Pres. Numerico – Est. De Felice
Società Cooperativa edilizia Manta s.r.l. (Avv. F. Hofer) c/ Comune di Castiglione della Pescaia (Avv. G. Gerbi)

sul difetto di legittimazione del promissario acquirente di un terreno ad impugnare il diniego di concessione edilizia

1. Edilizia ed urbanistica – Concessione edilizia – Diniego – Promissario acquirente – Impugnazione – Inammissibilità – Ragioni – Interesse legittimo – Non sussiste

2. Edilizia ed urbanistica – Promissario acquirente – Strumento urbanistico convenzionato – Domanda – Presupposto – Disponibilità del bene – Necessità

3. Edilizia ed urbanistica – Piano di lottizzazione – Autoannullamento – Promissario acquirente – Impugnazione – Legittimazione – Presupposto – Disponibilità del bene

1. La figura del promissario acquirente di terreni interessati da una richiesta di concessione edilizia non implica l’esistenza di una posizione di interesse legittimo utile a rendere ammissibile l’impugnazione di un provvedimento di diniego della concessione stessa, potendo al più radicare una posizione dipendente da quella del ricorrente principale, “ad adiuvandum” del quale può dunque essere legittimamente dispiegato intervento in giudizio, se ed in quanto non miri ad eludere i termini di impugnazione da parte di chi risulti titolare di una posizione tutelabile con una propria autonoma impugnativa.

2. Il promissario acquirente può avanzare domanda volta all’adozione di uno strumento urbanistico convenzionato purché abbia l’effettiva disponibilità del bene, a nulla rilevando che detta disponibilità possa essere acquisita, nella sua pienezza, solo dopo la stipula del rogito notarile di trasferimento della proprietà, dovendo il concetto di disponibilità essere inteso nel senso della sussistenza di requisiti oggettivi tali da far ritenere che il trasferimento di proprietà sia destinato a verificarsi con sufficienti margini di certezza.

3. In materia di impugnazione dell’autoannullamento di un piano di lottizzazione, deve escludersi la legittimazione ad impugnare del promissario acquirente tout court, in assenza della disponibilità materiale del bene.

N. 02275/2011REG.PROV.COLL.

N. 10294/2004 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10294 del 2004, proposto da:

Società Cooperativa Edilizia Manta A R.L., rappresentato e difeso dall’avv. Felix Hofer, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Comune di Castiglione della Pescaia, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Gerbi, con domicilio eletto presso Ludovico Villani in Roma, via Asiago, 8;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE I n. 02389/2004, resa tra le parti, concernente PIANO DI LOTTIZZAZIONE DI INIZIATIVA PRIVATA.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2011 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le parti gli avvocati Luca Bongiovanni su delega di Felix Hofer e Ludovico Villani in dichiarata sostituzionedell’avv. Gerbi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana la società cooperativa attuale appellante agiva per l’annullamento della delibera adottata dal Consiglio comunale di Castiglione della Pescaia n.77 del 10 ottobre 2003, con la quale era stata annullata la precedente deliberazione del 27 marzo 2001 di adozione di un piano di lottizzazione relativo al Comparto B Val Mattea del Comprensorio.

Il giudice di primo grado, richiamando suo precedente (sentenza n.5040 del 2003 sul silenzio-inadempimento) dichiarava la inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva in quanto la ricorrente non è proprietaria dei terreni sui quali insiste il Piano di Lottizzazione ed è estranea al procedimento di approvazione del piano, di cui neppure ha sottoscritto la bozza di convenzione, in mancanza, nel contratto preliminare, di clausole anticipatorie della potestà di agire (per esempio, deve intendersi, di anticipazione di taluni degli effetti tipici del definitivo).

Avverso tale sentenza propone appello la medesima società cooperativa, affidandosi alle seguenti censure.

In primo luogo sostiene che la società aveva la qualità di interessata al procedimento in questione, tanto che un ricorso analogo era stato accolto dal medesimo giudice di primo grado con altra sentenza (n.3 del 2003 del Tar Toscana) sulla base della mancanza di tempestiva comunicazione di avvio del procedimento; inoltre, si sostiene che sulla posizione di legittimazione attiva sussisterebbe vincolo di giudicato, in quanto la sentenza n.716 del 2003 del medesimo Tar ha accolto il ricorso della cooperativa contro la prima delibera di autoannullamento dell’adozione.

