanziale nell’azione amministrativa in ordine alla volontà di realizzare l’obiettivo di cui al provvedimento revocato, che le difficoltà della mandataria ricorrente ponevano in discussione.

Il ricorso principale deve quindi essere respinto.

4. Il Collegio declina la propria giurisdizione sulla domanda riconvenzionale dispiegata dell’Amministrazione intimata, poiché essa non attiene all’esercizio di un potere amministrativo ma ha fondamento in un comportamento asseritamene colposo posto in essere da soggetti privati. La giurisdizione amministrativa esclusiva trova infatti il suo limite e la sua giustificazione nelle situazioni connotate dall’esercizio di un potere pubblicistico nelle quali l’intreccio tra interessi legittimi e diritti soggettivi rende difficile individuare di volta in volta il plesso giurisdizionale competente(Corte Cost. 204/2004). Ma nel caso in esame l’Amministrazione si reclama danneggiata da un comportamento attuato da privati, senza alcuna inerenza ad un potere pubblico. Deve quindi essere declinata la giurisdizione a favore del giudice ordinario, cui le parti sono rimesse ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 c.p.a.

5. In conclusione deve essere respinto il ricorso principale e deve essere dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione la domanda riconvenzionale dell’Amministrazione.

Le spese possono essere compensate per la novità e la particolarità delle questioni affrontate.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) respinge il ricorso principale e dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione la domanda riconvenzionale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Alessandro Cacciari, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/05/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 12/5/2011 n.818 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio – Comp. Mastrandrea, Sandulli, Sanino, Serio, Pappa, Porceddu, Marchitiello, Attolico
Juventus, Inter, Milan, Napoli, Roma c/ Lega Serie A

Giustizia sportiva – Assemblee Lega Serie A – Deliberazioni – Sindacato CGF – Ammissibilità – Limiti

In materia di reclami ex art. 9.15 dello Statuto-Regolamento della Lega Nazionale Professionisti di A avverso le deliberazioni adottate dalle Assemblee della Lega Serie A, la Corte di Giustizia Federale è legittimata a svolgere un mero controllo di validità, non potendo sostituirsi o comunque comprimere le volontà e le scelte operate dalla maggioranza degli operatori di settore in una libera Assemblea. (Nella fattispecie la Corte di Giustizia Federale ha respinto i ricorsi di Juventus, Inter, Milan, Napoli e Roma perché tendenti, tra l’altro, a sostituire le valutazioni di merito assunte dall’Assemblea della Lega, con proprie osservazioni).

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Corte di Giustizia Federale – Federazione Italiana Giuoco Calcio – Comunicato Ufficiale – 12/5/2011 n.280 proviene da Giustamm.

Pres. Allegretta, Est. Adamo
I. s.p.a. (avv.ti Caputi Jambrenghi e Villata) c. Comune di Modugno e altro (n.c.)

Inquinamento – Amianto – Ordinanza di bonifica emessa ai sensi dell’art. 54 d.lgs. n. 267/2000- Termine di sessanta giorni – Incongruità – Ragioni.

Deve ritenersi illegittimo l’ordine di rimozione e smaltimento, entro sessanta giorni, di tutto l’amianto presente in uno stabilimento imposto, ex art. 54, comma secondo, del decreto legislativo 28 agosto 2000 n. 267. A prescindere dalla sussistenza del presupposto della situazione di necessità grave e urgente, non appaiono infatti congrui i termini assegnati dall’ordinanza per la realizzazione della bonifica, che non tengono conto dei delicati passaggi procedurali, necessitati non solo dall’esigenza di prescegliere in modo ponderato e di pianificare attentamente le modalità delle operazioni (D.M. 6 settembre 1994), ma anche da quella di tutelare i lavoratori impiegati nella pericolosa attività a contatto con fibre di amianto (legge n. 257/1992; decreto legislativo n. 277/1991).

N. 00718/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00687/2003 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 687 del 2003, proposto da

Italcementi S.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Caputi Jambrenghi e Riccardo Villata, con domicilio eletto presso il primo, in Bari – Marina S. Giorgio, via Abate Eustasio, 5;

Comune di Modugno;

Azienda U.S.L. Ba/4;

– dell’ordinanza n. 7901 del 12 febbraio 2003, notificata in data 18 febbraio 2003, con la quale il Sindaco ha imposto alla società ricorrente di provvedere con urgenza alla bonifica dei materiali contenenti amianto presenti nell’insediamento industriale


– di ogni altro atto conseguenziale, presupposto e/o comunque connesso, e segnatamente, ove occorrer possa, della nota n. 294 del 10 febbraio 2003, redatta dal P.M.P. A.U.S.L. BA/4.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la memoria difensiva;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il cons. Giuseppina Adamo e udito l’avv. Francesco Muscatello, per delega dell’avv. Vincenzo Caputi Jambrenghi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La società per azioni Italcementi ha utilizzato un complesso industriale ubicato nel territorio di Modugno di sua proprietà. L’area è stata ceduta nel 2002 alla Italgen s.p.a., che l’ha concessa in uso alla dante causa per lo svolgimento dell’attività di un centro di consegna.

Già dal 1994 era risultata la necessità di un piano di bonifica del sito, poiché le lavorazioni nel tempo avevano interessato anche materiali contenenti amianto – EMCA.

I lavori, suddivisi in due lotti, sono stati effettuati nel 1999-2000 e nel 2002.

Il Sindaco ha poi emesso l’ordinanza n. 7901 del 12 febbraio 2003, con la quale ha imposto alla società di provvedere con urgenza alla bonifica dei materiali contenenti amianto presenti nell’insediamento; ciò sulla base del parere espresso nella nota n. 294 del 10 febbraio 2003, redatta dal P.M.P. A.U.S.L. BA/4.

La Italcementi impugna i suddetti atti: in primo luogo, sostiene che non sussistono nella fattispecie i presupposti dell’ordinanza contingibile e urgente e che il termine fissato (sessanta giorni) sia incongruo; in secondo luogo, denuncia la violazione degli articoli 3, 7 e 8 della legge 7 agosto 1990 n. 241 e del principio di proporzionalità; infine lamenta la carenza d’istruttoria e l’insufficiente accertamento dei fatti, nonché il mancato rispetto del decreto legislativo n. 277/1991, della legge n. 257/1992 e del decreto ministeriale 6 settembre 1994.

Prima dell’udienza del 23 febbraio 2011, fissata per la discussione della causa, la ricorrente ha segnalato, con apposita memoria del 21 gennaio 2011, che, successivamente al provvedimento sindacale impugnato, il Comune in data 31 marzo 2004 ha approvato il piano d’intervento presentato dalla società, e, nell’occasione ha preso atto che dai monitoraggi ambientali risulta “l’assenza di problemi di dispersioni di fibre di amianto nell’ambiente”, attestando la “congruenza tra la tipologia di materiale contenente amianto presente e il censimento effettuato dall’azienda ai fini dell’approvazione di precedenti piani di bonifica”.

Sul presupposto che la bonifica dell’amianto prescritta dalla legge sia stata completata (circostanza risultante dai documenti prodotti in data 13 gennaio 2011), l’istante ha chiesto, in subordine, che il Tribunale pronunci una sentenza ai sensi degli articoli 30 e 34 del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104, accertando comunque l’illegittimità delle prescrizioni relative alla fissazione di un termine irragionevole e all’eliminazione dell’amianto in matrice compatta.

Occorre chiarire in premessa che l’ordinanza impugnata, emessa espressamente ai sensi dell’articolo 54, comma secondo, del decreto legislativo 28 agosto 2000 n. 267, imponeva, entro sessanta giorni dalla notifica del provvedimento, la bonifica dei materiali contenti amianto presenti nell’insediamento e in particolare la “rimozione e smaltimento di tutto l’amianto e nella bonifica delle parti d’impianto che, trovandosi a contatto con materiali friabili e degradati, possono essere stati contaminati”.

Le contestazione attoree si appuntano allora sull’ampiezza dell’oggetto, con specifico riferimento alla normativa di settore.

Già, in generale, nell’articolo 12, terzo comma, della legge 27 marzo 1992, n. 257 (“Norme relative alla cessazione dell’impiego dell’amianto”) ritiene praticabile “la rimozione dei materiali contenenti amianto, sia floccato che in matrice friabile”, solo “Qualora non si possa ricorrere a tecniche di fissaggio”.

Secondo poi le apposite normative e metodologie tecniche dettate con il decreto del Ministero della Sanità 6 settembre 1994 devono essere compiutamente valutate le tecniche di bonifica, tenendo conto che la rimozione dei materiali contenenti amianto comporta un rischio estremamente elevato per i lavoratori addetti e per la contaminazione dell’ambiente, produce notevoli quantitativi di rifiuti tossici e nocivi che devono essere correttamente smaltiti e presenta costi elevati nell’immediato (articolo 3-metodi di bonifica-). Nella scelta del metodo di bonifica viene suggerito tra l’altro che “un intervento di rimozione spesso non costituisce la migliore soluzione per ridurre l’esposizione ad amianto. Se viene condotto impropriamente può elevare la concentrazione di fibre aerodisperse, aumentando, invece di ridurre, il rischio di malattie da amianto”.

Agli articoli 1 e 2 il medesimo decreto si occupa, altresì, della pericolosità dei materiali di amianto, chiarendo che essa “dipende dall’eventualità che siano rilasciate fibre aerodisperse nell’ambiente che possono venire inalate dagli occupanti. Il criterio più importante da valutare in tal senso è rappresentato dalla friabilità dei materiali: si definiscono friabili i materiali che possono essere sbriciolati o ridotti in polvere mediante la semplice pressione delle dita. I materiali friabili possono liberare fibre spontaneamente per la scarsa coesione interna (soprattutto se sottoposti a fattori di deterioramento quali vibrazioni, correnti d’aria, infiltrazioni di acqua) e possono essere facilmente danneggiati nel corso di interventi di manutenzione o da parte degli occupanti dell’edificio, se sono collocati in aree accessibili”. Viene poi espressamente specificato che “I ricoprimenti a spruzzo (floccati) sono generalmente materiali friabili mentre i rivestimenti di tubazioni e i materiali in cemento-amianto sono materiali in origine poco o niente friabili, lo possono tuttavia diventare a seguito del degrado subito a causa di fattori ambientali”.

Alla luce dalle premesse può essere esaminato e deciso il ricorso.

Da un lato, è evidente che è venuto meno l’interesse all’annullamento del provvedimento nella parte incidente sul reparto macinazione carbone-primo piano; sul reparto macinazione cotto-primo piano; sul forno 1 (secondo piano), sul forno 2 (primo piano) e sul forno 3, nonché sul reparto forni, tramogge e scambiatori di calore primo, secondo e terzo livello. Infatti, a seguito di esecuzione del piano di bonifica presentato il 30 maggio-3 giugno 2003 e dei successivi piani di lavoro, la Italcementi ha ottenuto i relativi certificati di restituibilità (5 aprile 2007 n. 58.100, I giugno 2007 n. 45.234, 25 luglio 2007 n. 135.928 e 21 settembre 2007 n. 169.250).

Rispetto agli aspetti coinvolti da tali certificati, occorre poi notare che la società non ha mosso specifiche censure riguardanti propriamente tali porzioni dell’impianto in cui presumibilmente si concentravano i “nastri trasportatori, costituenti dei pluviali, vasche e frangisole delle finestrature”, contenenti elevate quantità di amianto e, per il loro stato di degrado, suscettibili d’ingenerare una situazione di pericolo per la salute pubblica, come segnalato nella gravata ordinanza sindacale.

