Pres. Cabrini – Est. Francola

Sulla composizione della Commissione nelle gare di appalto.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 25 del 2021, proposto dalla Sos Strade S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Adolfo Landi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Belpasso, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maurizio Prezzavento, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

di Ecostrade Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Candeloro Nania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
di Sicurezza e Ambiente Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
di Re.Co.Ge. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento:

– della determina dirigenziale n.67 del 16 novembre 2020 con cui stato disposto l’affidamento in concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza “post incidente”, alla Ecostrade Italia s.r.l.

– della determina dirigenziale n.58 del 18 ottobre 2020 con cui sono stati approvati i verbali di gara e la proposta di aggiudicazione in favore della Ecostrade Italia s.r.l.;

– ove occorra, i verbali di gara del 12 e 15 ottobre 2020;

– della determina dirigenziale n.55 del 2 ottobre 2020 con cui stata nominata la Commissione di gara;

– ove occorra, del bando, del capitolato e di ogni altro atto e o provvedimento relativo alla procedura di gara;

nonchè

per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto nelle more eventualmente stipulato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Belpasso e della Ecostrade Italia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 marzo 2021, celebratasi da remoto ai sensi dell’art. 25 D.L. n. 137/2020, conv. in l. n. 176/2020, il dott. Maurizio Antonio Pasquale Francola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Belpasso, con determina del 9° Settore-Polizia Municipale n.44 del 31 luglio 2020, ha indetto una procedura aperta, ai sensi dell’art.60 D.Lgs. n.50/2016, per l’affidamento, in concessione, (CIG Z552DD3B2E), sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 95, comma 3, del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. e per la durata di tre anni, del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza post incidente e reintegra delle matrici ambientali delle aree stradali ricadenti nell’ambito del territorio comunale.

Non implicando alcun onere economico a carico del Comune di Belpasso, essendo il corrispettivo del concessionario costituito dal diritto di gestire e sfruttare economicamente il servizio (ivi incluso il diritto di agire nei confronti delle compagnie assicurative responsabili dei veicoli interessati dai singoli sinistri stradali), si prevedeva che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sarebbe stato integralmente definito in ragione soltanto dell’offerta tecnica.

Requisiti di partecipazione richiesti, tanto con riguardo alla generale capacità  a contrattare con la Pubblica Amministrazione, quanto alla speciale ed adeguata capacità  economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, erano (paragrafo 7 del bando): a) l’iscrizione alla C.C.I.A.A. per le attività  oggetto della concessione (“coordinamento e gestione della manutenzione delle strade, finalizzata al ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità , a seguito di incidenti stradali e per l’attività  di bonifica ambientale dei siti inquinati“); b) la “inesistenza delle cause di esclusione previste dall’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016“; c) la produzione, in sede di gara, di “almeno n. 2 idonee referenze bancarie“; d) l’aver “svolto negli ultimi cinque anni antecedenti la data di pubblicazione del presente bando, almeno due (2) servizi – previa stipula di convenzione con enti pubblici – nel settore oggetto della presente gara su strade di competenza di Enti Pubblici“; e) il possesso, altresì, dell’iscrizione, ai sensi dell’art. 212 del decreto legislativo 152/2006, all’Albo Nazionale Gestori Ambientali alle Categorie: 2bis “produttori iniziali di rifiuti non pericolosi che effettuano operazioni di raccolta e trasporto dei propri rifiuti, nonchè i produttori iniziali di rifiuti pericolosi che effettuano operazioni di raccolta e trasporto dei propri rifiuti pericolosi in quantità  non eccedenti trenta chilogrammi o trenta litri al giorno di cui all’articolo 212, comma 8, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.“; 5 “raccolta e trasporto di rifiuti pericolosi“, 8 “intermediazione e commercio di rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi” e 9 “bonifica di siti“; f) il possesso, infine, delle Certificazioni di qualità , relative alle attività  richieste: ISO 9001:2015; ISO 14001:2015; BS OHSAS 18001:2007; UNI EN 15838:2010; UNI EN 39001:2016.

Alla procedura hanno partecipato cinque società : Pista Group s.r.l., SoS Strade s.r.l., Sicurezza e Ambiente S.p.A., Ecostrade Italia s.r.l., Recoge s.r.l.

All’esito delle operazioni di gara, la Pista Group s.r.l. veniva esclusa e il servizio veniva affidato alla Ecostrade Italia s.r.l. con determina dirigenziale n.67 del 16 novembre 2020 comunicata via P.E.C. il 10 dicembre 2020, in conformità  alla graduatoria stilata dalla Commissione di gara nel verbale del 15 ottobre 2020 di seguito riportata:

1) Ecostrade Italia s.r.l. punteggio 100/100;

2) Sicurezza e Ambiente S.p.A. punteggio 99/100;

3) Recoge s.r.l. punteggio 98/100;

4) SOS Strade s.r.l. punteggio 97/100

Con ricorso notificato a mezzo P.E.C. in data 23 dicembre 2020 e depositato in data 7 gennaio 2021, la SoS Strade s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, domandava l’annullamento, previa sospensione cautelare degli effetti, dell’aggiudicazione disposta in favore della Ecostrade Italia s.r.l., oltre all’eventuale declaratoria di inefficacia del contratto nelle more stipulato con l’aggiudicataria, per i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione degli artt.80 e 83 D.Lgs. n.50/2016 – eccesso di potere per carenza di istruttoria – eccesso di potere per ingiustizia manifesta – violazione dei principi di par condicio, buon andamento ed imparzialità  –perchè la domanda di partecipazione dell’aggiudicataria era carente di talune dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla procedura, quali, in particolare, le dichiarazioni riferite alla legge fallimentare, alle cause di esclusione di cui all’art.80 D.Lgs. n.50/2016 con riguardo ai provvedimenti di condanna per uno dei delitti ricompresi tra le lett.a) e g) co.1 dell’art.80, alle sanzioni interdittive, alla falsità  rispetto al rilascio delle attestazioni di qualificazione, alla non ricorrenza dell’ipotesi di cui all’art.80 co.5 lett.l) D.Lgs. n.50/2016, agli adempimenti di cui alla l. n.68/1999, all’accettazione espressa della documentazione di gara, al controllo dei prezzi, alla validità  dell’offerta per 180 giorni, alla cauzione definitiva, alla tracciabilità  dei flussi finanziari;

2) violazione e falsa applicazione del paragrafo 4 (elenco dei documenti da presentare), sub 1. (istanza di partecipazione), ultimo cpv. del bando di gara e dell’art.6 del capitolato d’oneri – violazione e falsa applicazione dell’art.83 co.4 lett. c) D.Lgs. n.50/2016 – eccesso di potere per disparità  di trattamento – violazione del principio di par condicio – perchè l’aggiudicataria non avrebbe prodotto alcuna polizza assicurativa, dichiarando soltanto di essere in possesso di una copertura assicurativa contro i rischi professionali per un importo (di ¬ 5.000.000,00) inferiore rispetto al massimale di almeno ¬ 10.000.000,00 richiesto dall’art.6 del capitolato d’oneri;

3) con riguardo alla Sicurezza ed Ambiente S.p.A. (seconda classificata) –violazione e falsa applicazione dell’art.1.1 del bando di gara – eccesso di potere per carenza di istruttoria, disparità  di trattamento, violazione del principio di par condicio, imparzialità  e buon andamento – perchè la Sicurezza ed Ambiente S.p.A., con riguardo al requisito di partecipazione richiesto al paragrafo 1.1 del bando di gara (avere svolto negli ultimi cinque anni almeno due servizi nel settore oggetto di gara con indicazione dell’ente committente, dell’oggetto, della durata contrattuale e dell’importo), avrebbe indicato soltanto l’ente committente, la durata e l’importo complessivo dei tre servizi svolti, omettendo l’indicazione dell’oggetto e dell’importo di ciascun servizio, così rendendo una dichiarazione generica che il Comune di Belpasso non avrebbe erroneamente riconosciuto tale, omettendo del tutto un soccorso istruttorio quanto meno opportuno se non necessario;