Si sostiene che la cooperativa avrebbe titolo ad impugnare, sia perché ha partecipato al procedimento di approvazione del piano, sia perché anche il promissario acquirente di un terreno è legittimato a impugnare il diniego di concessione ad edificare sul medesimo. Infine, parte appellante ripropone i motivi non affrontati dal giudice di primo grado.

Si è costituito il Comune appellato che chiede rigettarsi l’appello perché infondato e ripropone deduzioni riguardo alla inammissibilità del ricorso originario.

Con atto depositato in data 3 marzo 2011 la parte appellante ha chiesto rinvio ad altra udienza, in quanto la approvazione dell’adottato nuovo regolamento urbanistico del Comune, avvenuta con delibera n.7 del 4 febbraio 2011, per il quale è pendente termine per le osservazioni, potrebbe in seguito comportare la insussistenza dell’interesse a coltivare il ricorso. Alla udienza pubblica del 5 aprile 2011 la richiesta non è stata accolta dal presidente di udienza in ragione della risalenza temporale della causa e la causa medesima, dopo discussione, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato.

L’appellante sostiene che sarebbe errato il diniego della legittimazione attiva della sua posizione di promissaria acquirente dei terreni interessati dal progetto di lottizzazione.

Il motivo è infondato.

La figura del promissario acquirente di terreni interessati da una richiesta di concessione edilizia non implica l’esistenza di una posizione di interesse legittimo utile a rendere ammissibile l’impugnazione di un provvedimento di diniego della concessione stessa; invece, può radicare comunque una posizione dipendente da quella del ricorrente principale, “ad adiuvandum” del quale può dunque essere legittimamente dispiegato intervento in giudizio, se ed in quanto non miri ad eludere i termini di impugnazione da parte di chi risulti titolare di una posizione tutelabile con una propria autonoma impugnativa (Consiglio Stato sez. IV, 30 giugno 2005 n. 3594).

La giurisprudenza ha sostenuto che anche il promissario acquirente può avanzare domanda volta all’adozione di uno strumento urbanistico convenzionato, sempre che abbia l’effettiva disponibilità del bene, a nulla rilevando che detta disponibilità possa essere acquisita, nella sua pienezza, solo dopo la stipula del rogito notarile di trasferimento della proprietà, dovendo il concetto di disponibilità essere inteso nel senso della sussistenza di requisiti oggettivi tali da far ritenere che il trasferimento di proprietà sia destinato a verificarsi con sufficienti margini di certezza (così, per esempio, Consiglio Stato sez. V, 24 agosto 2007, n. 4485).

Tale disponibilità giuridica e materiale nella specie non sussiste, né è stata mai dedotta.

Anche in relazione alla possibilità di richiedere titoli abilitativi, si sostiene che legittimato a richiedere la concessione edilizia è o il titolare del diritto reale di proprietà sul fondo o chi, pur essendo titolare di altro diritto, reale o di obbligazione, abbia, per effetto di questo, obbligo o facoltà di eseguire i lavori per cui chiede la concessione.

Tale legittimazione, invece, non compete a colui il quale, in base ad un contratto preliminare, abbia avuto la promessa di futura vendita del terreno sul quale dovrebbe sorgere la costruzione (nel senso che la voltura della concessione edilizia non può essere chiesta dal promissario acquirente cfr. Cass. 10 ottobre 1997 n. 9850).

Nel vigore dell’art. 4, l. 28 gennaio 1977 n. 10 (sostanzialmente corrispondente all’art. 11, t.u. 6 giugno 2001 n. 380), la concessione edilizia, potendo essere rilasciata “al proprietario dell’area o a chi abbia titolo per richiederla”, poteva essere chiesta anche dal promissario acquirente dell’immobile, purché avesse a ciò consentito il proprietario (Consiglio Stato, sez. V, 24 agosto 2007, n. 4485).

Ne consegue che, anche con riferimento alla impugnazione dell’autoannullamento di un piano di lottizzazione, legittimato ad impugnare non può ritenersi il promissario acquirente tout court, in assenza tra l’altro della disponibilità materiale del bene, che si potrebbe configurare in caso di preliminare cosiddetto ad effetti anticipati, con il quale quantomeno si anticipa l’effetto della consegna del bene.