Di conseguenza, al riguardo, in assenza di appositi rilievi e domande, non vi è spazio per pronunciarsi ai sensi anche dell’articolo 34, terzo comma, del codice del processo amministrativo in ordine a profili diversi e più puntuali rispetto a quelli da esaminare in riferimento al complesso dell’atto.

Dall’altro lato, in riferimento appunto al complesso dell’ordinanza, si deve ricordare che, già nel corso del procedimento relativo a quest’ultimo stralcio, il Comune di Modugno, nell’esprimere parere favorevole all’intervento, aveva preso atto che i monitoraggi effettuati indicano “l’assenza di problemi di dispersione di fibre di amianto nell’ambiente ” e aveva riconosciuto la “congruenza tra tipologia di materiale presente e il censimento effettuato dall’azienda ai fini della presentazione del piano generale di bonifica ” (nota sindacale 31 marzo 2004 prot. 17.744 – I aprile 2004).

Ciò conferma quanto sostenuto dall’istante a sostegno delle proprie censure nei confronti dell’ordinanza sindacale, laddove essa imponeva la “rimozione e smaltimento di tutto l’amianto”. In effetti, rispetto all’ampiezza degli obblighi imposti alla società, non è risultato sussistente il presupposto della situazione di necessità grave e urgente che giustifica il ricorso a misure extra ordinem.

Di conseguenza, neppure appaiono congrui i termini assegnati dall’ordinanza per la realizzazione della bonifica, che non tengono conto dei delicati passaggi procedurali, necessitati non solo dall’esigenza di prescegliere in modo ponderato e di pianificare attentamente le modalità delle operazioni, ma anche da quella di tutelare i lavoratori impiegati nella pericolosa attività a contatto con fibre di amianto (legge n. 257/1992; decreto legislativo n. 277/1991).

In conclusione, l’atto gravato è d’annullare nella parte in cui ordina la “rimozione e smaltimento di tutto l’amianto”.

Dato l’esito del giudizio, le spese, da compensare parzialmente, vanno poste a carico del Comune di Modugno, come da liquidazione in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse e in parte lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’ordinanza del sindaco di Modugno n. 7901 del 12 febbraio 2003, laddove ordina la “rimozione e smaltimento di tutto l’amianto”.

Condanna il Comune di Modugno al pagamento di € 2.000,00, più CU, CPI e IVA, come per legge, a favore della società ricorrente, a titolo di spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

Savio Picone, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/05/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 12/5/2011 n.718 proviene da Giustamm.

va accolta la richiesta di termini a difesa per replicare a motivi aggiunti notificati in termini non utili per la trattazione della sospensiva, differendo la trattazione della domanda cautelare proposta con i citati motivi aggiunti, precisando che, nelle more, la stazione appaltante non può procedere alla stipula del contratto per la preclusione di cui all’art. 11 comma 10-ter del codice dei contratti pubblici. (G.S.)

N. 00536/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00630/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 630 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società EDIL CO. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Vito Agresti, con domicilio eletto presso l’avv. Alfonso Viscusi in Firenze, via La Marmora n. 14;

contro

Comune di Poggibonsi, costituito in giudizio in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Fausto Falorni, con domicilio eletto presso lo stesso in Firenze, via dell’Oriuolo n. 20;

nei confronti di

– UNIECO Societa’ cooperativa, costituita in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv. Luca Capecchi e Paolo Coli, con domicilio eletto presso il primo in Firenze, via Bonifacio Lupi n. 20;

– Carli 1979 s.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

1) di tutti i verbali di gara;

2) degli atti di individuazione del criterio di attribuzione dei punteggi, degli atti delle fasi di valutazione, di normalizzazione e attribuzione dei punteggi;

3) della graduatoria provvisoria fra le imprese ammesse alla valutazione della offerta tecnico-organizzativa di cui al verbale di gara del 20.12.2010 e prospetto “a colori” allegato sub a) al medesimo verbale;

4) della fase di attribuzione dei cc.dd. punteggi normalizzati di cui al verbale del 22.12.2010, nonchè di quella di attribuzione dei punteggi relativi alle offerte economiche dei concorrenti, del calcolo del punteggio complessivo assegnato ai concorrenti di cui al verbale di gara del 22.12.2010 e della c.d. graduatoria definitiva dei concorrenti di cui al prospetto “a colori” allegato sub a) al medesimo verbale;

5) della fase di individuazione dell’offerte anormalmente basse, della scelta di sottoporre a verifica di congruità l’offerta del concorrente primo graduato RTI UNIECO-CARLI 1979;

6) di tutti gli ignoti atti del sub-procedimento di verifica di congruità dell’offerta del RTI Unieco-Carli 1979 conclusosi con atto della commissione del 31.01.2011 di dichiarazione di congruità di detta offerta;

7) del verbale del 31.01.2011 nel quale “la commissione, all’unanimità dichiara non anomala l’offerta dell’impresa concorrente ATI UNIECO – capogruppo CARLI prima in graduatoria con il punteggio complessivo di 94,333 ed aggiudica provvisoriamente alla stessa l’appalto”;

8) del verbale di gara dell’1.03.2011 (erroneamente e contraddittoriamente datato anche 1.02.2011) e della “dettagliata relazione del RUP” ad esso allegata, con i quali l’istanza di annullamento in via di autotutela formulata ex art. 243 bis D.L.vo n. 163/2006 dall’attuale ricorrente Edil co. s.r.l. è stata rigettata e la commissione ha confermato il proprio operato ed in particolare “quanto risulta dai verbali di gara sedute del 20 e 22/12/2010 e 31/01/2011 con i relativi allegati”;

9) dell’ignota aggiudicazione definitiva in favore del RTI controinteressato;

nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente concluso tra il Comune di Poggibonsi ed il RTI Unieco-Carli 1979 per i lavori di cui è causa;

nonchè per la declaratoria del diritto della ricorrente a subentrare nel medesimo contratto, ove concluso prima della decisione della causa di merito, anche per la parte residua;

nonchè per il risarcimento dei danni da illegittima aggiudicazione, quanto al lucro cessante pari al mancato utile del 10% del valore della propria offerta, oltre al danno emergente per la perdita di chanches in relazione alla possibilità di aggiudicarsi ulteriori appalti pubblici sulla base del fatturato non realizzato in virtù dell’appalto di cui alla presente causa, per il danno c.d. curriculare ed il danno all’immagine del ricorrente, da quantificarsi in via equitativa concordemente ai costanti orientamenti giurisprudenziali creatisi sull’argomento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Poggibonsi e di UNIECO Societa’ cooperativa;

Visto il ricorso incidentale presentato da UNIECO Societa’ cooperativa;

Visti i motivi aggiunti depositati dalla parte ricorrente in data 5 maggio 2011, per l’annullamento:

– dell’aggiudicazione definitiva in favore del RTI controinteressato, resa a mezzo del provvedimento del Responsabile dell’U.O. di staff Segreteria generale registro generale n. 348 del 30.03.2011, n. 36/Ag/2011 del 29.03.2011;

– del provvedimento – implicito e/o esplicito – di divenuta efficacia dell’aggiudicazione definitiva e di verifica positiva del possesso dei requisiti prescritti per la partecipazione alla gara in capo al RTI Unieco-Carli 1979;

– della nota prot. n. 9053 del 30.03.2011 a firma del Responsabile dell’U.O. di Staff Segreteria generale, recante comunicazione ex art. 79, c.5, lett. a), D.L.vo n. 163/2006, nonchè ammissione all’accesso agli atti;

– dell’avviso di aggiudicazione gara in favore del RTI Unieco Carli 1979 S.r.l. predisposto dall’Ufficio gare ed appalti del Comune di Poggibonsi;

nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente concluso tra il Comune di Poggibonsi ed il RTI Uniecoi-Carli 1979 per i lavori di cui è causa;

nonché per la declaratoria del diritto della ricorrente a subentrare nel medesimo contratto, ove concluso prima della decisione della causa di merito, anche per la parte residua;

nonchè per il risarcimento dei danni da illegittima aggiudicazione, quanto al lucro cessante pari al mancato utile del 10% del valore della propria offerta, oltre al danno emergente per la perdita di chanches in relazione alla possibilità di aggiudicarsi ulteriori appalti pubblici sulla base del fatturato non realizzato in virtù dell’appalto di cui alla presente causa, per il danno c.d. curriculare ed il danno all’immagine del ricorrente, da quantificarsi in via equitativa concordemente ai costanti orientamenti giurisprudenziali creatisi sull’argomento.

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2011 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Vista l’istanza depositata il 10/5/2011 con cui la società controinteressata ha chiesto la concessione di termini a difesa per replicare ai motivi aggiunti notificati dalla parte ricorrente in data 4/5/2011, dunque in termini non utili per la trattazione nell’odierna camera di consiglio;

Ritenuto di dover accogliere la predetta istanza, differendo la trattazione della domanda cautelare proposta con i citati motivi aggiunti alla camera di consiglio del 25 maggio 2011;

Rilevato altresì che, nelle more, la stazione appaltante non può procedere alla stipula del contratto per la preclusione di cui all’art. 11 comma 10-ter del codice dei contratti pubblici;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) rinvia alla camera di consiglio del 25 maggio 2011 la trattazione della domanda cautelare proposta con i motivi aggiunti depositati dalla parte ricorrente il 5/5/2011.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere, Estensore

Riccardo Giani, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 12/5/2011 n.536 proviene da Giustamm.

Pres. e Eel. J-C. Bonichot
Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, Landesverband Nordrhein Westfalen eV c./Bezirksregierung Arnsberg

sulla legittimazione delle associazioni non governative ad agire nel giudizio avverso l’autorizzazioni di progetti con impatto ambientale) con nota del Cons. Giovanni Tulumello, “The fish can go to the court (o della Ferrari con le portiere bloccate: brevi note in tema di influenza del diritto dell’U.E. sul diritto processuale amministrativo interno

Ambiente e diritto – VIA – Giudizio – Associazione non governativa – Legittimazione attiva – Sussiste – Ragioni – Direttiva 337/85/CEE e Convenzione di Aahrus – Applicazione – Diritto processuale nazionale – Irrilevanza

In materia ambientale, un’associazione non governativa è legittimata, ai sensi dell’art. 10 bis della direttiva del Consiglio 27 giugno 1985, 85/337/CEE, concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati, interpretata alla luce della Convenzione di Aahrus, ad agire nel giudizio promosso davanti ad un giudice nazionale avverso l’autorizzazione di progetti che possono avere un impatto ambientale. Infatti, l’esclusione della possibilità per dette associazioni di invocare la violazione di norme in materia ambientale sarebbe in contrasto con l’obiettivo di garantire al pubblico interessato un ampio accesso alla giustizia sancito dalla Convenzione di Aahrus, nonché con il principio comunitario di effettività della tutela giurisdizionale. A tal fine è irrilevante la circostanza che il diritto processuale nazionale di riferimento non consenta tale intervento in quanto le norme relative all’ambiente tutelano soltanto gli interessi della collettività e non dei singoli soggetti unici legittimati all’azione processuale.

SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione)

12 maggio 2011

«Direttiva 85/337/CEE – Valutazione dell’impatto ambientale – Convenzione di Aarhus – Direttiva 2003/35/CE – Accesso alla giustizia – Organizzazioni non governative per la protezione dell’ambiente»

Nel procedimento C 115/09,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dall’Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Germania) con decisione 5 marzo 2009, pervenuta in cancelleria il 27 marzo 2009, nella causa



Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, Landesverband Nordrhein Westfalen eV

contro

Bezirksregierung Arnsberg,

con l’intervento di:

Trianel Kohlekraftwerk Lünen GmbH & Co. KG,

composta dal sig. J.-C. Bonichot (relatore), presidente di sezione, dai sigg. K. Schiemann, A. Arabadjiev, L. Bay Larsen e dalla sig.ra C. Toader, giudici,

avvocato generale: sig.ra E. Sharpston

cancelliere: sig.ra C. Strömholm, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 10 giugno 2010,

considerate le osservazioni presentate:

– per il Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, Landesverband Nordrhein-Westfalen eV, dagli avv.ti D. Teßmer e B.W. Wegener, Rechtsanwälte;

– per la Bezirksregierung Arnsberg, dal sig. D. Bremecker, in qualità di agente;

– per la Trianel Kohlekraftwerk Lünen GmbH & Co. KG, dagli avv.ti C. Riese e U. Karpenstein, Rechtsanwälte;

– per il governo tedesco, dai sigg. M. Lumma e B. Klein, in qualità di agenti;

– per il governo ellenico, dal sig. G. Karipsiadis, in qualità di agente;

– per il governo italiano, dalla sig.ra G. Palmieri, in qualità di agente, assistita dalla sig.ra M. Russo, avvocato dello Stato;

– per la Commissione europea, dai sigg. J. B. Laignelot e G. Wilms, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 16 dicembre 2010,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione della direttiva del Consiglio 27 giugno 1985, 85/337/CEE, concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati (GU L 175, pag. 40), come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26 maggio 2003, 2003/35/CE (GU L 156, pag. 17; in prosieguo: la «direttiva 85/337»).

2 Tale domanda è stata presentata nel contesto di una controversia che vede il Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, Landesverband Nordrhein-Westfalen eV (Federazione per l’ambiente e la protezione della natura, associazione del Land Renania del Nord-Vestfalia; in prosieguo: la «Federazione per l’ambiente») contrapposto alla Bezirksregierung Arnsberg (amministrazione distrettuale di Arnsberg), in merito all’autorizzazione che quest’ultima ha concesso alla Trianel Kohlekraftwerk GmbH & Co. KG (in prosieguo: la «Trianel») ai fini della costruzione e della gestione di una centrale elettrica alimentata a carbone nel sito di Lünen.

Contesto normativo

Diritto internazionale

3 La Convenzione sull’accesso alle informazioni, la partecipazione del pubblico ai processi decisionali e l’accesso alla giustizia in materia ambientale, detta «Convenzione di Aarhus», è stata sottoscritta il 25 giugno 1998 e approvata a nome della Comunità europea con decisione del Consiglio 17 febbraio 2005, 2005/370/CE, relativa alla conclusione, a nome della Comunità europea, della Convenzione sull’accesso alle informazioni, la partecipazione del pubblico ai processi decisionali e l’accesso alla giustizia in materia ambientale (GU L 124, pag. 1).

4 L’art. 9 di detta Convenzione così prevede:

«(…)

2. Nel quadro della propria legislazione nazionale, ciascuna Parte provvede affinché i membri del pubblico interessato

a) che vantino un interesse sufficiente

o in alternativa

b) che facciano valere la violazione di un diritto, nei casi in cui il diritto processuale amministrativo di detta Parte esiga tale presupposto,

abbiano accesso a una procedura di ricorso dinanzi a un organo giurisdizionale e/o ad un altro organo indipendente ed imparziale istituito dalla legge, per contestare la legittimità sostanziale o procedurale di decisioni, atti od omissioni soggetti alle disposizioni dell’articolo 6 e, nei casi previsti dal diritto nazionale e fatto salvo il paragrafo 3, ad altre pertinenti disposizioni della presente convenzione.

Le nozioni di “interesse sufficiente” e di “violazione di un diritto” sono determinate secondo il diritto nazionale, coerentemente con l’obiettivo di offrire al pubblico interessato un ampio accesso alla giustizia nell’ambito della presente convenzione. A tal fine si ritiene sufficiente, ai sensi della lettera a), l’interesse di qualsiasi organizzazione non governativa in possesso dei requisiti di cui all’articolo 2, paragrafo 5. Tali organizzazioni sono altresì considerate titolari di diritti suscettibili di violazione ai sensi della lettera b).

Le disposizioni del presente paragrafo non escludono la possibilità di esperire un ricorso preliminare dinanzi ad un’autorità amministrativa, né dispensano dall’obbligo di esaurire le vie di ricorso amministrativo prima di avviare un procedimento giudiziario, qualora tale obbligo sia previsto dal diritto nazionale.

3. In aggiunta, e ferme restando le procedure di ricorso di cui ai paragrafi 1 e 2, ciascuna Parte provvede affinché i membri del pubblico che soddisfino i criteri eventualmente previsti dal diritto nazionale possano promuovere procedimenti di natura amministrativa o giurisdizionale per impugnare gli atti o contestare le omissioni dei privati o delle pubbliche autorità compiuti in violazione del diritto ambientale nazionale.

4. Fatto salvo il paragrafo 1, le procedure di cui ai paragrafi 1, 2 e 3 devono offrire rimedi adeguati ed effettivi, ivi compresi, eventualmente, provvedimenti ingiuntivi, e devono essere obiettive, eque, rapide e non eccessivamente onerose. Le decisioni prese in virtù del presente articolo sono emanate o registrate per iscritto. Le decisioni degli organi giurisdizionali e, ove possibile, degli altri organi devono essere accessibili al pubblico.

(…)».

Diritto dell’Unione

La direttiva 2003/35

5 Il quinto ‘considerando’ della direttiva 2003/35 dichiara che la normativa comunitaria deve essere correttamente allineata alla Convenzione di Aarhus in vista della ratifica da parte della Comunità.

6 Il nono ‘considerando’ della direttiva 2003/35 precisa quanto segue:

«L’articolo 9, paragrafi 2 e 4 della convenzione di Århus, contiene norme sull’accesso alle procedure giudiziarie, o di altra natura, al fine di contestare la legittimità sostanziale o procedurale di decisioni, atti od omissioni soggetti alle disposizioni sulla partecipazione del pubblico contenute nell’articolo 6 della convenzione».

7 L’undicesimo ‘considerando’ della direttiva 2003/35 dichiara che la direttiva 85/337 deve essere modificata per garantirne la totale compatibilità con le disposizioni della Convenzione di Aarhus e, segnatamente, con gli artt. 6 e 9, nn. 2 e 4.

8 L’art. 1 della direttiva 2003/35 reca il testo seguente:

«Obiettivo della presente direttiva è contribuire all’attuazione degli obblighi derivanti dalla convenzione di Århus, in particolare:

(…)

b) migliorando la partecipazione del pubblico e prevedendo disposizioni sull’accesso alla giustizia nel quadro delle direttive 85/337/CEE e 96/61/CE».

La direttiva 85/337

9 L’art. 1, n. 1, della direttiva 85/337 così prevede:

«La presente direttiva si applica alla valutazione dell’impatto ambientale dei progetti pubblici e privati che possono avere un impatto ambientale importante».

10 L’art. 1, n. 2, della direttiva 85/337 enuncia le definizioni, aggiunte dalla direttiva 2003/35, delle nozioni di «pubblico» e di «pubblico interessato»:

«Ai sensi della presente direttiva si intende per:

(…)

“pubblico”: una o più persone fisiche o giuridiche nonché, ai sensi della legislazione o prassi nazionale, le associazioni, le organizzazioni o i gruppi di tali persone;

“pubblico interessato”: pubblico che subisce o può subire gli effetti delle procedure decisionali in materia ambientale di cui all’articolo 2, paragrafo 2, o che ha un interesse in tali procedure; ai fini della presente definizione le organizzazioni non governative che promuovono la protezione dell’ambiente e che soddisfano i requisiti di diritto nazionale si considerano portatrici di un siffatto interesse.

(…)».

11 Ai sensi dell’art. 10 bis della direttiva 85/337, parimenti aggiunto dalla direttiva 2003/35:

«Gli Stati membri provvedono, in conformità del proprio ordinamento giuridico nazionale, affinché i membri del pubblico interessato:

a) che vantino un interesse sufficiente o, in alternativa,

b) che facciano valere la violazione di un diritto, nei casi in cui il diritto processuale amministrativo di uno Stato membro esiga tale presupposto,

abbiano accesso a una procedura di ricorso dinanzi ad un organo giurisdizionale o ad un altro organo indipendente ed imparziale istituito dalla legge, per contestare la legittimità sostanziale o procedurale di decisioni, atti od omissioni soggetti alle disposizioni sulla partecipazione del pubblico stabilite dalla presente direttiva.

(…)

Gli Stati membri determinano ciò che costituisce interesse sufficiente e violazione di un diritto, compatibilmente con l’obiettivo di offrire al pubblico interessato un ampio accesso alla giustizia. A tal fine, l’interesse di qualsiasi organizzazione non governativa ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, è considerato sufficiente ai fini della lettera a) del presente articolo. Si considera inoltre che tali organizzazioni siano titolari di diritti suscettibili di essere lesi ai fini della lettera b) del presente articolo.

(…)».

La direttiva 92/43/CE

12 L’art. 6, n. 3, della direttiva del Consiglio 21 maggio 1992, 92/43/CEE, relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche (GU L 206, pag. 7), come modificata dalla direttiva del Consiglio 20 novembre 2006, 2006/105/CE (GU L 363, pag. 368; in prosieguo: la «direttiva “habitat”»), contempla le seguenti disposizioni:

«Qualsiasi piano o progetto non direttamente connesso e necessario alla gestione del sito ma che possa avere incidenze significative su tale sito, singolarmente o congiuntamente ad altri piani e progetti, forma oggetto di una opportuna valutazione dell’incidenza che ha sul sito, tenendo conto degli obiettivi di conservazione del medesimo. Alla luce delle conclusioni della valutazione dell’incidenza sul sito e fatto salvo il paragrafo 4, le autorità nazionali competenti danno il loro accordo su tale piano o progetto soltanto dopo aver avuto la certezza che esso non pregiudicherà l’integrità del sito in causa e, se del caso, previo parere dell’opinione pubblica».

Diritto nazionale

13 L’art. 42 della Verwaltungsgerichtsordnung (codice di procedura amministrativa, BGBl. 1991 I, pag. 686; in prosieguo: la «VwGO») precisa nei seguenti termini le condizioni di ricevibilità del ricorso in sede contenziosa:

«1. Possono essere chiesti con ricorso l’annullamento di un atto amministrativo (ricorso di annullamento), o la condanna ad emanare un atto amministrativo di cui sia stata rifiutata od omessa l’adozione (azione di adempimento).

2. Se la legge non dispone diversamente, l’azione è ammissibile soltanto qualora il ricorrente faccia valere di essere stato leso nei suoi diritti dall’atto amministrativo o dalla denegata o omessa emanazione di quest’ultimo».

14 L’art. 113, n. 1, prima frase, del VwGO, prevede altresì:

«1. Un atto amministrativo illegittimo e la lesione ad esso imputabile dei diritti del ricorrente comportano l’annullamento ad opera del giudice dell’atto amministrativo e dell’eventuale decisione relativa all’opposizione avverso l’annullamento».

15 L’art. 2, n. 1, prima frase, della legge sulla valutazione dell’impatto ambientale (Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung, BGBl. 2005 I, pag. 1757; in prosieguo: l’«UVPG») dispone che la valutazione dell’impatto ambientale rientra nell’ambito delle procedure decisionali amministrative da seguire per l’adozione delle decisioni sull’ammissibilità dei progetti.

16 In forza dell’art. 2, n. 3, punto 1, dell’UPVG, l’autorizzazione, la decisione sull’approvazione dei piani e le altre decisioni amministrative in merito all’ammissibilità dei progetti, adottate nell’ambito di un procedimento amministrativo, ad eccezione delle procedure di natura dichiarativa, costituiscono «decisioni» ai sensi del n. 1, prima frase.