4) con riguardo alla Sicurezza ed Ambiente S.p.A. (seconda classificata) –violazione e falsa applicazione del paragrafo 4 (elenco dei documenti da presentare), sub 1. (istanza di partecipazione), ultimo cpv. del bando di gara e dell’art.6 del capitolato d’oneri – violazione e falsa applicazione dell’art.83 co.4 lett. c) D.Lgs. n.50/2016 – eccesso di potere per disparità  di trattamento – violazione del principio di par condicio – perchè la Sicurezza ed Ambiente S.p.A. avrebbe dichiarato di essere in possesso di una polizza assicurativa conforme al massimale di almeno ¬ 10.000.000,00 richiesto dall’art.6 del capitolato d’oneri, senza, però, produrre il relativo documento;

5) con riguardo alla RECOGE s.r.l. (terza classificata) –violazione e falsa applicazione dell’art.1.1 del bando di gara – eccesso di potere per carenza di istruttoria, disparità  di trattamento, violazione del principio di par condicio, imparzialità  e buon andamento – perchè la RECOGE s.r.l., in relazione al requisito di partecipazione richiesto al paragrafo 1.1 del bando di gara (avere svolto negli ultimi cinque anni almeno due servizi nel settore oggetto di gara con indicazione dell’ente committente, dell’oggetto, della durata contrattuale e dell’importo) non avrebbe indicato la durata contrattuale di ciascun affidamento;

6) con riguardo alla RECOGE s.r.l. (terza classificata) –violazione e falsa applicazione del paragrafo 4 (elenco dei documenti da presentare), sub 1. (istanza di partecipazione), ultimo cpv. del bando di gara e dell’art.6 del capitolato d’oneri – violazione e falsa applicazione dell’art.83 co.4 lett. c) D.Lgs. n.50/2016 – eccesso di potere per disparità  di trattamento – violazione del principio di par condicio – perchè la RECOGE s.r.l. (terza classificata) nulla avrebbe dichiarato circa il possesso di una polizza assicurativa; inoltre, la polizza assicurativa allegata non coprirebbe il massimale ¬ 10.000.000,00 richiesto dall’art.6 del capitolato d’oneri;

7) con riguardo all’offerta tecnica di tutte le altre concorrenti –violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara sotto altro profilo – eccesso di potere per carenza di istruttoria, irragionevolezza, illogicità , arbitrarietà  e travisamento dei fatti –perchè: 7.1) l’aggiudicataria ha dichiarato nell’offerta tecnica di poter garantire l’intervento sui luoghi entro 20 minuti dalla comunicazione del sinistro, ma non ha precisato l’ubicazione delle unità  operative, così rendendo inattendibile l’affermazione, tenuto conto della considerevole ampiezza del territorio del Comune di Belpasso;

7.2) Sicurezza ed Ambiente S.p.A. (seconda classificata) ha dichiarato nell’offerta tecnica di poter garantire l’intervento sui luoghi entro 20 minuti dalla comunicazione del sinistro, senza però specificare come, considerato che le unità  operative di sua appartenenza sono ubicate al di fuori del territorio del Comune di Belpasso;

7.3) la ricorrente, invece, ha ottenuto il medesimo punteggio delle prime due classificate nonostante abbia dichiarato di poter garantire un tempo massimo di intervento di 10 minuti in ragione di ben due postazioni dislocate all’interno del territorio del Comune di Belpasso;

7.4) l’aggiudicataria ha ottenuto il punteggio massimo di 30, al pari della ricorrente, per la voce “Mezzi e strumenti messi a disposizione per l’attività  di ripristino“, indicando un mezzo non di sua proprietà  e di cui non ha comprovato la disponibilità ;

8) violazione e falsa applicazione dell’art.77 co.1 e 4 D.Lgs. n.50/2016 – incapacità  ed incompetenza tecnica della commissione giudicatrice – incompatibilità  tra componente di commissione e dirigente di settore – eccesso di potere per sviamento – violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità  –perchè il Comandante della Polizia Municipale di Belpasso, nella sua qualità  di Dirigente, ha predisposto gli atti di gara, nominato la Commissione di gara autodesignandosi Presidente, ha approvato tutti gli atti di gara e disposto l’aggiudicazione, ha nominato sè stesso responsabile del procedimento, il tutto in spregio al divieto di cui all’art.77 co.4 D.Lgs. n.50/2016.

Costituitasi in giudizio, la Ecostrade s.r.l. eccepiva l’irricevibilità  del ricorso in relazione al primo motivo, l’inammissibilità  del ricorso per difetto di legittimazione a ricorrere, l’infondatezza nel merito delle censure di illegittimità  dedotte.

Si opponeva all’accoglimento del ricorso anche il Comune di Belpasso, sostenendo che il Responsabile del Settore non avrebbe materialmente predisposto la documentazione di gara (bando, capitolato e allegati) poi formalmente approvata, nè avrebbe, ad un certo punto, avocato a sè anche le funzioni di RUP assegnate, sin dall’avvio della procedura, all’Agente Provvidenza Marletta.

La Sicurezza ed Ambiente S.p.A. e la RECOGE s.r.l. non si costituivano in giudizio, sebbene regolarmente e ritualmente intimate.

Con ordinanza n.36/2021, il Collegio rigettava l’istanza cautelare della ricorrente per carenza di periculum in mora.

Le parti depositavano delle memorie conclusive.

All’udienza pubblica del 25 marzo 2021 celebratasi ai sensi dell’art. 25 D.L. n. 137/2020, conv. in l. n. 176/2020, il Collegio tratteneva il ricorso in decisione.

DIRITTO

Secondo quanto affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.5/2015, nel giudizio impugnatorio di legittimità  in primo grado, la parte può graduare, esplicitamente ed in modo vincolante per il giudice, i motivi e le domande di annullamento, ad eccezione dei casi in cui, ex art.34 co.2 c.p.a., il vizio si traduca nel mancato esercizio di poteri da parte dell’autorità  per legge competente.

Con riguardo al caso in esame, il Collegio osserva che la ricorrente, nella sua qualità  di quarta classifica, ha formulato diversi motivi di impugnazione, taluni dei quali propedeutici ad incidere sulla posizione in graduatoria delle singole concorrenti che la precedono, altri, invece, tendenti a soddisfare il c.d. interesse residuale all’annullamento dell’intera procedura.

E poichè nelle conclusioni del ricorso stata specificata la volontà  di ascrivere preminenza ai motivi del secondo tipo, tendenti cio a determinare l’annullamento dell’intera procedura, deve preliminarmente esaminarsi il quinto ed ultimo motivo di ricorso, con il quale stata dedotta l’illegittimità  dell’operato della commissione di gara per incompatibilità  del suo presidente.

La ricorrente lamenta che lo stesso soggetto non poteva ricoprire, ad un tempo, i ruoli di Dirigente e Presidente della Commissione di gara nella medesima procedura.

Il Collegio osserva che la dedotta violazione dell’art.77 co.4 D.Lgs. n.50/2016 evidente se si considera che il Responsabile del Settore, Solano Concetto: 1) con determina n.44 del 31 luglio 2020, ha indetto la procedura di affidamento in concessione del servizio in questione; 2) con la successiva determina n.55 del 2 ottobre 2020, ha nominato la commissione di gara, designando se stesso come presidente; 3) infine, con la determina n.67 del 16 novembre 2020 ha approvato gli atti di gara e disposto l’aggiudicazione in favore della concessione in questione alla Ecostrade Italia s.r.l.

Con riguardo al regime di incompatibilità  del cumulo delle funzioni di Dirigente e Presidente della Commissione, il fondamento di stretto diritto positivo, e va rinvenuto nell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui esclude che i commissari possano avere svolto alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

Occorre, peraltro, rilevare che la norma oggetto di scrutinio ha la stessa portata oggettiva dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, in relazione alla quale la giurisprudenza aveva posto in evidenza che rispondeva all’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità  del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità  dei componenti degli organi amministrativi (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13).

Nel caso di specie, il Presidente della Commissione stato il Dirigente che ha prima indetto la gara, poi ha nominato la Commissione giudicatrice, designando sè stesso quale presidente, ed in seguito ha approvato il suo stesso operato quale componente della Commissione di gara nella diversa qualità  di Dirigente.