Non è condivisibile il motivo che poggia su una asserita esistenza di giudicato, in assenza di identità di cause, che riguardi sia l’oggetto (gli atti impugnati) che i soggetti (le parti in giudizio); in effetti, l’atto impugnato è del tutto diverso, come ammette la medesima parte appellante.

Per le considerazioni sopra svolte, l’appello va respinto.

La condanna alle spese del presente grado di giudizio segue il principio della soccombenza; le spese sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così provvede:

rigetta l’appello, con conferma della impugnata sentenza.

Condanna parte appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, liquidandole in complessivi euro tremila.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 5 aprile 2011, con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere, Estensore

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Guido Romano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/04/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 12/4/2011 n.2275 proviene da Giustamm.

Pres. de Luca Tamajo – Arbitri Piazza, Zaccheo
Cagliostro (Avv. M. Grassani) c/ Federazione Italiana Pallacanestro (Avv.ti G. Valori, P. Vaccaro)

Giustizia sportiva – TNAS – Organi federali – Provvedimento – Impugnazione – Inammissibilità – Ragioni.

Non sussiste la competenza a giudicare, da parte del Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport, in ordine ad atti ovvero a provvedimenti che siano emessi da organi diversi da quelli di giustizia, atteso che tali atti non sono qualificabili come provvedimenti assunti all’esito di una controversia. (nella specie è stata considerata inammissibile l’impugnazione proposta da un arbitro avverso il blocco delle retrocessioni stabilito dal Consiglio Federale e volta alla riammissione nella lista degli arbitri abilitati a dirigere le gare di serie B dilettanti maschile e A2 femminile senza aver, a suo tempo, contestato in alcun modo la retrocessione disposta all’esito delle stagioni precedenti, in quanto tale domanda non è stata proposta innanzi ad alcuno degli organismi che amministrano la giustizia federale. (1)

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(1) lodo Rostain/F.I.P.” del 20.4.2010; lodo “Binda/F.I.P.” del 6.5.2010.

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Pres. e Rel. Fumagalli
A.S.D. Polisportiva San Pio X, Sasso A. (Avv. J. Tognon) c/ F.I.G.C. (Avv.ti M. Gallavotti, S. La Porta)

1. Giustizia Sportiva – TNAS – Referto dell’arbitro – Fatti controversi – Prova contraria – Testimonianze – Inammissibilità – Ragioni.

2. Giustizia Sportiva – TNAS – Referto dell’arbitro – Prova privilegiata – Ratio.

3. Giustizia Sportiva – Gara – Sanzione disciplinare – Valutazione – Errori arbitrali – Attenuante – Inconfigurabilità.

4. Giustizia sportiva – TNAS – Gara – Arbitri – Decisioni – Rivalutazione – Ammissibilità – Limiti – Malafede.

5. Giustizia Sportiva – TNAS – Sanzione disciplinare – Congruità – Valutazione – Limiti.

1. Le istanze volte ad accertare mediante deposizioni, interrogatorio o confronti i fatti occorsi in occasione di una gara sono inammissibili alla luce delle norme attualmente vigenti nel sistema della FIGC. Infatti l’art. 34 comma 5 CGS esclude il contraddittorio tra le parti interessate e gli ufficiali di gara e l’art. 35 comma 1.1 CGS attribuisce ai rapporti dell’arbitro, degli assistenti, del quarto ufficiale ed ai relativi eventuali supplementi l’efficacia di piena prova circa il comportamento di tesserati in occasione dello svolgimento delle gare, superabile solo con riprese filmate o altri filmati che offrano piena garanzia tecnica e documentale. (1)

2. L’art. 35.1.1 CGS è volto ad assicurare che la competizione sportiva, cui appartengono strutturalmente e funzionalmente le valutazioni del direttore di gara, si esaurisca al suo termine: e conseguentemente le rilevazioni dell’arbitro non possano essere riviste se non nei particolari casi che l’ordinamento sportivo prevede. Tali esigenze appaiono prevalenti, se viste dal punto di osservazione dell’ordinamento sportivo, rispetto alle esigenze individuali del singolo atleta, poiché altrimenti le rilevazioni arbitrali finirebbero sempre per avere carattere provvisorio, superabile dalla prova contraria offerta dall’atleta. (2)

3. Nell’ambito di un provvedimento disciplinare dell’organo federale, gli eventuali errori arbitrali verificatisi durante lo svolgimento di una gara non rappresentano una causa di giustificazione, o un’attenuante, o comunque un elemento da valutare nell’apprezzamento della natura e della gravità dei fatti commessi da un giocatore nei confronti dell’arbitro.