17 L’art. 1, n. 1, punto 1, lett. a), della legge recante disposizioni complementari relative ai ricorsi in materia ambientale ai sensi della direttiva 2003/35/CE (Umwelt Rechtsbehelfsgesetz, BGBl. 2006 I, pag. 2816; in prosieguo: l’«UmwRG») precisa tra l’altro che detta legge si applica ai ricorsi proposti contro le «decisioni», ai sensi dell’art. 2, n. 3, dell’UPVG, in merito all’approvazione di progetti per i quali può sussistere, in forza dell’UPVG, l’obbligo di effettuare una valutazione dell’impatto ambientale.

18 L’art. 2, n. 1, punto 1, dell’UmwRG prevede che un’associazione nazionale o estera, riconosciuta ai sensi dell’art. 3 della stessa legge, possa proporre ricorsi avverso una decisione, ovvero avverso la sua mancata adozione, secondo le modalità previste dal VwGO, senza dover invocare la violazione dei propri diritti, qualora l’associazione faccia valere che la decisione, ovvero la sua mancata adozione, risulta in contrasto con le norme «preposte a tutela dell’ambiente, che conferiscono diritti ai singoli e che possono essere rilevanti ai fini della decisione».

19 Peraltro, l’art. 2, n. 5, prima frase, punto 1, dell’UmwRG precisa che siffatti ricorsi sono fondati qualora la decisione impugnata violi disposizioni «preposte alla tutela dell’ambiente, che conferiscono diritti ai singoli e rilevanti ai fini della decisione», e la violazione «investa interessi relativi alla tutela ambientale, rientranti tra gli obiettivi fissati nel suo statuto, che l’associazione si prefigge di conseguire».

20 L’art. 5, n. 1, prima frase, punto 2, della legge federale sulla protezione dagli effetti nocivi dell’inquinamento atmosferico, acustico, da vibrazioni e da fenomeni analoghi sull’ambiente – legge sulla protezione dall’inquinamento (Bundes-Immissionsschutzgesetz, BGBl. 2002 I, pag. 3830; in prosieguo: il «BImSchG») dispone, segnatamente, che gli impianti soggetti ad autorizzazione devono essere costruiti e gestiti in modo da assicurare, in vista di un elevato livello di protezione della «totalità dell’ambiente», la prevenzione contro gli impatti nocivi sull’ambiente, nonché gli altri rischi, seri inconvenienti e gravi danni.

21 L’art. 8, n. 1, prima frase, del BImSchG prevede che l’autorizzazione possa essere rilasciata, su domanda, ai fini della costruzione di un impianto o di una parte di impianto, o per la costruzione e il funzionamento di una parte di impianto qualora esista un interesse legittimo al rilascio di un’autorizzazione parziale, se ricorrono le condizioni necessarie per quanto riguarda l’oggetto dell’autorizzazione parziale richiesta, e se ad una valutazione provvisoria risulta che alla costruzione e al funzionamento dell’insieme dell’impianto dal punto di vista delle condizioni di autorizzazione non si oppone nessun ostacolo a priori insormontabile.

22 L’art. 9, n. 1, del BImSchG dispone che, su domanda, può essere emessa una decisione preliminare su talune condizioni relative all’autorizzazione, oltre che sul sito dell’impianto, ove possano essere sufficientemente valutati gli effetti del progettato impianto e ove esista un interesse legittimo al rilascio della decisione preliminare.

23 L’art. 61 della legge sulla protezione della natura e sulla preservazione del paesaggio (Bundesnaturschutzgesetz, BGBl. 2002 I, pag. 1193) precisa quanto segue:

«1. Un’associazione riconosciuta (…), indipendentemente dal fatto che sia stata lesa nei propri diritti, può esperire ricorsi secondo le modalità previste dalla legge recante organizzazione del contenzioso amministrativo avverso:

1) esoneri da divieti e prescrizioni posti a tutela di riserve naturali, parchi nazionali e altre aree protette nell’ambito dell’art. 33, n. 2, nonché

2) decisioni di approvazione dei piani relative a progetti connessi a interventi sull’ambiente naturale o sul paesaggio, ovvero permessi in materia di pianificazione del territorio, nella misura in cui sia prevista la partecipazione del pubblico.

(…)

2. I ricorsi di cui al n. 1 sono considerati ammissibili solo qualora:

1) l’associazione faccia valere che l’emanazione di un atto amministrativo citato al n. 1, prima frase, è contraria alle disposizioni di tale legge, alle norme che sono state emanate o sono vigenti in esecuzione o nell’ambito di tale legge, oppure di altre disposizioni che devono essere osservate ai fini dell’emanazione di un atto amministrativo e sono dirette, quantomeno, anche a tutelare gli interessi della protezione della natura e della conservazione dei paesaggi;

2) sia compromesso l’ambito di attività risultante dallo statuto dell’associazione, nella misura in cui l’atto di riconoscimento vi faccia riferimento (…)».

Fatti e questioni pregiudiziali

24 La Trianel, interveniente nella causa principale, progetta la costruzione e la gestione di una centrale elettrica alimentata a carbone a Lünen. La messa in servizio di detta centrale, caratterizzata da una potenza di combustione calorifica che raggiunge i 1 705 megawatt e da un rendimento elettrico netto di 750 megawatt, è prevista per il 2012. Nel raggio di 8 chilometri intorno al sito, si trovano cinque zone speciali di conservazione ai sensi della direttiva «habitat».

25 Nell’ambito della valutazione dell’impatto ambientale di tale progetto, il 6 maggio 2008 la Bezirksregierung Arnsberg (amministrazione distrettuale di Arnsberg), convenuta nella causa principale, ha rilasciato alla Trianel un parere preliminare e un’autorizzazione parziale per il progetto. Nel parere preliminare si constatava che il progetto non dava adito ad alcuna riserva sotto il profilo giuridico.

26 La Federazione per l’ambiente ha proposto il 16 giugno 2008 un ricorso ai fini dell’annullamento dei detti atti dinanzi all’Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen. Essa invoca segnatamente la violazione delle disposizioni recanti recepimento della direttiva «habitat» e, in particolare, del suo art. 6.

27 Il giudice del rinvio considera che tali atti sono stati adottati violando l’art. 6, n. 3, della direttiva «habitat», dato che la valutazione dell’impatto ambientale del progetto di cui trattasi non aveva consentito di dimostrare che quest’ultimo non potesse pregiudicare in modo significativo le zone speciali di conservazione situate nelle vicinanze.

28 Il giudice del rinvio ritiene che, in base alle norme del diritto nazionale, un’associazione per la tutela dell’ambiente non possa far valere la violazione di disposizioni del diritto per la protezione delle acque e della natura, nonché il principio di precauzione sancito dall’art. 5, n. 1, prima frase, punto 2, del BImSchG, in quanto dette disposizioni non conferiscono diritti ai singoli, ai sensi degli artt. 2, nn. 1, punto 1, e 5, prima frase, punto 1, dell’UmwRG.

29 Egli precisa che il diritto a proporre ricorso conferito alle organizzazioni non governative corrisponde pertanto al regime generale dei ricorsi di annullamento previsto dal diritto processuale amministrativo, segnatamente agli artt. 42, n. 2, e 113, n. 1, prima frase, della VwGO, i quali prevedono che un ricorso giurisdizionale avverso un atto amministrativo sia ricevibile soltanto se tale atto pregiudica i diritti del ricorrente e, quindi, i suoi diritti pubblici soggettivi.

30 Egli aggiunge che, per stabilire se una disposizione di diritto nazionale protegga diritti individuali, il criterio decisivo consiste nel valutare in quale misura l’interesse o il diritto protetto, il tipo di violazione di tale diritto e la cerchia di persone tutelate siano sufficientemente determinati e circoscritti dalla disposizione considerata.

31 Il giudice del rinvio ritiene al riguardo che, nel settore del diritto della protezione dall’inquinamento, l’art. 5, n. 1, prima frase, punto 2, del BImSchG, come anche del resto le disposizioni in materia di diritto della protezione delle acque e della natura, riguardano anzitutto la collettività e non hanno ad oggetto la tutela dei diritti individuali.

32 Il giudice del rinvio constata, inoltre, che il progetto di cui trattasi non rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 61 della legge sulla protezione della natura e sulla preservazione dei paesaggi, che consente in taluni casi di derogare alla detta condizione di ricevibilità per i ricorsi promossi dalle associazioni riconosciute nel settore dell’ambiente.

33 Considerando che siffatta restrizione dell’accesso alla giustizia potrebbe tuttavia pregiudicare l’effetto utile della direttiva 85/337, il giudice del rinvio si chiede se il ricorso della Federazione per la tutela dell’ambiente non debba essere accolto sul fondamento dell’art. 10 bis di detta direttiva.

34 In tali circostanze, l’Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein Westfalen ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se l’art. 10 bis della direttiva 85/337 (…) prescriva che le organizzazioni non governative che intendono proporre ricorso dinanzi ai giudici di uno Stato membro il cui diritto processuale amministrativo esige che si faccia valere la violazione di un diritto possano invocare la violazione di qualsiasi disposizione in materia di ambiente rilevante ai fini dell’approvazione di un progetto, comprese le disposizioni che sono unicamente destinate a tutelare gli interessi generali e non, almeno in parte, i beni giuridici dei singoli.

2) Salvo il caso in cui sia data soluzione incondizionatamente affermativa alla prima questione:

se l’art. 10 bis della direttiva 85/337 (…) prescriva che le organizzazioni non governative che intendono proporre ricorso dinanzi ai giudici di uno Stato membro il cui diritto processuale amministrativo esige che si faccia valere la violazione di un diritto possano invocare la violazione di disposizioni in materia di ambiente rilevanti ai fini dell’approvazione di un progetto che si fondano direttamente sul diritto comunitario o che attuano nel diritto interno le disposizioni comunitarie in materia di ambiente, comprese le disposizioni che sono unicamente destinate a tutelare gli interessi generali e non, almeno in parte, i beni giuridici dei singoli.

a) In caso di soluzione, in linea di principio, affermativa alla seconda questione:

se le norme comunitarie in materia ambientale debbano soddisfare determinate condizioni sostanziali al fine di poter costituire il fondamento giuridico di un ricorso.

b) In caso di soluzione affermativa alla seconda questione, sub a):

si pone la questione circa le condizioni sostanziali di cui trattasi (ad esempio, effetto diretto, scopo di tutela o finalità della legislazione).

3) In caso di soluzione affermativa alla prima o seconda questione:

se la direttiva riconosca direttamente alle organizzazioni non governative un diritto di accedere alla giustizia, che va oltre quanto stabilito dalle disposizioni del diritto nazionale».

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla prima e sulla seconda questione pregiudiziale

35 Con le sue due prime questioni, che occorre esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede sostanzialmente se l’art. 10 bis della direttiva 85/337 osti ad una normativa che non riconosce alle organizzazioni non governative che operano a favore della tutela dell’ambiente previste all’art. 1, n. 2, della direttiva 85/337 (in prosieguo: le «associazioni a tutela dell’ambiente») la possibilità di far valere in giudizio, nel contesto di un ricorso avverso una decisione di autorizzazione di progetti che possono avere un «impatto ambientale importante» ai sensi dell’art. 1, n. 1, della direttiva 85/337, la violazione di una norma che protegge soltanto gli interessi della collettività e non quelli dei singoli. Il giudice del rinvio chiede anche alla Corte se detto art. 10 bis della direttiva 85/337 osti a siffatta legislazione in via generale o soltanto nei limiti in cui essa non consenta a tale organizzazione di far valere in giustizia specifiche disposizioni, d’origine comunitaria o esclusivamente nazionale, del diritto dell’ambiente.