Nè a diversa soluzione può condurre la previsione di cui all’art. 107 T.U.E.L., in quanto, da un lato, il D.Lgs. n.50/2016 norma speciale rispetto a quella poc’anzi citata, e, dunque, prevale su qualsivoglia disposizione contrastante. In secondo luogo, l’art.107 T.U.E.L. si limita ad affermare soltanto che sono attribuite ai dirigenti molteplici competenze, tra cui quelle della presidenza delle commissioni di gara e di concorso (comma 3, lett. a) e quella della responsabilità  delle procedure d’appalto e di concorso (comma 3, lett. b), senza, dunque, decretare anche la regola del cumulo nella stessa persona delle funzioni di presidente della Commissione e di dirigente del procedimento. Enunciando, dunque, soltanto le "funzioni e responsabilità  della dirigenza", l’art. 107 del d.lgs. n. 267 del 2000 non può ritenersi dirimente, non essendo desumibile da siffatta norma la regola secondo cui il Dirigente può nella stessa gara ricoprire anche e contemporaneamente il ruolo di Presidente della commissione e di Dirigente della gara (Consiglio di Stato sez. V, 09/01/2019, n.193).

L’ultimo motivo di ricorso, pertanto, fondato e va accolto, con conseguente assorbimento di tutte le ulteriori censure subordinate, ed annullamento di tutti gli atti della procedura.

Tenuto conto della peculiarità  della controversia, le spese del giudizio vanno compensate per metà , liquidandosi la residua metà  (in dispositivo, avuto riguardo al valore indeterminabile della controversia) a carico dell’Amministrazione resistente (che ha dato causa al ricorso).

Le spese vanno, invece, compensate tra la ricorrente e l’aggiudicataria, dovendosi dichiarare irripetibili nei rapporti tra la ricorrente e le altre parti controinteressate regolarmente intimate e non costituitesi in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’intera procedura di affidamento della concessione impugnata.

Compensa per metà  le spese del giudizio, ponendo la residua metà  a carico dell’Amministrazione resistente che si liquida in favore della ricorrente nella misura di ¬ 2.500,00 oltre rimborso forfettario al 15,00%, C.P.A. ed I.V.A. come per legge.

Compensa per intero le spese processuali tra la ricorrente e l’aggiudicataria.

Dichiara irripetibili le spese processuali tra la ricorrente e le altre parti controinteressate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2021 celebratasi ai sensi dell’art.25 D.L. n. 137/2020, conv. in l. n. 176/2020, con l’intervento dei magistrati:

Federica Cabrini, Presidente

Francesco Bruno, Consigliere

Maurizio Antonio Pasquale Francola, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione IV – Sentenza – 12/4/2021 n.1141 proviene da Giustamm.

Pres. Abbruzzese – Est. Caminiti

Sull’indennizzo da ritardo ex art. 2 bis della L. n. 241/1990.

Procedimento amministrativo – Indennizzo da ritardo nella conclusione del procedimento – Art. 2 bis L. n. 241/1990 – Ricorso all’Autorità  titolare del potere sostitutivo entro 20 giorni dal termine di conclusione del procedimento – Necessità  – Rigetto della domanda di indennizzo.

La fattispecie dell’indennizzo da ritardo va nettamente distinta da quella prevista dal co. 1 dell’art. 2 bis della L. n. 241 del 1990 (introdotto dall’art. 7, co. 1, lettera c), della L. 18 giugno 2009, n. 69) atteso che, mentre il risarcimento presuppone la prova del danno e del comportamento colposo o doloso dell’amministrazione nonchè del nesso di causalità , la fattispecie dell’indennizzo da ritardo prescinde dalla dimostrazione dei suddetti elementi, essendo sufficiente il solo superamento del termine di conclusione del procedimento.Tuttavia, occorre evidenziare che, al fine del riconoscimento del diritto all’indennizzo, l’interessato, una volta scaduti i termini per la conclusione del procedimento e nel termine perentorio di 20 giorni dalla scadenza del termine entro il quale il procedimento si sarebbe dovuto concludere, deve ricorrere all’Autorità  titolare del potere sostitutivo di cui all’art. 2, co. 9 bis, L. n. 241 del 1990, richiedendo l’emanazione del provvedimento non adottato (cfr. art. 28, co. 2, del d-l. n. 69 del 2013 convertito, con modificazioni, dalla L. n. 98 del 2013). In mancanza, la domanda di condanna dell’Amministrazione al pagamento di una somma da quantificarsi in relazione al perdurare dell’inadempimento, a titolo di indennizzo ai sensi dell’art. 2 bis della L. n. 241/1990 deve essere rigettata.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 253 del 2021, proposto da 
Alessandro De Matteo, Giuseppa Nuzzo, rappresentati e difesi dall’avvocato Lucia Papa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Santa Maria a Vico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Orlando, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’accertamento della illegittimità  del silenzio formatosi sulla diffida del 05.08.2020 per l’adozione di provvedimento di acquisizione sanante al patrimonio comunale ex art.42 bis DPR 327/2001 della particella 1027 foglio 6 in Catasto Terreni del Comune di Santa Maria a Vico e per la condanna dell’obbligo a provvedere alla definizione del procedimento con contestuale nomina di Commissario ad acta e per la condanna dell’Amministrazione al pagamento di una somma da quantificarsi in relazione al perdurare dell’inadempimento a titolo di indennizzo ai sensi dell’art. 2 bis della L. 241/1990 e s.m.i.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Santa Maria a Vico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2021 la dott.ssa Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori con collegamento da remoto in videconferenza ai sensi del combinato disposto degli artt. 4 d.l. 28/2020 e 25 d.l. 137/2020, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con atto notificato in data 18 gennaio 2021 e depositato il successivo 22 gennaio i ricorrenti in epigrafe indicati hanno agito con il rito del silenzio ai sensi del combinato disposto degli artt. 31 e 117 c.p.a. per l’accertamento dell’illegittimità  del silenzio formatosi sull’istanza del 05.08.2020 per l’adozione di provvedimento di acquisizione sanante al patrimonio comunale ex art. 42 bis DPR 327/2001 della particella 1027 foglio 6 in Catasto Terreni del Comune di Santa Maria a Vico e per la condanna dell’obbligo a provvedere alla definizione del procedimento con contestuale nomina di Commissario ad acta .

1.1. I ricorrenti, assumendo di essere comproprietari della cennata particella in regime di comunione legale, occupata illegittimamente per l’intero dal Comune di Santa Maria a Vico, che ivi realizzava un edificio destinato a Scuola Elementare e dell’Infanzia, così determinando l’irreversibile trasformazione del suolo, e di avere diffidato il Comune, con missiva inviata via Pec in data 17 dicembre 2019, a porre fine alla situazione di illecito permanente perpetrato ai danni dei legittimi proprietari, presentavano successivamente l’indicata istanza volta all’adozione del provvedimento di acquisizione sanante.

1.2. Il Comune di Santa Maria a Vico, con nota n. 16554 del 17.09.2020, comunicava ai ricorrenti l’avvio del procedimento ex art. 42 bis T.U. Espropriazioni e richiedeva la trasmissione del titolo di proprietà , specificando che il termine per la conclusione del procedimento di acquisizione de quo era fissato in giorni 60 decorrenti dalla data di trasmissione del predetto titolo.

La richiesta dell’amministrazione veniva evasa a mezzo pec del 22.09.2020 inviata al Responsabile del Procedimento.

2. Attesa la mancata conclusione del procedimento nel termine su indicato, i ricorrenti agivano pertanto nell’odierna sede per l’accertamento dell’illegittimità  del silenzio e per la conseguente declaratoria dell’obbligo di provvedere, deducendo la violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della legge 241/1990, la violazione degli artt. 3 e 97 Cost. ed infine la violazione dell’art. 42 bis DPR 327/2001, chiedendo altresì la condanna dell’Amministrazione al pagamento di una somma da quantificarsi in relazione al perdurare dell’inadempimento a titolo di indennizzo ai sensi dell’art. 2 bis della L. 241/1990 e s.m.i.

3. Si costituito il Comune resistente, con deposito di memoria difensiva e documenti, eccependo preliminarmente l’improcedibilità  del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, atteso che l’istanza era stata evasa con provvedimento di rigetto dell’8 febbraio 2021, comunicato ai ricorrenti il successivo 11 febbraio, fondato sul rilievo che la particella de qua, in origine particella 477 del foglio 6, era stata acquistata dal Comune con atto di compravendita nel lontano 1963 dall’allora proprietaria e che pertanto l’area su cui era stata realizzata la scuola non era compresa nell’atto di compravendita stipulato dai ricorrenti per l’acquisto delle particelle contigue.