4. Le decisioni dei giudici di gara in ordine allo svolgimento della stessa non possono essere riviste in sede arbitrale, a meno che non sia offerta la prova dell’evidente malafede dell’arbitro stesso.

5. IL TNAS non può valutare la congruità della sanzione, e delle modalità di esercizio del potere discrezionale riconosciuto all’organo disciplinare di un’associazione nella determinazione della sanzione stessa, potendo esclusivamente valutare se l’esercizio di siffatto potere discrezionale si ponga in contrasto con le regole interne dell’associazione, le norme imperative della legge italiana o con i principi fondamentali del diritto.

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(1) (lodo deliberato il 14 maggio 2009, A.S.I. Isola Farnese FCD c. FIGC)

(2) (CAS OG 96/006, Mendy, lodo del 1° agosto 1996;CAS OG 00/013, Segura, lodo del 30 settembre 2000; CAS OG 02/007, Korean Olympic Committee, lodo del 23 febbraio 2002; CAS 2001/A/354, Irish Hockey Association, e CAS 2001/A/355, Lithuanian Hockey Association, lodo del 15 aprile 2002).

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Pres. G. Coraggio. Est. C. Contessa.
Wind Telecomunicazioni S.p.a. (Avv. A. Lirosi, V. Minervini, D. Zanetti) c. Autorit¡¡ì¡¨¨ Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. Stato); Vodafone Omnitel S.p.a. (Avv. M. Libertini, V. Minervini) c. Autorit¡¡ì¡¨¨ Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. Stato); Telecom Italia S.p.a. (Avv. P. Fattori, A. Lirosi) c. Autorit¡¡ì¡¨¨ Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. Stato); Autorit¡¡ì¡¨¨ Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. Stato) c. Telecom Italia S.p.a., Vodafone Omnitel S.p.a.

1. Pratiche commerciali scorrette – Procedimento – Avvio – Mancata comunicazione – Comunicazione incompleta – Equiparazione – Ragioni – L. n. 241/90, art. 21-octies – Applicabilità – Limiti .

2. Pratiche commerciali scorrette – Procedimento – Audizione – Istanza di parte – Diniego – Legittimità – Ragione – Potere discrezionale.

3. Pratiche commerciali scorrette – Procedimento – Audizione – Obbligo ex lege n. 689/81, art. 18 – Non sussite – Ragioni.

4. Pratiche commerciali scorrette – Campagna pubblicitaria del c.d. content provider – Settore merceologico della telefonia – Remunerazione dell’operatore telefonico c.d. carrier – Meccanismo c.d. di revenue share – Conseguenza – Responsabilità – Estensione.

5. Pratiche commerciali scorrette – Campagna pubblicitaria – Servizi telefonici in abbonamento – Pluralità di operatori telefonici – Indicazione di pluralità di segni distintivi – Finalità meramente informativa – Esclusione – Ingannevolezza – Sussiste.

6. Pratiche commerciali scorrette – Disciplina – Struttura della fattispecie – Sul piano soggettivo – Presunzione di colpa – Ragioni.

7. Pratiche commerciali scorrette – Disciplina – Struttura della fattispecie – Elementi – Colpa – Esclusione di responsabilità – Pattuizioni negoziali – Irrilevanza – Ragioni.

8. Pratiche commerciali scorrette – Fattispecie – Elementi – Colpa – Esclusione della responsabilità – Violazione di pattuizioni negoziali – Non rileva – Ragioni.

9. Pratiche commerciali scorrette – Attività – Operatore telefonico – Qualificazione – Vigilanza sul c.d. content provider – Non configurabilità – Ragioni.