36 Dalla decisione di rinvio risulta che la questione si giustifica con la circostanza che la normativa nazionale applicabile subordina la ricevibilità di un’azione come quella avviata dalla ricorrente nella causa principale alla condizione che il ricorrente faccia valere che la decisione amministrativa impugnata pregiudica un diritto individuale che può, secondo il diritto nazionale, essere qualificato come diritto pubblico soggettivo.

37 Occorre constatare preliminarmente che l’art. 10 bis, primo comma, della direttiva 85/337 prevede che le decisioni, gli atti o le omissioni contemplati dal detto articolo debbano poter costituire oggetto di ricorso giurisdizionale per «contestare la legittimità sostanziale o procedurale» e senza limitare in nessun modo i mezzi che possono essere invocati a sostegno di siffatto ricorso.

38 Con riferimento alle condizioni di ricevibilità del ricorso, detta disposizione contempla due ipotesi: la ricevibilità di un ricorso può essere subordinata ad un «interesse sufficiente» oppure al presupposto che il ricorrente faccia valere la «violazione di un diritto», a seconda che la normativa nazionale si riferisca all’una o all’altra di dette condizioni.

39 L’art. 10 bis, terzo comma, prima frase, della direttiva 85/337 precisa poi che gli Stati membri sono tenuti a stabilire cosa costituisca violazione di un diritto, in conformità con l’obiettivo diretto ad attribuire al pubblico interessato «un ampio accesso alla giustizia».

40 Con riferimento ai ricorsi proposti dalle associazioni a tutela dell’ambiente, l’art. 10 bis, terzo comma, seconda e terza frase, della direttiva 85/337 aggiunge che a tale scopo si deve ritenere che esse abbiano sufficiente interesse oppure siano portatrici di diritti passibili di violazione a seconda che la normativa nazionale si riferisca all’uno o all’altro di tali presupposti di ricevibilità.

41 Tali diverse disposizioni devono essere interpretate alla luce e tenendo conto degli obiettivi della Convenzione di Aarhus alla quale, come risulta dal quinto ‘considerando’ della direttiva 2003/35, la normativa dell’Unione deve essere «correttamente allineata».

42 Ne deriva che, qualunque sia l’orientamento scelto dallo Stato membro con riferimento al criterio della ricevibilità di un ricorso, le associazioni a tutela dell’ambiente hanno, in conformità all’art. 10 bis della direttiva 85/337, diritto a proporre ricorso in sede giurisdizionale o dinanzi ad un altro organo indipendente e imparziale istituito dalla legge, allo scopo di contestare la legittimità, quanto al merito o alla procedura, delle decisioni, degli atti o delle omissioni previste dal detto articolo.

43 Occorre, infine, anche ricordare che, qualora, in assenza di disposizioni fissate in tale settore dal diritto dell’Unione, spetti all’ordinamento giuridico di ciascuno Stato membro designare i giudici competenti e disciplinare le modalità procedurali dei ricorsi diretti a garantire la salvaguardia dei diritti che i singoli vantano in forza del diritto dell’Unione, tali modalità non devono essere meno favorevoli di quelle riguardanti ricorsi analoghi di natura interna (principio di equivalenza) e non devono rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione (principio di effettività).

44 Se spetta quindi agli Stati membri stabilire, qualora il loro sistema giuridico sia configurato in tal modo, quali siano i diritti la cui violazione può dar luogo a un ricorso in materia d’ambiente, nei limiti assegnati dall’art. 10 bis della direttiva 85/337, essi, nel procedere a tale determinazione, non possono privare le associazioni a tutela dell’ambiente, rispondenti ai requisiti di cui all’art. 1, n. 2, della direttiva, della possibilità di svolgere il ruolo loro riconosciuto tanto dalla direttiva 85/337 quanto dalla Convenzione di Aarhus.

45 Per quanto riguarda una normativa come quella di cui trattasi nella causa principale, se è possibile che il legislatore nazionale circoscriva ai soli diritti pubblici soggettivi i diritti di cui può essere invocata la violazione da parte dei singoli nel contesto di un ricorso giurisdizionale promosso avverso una delle decisioni, atti od omissioni previsti dall’art. 10 bis della direttiva 85/337, siffatta limitazione non può essere applicata in quanto tale alle associazioni a tutela dell’ambiente salvo travisare le finalità di cui all’art. 10 bis, terzo comma, ultima frase, della direttiva 85/337.

46 Infatti, se, come risulta da detta disposizione, tali associazioni devono poter far valere gli stessi diritti dei singoli, sarebbe in contrasto con l’obiettivo di garantire al pubblico interessato un ampio accesso alla giustizia, da una parte, nonché con il principio di effettività, dall’altra, la circostanza che le dette associazioni non possano anche invocare la violazione di norme derivanti dal diritto dell’Unione in materia ambientale per il solo motivo che queste ultime tutelano interessi collettivi. Infatti, come emerge dalla controversia nella causa principale, ciò le priverebbe in larga misura della possibilità di far verificare il rispetto di norme derivanti da tale diritto che sono, per la maggior parte dei casi, rivolte all’interesse pubblico e non alla sola protezione degli interessi dei singoli considerati individualmente.

47 Ne deriva anzitutto che la nozione di «violazione di un diritto» non può dipendere da condizioni che solo altre persone fisiche o giuridiche possono soddisfare, come, ad esempio, la condizione di essere più o meno prossimi ad un impianto o quella di subire in un modo o in un altro gli effetti del suo funzionamento.

48 Ne deriva più in generale che l’art. 10 bis, terzo comma, ultima frase, della direttiva 85/337 deve essere letto nel senso che tra i «diritti suscettibili di essere lesi», di cui si ritiene beneficino le associazioni a tutela dell’ambiente, devono necessariamente figurare le disposizioni di diritto nazionale che attuano la normativa dell’Unione in materia di ambiente, nonché le disposizioni aventi effetto diretto del diritto dell’Unione in materia di ambiente.

49 Al riguardo, per fornire al giudice del rinvio una soluzione il più possibile utile, si deve osservare che il motivo dedotto contro la decisione impugnata dalla violazione di disposizioni del diritto nazionale derivanti dall’art. 6 della direttiva «habitat» deve poter quindi essere invocato da un’associazione a tutela dell’ambiente.

50 Occorre conseguentemente risolvere le prime due questioni presentate, lette congiuntamente, dichiarando che l’art. 10 bis della direttiva 85/337 osta ad una normativa che non riconosca ad un’organizzazione non governativa, che opera per la protezione dell’ambiente, prevista all’art. 1, n. 2, di tale direttiva, la possibilità di far valere in giudizio, nell’ambito di un ricorso promosso contro una decisione di autorizzazione di progetti «che possono avere un impatto ambientale importante», ai sensi dell’art. 1, n. 1, della direttiva 85/337, la violazione di una norma derivante dal diritto dell’Unione ed avente l’obiettivo della tutela dell’ambiente, per il fatto che tale disposizione protegge esclusivamente gli interessi della collettività e non quelli dei singoli.

Sulla terza questione pregiudiziale

51 Con la sua terza questione, il giudice del rinvio chiede sostanzialmente alla Corte se un’associazione a tutela dell’ambiente possa dedurre dall’art. 10 bis, terzo comma, ultima frase, della direttiva 85/337 il diritto a far valere in giudizio, nel contesto di un ricorso contro una decisione di autorizzazione di progetti «che possono avere un impatto ambientale importante», in base all’art. 1, n. 1, della direttiva 85/337, la violazione delle disposizioni di diritto nazionale derivanti dall’art. 6 della direttiva «habitat», mentre il diritto processuale nazionale non lo consente in quanto le disposizioni invocate tutelano i soli interessi della collettività e non quelli dei singoli.

52 Tale questione si pone per il caso in cui non sia possibile al giudice del rinvio fornire al diritto processuale nazionale un’interpretazione conforme ai presupposti del diritto dell’Unione.

53 Al riguardo occorre anzitutto ricordare che l’obbligo per gli Stati membri di raggiungere il risultato previsto da una direttiva, nonché il loro dovere di adottare tutti i provvedimenti generali o particolari atti a garantire l’adempimento di tale obbligo, valgono per tutti gli organi dei detti Stati, ivi compresi, nell’ambito della loro competenza, quelli giurisdizionali (v., in tal senso, sentenza 19 gennaio 2010, causa C 555/07, Kücükdeveci, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 47 e giurisprudenza ivi citata).

54 La Corte ha dichiarato che, in tutti i casi in cui le disposizioni di una direttiva appaiono, dal punto di vista del loro contenuto, incondizionate e sufficientemente precise, i singoli possono farle valere dinanzi ai giudici nazionali nei confronti dello Stato, quando quest’ultimo non ha recepito tempestivamente la direttiva nell’ordinamento nazionale o l’ha recepita in modo non corretto (v., in particolare, sentenza 12 febbraio 2009, causa C 138/07, Cobelfret, Racc. pag. I 731, punto 58).

55 Al riguardo va constatato che, considerato nel suo insieme, l’art. 10 bis della direttiva 85/337 lascia agli Stati membri un apprezzabile margine di manovra sia nello stabilire cosa costituisca violazione di un diritto, sia nel fissare, segnatamente, i presupposti della ricevibilità dei ricorsi e gli organi dinanzi ai quali essi devono essere promossi.

56 Non può dirsi lo stesso, tuttavia, per quanto riguarda le disposizioni delle ultime due frasi del terzo comma di detto articolo.

57 Queste ultime, nel prevedere, da una parte, che è considerato sufficiente l’interesse di qualsiasi organizzazione non governativa rispondente ai requisiti di cui all’art. 1, n. 2, della direttiva 85/337 e, dall’altra, che si considera inoltre che tali organizzazioni siano titolari di diritti suscettibili di essere lesi, fissano regole precise e non soggette ad altre condizioni.

58 Inoltre, come sopra si è detto, nel novero dei diritti che le associazioni a tutela dell’ambiente devono poter far valere in giudizio in applicazione dell’art. 10 bis della direttiva 85/337 figurano le disposizioni derivanti dal diritto dell’Unione in materia di ambiente e, segnatamente, le norme di diritto nazionale derivanti dall’art. 6 della direttiva «habitat».

59 Occorre quindi risolvere la terza questione dichiarando che un’organizzazione non governativa che opera a favore della tutela dell’ambiente, di cui all’art. 1, n. 2, della direttiva 85/337, può dedurre dall’art. 10 bis, terzo comma, ultima frase, della direttiva 85/337 il diritto di far valere in giudizio, nel contesto di un ricorso promosso avverso una decisione di autorizzazione di progetti «che possono avere un impatto ambientale importante» ai sensi dell’art. 1, n. 1, della direttiva 85/337, la violazione delle norme del diritto nazionale derivanti dall’art. 6 della direttiva «habitat», mentre il diritto processuale nazionale non lo consente in quanto le norme invocate tutelano soltanto gli interessi della collettività e non quelli dei singoli.

Sulle spese

60 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:

1) L’art. 10 bis della direttiva del Consiglio 27 giugno 1985, 85/337/CEE, concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26 maggio 2003, 2003/35/CE, osta ad una normativa che non riconosca ad un’organizzazione non governativa, che opera per la protezione dell’ambiente, di cui all’art. 1, n. 2, di tale direttiva, la possibilità di far valere in giudizio, nell’ambito di un ricorso promosso contro una decisione di autorizzazione di progetti «che possono avere un impatto ambientale importante» ai sensi dell’art. 1, n. 1, della direttiva 85/337, come modificata dalla direttiva 2003/35, la violazione di una norma derivante dal diritto dell’Unione ed avente l’obiettivo della tutela dell’ambiente, per il fatto che tale disposizione protegge esclusivamente gli interessi della collettività e non quelli dei singoli.