4. Le parti hanno richiesto la discussione da remoto ai sensi dell’art. 4 d.l. 28/2020.

4.1. Parte ricorrente, in data 25 marzo 2021, ha altresì richiesto la cancellazione della causa dal ruolo ai fini della proposizione del ricorso per motivi aggiunti.

5. In sede di discussione da remoto, avvenuta all’udienza del 30 marzo 2021, il Collegio ha preannunciato l’impossibilità  di cancellazione della causa dal ruolo, trattandosi, peraltro, di rito camerale rispetto al quale i motivi aggiunti avrebbero comunque determinato la necessità  di conversione del rito, preannunciando che la causa sarebbe stata introitata in decisione per la definizione del ricorso azionato con il rito sul silenzio, ferma restando la possibilità  per la parte di impugnare il provvedimento di rigetto con autonomo ricorso e dunque senza pregiudizio per la difesa.

6. In limine litis va evidenziato come l’istanza di cancellazione della causa dal ruolo non possa trovare accoglimento in quanto la fissazione dell’udienza (e dunque, specularmente, la cancellazione della causa dal ruolo) non rientra nella disponibilità  delle parti laddove, come nella specie, essendo il giudizio sottoposto a rito camerale, la stessa debba avvenire d’ufficio ai sensi dell’art. 87 comma 3 c.p.a..

7. Peraltro, non avendo parte ricorrente allo stato impugnato il provvedimento di diniego con ricorso per motivi aggiunti ex art. 117 comma 5 c.p.a. – che in ogni caso determinerebbe l’esigenza di conversione del rito, da camerale ad ordinario -, e per evidenti esigenze di correntezza del ruolo, l’odierno ricorso azionato con il rito sul silenzio, come preannunciato in sede di discussione, può ben essere definito, stante l’improcedibilità  dello stesso per sopravvenuta carenza di interesse, avendo il Comune esitato, sia pure con provvedimento di diniego, l’istanza di parte ricorrente.

Pertanto l’interesse al ricorso deve intendersi traslato avverso l’atto di diniego, ferma restando l’improcedibilità  del presente ricorso, azionato con il rito sul silenzio.

8. La domanda di condanna dell’Amministrazione al pagamento di una somma da quantificarsi in relazione al perdurare dell’inadempimento, a titolo di indennizzo ai sensi dell’art. 2 bis della L. 241/1990 e s.m.i., va per contro rigettata; al riguardo occorre infatti osservare che, come noto, l’art. 28 del D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98, modificando l’art. 2-bis della L. 7 agosto 1990, n. 241, con l’aggiunta del comma 1-bis, ha introdotto tale indennizzo da ritardo nella conclusione dei procedimenti ad istanza di parte.

E’ noto che la fattispecie dell’indennizzo da ritardo va nettamente distinta da quella prevista dal comma 1 dell’art. 2-bis della L. n. 241 del 1990, introdotto dall’art. 7, comma 1, lettera c), della L. 18 giugno 2009, n. 69, atteso che, mentre il risarcimento presuppone la prova del danno e del comportamento colposo o doloso dell’amministrazione nonchè del nesso di causalità , la fattispecie dell’indennizzo da ritardo prescinde dalla dimostrazione dei suddetti elementi, essendo sufficiente il solo superamento del termine di conclusione del procedimento.

Tuttavia, occorre evidenziare che, al fine del riconoscimento del diritto all’indennizzo, l’interessato, una volta scaduti i termini per la conclusione del procedimento e nel termine perentorio di 20 giorni dalla scadenza del termine entro il quale il procedimento si sarebbe dovuto concludere, deve ricorrere all’Autorità  titolare del potere sostitutivo di cui all’art. 2, comma 9-bis, L. n. 241 del 1990, richiedendo l’emanazione del provvedimento non adottato (cfr. art. 28, secondo comma, del D.L. n. 69 del 2013 convertito, con modificazioni, dalla L. n. 98 del 2013).

Orbene, parte ricorrente non ha assolto all’onere prescritto dalla richiamata disposizione nel termine ivi indicato, onde la domanda di corresponsione dell’indennizzo non può trovare accoglimento (in senso analogo, cfr. T.A.R. Campania – Napoli, sez. I, sent. 16.06.2020, n. 2417).

9. Sussistono eccezionali e gravi ragioni per la compensazione delle spese di lite fra le parti, avuto riguardo alla definizione in rito dell’azione sul silenzio ed alla complessità  degli accertamenti richiesti onde risalire alla reale titolarità  dell’area su cui sarebbe stata realizzata la scuola, quale rappresentata dal Comune resistente nella memoria di costituzione, nonchè al rigetto della domanda di condanna alla corresponsione dell’indennizzo da ritardo mero.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – NAPOLI (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile quanto all’azione sul silenzio, lo rigetta quanto alla domanda di condanna al pagamento dell’indennizzo ai sensi dell’art. 2 bis della L. 241/1990 e s.m.i..

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2021, tenuta con collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi del combinato disposto degli artt. 4 d.l. 28/2020 e 25 d.l. 137/2020, con l’intervento dei magistrati:

Maria Abbruzzese, Presidente

Diana Caminiti, Consigliere, Estensore

Maria Grazia D’Alterio, Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 12/4/2021 n.2346 proviene da Giustamm.

Pres. Lo Presti – Est. De Gennaro

Sul difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della controversia avente a oggetto la dimissione della partecipazione azionaria pubblica di Invitalia S.p.A. in altre società .

Processo amministrativo – Giurisdizione – Invitalia S.p.A. – Cessione della partecipazione societaria pubblica – Giurisdizione del giudice amministrativo – Insussistenza – Devoluzione della controversia al Giudice ordinario.

E’ inammissibile per difetto di giurisdizione la controversia avente a oggetto l’impugnazione del provvedimento finale della gara indetta da Invitalia S.p.A. per la cessione della partecipazione societaria pari al 100% del capitale sociale di altra società  interamente partecipata dalla stessa Invitalia S.p.A. La dimissione della partecipazione azionaria pubblica, infatti, costituisce vicenda che viene posta in essere “iure privatorum” e con il rispetto dei soli principi di non discriminazione e trasparenza e senza l’obbligo normativo di ricorrere alla procedura di evidenza pubblica che, come tale, possa radicare, in capo agli aspiranti acquirenti del pacchetto azionario, un interesse legittimo e la conseguente giurisdizione del giudice amministrativo. Pertanto, considerata la natura della posizione giuridica soggettiva azionata dalla ricorrente, non riconducibile all’interesse legittimo, ne consegue che, secondo il criterio del “petitum sostanziale”, la giurisdizione a conoscere della controversia devoluta al giudice ordinario.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 345 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da 
Marinedì S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Zurlo, Giovanni Pignataro, con domicilio eletto presso il proprio studio in Roma, via Condotti, 91;

contro

Agenzia Nazionale per L’Attrazione degli Investimenti e Lo Sviluppo D’Impresa Spa – Invitalia spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giulio Napolitano, Giorgio Vercillo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giorgio Vercillo in Roma, via Giovanni Nicotera, 31;

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Per l’annullamento, previa sospensione

A. quanto al ricorso introduttivo:

i) della nota prot. 18781 del 27.10.15, trasmessa a mezzo PEC in pari data, con la quale l’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.A. (di seguito, anche “Agenzia Nazionale”) ha comunicato che, relativamente alla cessione del 100% della partecipazione societaria della Marina di Portisco S.p.A., il Consiglio di Amministrazione di Invitalia ha ritenuto che le offerte presentate dai concorrenti – tra cui la Marinedì S.r.l. – “non fossero idonee ed accettabili in relazione all’oggetto della gara e, in virt๠di quanto disposto dall’art. 81, co. 3 del D.lgs. 163/2006, ha deliberato di non procedere all’aggiudicazione del lotto 1”;

ii) della deliberazione con la quale il Consiglio di Amministrazione di Invitalia ha ritenuto di non procedere all’aggiudicazione del lotto 1 avente ad oggetto la cessione del 100% della partecipazione societaria della Marina di Portisco S.p.A. e dei verbali di gara e delle determinazioni assunte dalla commissione in sede di esame delle offerte;

iii) delle perizie di stima, sulla cui base stata effettuata la valutazione economica da parte dell’Ente cedente;

iv) di ogni altro provvedimento antecedente, successivo e/o comunque connesso ai precedenti.