10. Pratiche commerciali scorrette – Oneri di controllo – In capo all’operatore telefonico – Esigibilità – Ragioni – Onerosità – Irrilevanza.

11. Pratiche commerciali scorrette – Sanzione – Determinazione – Elementi.

12. Pratiche commerciali scorrette – Sanzione – Determinazione – Sindacato del G.A. – Limiti.

1. In tema di pratiche commerciali scorrette, la mancata comunicazione di avvio del procedimento amministrativo ¡¡ì¡¡ì equiparata, in ragione di un evidente principio di continenza, alla incompleta comunicazione dello stesso. Ne deriva che la mancata o incompleta comunicazione di avvio del procedimento non comporta l’annullamento del provvedimento sanzionatorio, in applicazione dell’art. 21-octies della l. n. 241/90, qualora le censure inerenti i presupposti per l’attivazione del potere sanzionatorio ed loro concreto apprezzamento nel caso concreto siano immuni dai vizi prospettati dal Privato.

2. In tema di pratiche commerciali scorrette, il responsabile del procedimento non ¡¡ì¡¡ì tenuto a disporre l’audizione delle parti che ne abbiano fatto richiesta. Infatti tale potere, descritto dall’art. 12, c. 2 del regolamento di procedura, ¡¡ì¡¡ì di carattere discrezionale e subordinato alla verifica di una effettiva esigenza istruttoria anche quando sia la parte a presentare la richiesta.

3. In tema di pratiche commerciali scorrette, non trova applicazione l’art. 18, c. 2 , l. n. 689/1981 ¡¡ìC e quindi il responsabile del procedimento non ¡¡ì¡¡ì tenuto a disporre l’audizione delle parti che ne abbiano fatto richiesta ¡¡ìC atteso che la previsione in parola non assume la valenza di principio generale, n¡¡ì¦ ¡¡ì¡¡ì espressamente richiamata dall’art. 27, c. 13, d.lgs. n. 206/2005.

4. In tema di pratiche commerciali scorrette, la previsione, nell’ambito di una campagna pubblicitaria di servizi telefonici, di un meccanismo di remunerazione degli operatori direttamente correlato al volume di traffico registrato (c.d. revenue share) si risolve nella volontaria e consapevole partecipazione di tali operatori all’iniziativa imprenditoriale.

5. In tema di pratiche commerciali scorrette, nel quadro della pubblicizzazione di servizi in abbonamento, la responsabilit¡¡ì¡¨¨ dei singoli operatori telefonici non ¡¡ì¡¡ì esclusa dalla presenza della pluralit¡¡ì¡¨¨ di segni distintivi dei medesimi. Tale pluralit¡¡ì¡¨¨ di segni distintivi ¡¡ì¡¡ì infatti utile al fine di ingenerare un maggior affidamento della clientela e per realizzare una migliore pervasivit¡¡ì¡¨¨ della campagna commerciale.

6. In tema di pratiche commerciali scorrette si applica la previsione dell’art. 3 l. n. 689 del 1981 nel senso di porre in capo all’agente una presunzione semplice di colpa tale, quindi, da ammettere la prova contraria fornita dal medesimo agente. Tale la presunzione semplice di colpa non pu¡¡ì¡ã essere vinta in presenza di coscienza e volont¡¡ì¡¨¨ della condotta, della professionalit¡¡ì¡¨¨ dell’agente e della carenza di comportamenti volti ad evitare la causazione del fatto.

10. In tema di pratiche commerciali scorrette, le pattuizioni negoziali intercorse tra i privati non possono valere a derogare alla disciplina pubblicistica in punto di criteri di imputazione della fattispecie. Le parti negoziali nell’esercizio di autonomia privata non possono distribuire le rispettive responsabilit¡¡ì¡¨¨, atteso che le disposizioni che individuano la responsabilit¡¡ì¡¨¨ sono disciplina di ordine pubblico e sono quindi sottratte alla disponibilit¡¡ì¡¨¨ delle parti.

11. In tema di pratiche commerciali scorrette, la violazione di accordi inter partes non ha rilevanza scriminante atteso che la disciplina di legge che ascrive la responsabilit¡¡ì¡¨¨ per l’ingannevolezza del messaggio ha carattere imperativo.