2) Siffatta organizzazione non governativa può dedurre dall’art. 10 bis, terzo comma, ultima frase, della direttiva 85/337, come modificata dalla direttiva 2003/35, il diritto di far valere in giudizio, nel contesto di un ricorso promosso avverso una decisione di autorizzazione di progetti «che possono avere un impatto ambientale importante» ai sensi dell’art. 1, n. 1, della direttiva 85/337, come modificata, la violazione delle norme del diritto nazionale derivanti dall’art. 6 della direttiva del Consiglio 21 maggio 1992, 92/43/CE, relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche, come modificata dalla direttiva del Consiglio 20 novembre 2006, 2006/105/CE, mentre il diritto processuale nazionale non lo consente in quanto le norme invocate tutelano soltanto gli interessi della collettività e non quelli dei singoli.

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Quarta Sezione – Sentenza – 12/5/2011 n.0 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Claudia Lattanzi – Estensore.

il t.a.r. conferma la tesi che ricorre all’art.940 c.c. per indennizzare il privato nel caso in cui alla data di scadenza del termine dell’occupazione d’urgenza non sia stato emesso il decreto di esproprio

1. Espropriazione per pubblica utilità – Occupazione acquisitiva – Occupazione d’urgenza – Decreto di esproprio – Mancata emissione – Fattispecie – Art.940 c.c. – Applicazione.

2. Espropriazione per pubblica utilità – Occupazione acquisitiva – Occupazione d’urgenza – Decreto di esproprio – Mancata emissione – Fattispecie – Art.940 c.c. – Indennizzo – Commisurazione – Criterio.

3. Espropriazione per pubblica utilità – Occupazione acquisitiva – Occupazione d’urgenza – Decreto di esproprio – Mancata emissione – Fattispecie – Specificazione – Suolo – Acquisizione – E’ giusto equilibrio fra l’interesse generale e tutela della proprietà fondiaria.

1. Nel caso in cui alla data di scadenza del termine dell’occupazione d’urgenza non sia stato emesso il decreto di esproprio può applicarsi l’art.940 c.c., sicché per effetto della specificazione del fondo la proprietà dell’opera pubblica viene acquistata, a titolo originario, dall’ente specificatore nel momento in cui l’opera di specificazione è completata, cioè si è avuta la specificazione; questo non in conseguenza di un illecito ma di un istituto che affonda le sue radici nel diritto romano e costituisce un fatto che dà diritto ad un indennizzo non un illecito che dà diritto al risarcimento del danno.

2. Nel caso in cui alla data di scadenza del termine dell’occupazione d’urgenza non sia stato emesso il decreto di esproprio può applicarsi l’art.940 c.c., sicché l’indennizzo va necessariamente commisurato al valore venale del bene che per effetto della specificazione non esiste più, cioè il fondo (costituisce il prezzo della materia).

3. Nel caso in cui alla data di scadenza del termine dell’occupazione d’urgenza non sia stato emesso il decreto di esproprio, l’acquisizione del suolo per effetto della specificazione (art.940 c.c.) concreta un giusto equilibrio fra l’interesse generale e le esigenze della protezione dei diritti fondamentali dei singoli, quale è la proprietà fondiaria.

N. 00838/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01742/2010 01742/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1742 del 2010, proposto da:

Francesco Bracci, Maria Del Carmen Blanco, Laura Bracci, Alfonso Nicola Bracci, rappresentati e difesi dall’avv. Fabio Traldi, con domicilio eletto presso Fabio Traldi in Lecce, viale M. De Pietro 11;

contro

Commissario Delegato per l’Emergenza Ambientale Puglia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata in Lecce, via Rubichi;

Universal Impianti Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Paride Cesare Cretì, con domicilio eletto presso Paride Cesare Cretì in Lecce, via Liguria, 26;

dell’illegittimità dell’occupazione temporanea d’urgenza operata dal Commissario Delegato per l’Emergenza Socio-Economico Ambientale della Regione Puglia e, per esso, dalla Universal Impianti s.r.l., sul terreno distinto in Catasto del Comune di Gallipoli al foglio 6, part.lla 649, giusta Decreto del Prefetto di Lecce n.125/2002 del 17.04.2002 e per il risarcimento del danno;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Commissario Delegato per l’Emergenza Ambientale Puglia e di Universal Impianti Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 aprile 2011 il dott. Claudia Lattanzi e uditi l’avv. Traldi, per i ricorrenti, l’avv. Tarentini, per l’Avvocatura dello Stato, e l’avv. Cretì, per la Universal Impianti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I ricorrenti hanno chiesto l’accertamento dell’illegittimità/illiceità dell’occupazione temporanea d’urgenza operata dal Commissario Delegato per l’Emergenza Socio-Economico Ambientale della Regione Puglia e, per esso, dalla Universal Impianti con la conseguente condanna di ambedue in solido al risarcimento dei danni.

Il Commissario Delegato, con decreto del 16 gennaio 2002, ha approvato l’intervento per i lavori di costruzione dell’emissario del nuovo depuratore.

I lavori sono stati aggiudicati alla Universal Impianti, che è stata incaricata anche dell’espletamento delle procedure di esproprio.

Con decreto Commissariale del 13 marzo 2002 è stato fissato al 26 febbraio 2007 il termine per il compimento delle espropriazioni, termine poi prorogato al 26 febbraio 2008.

Con decreto del Prefetto di Lecce del 17 aprile 2002 è stata disposta a favore della Universal Impianti l’occupazione temporanea d’urgenza delle aree interessate dai lavori per la realizzazione del depuratore, tra cui parte di un terreno intestato alla sig.ra Traldi, ed è stato fissato al 26 febbraio 2007 il termine di durata massima della suddetta occupazione.

L’impresa appaltatrice, a seguito dell’occupazione dell’area, ha eseguito le opere determinando l’irreversibile trasformazione del terreno.

In data 30 giugno 2004 è deceduta la sig.ra Traldi a cui sono succeduti i figli,Bruno Bracci e Francesco Bracci,che hanno proposto il ricorso introduttivo.

I ricorrenti hanno poi alienato alla società Porto Gaio il terreno in questione ;lo stesso, per effetto della realizzazione dell’opera pubblica e del successivo frazionamento, risulta distinto in Catasto al Foglio 6, particella di mq 14040 e particella 649 di mq 270, quest’ultima occupata dall’opera pubblica.

Il Commissario Delegato si è costituito con atto del 18 novembre 2010.

Con atto del 27 gennaio 2011 hanno proseguito il giudizio gli eredi del sig. Bruno Bracci,cioè Maria del Carmen Blanco,Laura Bracci e Nicola Alfonso Bracci.

I ricorrenti, con memoria dell’11 marzo 2011, hanno ribadito le proprie deduzioni.

La Universal impianti si è costituita con atto del 6 dicembre 2010 e con memoria del 28 marzo 2011 ha eccepito il difetto di giurisdizione. Infatti, la domanda risarcitoria sarebbe in realtà un’opposizione all’indennità di esproprio perché l’Amministrazione ha concordato le indennità di espropriazione con tutti i proprietari e, anche se i ricorrenti non hanno mai dato riscontro alle note loro inviate, l’indennità a loro favore è stata depositata presso la Tesoreria Provinciale dello Stato di Lecce.

Nella pubblica udienza del 13 aprile 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Ha carattere pregiudiziale l’eccepito difetto di giurisdizione.

L’eccezione è infondata perché nel caso in esame risulta incontestato che non è stato emesso il decreto di esproprio, e questo risulta anche dalla nota dell’Amministrazione del 24 settembre 2008, depositata dalla Universal, nella quale si legge al punto 18 che “la richiesta avanzata al Sig. Prefetto di Lecce con nota del 01/09/2008 per l’emissione del decreto definitivo di esproprio non ha avuto seguito in quanto, in via breve, la Prefettura di Lecce ha informato l’Impresa Universal Impianti di non poter emettere tale provvedimento per scadenza del termine fissato per il compimento delle espropriazioni al 26/02/2008”. Nella nota richiamata si chiede altresì la proroga del termine di dodici mesi per la chiusura delle procedure espropriate, ma questa proroga non risulta essere stata accordata.

Pertanto, la richiesta in esame non può essere considerata un’opposizione alla indennità, così come dedotto dall’Universal, ma si tratta di una controversia in materia espropriativa,,attribuita alla giurisdizione di questo giudice ai sensi dell’art. 133,lett. f), c.p.a..

2. Sussiste poi la legittimazione attiva dei ricorrenti nonostante questi abbiano alienato, successivamente all’irreversibile trasformazione del bene, il terreno in oggetto.

Infatti la giurisprudenza ha precisato che: “Solo colui che al momento dell’irreversibile trasformazione del bene era proprietario del medesimo è legittimato a chiedere il risarcimento del danno, anche se abbia alienato il fondo, non potendo il diritto considerarsi trasmissibile al terzo acquirente, al quale non è stato cagionato alcun danno. Difetta, pertanto, di legittimazione attiva alla richiesta di risarcimento danni da occupazione acquisitiva di un fondo il soggetto che abbia acquistato il bene dopo l’intervenuta occupazione acquisitiva essendosi ormai verificato l’effetto traslativo della “res” a titolo originario (per accessione invertita) in favore della p.a.” (Cass. civ. Sez. Un., 23 maggio 2008, n. 13358).

3. Nel merito il ricorso è fondato

Come detto, risulta incontestato in giudizio che alla data di scadenza del termine dell’occupazione d’urgenza non è stato emesso il decreto di esproprio.

Con la dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 43 cit. (sent. 293/2010 della Corte costituzionale) si è posta a necessità di individuare la disciplina giuridica applicabile alle situazioni in cui sia stata realizzata l’opera pubblica in assenza del compimento nei termini della procedura espropriativa o in assenza di una valida procedura.

Questo Tribunale ha già avuto modo di decidere una situazione del tutto analoga a quella in esame.

La sentenza n. 2683/2010, muove dalla considerazione che: “deve essere indagata la norma dell’art. 940 c.c., secondo il quale «Se taluno ha adoperato una materia che non gli apparteneva per formare una nuova cosa, possa o non possa la materia riprendere la sua prima forma, ne acquista la proprietà pagando al proprietario il prezzo della materia, salvo che il valore della materia sorpassi notevolmente quello della mano d’opera. In quest’ultimo caso la cosa spetta al proprietario della materia, il quale deve pagare il prezzo della mano d’opera»…

L’art. 940 c.c. – prosegue la sentenza – attribuisce la proprietà della “ nuova cosa”, «possa o non possa la materia riprendere la sua prima forma», allo specificatore «salvo che il valore della materia sorpassi notevolmente quello della mano d’opera», in tal modo costruendo l’istituto in funzione di una società informata allo sviluppo ,alla tutela delle energie creative piuttosto che alla staticità.

Come nelle fonti classiche del diritto romano, l’istituto disegnato dall’art. 940 c.c. riguarda le cose mobili, ricomprese in esse le energie naturali aventi valore economico (assimilate alle cose mobili dall’art. 814 c.c.).

E’ questo un ostacolo alla interpretazione analogica che estenda l’applicazione dell’istituto alle cose immobili ?

Sicuramente la concezione che della proprietà fondiaria aveva il diritto romano non è quella attuale ,dato che la proprietà del suolo non si estende “usque ad sidera,usque ad inferos”,come risulta dal regime attuale del soprassuolo e del sottosuolo (vedi ad esempio le concessioni minerarie).