B. quanto al ricorso per motivi aggiunti, dei seguenti atti già  impugnati con il ricorso introduttivo:

i) della nota prot. 18781 del 27.10.15, trasmessa a mezzo PEC in pari data, già  impugnata con il ricorso introduttivo del presente giudizio, con la quale l’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.A. (di seguito, anche “Agenzia Nazionale”) ha comunicato che, relativamente alla cessione del 100% della partecipazione societaria della Marina di Portisco S.p.A., il Consiglio di Amministrazione di Invitalia ha ritenuto che le offerte presentate dai concorrenti – tra cui la Marinedi S.r.l. – “non fossero idonee ed accettabili in relazione all’oggetto della gara e, in virt๠di quanto disposto dall’art. 81, co. 3 del D.lgs. 163/2006, ha deliberato di non procedere all’aggiudicazione del lotto 1”;

ii) della deliberazione contenuta nel verbale del Cda di Invitalia del 19 ottobre 2015, già  impugnata con il ricorso introduttivo del presente giudizio e conosciuta in data 12 febbraio 2015, con la quale il Consiglio di Amministrazione di Invitalia ha ritenuto di non procedere all’aggiudicazione del lotto 1 avente ad oggetto la cessione del 100% della partecipazione societaria della Marina di Portisco S.p.A.;

iii) della perizia giurata di stima della partecipazione in Marina di Portisco s.p.a. detenuta da Invitalia, a firma dei sig.ri Lancia e Esposito, già  impugnata con il ricorso introduttivo del presente giudizio e conosciuta in data 12 febbraio 2015;

iv) di ogni altro provvedimento antecedente, successivo e/o comunque connesso ai precedenti.

con motivi aggiunti depositati il 20.1.2021:

per l’annullamento

del bando di gara per la cessione della partecipazione societaria pari al 100% della società  Marina di Portisco S.p.a., comprensivo degli allegati A, B e C, del 16 novembre 2020;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia Nazionale per l’attrazione degli Investimenti e lo Sviluppo D’Impresa Spa e del Ministero dello Sviluppo Economico;

Visti gli artt. 35, co. 1, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 aprile 2021, tramite collegamento da remoto, il dott. Luca De Gennaro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe, integrato da motivi aggiunti depositati in data 15.04.2016, la Marinedì ha impugnato il provvedimento con il quale Invitalia ha ritenuto che le offerte presentate dai concorrenti – tra cui la stessa ricorrente – per l’acquisto del 100% della partecipazione societaria della Marina di Portisco S.p.A. “non fossero idonee ed accettabili in relazione all’oggetto della gara e, in virt๠di quanto disposto dall’art. 81, co. 3 del D.lgs. 163/2006, ha deliberato di non procedere all’aggiudicazione del lotto 1”.

In pendenza del giudizio, Invitalia, con bando di gara del 16 novembre 2020, ha indetto una nuova procedura selettiva pubblica, per la cessione della medesima partecipazione societaria pari al 100% del capitale sociale della Marina di Portisco; il nuovo bando stato oggetto di impugnazione per motivi aggiunti depositati in data 20.1.2021.

Si costituita Invitalia deducendo l’inammissibilità  e l’infondatezza delle domande impugnatorie.

Alla camera di consiglio del 28 aprile 2016, a seguito di rinuncia alla domanda cautelare, stata disposta la cancellazione della causa dal ruolo delle sospensive.

All’udienza pubblica del 7 aprile 2021 la causa stata trattenuta per la decisione.

Il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione.

Il Collegio non ritiene di discostarsi dall’orientamento su questione analoga -concernente l’acquisto di partecipazioni societarie di Invitalia – espresso dalla Sezione e confermato in appello (TAR Lazio n. 8946/2017, confermato da Cons. Stato n. 6088/2018 a cui si rinvia quali precedenti conformi, per maggiori riferimenti).

Si osserva dunque quanto segue in punto di giurisdizione.

La procedura oggetto di causa disciplinata dall’art. 1 commi 460 e 461 L. n. 296/2006 secondo cui:

– “la Società  Sviluppo Italia Spa assume la denominazione di ed società  a capitale interamente pubblico. Il Ministro dello sviluppo economico definisce, con apposite direttive, le priorità  e gli obiettivi della Società  e approva le linee generali di organizzazione interna, il documento previsionale di gestione ed i suoi eventuali aggiornamenti e, d’intesa con il Ministro dell’economia e delle finanze, lo statuto. Con decreto del Ministro dello sviluppo economico sono individuati gli atti di gestione ordinaria e straordinaria della Società  e delle sue controllate dirette ed indirette che, ai fini della loro efficacia e validità , necessitano della preventiva approvazione ministeriale” (comma 460);

– “sulla base dei contenuti e dei termini fissati con direttiva del Ministro dello sviluppo economico, la Società  di cui al comma 460 predispone entro il 31 marzo 2007 un piano di riordino e di dismissione delle proprie partecipazioni societarie, nei settori non strategici di attività . Il predetto piano di riordino e di dismissione dovà  prevedere che entro il 30 giugno 2007 il numero delle società  controllate sia ridotto a non più di tre, nonchè entro lo stesso termine la cessione, anche tramite una società  veicolo, delle partecipazioni di minoranza acquisite; per le società  regionali si procedeà  d’intesa con le regioni interessate anche tramite la cessione a titolo gratuito alle stesse Regioni o altre amministrazioni pubbliche delle relative partecipazioni. Le conseguenti operazioni di riorganizzazione, nonchè quelle complementari e strumentali sono esenti da imposte dirette e indirette e da tasse” (comma 461).

La fattispecie in esame concerne la cessione della partecipazione azionaria nella società  della Marina di Portisco S.p.A. detenuta da Invitalia s.p.a. e partecipata al 100%.

Nel caso odierno, pertanto, non viene in rilievo la costituzione ex novo di una società  mista con l’esigenza di individuare, per l’affidamento di un servizio, un socio privato, qualificabile come socio “operativo”, a cui specificamente si riferisce l’art. 1 comma 2 d. lgs. n. 163/2006 secondo cui, “nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società  miste per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica o di un servizio, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica”; va quindi nel caso di specie escluso, per tale ragione, l’obbligo di ricorrere al modulo procedimentale dell’evidenza pubblica, il solo in grado di radicare la giurisdizione del giudice amministrativo.

L’inesistenza di un obbligo generale di ricorso all’evidenza pubblica , poi, desumibile dalla richiamata disciplina di rango primario (art. 1 comma 461 l. n. 296/2006 e art. 28 d.l. n. 248/2007), applicabile alla fattispecie, la quale non solo non prevede l’evidenza pubblica come modalità  necessaria di dimissione delle partecipazioni azionarie ma, al contrario, indica specifiche tipologie di dismissione non compatibili con l’evidenza pubblica e finalizzate, piuttosto, a garantire l’attuazione delle finalità  istituzionali perseguite da Invitalia s.p.a.; il caso, ad esempio, del ricorso all’intesa con la Regione, per la dismissione delle partecipazioni nelle società  regionali, e della possibilità  di cedere gratuitamente tali partecipazioni alle Regioni stesse o ad altre amministrazioni pubbliche (art. 1 comma 461 l. n. 296/06).

Come chiarito poi dal Cons. Stato, Ad. Plenaria, con la sentenza n. 16/2011, la sottoposizione o meno della gara al regime pubblicistico fissato dal codice dei contratti pubblici, e la sua consequenziale sottoposizione alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, “discende dalle caratteristiche oggettive dell’appalto e soggettive della stazione appaltante, e dunque dall’esistenza di un vincolo “eteronomo” e non dalla dichiarazione della stazione appaltante (c.d. autovincolo)”, attesa l’inderogabilità  dalle parti delle regole sulla giurisdizione (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 2639/2015; id., n. 2008/2015; id., n. 497/2015; Cass., Sez. Un., n. 8511/2012); in questa prospettiva “la dismissione di quote azionarie pubbliche non soggetta alle norme sull’evidenza pubblica, e nemmeno a quelle sulla contabilità  generale dello Stato, risolvendosi in un’operazione che l’ente pubblico pone in essere con modalità  privatistiche, dovendosi soltanto attenere ai generali principi di trasparenza e non discriminazione” (Cons. Stato, n. 1894/2017).

Non rileva infine, ai fini del radicamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che la società  gestisca un pubblico servizio, dovendo ritenere a ciò necessario, secondo gli insegnamenti della Corte costituzionale (in primis, sentenza n. 204/2004), che si tratti di una amministrazione che eserciti in concreto il proprio potere autoritativo ovvero di un soggetto privato, cui una disposizione di legge consenta l’esercizio di un potere della medesima natura (in termini Cons. Stato n. 6088/2018 cit.).

Da quanto fin qui evidenziato emerge che la dimissione della partecipazione azionaria pubblica costituisce vicenda che viene posta in essere “iure privatorum” e con il rispetto dei soli principi di non discriminazione e trasparenza e senza l’obbligo normativo di ricorrere alla procedura di evidenza pubblica che, come tale, possa radicare, in capo agli aspiranti acquirenti del pacchetto azionario, un interesse legittimo e la conseguente giurisdizione del giudice amministrativo.

Pertanto, la natura della posizione giuridica soggettiva azionata dalla ricorrente, non riconducibile all’interesse legittimo, induce il Tribunale ad affermare, confermando l’indirizzo giurisprudenziale già  richiamato, che, secondo il criterio del “petitum sostanziale”, la giurisdizione a conoscere del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti devoluta al giudice ordinario.

Per questi motivi, come eccepito dalle parti resistenti, sia il ricorso principale che quelli per motivi aggiunti devono essere dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Ai sensi dell’art. 11 c.p.a., il Tribunale dichiara dunque che la giurisdizione in ordine al presente giudizio spetta al giudice ordinario davanti al quale le parti potranno riproporre la causa nel rispetto delle prescrizioni della disposizione in esame.

La particolarità  della questione giuridica giustifica la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come integrato da motivi aggiunti, lo dichiara inammissibile, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2021 con l’intervento dei magistrati:

Giampiero Lo Presti, Presidente

Luca De Gennaro, Consigliere, Estensore

Francesca Romano, Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 12/4/2021 n.4266 proviene da Giustamm.

Pres. Di Benedetto – Est. Cozzi

Sull’effetto di sospensione dell’attività  esecutiva dell’art. 117, co. 4, d-l n. 34/2020

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1839 del 2020, proposto da 

ASTRAZENECA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maddalena Palladino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Monte Napoleone, 18;

contro

AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE CROTONE, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per l’ottemperanza 

del decreto ingiuntivo n. 610/2019 del 9 gennaio 2019 emesso dal Tribunale di Milano.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2021 il dott. Stefano Celeste Cozzi, tenutasi ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, convertito con legge n. 176 del 2020; e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Con sentenza n. 151 del 18 gennaio 2021, la Sezione ha accolto il ricorso per ottemperanza al decreto ingiuntivo indicato in epigrafe proposto da Astrazeneca s.p.a., ordinando all’Amministrazione di provvedere all’esecuzione nel termine di novanta giorni e disponendo, in caso di persistente inottemperanza, la nomina di un Commissario ad acta nella persona del Direttore generale del Dipartimento Bilancio, Finanze e Patrimonio della Regione Calabria, con possibilità  di delega ad altro dirigente o funzionario dello stesso Dipartimento.

Non avendo l’Amministrazione eseguito l’ordine impartitole nei termini assegnatile, si insediato il Commissario ad Acta il quale, con nota dell’1 marzo 2021, ha chiesto a questo Giudice chiarimenti riguardo all’interpretazione da dare all’art. 117, quarto comma, del d.l. n. 34 del 2020, convertito con legge n. 77 del 2020, con cui stato disposto il divieto di intraprendere o proseguire azioni esecutive nei confronti degli enti del Servizio Sanitario Nazionale. In particolare, con la suddetta nota, sono stati posti i seguenti quesiti: a) se il termine indicato dal citato art. 117, quarto comma, del d.l. n. 34 del 2020, inizialmente fissato al 31 dicembre 2020, debba ritenersi prorogato al 31 dicembre 2021; b) se tale disposizione debba essere applicata d’ufficio in quanto dettata per finalità  di interesse generale.

Astrazeneca s.p.a., con memoria depositata in data 17 marzo 2021, ha eccepito l’inammissibilità  della richiesta formulata dal Commissario ad acta, sostenendo che questa sarebbe diretta a stravolgere il contenuto della sentenza n. 151 del 2021, la quale, come detto, ha accolto il ricorso per ottemperanza ed ha assegnato precisi termini all’Amministrazione per provvedere in ordine all’esecuzione del decreto ingiuntivo n. 610/2019.

Ritiene il Collegio che questa eccezione sia infondata e ciò in quanto, come verà  chiarito nel prosieguo, l’art. 117, quarto comma, del d.l. n. 34 del 2020 – che come detto sancisce il divieto di intraprendere o proseguire azioni esecutive nei confronti degli enti del Servizio Sanitario Nazionale – non determina l’inammissibilità  o la definitiva improcedibilità  del giudizio di ottemperanza, con la conseguenza che le sue statuizioni vanno ad integrare, nei termini che verranno di seguito precisati, la sentenza di accoglimento n. 151 del 2021 la quale non può, dunque, essere stravolta o modificata dalle risposte alla richiesta di chiarimenti formulata dal Commissario ad acta.

Ciò precisato, può passarsi all’esame dei quesiti.

L’art. 117, quarto comma, del d.l. n. 34 del 2020, nella sua originaria formulazione, prevedeva che il divieto da esso sancito trovasse applicazione sino al 31 dicembre 2020. Su questo punto però intervenuto l’art. 3, comma 8, del d.l. n. 183 del 2020, convertito con legge n. 21 del 2021, il quale ha sostituito il predetto termine con quello del 31 dicembre 2021. Si deve dunque affermare, rispondendo al primo quesito del Commissario ad acta, che sino al 31 dicembre 2021 non possano essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti degli enti del Servizio Sanitario Nazionale.

Venendo ora al secondo quesito, si deve rilevare che l’art. 117, quarto comma, del d.l. n. 34 del 2020 ha dato origine a diversi orientamenti giurisprudenziali.

Secondo un primo orientamento, la norma avrebbe come effetto quello di determinare l’inammissibilità  delle azioni esecutive intraprese dopo la sua entrata in vigore, ovvero la definitiva improcedibilità  di quelle intraprese prima, salva ovviamente la possibilità  per il creditore di riproporre l’azione una volta scaduto il termine di efficacia della norma stessa (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 15 marzo 2021, n.1703; T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 15 marzo 2021, n.813, Tribunale Napoli, sez. XIV, 24 settembre 2020) .

Le ragioni sottese a questo orientamento sono le seguenti.

Si rileva innanzitutto che se il legislatore non avesse voluto determinare l’assoluta impossibilità  di dar corso a nuove azioni o la definitiva improcedibilità  di quelle già  intraprese, ma soltanto la sospensione delle medesime, avrebbe utilizzato appunto il termine “sospensione” o, perlomeno, avrebbe collegato in maniera netta e precisa il divieto sancito dalla norma con un termine ben individuato.

In secondo luogo si evidenzia che l’unico modo per assicurare il raggiungimento del fine individuato dalla norma (quello di consentire l’utilizzo delle risorse finanziarie per l’acquisto di prestazioni dirette a fronteggiare l’emergenza COVID) quello di determinare la liberazione definitiva delle somme di cui gli enti del Servizio Sanitario Nazionale hanno disponibilità , liberazione che solo una pronuncia di inammissibilità  o di definitiva improcedibilità  potrebbe assicurare.

Se si fosse aderito a tale orientamento, questo Giudice non avrebbe potuto emettere una sentenza di accoglimento riguardo alla domanda di ottemperanza proposta dalla ricorrente, ma avrebbe dovuto dichiararla, come detto, inammissibile.

Secondo un altro orientamento, formatisi con specifico riferimento al giudizio di ottemperanza proposto dinanzi al giudice amministrativo, l’art. 117, comma 4, del d.l. n. 34 del 2020 costituisce invece una eccezionale ipotesi di sospensione, nei confronti degli enti del Servizio Sanitario Nazionale, delle azioni esecutive proposte contro di essi, ipotesi che viene in rilievo solo nella fase propriamente esecutiva del giudizio di ottemperanza affidata al Commissario ad acta. Prima di questa fase, infatti, il giudice amministrativo interviene emanando un ordine di esecuzione che non fa altro che rafforzare l’ordine che scaturisce già  dal dictum giurisdizionale rimasto ineseguito. Inoltre, la norma in esame, impone di seguire le priorità  legate alla gestione dell’emergenza sanitaria e al pagamento dei debiti, ma non esclude il pagamento di debiti pregressi (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 1 ottobre 2020, n.1749; T.A.R. Calabria Reggio Calabria, sez. I, 31 luglio 2020, n.480).