Se è vero che l’art. 934 c.c. attribuisce al proprietario del suolo qualunque costruzione od opera esistente sopra o sotto il suolo, è altrettanto vero che l’art. 938 c.c. prevede il potere del giudice di attribuire la proprietà del suolo occupato e della parte di edificio sullo stesso costruito a chi abbia in buona fede occupato una porzione del fondo attiguo.

La mitigazione, se si vuole definirla così, del carattere assoluto della proprietà fondiaria attenua gli elementi distintivi di questa rispetto alla proprietà mobiliare,permettendo di considerare l’una e l’altra alla stessa stregua rispetto ad uno stesso fenomeno: quello della modificazione di una cosa in modo talmente incisivo da dar vita ad una cosa che non può essere identificata con quella esistente prima della modificazione,ad una cosa nuova.

Una modifica del genere è un fatto normale per le cose mobili, si pensi alla fusione di un lingotto d’argento ed alla trasformazione di esso in una coppa o un monile;richiede invece un intervento di particolare importanza per i fondi, tale che dopo lo stesso non possa più parlarsi di un terreno e di una costruzione,ma di una cosa totalmente nuova,che non possa essere ricondotta alla consistenza originaria senza un intervento di distruzione della nova species.

E’ questa la situazione che si determina con la realizzazione dell’opera pubblica (ad esempio un’autostrada o, come nella specie ,un sottopasso pedonale e carrabile).

Per effetto della specificazione del fondo la proprietà dell’opera pubblica viene acquistata ,a titolo originario, dall’ente specificatore nel momento in cui l’opera di specificazione è completata, cioè si è avuta la specificazione; questo non in conseguenza di un illecito ma di un istituto che affonda le sue radici nel diritto romano e costituisce un fatto che dà diritto ad un indennizzo non un illecito che dà diritto al risarcimento del danno.

Sull’acquisto non influisce quanto può essere ritenuto o meno dal giudice, sicché le norme che disciplinano il fenomeno sono “precise e prevedibili”, rispettano le indicazioni del giudice di Strasburgo.

Le stesse sono anche “accessibili”: quando l’opera è stata realizzata in violazione dei termini fissati, la richiesta indennitaria può essere avanzata nel termine di dieci anni dalla verificazione del fatto; se invece l’opera è stata realizzata a seguito di una procedura successivamente annullata il termine prescrizionale decorre, ex art. 2935 c.c., dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere, cioè da quando è passata in giudicato la pronuncia che ha annullato gli atti della procedura.

Infine, si deve ricordare che l’indennizzo va necessariamente commisurato al valore venale del bene che per effetto della specificazione non esiste più,cioè il fondo (costituisce il prezzo della materia).

In conclusione,( afferma la sentenza ricordata) si può affermare che l’acquisizione del suolo per effetto della specificazione concreta un giusto equilibrio fra l’interesse generale e le esigenze della protezione dei diritti fondamentali dei singoli, quale è la proprietà fondiaria.”.

In applicazione di questi principi va accolta la domanda risarcitoria sub specie di domanda indennitaria volta ad ottenere, comunque, la somma corrispondente al valore che il bene avrebbe se non fosse stato trasformato.

A questo fine, ai sensi dell’art. 34, quarto comma, c.p.a., l’Amministrazione deve proporre ai ricorrenti, entro sessanta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza, il pagamento di una somma a titolo di indennizzo, che deve essere individuata, come evidenziato nella motivazione sopra riportata della sentenza n. 2683/2010, nel valore venale che il bene appreso aveva nel momento in cui è stato trasformato con la realizzazione dell’opera;la somma di cui sopra è produttiva di interessi fino al soddisfo in quanto attualizzazione dell’indennizzo.

Questo,infine,è integrato da una somma pari all’utile non ritratto per la privazione del bene dalla data della occupazione del fondo fino alla trasformazione compiuta con la ultimata realizzazione dell’opera pubblica.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei limiti indicati in motivazione. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Carlo Dibello, Primo Referendario

Claudia Lattanzi, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/05/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 12/5/2011 n.838 proviene da Giustamm.

sull’affermazione che, in tema di silenzio della p.a., l’obbligo di provvedere sussiste in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia ed equità impongano l’adozione di un provvedimento

Pubblica amministrazione – Silenzio della p.a. – Fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia ed equità impongano l’adozione di un provvedimento – Obbligo di provvedere – Sussiste.

In tema di silenzio della p.a., l’obbligo di provvedere deriva da una norma di legge o di regolamento, ma può talora desumersi anche da prescrizioni di carattere generale o dai principi generali dell’ordinamento che regolano l’azione amministrativa, sicché, ad esempio, può originare dal rispetto del principio di imparzialità o trovare fondamento nel principio di buon andamento dell’azione amministrativa o nel principio di legalità della stessa azione amministrativa; pertanto, si può ritenere che, a prescindere dall’esistenza di una specifica disposizione normativa, l’obbligo di provvedere sussiste in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia ed equità impongano l’adozione di un provvedimento, cioè in tutte quelle ipotesi in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) di quest’ultima.

N. 00830/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00300/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 300 del 2011, proposto da:

Saim Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Luca Vergine, con domicilio eletto presso Luca Vergine in Lecce, viale Otranto,117;

contro

Enel Distribuzione Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gaetano Grandolfo, Raffaele Nicolì, Roberto Tanzariello, con domicilio eletto presso Raffaele Nicolì in Lecce, via Rubichi,6;

per l’accertamento

della illegittimità del silenzio serbato da Enel Distribuzione spa in relazione alla domanda presentata da Saim srl, in data 24/12/2010, per la validazione degli elaborati progettuali relativi al passaggio del cavidotto a seguito dello spostamento in altri siti di due impianti fotovoltaici, dei quali alle STMG n. 12831 (per l’impianto fotovoltaico denominato “Pierri Eo101”) e n. 12832 (per l’impianto fotovoltaico denominato “Pierri eo12”); per la declaratoria dell’obbligo per Enel Distribuzione spa di concludere con provvedimento espresso il procedimento instaurato a seguito dell’istanza presentata in data 24/12/2010;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Enel Distribuzione Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2011 il dott. Claudia Lattanzi e uditi l’avv. Vergine, per la ricorrente, e l’avv. Nicolì, per l’Enel;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha presentato al comune di Erchie due distinte DIA per la realizzazione di due impianti eolici di potenza inferiore a 1Mw ai sensi della l.r. 1/2008.

Enel Produzione ha poi concesso per ciascun impianto due differenti SMTG (Soluzione Tecnica Minima Generale).

Nelle more della formazione del silenzio-assenso sulle DIA, la Regione Puglia, con la l.r. 31/2008, ha vietato la costruzione di impianti eolici di potenza inferiori a 1 Mw con il procedimento della DIA con diretta applicazione del predetto divieto ai procedimenti autorizzativi non ancora conclusi.

La ricorrente, quindi, avendo deciso di convertire gli impianti in due distinti impianti fotovoltaici e di spostarli in altri siti, ha presentato, l’11 giugno 2010, due domande alla Regione Puglia per il rilascio dell’Autorizzazione Unica per la costruzione e l’esercizio di due impianti fotovoltaici e opere connesse di produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile, siti nel comune di Erchie, della potenza di 660 Kw.

Successivamente, con nota del 22 dicembre 2010, la ricorrente ha richiesto a Enel la validazione degli elaborati progettuali relativi al nuovo tracciato dei cavidotti di collegamento ai due impianti, mantenendo fermi i due punti di connessione.

Poiché l’Enel non ha concluso il procedimento, la ricorrente ha proposto il presente ricorso per i seguenti motivi: violazione dell’art. 2 l. 241/1990; violazione dell’art. 14.12 del d.m. 10 settembre 2010.

Deduce la ricorrente che Enel esercita poteri autoritativi riconducibili al perseguimento di interessi pubblici e quindi soggiace alla disciplina prevista dalla l. 241/1990, con il conseguente obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso e che la domanda di validazione degli elaborati progettuali per il cambiamento dei siti è espressamente consentita dall’art. 14.12 del d.m. 10 settembre 2010.

L’Enel si è costituita con controricorso del 18 marzo 2011 eccependo l’inammissibilità e l’infondatezza perché l’obbligo dell’Amministrazione di concludere il procedimento non sussiste nel caso di un’istanza manifestamente infondata. Nel caso in esame, l’istanza è manifestamente infondata perché la norma regolamentare richiamata postula che la necessità di traslazione della STMG discenda dal fatto di un terzo e non, come nel caso in esame, quando sia il frutto di una scelta imprenditoriale.

Nella camera di consiglio del 13 aprile 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

La giurisprudenza amministrativa ha precisato che il meccanismo del silenzio è diretto ad accertare se l’inerzia serbata dall’Amministrazione in ordine all’istanza di un privato si ponga in violazione o meno dell’obbligo di adottare un provvedimento esplicito, richiesto con l’istanza stessa. Ciò significa che il dovere dell’Amministrazione di provvedere sull’istanza del privato non può essere desunto dall’esistenza di un meccanismo processuale, inteso a rimuovere l’inerzia dell’Amministrazione in ordine all’esercizio dei poteri a lei attribuiti dalla legge, ma deve preesistere sul piano sostanziale, nel senso che deve trovare fondamento in una norma che imponga all’Amministrazione, direttamente o indirettamente, di adottare il provvedimento nell’interesse del privato richiedente.

Per ciò che attiene all’obbligo di provvedere, di regola, esso deriva da una norma di legge o di regolamento, ma può talora desumersi anche da prescrizioni di carattere generale o dai principi generali dell’ordinamento che regolano l’azione amministrativa, sicché, ad esempio, può originare dal rispetto del principio di imparzialità o trovare fondamento nel principio di buon andamento dell’azione amministrativa o nel principio di legalità della stessa azione amministrativa. Pertanto, si può ritenere che, a prescindere dall’esistenza di una specifica disposizione normativa, l’obbligo di provvedere sussiste in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia ed equità impongano l’adozione di un provvedimento, cioè in tutte quelle ipotesi in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) di quest’ultima (così Tar Catanzaro, sez. I, 17 novembre 2010, n. 2704).

Nel caso in esame, l’obbligo per Enel di riscontrare la domanda formulata dalla ricorrente discende proprio dal dovere di correttezza e buona amministrazione, anche alla luce del rapporto che si è istaurato a seguito dell’assegnazione della precedente SMTG, e quindi la ricorrente ha interesse a ottenere un provvedimento esplicito che elimini lo stato di inerzia ed assicuri al privato una decisione che investe la fondatezza o meno della sua pretesa.

Pertanto, fermo restando il potere amministrativo di valutare nel merito la pretesa dedotta, il ricorso è fondato sotto il profilo dell’illegittimità del silenzio dell’Enel e va accolto nei sensi e limiti di cui in motivazione.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e per l’effetto, dichiara l’obbligo, per Enel Distribuzione, di provvedere sull’istanza avanzata dalla Saim nel termine di giorni trenta dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Carlo Dibello, Primo Referendario

Claudia Lattanzi, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/05/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 12/5/2011 n.830 proviene da Giustamm.

Pres.Cirillo Est. Balucani
Polis di Travaglini Maria Rosa & C. S.n.c. (Avv. P. L. Ceci)/ Comune di Cassino (Avv. F. Femiano)

in tema di affidamento di gestione di sedi Farmaceutiche

Contratti della P.A.-Gara- Sede Farmaceutica rurale- Affidamento gestione – Lex specialis- Clausole-Dichiarazione non esattamente conforme- Applicazione meccanicistica- Inconfigurabilità-Principio del favor partecipationis- Applicabilità.