In base a questo orientamento, quindi, le azioni di ottemperanza possono essere proposte anche dopo l’entrata in vigore del richiamato art. 117, quarto comma, del d.l. n. 34 del 2020 (e quelle precedentemente proposte non divengono definitivamente improcedibili), salvo l’obbligo del Commissario ad acta di farsi eventualmente carico di coordinare l’esercizio del proprio incarico con le priorità  fissate dalla previsione emergenziale.

Questa Sezione, in alcune recenti sentenze (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 18 dicembre 2020), ha aderito a tale orientamento individuando quale modalità  di coordinamento dell’incarico svolto dal Commissario ad acta con le esigenze cui vuole far fronte la norma contenuta nell’art. 117, quarto comma, del d.l. n. 34 del 2020, la sospensione dell’attività  esecutiva sino alla scadenza del termine indicato dalla suddetta norma.

Ritiene dunque il Collegio che, in applicazione del richiamato art. 117, quarto comma, del d.l. n. 117 del 2020, così come interpretato dalla giurisprudenza da ultimo citata, si debba dare al Commissario ad acta l’indicazione di astenersi temporaneamente dal compiere attività  esecutiva, e di riattivare la procedura (da concludersi comunque entro novanta giorni dalla riattivazione) dopo la scadenza del termine legislativo fissato, come detto, alla data del 31 dicembre 2021 (salvo ulteriore proroga di quest’ultimo).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) dispone quanto indicato in motivazione.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2021 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Stefano Celeste Cozzi, Consigliere, Estensore

Valeria Nicoletta Flammini, Referendario

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Ordinanza – 12/4/2021 n.921 proviene da Giustamm.

Pres. Saltelli – Est. Manca

Sulla distinzione tra subappalto e contratto continuativo di cooperazione

Contratti della p.a. – Subappalto – Contratto continuativo di cooperazione – Distinzione – Disciplina in tema di subappalto – Estendibilità .

La distinzione tra le due figure contrattuali del subappalto e del contratto continuativo di cooperazione si fonda non solo sulla specificità  delle prestazioni, ma anche sulla diversità  degli effetti giuridici dei due tipi di contratto. Le prestazioni alla base dei due contratti sono infatti dirette a destinatari diversi: nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l’amministrazione, sostituendosi all’affidatario; nell’altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell’aggiudicatario che le riceve, inserendole nell’organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all’amministrazione appaltante. Nel subappalto vi un’alterità  anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, poichè la parte di prestazione contrattuale affidata dall’appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione; mentre nel contratto di cooperazione la prestazione resa inserita all’interno dell’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore. I due contratti sono quindi diversi quantomeno sul piano funzionale.
La disciplina in tema di subappalto non quindi immediatamente estendibile, se non si dimostri che il contratto continuativo di cooperazione costituisca solo uno schermo per il contratto di subappalto.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 5002 del 2020, proposto da 
Poste Italiane S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Salvatore Napolitano e Andrea Sandulli, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Gruppo Poligrafico Tiberino S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuliano Di Pardo, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

Winner Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ignazio Tranquilli e Marco Pistolese, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marco Pistolese in Roma, via Fabio Massimo, n. 60;
Sinergica S.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Terza, 26 maggio 2020, n. 5552, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gruppo Poligrafico Tiberino S.r.l. e di Winner Italia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il Cons. Giorgio Manca, nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2021, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del decreto-legge 18 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, modificato ancora dal decreto-legge 31 dicembre 2020, n. 183; uditi per le parti, con le medesime modalità , gli avvocati Napolitano e Di Pardo, i quali hanno dichiarato di non avere interesse alla pubblicazione del dispositivo e preso atto del deposito, ai sensi delle citate disposizioni, degli avvocati Tranquilli e Pistolese;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Il Gruppo Poligrafico Tiberino S.r.l. (in seguito: GPT) ha partecipato alla procedura aperta in modalità  telematica per la conclusione di un accordo quadro di fornitura e posa in opera di pubblicità  statica e dinamica e di materiali speciali per gli uffici postali di tutto il territorio nazionale, indetta da Poste Italiane con bando pubblicato sulla G.U.C.E. del 15 novembre 2018. Alla gara per il Lotto 2 (fornitura e posa in opera di materiali speciali per gli uffici postali di tutto il territorio nazionale per il gruppo Poste Italiane) hanno partecipato anche le società  Winner Italia S.r.l. e Sinergica S.r.l.

Con nota del 29 luglio 2019 Poste Italiane ha comunicato l’aggiudicazione del Lotto 2 alla Winner Italia.

2. – Il GPT, con due autonomi ricorsi, integrati da motivi aggiunti, proposti innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, ha impugnato l’ammissione della Winner Italia alla procedura di gara per il Lotto 2, nonchè la successiva aggiudicazione a quest’ultima del medesimo lotto. Il Tribunale amministrativo, con sentenza 26 maggio 2020, n. 5552, ha in parte dichiarato inammissibile e per il resto respinto il primo ricorso (R.G. n. 4414/2019) e i motivi aggiunti; ha accolto in parte i motivi aggiunti al secondo ricorso (R.G. n. 12390/2019), annullando l’aggiudicazione a Winner Italia; ha accolto, infine, la domanda di subentro del Gruppo Poligrafico Tiberino nel contratto stipulato tra Winner Italia e Poste Italiane. In particolare, il primo giudice ha accolto la doglianza relativa alla mancata dichiarazione in gara, da parte dell’aggiudicataria, dei contratti continuativi di cooperazione, e alla inammissibilità  degli stessi per non essere stati stipulati in data anteriore alla indizione della procedura di gara (risulterebbe, infatti, che almeno due dei tre contratti in questione riportano la data del 17 dicembre 2018, successiva alla spedizione del bando, in violazione dell’art. 105, comma 3, lett. c-bis, del Codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50).

3. – La soccombente Poste Italiane ha proposto appello, chiedendo la riforma della sentenza sulla scorta di plurimi motivi che saranno esaminati in prosieguo.

4. – Resiste in giudizio il Gruppo Poligrafico Tiberino, chiedendo il rigetto dell’appello.

5. – Si costituita in giudizio la Winner Italia s.r.l., con intervento adesivo all’appello principale di Poste Italiane.

6. – All’udienza del 14 gennaio 2021, la causa stata trattenuta in decisione.

7. – Con il primo motivo d’appello Poste Italiane deduce l’erroneità  della sentenza per la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, in relazione all’accoglimento della censura sollevata da GPT sulla inammissibilità  dell’utilizzo dei contratti continuativi di collaborazione da parte dell’aggiudicataria. Secondo l’appellante, la censura aveva per oggetto esclusivamente la congruità  dell’offerta economica, non il difetto di requisiti di partecipazione dell’aggiudicataria Winner Italia (come ritenuto dal primo giudice).

8. – Con il secondo motivo d’appello Poste Italiane deduce l’ingiustizia della sentenza nella parte in cui ha applicato l’art. 105, comma 3, lett.c-bis), del Codice dei contratti pubblici, alla fattispecie per cui causa. Il primo giudice avrebbe erroneamente interpretato la disposizione citata, configurando una causa di esclusione in relazione alla mancata dichiarazione in gara dei contratti continuativi di cooperazione, sebbene nè la normativa generale di riferimento (l’art. 105, comma 3, cit.), nè la lex specialis di gara, stabiliscano l’obbligo di corredare l’offerta con i contratti continuativi di cooperazione e non sanzionino con l’esclusione la mancata allegazione (anzi, la norma prevederebbe espressamente la facoltà  per l’aggiudicatario di produrre tali contratti alla stazione appaltante sino alla data di stipulazione del contratto di appalto). Che non si tratti di una causa di esclusione deriverebbe quindi anche dal principio di tassatività  delle cause di esclusione.

Inoltre, i contratti continuativi di cooperazione, diversamente dal subappalto, non hanno ad oggetto le prestazioni dell’appalto, ma quei beni e servizi dei quali l’appaltatore necessita per poter eseguire la prestazione oggetto del contratto.

Secondo l’appellante, del tutto irrilevante la qualificazione giuridica dei contratti di collaborazione indicati dall’aggiudicataria in fase di giustificativi; rileverebbe esclusivamente che l’offerta dell’aggiudicataria sia risultata congrua e che il costo del personale sia stato giustificato, a prescindere dalla tipologia di contratto di lavoro. In altri termini, si sostiene che nella fase procedimentale di verifica dell’anomalia e di esame delle giustificazioni a tal fine presentate dall’offerente, non assume rilevanza la questione della qualificazione dei contratti di consulenza o collaborazione utilizzati dall’impresa.

9. – Con il terzo motivo l’appellante deduce che il motivo accolto in sentenza avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile, perchè riguarderebbe questioni di valutazione tecnica dell’offerta in sede di giudizio di anomalia, riservate alla stazione appaltante.

10. – Con l’ultimo motivo di appello viene contestata la sentenza anche nella parte in cui ha accolto la domanda di subentro nel contratto.

11. – Le censure sinteticamente esposte possono essere esaminate congiuntamente, data la loro stretta connessione.

12. – Preliminarmente infondata la dedotta violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Dalla piana lettura dei ricorsi proposti in primo grado dal GPT risulta che il motivo dedotto in primo grado (cfr. pag. 23 dei motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 12390/2019) faceva puntualmente riferimento anche al fatto che l’aggiudicataria non avesse rappresentato preventivamente, già  nella domanda di partecipazione e comunque all’interno della documentazione amministrativa di gara, la volontà  di ricorrere ai contratti continuativi di cooperazione. Necessità  invece dettata dall’esigenza di garantire che il contratto di cooperazione sia preesistente rispetto all’indizione alla gara e, quindi, che preveda una regolamentazione generale dei rapporti tra le due imprese “cooperanti”, che non dev’essere specificamente rivolta ad una singola commessa. Di contro, Winner non ha neppure prodotto, esibito e depositato i medesimi contratti a seguito dell’aggiudica, in violazione dell’obbligo imposto dall’art. 105, c. 3, d.lgs. 50/2016. Esibizione essenziale perchè, come per il subappalto, anche la cooperazione dev’essere autorizzata dalla stazione appaltante, pena la sua inutilizzabilità  [&]». La censura, quindi, aveva per oggetto non solo l’inutilizzabilità  dei contratti continuativi di cooperazione per giustificare la congruità  dell’offerta ma denunciava anche l’inammissibilità  dell’offerta per la violazione della disciplina in tema di subappalto.

13. – Passando all’esame delle questioni sostanziali, l’appello fondato.

13.1. – Nell’interpretazione dell’art. 105, comma 3, lett.c-bis), cit. (secondo cui non si configurano come attività  affidate in subappalto [&] le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto») si affermato in giurisprudenza che le prestazioni oggetto di siffatti contratti sono rivolte a favore dell’operatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico e non invece direttamente a favore di quest’ultimo come avviene nel caso del subappalto (cfr. Cons. di Stato, V, 27 dicembre 2018, n. 7256; si veda anche Cons. St., V, 22 aprile 2020, n. 2553). E’ stato altresì affermato che l’istituto de quo, proprio perchè si configura come derogatorio rispetto alla generale disciplina del subappalto, evidentemente ancorato ai medesimi presupposti applicativi, a cominciare dalla determinazione contenutistica della prestazione eseguibile mediante il ricorso all’impresa “convenzionata”» (in tal senso Cons. di Stato, III, 18 luglio 2019, n. 5068). In questa prospettiva il difetto di qualsiasi elemento della fattispecie descritta all’art. 105, comma 3, lett.c-bis), comporterebbe l’applicazione integrale della disciplina sul subappalto; e in particolare di quanto previsto dall’art. 105, comma 4, lett.c) (secondo cui i soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purchè (&) all’atto dell’offerta siano stato indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare»).

13.2. – Tuttavia l’impostazione del problema in termini di deroga della norma sui contratti continuativi di cooperazione rispetto alla disciplina del subappalto non tiene conto della differenza specifica che intercorre tra i due tipi di contratti, che emerge anche dalle norme sopra richiamate. L’art. 105, comma 3, cit., non può essere configurato come una norma derogatoria del subappalto posto che essa muove dalla considerazione della specificità  di determinate categorie di forniture e di servizi e, sulla base della natura peculiare di dette prestazioni (e della diversità  del regolamento contrattuale in termini di rapporti tra le parti del contratto e di rapporti con l’amministrazione appaltante), giunge alla conclusione che i contratti continuativi di cooperazione non sono contratti di subappalto (l’incipit dell’art. 105, comma 3, cit. fornisce un’univoca indicazione testuale in tal senso: Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità , non si configurano come attività  affidate in subappalto [&]»). La norma sui contratti di cooperazione delimita i confini rispetto alla nozione di subappalto applicabile nella disciplina sui contratti pubblici ma non una norma derogatoria del regime sul subappalto (nè di natura eccezionale).

13.3. – La distinzione tra le due figure contrattuali, come ben rilevato anche dalla giurisprudenza sopra richiamata, si fonda non solo, come si veduto, sulla specificità  delle prestazioni, ma anche sulla diversità  degli effetti giuridici dei due tipi di contratto. Le prestazioni alla base dei due contratti sono infatti dirette a destinatari diversi: nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l’amministrazione, sostituendosi all’affidatario; nell’altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell’aggiudicatario che le riceve, inserendole nell’organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all’amministrazione appaltante. Nel subappalto vi un’alterità  anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, poichè la parte di prestazione contrattuale affidata dall’appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione; mentre nel contratto di cooperazione la prestazione resa inserita all’interno dell’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore. I due contratti sono quindi diversi quantomeno sul piano funzionale.

13.4. – La disciplina in tema di subappalto non quindi immediatamente estendibile, se non si dimostri che il contratto continuativo di cooperazione costituisca solo uno schermo per il contratto di subappalto (il che, nella concreta fattispecie, non risulta; e nemmeno nel ricorso in primo grado si sostiene questo).

In particolare, detta disciplina non automaticamente applicabile nel caso in cui il contratto di cooperazione sia stato stipulato dopo l’indizione della gara (purchè prima della stipula del contratto d’appalto), elemento introdotto per evidenti finalità  antielusive della disciplina del subappalto, ma che non incide sulla natura del contratto e delle prestazioni.

Pertanto, per quel che rileva nel caso di specie, ferma la diversità  funzionale tra i due contratti, non si giustifica l’applicazione della norma che impone all’operatore economico di dichiarare all’atto dell’offerta le parti dei lavori, dei servizi o delle forniture che intende subappaltare (art. 105, comma 4). Per un verso, infatti, proprio per la diversa natura giuridica dei due rapporti, l’operazione ermeneutica si tradurrebbe in un’inammissibile estensione analogica della norma sul subappalto. Per altro verso, finirebbe per l’integrare una causa di esclusione dalla procedura di gara non prevista dalla legge e quindi in contrasto col principio di tassatività  cristallizzato nell’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici.

14. – Alla luce delle considerazioni svolte, deriva come ulteriore conseguenza che la questione dell’ammissibilità  o meno dell’impiego dei contratti continuativi da parte dell’aggiudicataria Winner Italia non può assumere alcun rilievo nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, il cui scopo ultimo solo quello di stabilire la sostenibilità  economica dell’offerta.

Pertanto, anche sotto questo profilo, l’appello fondato.

15. – In conclusione, l’appello va accolto e, previa riforma della sentenza impugnata, vanno respinti i ricorsi R.G. n. 4414/2019 ed R.G. n. 12390/2019, nonch i motivi aggiunti proposti nei due ricorsi in primo grado.

16. – La disciplina delle spese giudiziali del doppio grado di giudizio segue la regola della soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta i ricorsi R.G. n. 4414/2019 ed R.G. n. 12390/2019, nonch i motivi aggiunti proposti nei due ricorsi in primo grado.

Condanna il Gruppo Poligrafico Tiberino S.r.l. al pagamento delle spese giudiziali, per il doppio grado di giudizio, in favore di Poste Italiane e di Winner Italia s.r.l., che liquida in euro 6.000,00 (seimila/00) per ciascuna parte, oltre agli accessori di legge se dovuti e alla rifusione del contributo unificato versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2021, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del decreto-legge 18 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

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