Le clausole della “lex specialis”, ancorchè contenenti comminatorie di esclusione, non possono essere applicate meccanicisticamente, ma secondo il principio di ragionevolezza, e devono essere valutate alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, deve essere accordata la preferenza al “favor partecipationis”. Pertanto, nel caso di specie, è legittimo l’affidamento della gestione della sede farmaceutica rurale al concorrente che si è comunque impegnato a fornire la garanzia che gli veniva richiesta, precisando che lo avrebbe fatto mediante dichiarazione bancaria, ed anzi ha semmai aggiunto qualcosa di più, a dimostrazione della propria affidabilità, avendo dato atto di essere in possesso di una solida situazione patrimoniale. In sostanza la dichiarazione resa dall’aggiudicatario, anche se non esattamente conforme al modello indicato nel bando, è tale da soddisfare pienamente l’interesse della amministrazione appaltante ad acquisire l’impegno del concorrente alla prestazione della garanzia che gli veniva richiesta.

N. 02851/2011REG.PROV.COLL.

N. 01535/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1535 del 2011, proposto da:

Polis di Travaglini Maria Rosa & C. S.n.c., rappresentato e difeso dall’avv. Pier Luigi Ceci, con domicilio eletto presso Anna Maria Venchi in Roma, viale Mazzini, 142;

Comune di Cassino, rappresentato e difeso dall’avv. Franca Femiano, con domicilio eletto presso Franca Femiano in Roma, via Cola di Rienzo, 271;

Alessandro Morsilli, rappresentato e difeso dall’avv. Giacomo Delli Colli, con domicilio eletto presso Giacomo Delli Colli in Roma, via Vaglia 59;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – SEZ. STACCATA DI LATINA: SEZIONE I n. 01830/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO PUBBLICO DI GESTIONE SEDE FARMACEUTICA RURALE – RIS. DANNI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Cassino e di Alessandro Morsilli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 aprile 2011 il Cons. Lanfranco Balucani e uditi per le parti gli avvocati Ceci e Tornitore, su delega dell’avv. Femiano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato nella G.U. n.135 del 16.11.2009, il Comune di Cassino ha indetto una gara per l’affidamento della gestione della sede farmaceutica n.9 “S.Bartolomeo” (farmacia rurale) con il sistema della offerta economicamente più vantaggiosa, e in particolare sulla base del rialzo sul canone mensile minimo di euro 2.55,00 e del miglioramento dei requisiti tecnici ivi previsti.

Alla gara hanno partecipato POLIS di Travaglini Maria s.n.c. e il dott. Alessandro Morsilli, precedente affidatario del servizio, che si aggiudicava l’affidamento con un punteggio complessivo di 95,5 contro 39,65 di POLIS.

Con ricorso proposto dinanzi al TAR Lazio, Sezione staccata di Latina, POLIS ha impugnato gli atti di gara deducendo i seguenti motivi di gravame:

1) l’offerta del dott. Morsilli doveva essere esclusa dalla gara perché priva della dichiarazione (richiesta a pena di esclusione dal bando) concernente “l’impegno alla presentazione della garanzia definitiva, in caso di aggiudicazione, all’atto della sottoscrizione del contratto di servizio nelle forme di cui alla precedente lettera c)” , vale a dire nelle forme della fideiussione assicurativa o bancaria;

2) l’offerta stessa non è stata assoggettata a verifica di anomalia con conseguente violazione degli artt. 86, 87 e 88 d.lgs. n.163/2006: la verifica era imposta dalla previsione contenuta nell’art.86, dato che il punteggio per l’elemento prezzo attribuito all’offerta del dott. Morsilli era superiore ai 4/5 dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando (punti 45 su 45); il piano economico ed occupazionale si basa su costi del personale di gran lunga inferiori a quelli stabiliti dal C.C.N.L. Farmacie; l’offerta presenta incongruenze quali: a) la mancata considerazione del costo di pulizia dei locali; b) l’errata indicazione del rapporto tra la quota di fatturato a carico del S.S.N. e quella a carico dell’utente; c) la indicazione di un utile lordo in contrasto con i dati derivanti dagli “studi di settore”; d) l’impossibilità di comprendere il fatturato programmato e le sue previsioni di crescita nel periodo 2010-2015;

3) l’offerta del dott. Morsilli andava esclusa anche in applicazione della clausola del bando per la quale non erano ammessi coloro che “si trovino in contenzioso con il Comune di Cassino o abbiano creato problemi o disagi allo stesso nel corso degli anni”, e ciò in relazione al contenzioso esistente con il dott. Morsilli per il pregresso esercizio della farmacia oggetto di affidamento.

La ricorrente POLIS ha poi notificato i seguenti motivi aggiunti:

1) la offerta del dott. Morsilli andava esclusa avendo omesso di presentare la dichiarazione prevista al punto 5, lett. e) del disciplinare: si tratta della dichiarazione di impegnarsi a corrispondere al “gestore uscente” le somme da quest’ultimo già versate per il pagamento dei farmaci presenti in farmacia, la somma di euro 68.103,62 corrispondente al costo sostenuto per l’acquisto degli arredi e l’indennità di avviamento;

2) la Commissione ha operato in difformità da quanto stabilito nell’art. 83 d.lgs. n.163/2006 laddove ha stabilito sub-criteri e sub-punteggi.

3) l’attestazione resa dal responsabile del VI Settore del Comune non vale a comprovare l’assenza di contenzioso con il Comune.

Con sentenza 16 novembre 2010, n.277 il TAR adito ha respinto il ricorso avendo ritenuto infondati tutti i motivi di gravame dedotti dalla società ricorrente.

Avverso l’anzidetta sentenza ha interposto appello la società POLIS, la quale ha riproposto sostanzialmente i motivi di gravame già dedotti in primo grado.

Si è costituito in giudizio il dott. Morsilli che con il controricorso ha contestato la fondatezza dell’appello.

Si è anche costituito il Comune di Cassino il quale ha proposto appello incidentale con riguardo al capo di sentenza che ha disatteso l’eccezione di tardività della impugnativa relativamente alla irregolare dichiarazione concernente l’impegno a presentare la garanzia definitiva, aderendo per il resto alle tesi difensive del dott. Morsilli.

Alla pubblica udienza del 15 aprile 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato.

Con un primo motivo di gravame si censura la mancata esclusione dell’aggiudicatario per non aver reso in modo corretto la dichiarazione prevista a pena di esclusione dal bando di gara, con la quale il concorrente avrebbe dovuto “impegnarsi alla presentazione della garanzia definitiva, in caso di aggiudicazione, all’atto della sottoscrizione del contratto di servizio, nelle forme …[della fideiussione assicurativa o della fideiussione bancaria] “.

La censura non può essere condivisa.

E’ bensì vero, infatti, che la dichiarazione che ha reso l’aggiudicatario non riproduce esattamente la formulazione prevista dal bando avendo egli dichiarato “di essere in possesso di una solidità economica e finanziaria costituita da beni immobili, mobili e investimenti, che sarà successivamente dimostrata e garantita mediante dichiarazione bancaria”.

Al riguardo va però osservato che le clausole della “lex specialis” , ancorchè contenenti comminatorie di esclusione, non possono essere applicate meccanicisticamente, ma secondo il principio di ragionevolezza, e debbono essere valutate alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, deve essere accordata la preferenza al “favor partecipationis”.

Orbene, nella fattispecie in esame, seppure con diversa formulazione, il concorrente si è comunque impegnato a fornire la garanzia che gli veniva richiesta, precisando che lo avrebbe fatto mediante dichiarazione bancaria, ed anzi ha semmai aggiunto qualcosa di più, a dimostrazione della propria affidabilità, avendo dato atto di essere in possesso di una solida situazione patrimoniale.

In sostanza la dichiarazione resa dall’interessato, seppure non esattamente conforme al modello indicato nel bando, è tale da soddisfare pienamente l’interesse della Amministrazione appaltante ad acquisire l’impegno del concorrente alla prestazione della dovuta garanzia.

L’appellante ha censurato poi la sentenza di primo grado per non aver accolto il motivo con cui si lamentava la anomalia della offerta dell’aggiudicatario.

Anche questa doglianza è destituita di fondamento.

Sul punto l’appellante sembra ridimensionare la portata del motivo dedotto davanti al TAR, non lamentando più la violazione dell’art. 86, comma 2, d.lgs. n.163/2006, per il quale, nei contratti con il sistema della offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante deve valutare la congruità dell’offerta ogniqualvolta il punteggio attribuito sia superiore (come nel caso in esame) “ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”.

Effettivamente, poiché l’affidamento della farmacia da parte della Amministrazione comunale si risolve nella concessione di un servizio pubblico, a norma di quanto stabilito dall’art.30 del d.lgs. cit. non si applicano le specifiche disposizioni previste dal codice dei contratti, ma semmai “i principi generali relativi ai contratti pubblici”; conseguentemente la asserita anomalia poteva semmai essere dedotta ad esito di una valutazione relativa alla congruità dell’offerta complessiva.

In proposito l’obiezione di maggior peso formulata dall’appellante concerne il costo del personale, che, nei termini in cui è stato indicato nella offerta dell’aggiudicatario, risulterebbe inferiore a quanto stabilito nel C.C.N.L. di categoria. Ma come è stato chiarito nel corso del giudizio di primo grado, le assunzioni di personale programmate dall’aggiudicatario per la gestione della farmacia erano con rapporto a tempo parziale, sì che i costi indicati risultano in linea con i trattamenti salariali stabiliti dal citato C.C.N.L.

Ugualmente infondato è il motivo di appello che si appunta sulla avvenuta formulazione di sub-criteri e sub-punteggi da parte della Commissione di gara.

Anche per tale profilo, trattandosi di concessione di servizio pubblico, l’art.30 d.lgs. n.163/2006 imponeva la conformità ai soli “principi generali relativi ai contratti pubblici”, tra i quali non può certamente essere ricompresa la regola dettata dall’art. 83, che dopo la soppressione del 4° comma ad opera dell’art 1 d.lgs. 11 settembre 2008, n.152 sembra escludere il potere della Commissione di integrare i criteri di valutazione stabiliti nel bando.

Se è vero infatti, come ha evidenziato la sentenza di primo grado, che prima di detta modifica legislativa si riconosceva alla Commissione il potere di specificare i suddetti criteri con il limite di non introdurre nuovi e diversi parametri di valutazione, e se la giurisprudenza amministrativa era concorde nel ritenere ammissibile ed anzi utile questo potere di integrazione, in quanto destinato a limitare la soggettività dei giudizi della Commissione, deve allora escludersi che possa essere elevata a principio generale la diversa regola racchiusa nel nuovo testo dell’art.83.

Infondato è anche il motivo di gravame con il quale l’appellante sostiene che l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per non aver reso la dichiarazione concernente l’impegno a regolare i rapporti economici con il “gestore uscente”.

Invero, a prescindere dal rilievo che il bando di gara sembra richiedere un siffatto impegno solo ai “raggruppamenti temporanei di imprese”, e non anche “farmacisti singoli” (secondo quanto previsto al pgf.5.5 del bando), è del tutto evidente che l’assunzione di un impegno di tal genere non ha ragion d’essere nel caso in esame dove l’odierno aggiudicatario era anche il “gestore uscente”.

Quanto infine alla supposta esistenza di un contenzioso tra l’aggiudicatario ed il Comune, che l’appellante pretende di dedurre dalle cronache della stampa locale, a smentire la circostanza è la attestazione proveniente dalla stessa Amministrazione comunale, e depositata agli atti del giudizio, nella quale si esclude che sia mai esistito un contenzioso giudiziario con l’aggiudicatario.

Per le considerazioni che precedono l’appello in esame deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese processuali del presente giudizio tra tutte le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Lanfranco Balucani, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/05/2011

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