12. In tema di pubblicit¡¡ì¡¨¨ ingannevole la responsabilit¡¡ì¡¨¨ ascritta all’operatore telefonico carrier in relazione ai messaggi pubblicitari elaborati dal content provider non riguarda un controllo di tipo pubblicistico relativo ad una condotta altrui ¡¡ìC qualificabile come vigilanza ¡¡ìC bens¡¡ì¬ un fatto commissivo proprio, concretatosi nella partecipazione all’iniziativa economica.

13. In tema di pratiche commerciali scorrette, la condotta richiedibile agli operatori telefonici, tale da concretarsi nella implementazione di un sistema di controllo preventivo dei messaggi pubblicitari, non pu¡¡ì¡ã essere esclusa in ragione della presunta onerosit¡¡ì¡¨¨ della stessa a motivo del diretto interesse nell’iniziativa economica, della dimensione di tali operatori economici, della loro professionalit¡¡ì¡¨¨ nel settore merceologico.

14. In tema di pratiche commerciali scorrette, al fine di determinare la sanzione, trova applicazione l’art. 11 della l. n. 689 del 1981. Pertanto devono essere valutati quali elementi per la determinazione del quantum la gravit¡¡ì¡¨¨ della violazione, l’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazionee delle conseguenze della violazione, nonch¡¡ì¦ la personalit¡¡ì¡¨¨ dello stesso e le sue condizioni economiche.

15. In tema di pratiche commerciali scorrette, l’attivit¡¡ì¡¨¨ amministrativa di determinazione della sanzione costituisce espressione di discrezionalit¡¡ì¡¨¨, sindacabile in sede giurisdizionale di legittimit¡¡ì¡¨¨ nei limiti della congruit¡¡ì¡¨¨ motivazionale e della logicit¡¡ì¡¨¨ (in senso contrario cfr. T.A.R. Lazio, Sez. I, Sentenza 24 febbraio 2011, n. 1737 e T.A.R. Lazio, Sez. I, sentenza 3 novembre 2010, n. 33131).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10588 del 2009, proposto da:

Wind Telecomunicazioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Lirosi, Vittorio Minervini e Damiano Zannetti, con domicilio eletto presso Antonio Lirosi in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 20;

contro

Autorit¨¤ Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti di

Stefano Malpensi;

sul ricorso numero di registro generale 40 del 2010, proposto da:

Autorit¨¤ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Telecom Italia Spa;

nei confronti di

Zero9 Spa, Giacomo D’Amato;

sul ricorso numero di registro generale 41 del 2010, proposto da:

Autorit¨¤ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Vodafone Omnitel N.V.;

nei confronti di

Stefano Malpensi;

sul ricorso numero di registro generale 130 del 2010, proposto da:

Vodafone Omnitel Nv, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Libertini e Vittorio Minervini, con domicilio eletto presso Vittorio Minervini in Roma, corso Dora, n. 1;

contro

Autorit¨¤ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

sul ricorso numero di registro generale 405 del 2010, proposto da

Telecom Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Piero Fattori e Antonio Lirosi, con domicilio eletto presso Gianni Origoni Grippo & Partner in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 20;

contro

Autorit¨¤ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Zero9 S.p.A., Giacomo D’Amato;

per la riforma

quanto al ricorso n. 10588 del 2009:

della sentenza del T.A.R. Lazio ¨C Roma, Sezione I, n. 7122/2009, resa tra le parti, concernente SANZIONE AMMINISTRATIVA PECUNIARIA PER PRATICA COMMERCIALE SCORRETTA

quanto al ricorso n. 40 del 2010:

della sentenza del T.A.R. Lazio ¨C Roma, Sezione I, n. 7558/2009, resa tra le parti, concernente SANZIONE AMMINISTRATIVA PECUNIARIA PER PRATICA COMMERCIALE SCORRETTA

quanto al ricorso n. 41 del 2010:

della sentenza del T.A.R. Lazio ¨C Roma, Sezione I, n. 7123/2009, resa tra le parti, concernente SANZIONE AMMINISTRATIVA PECUNIARIA PER PRATICA COMMERCIALE SCORRETTA

quanto al ricorso n. 130 del 2010:

della sentenza del T.A.R. Lazio ¨C Roma, Sezione I, n. 7123/2009, resa tra le parti, concernente SANZIONE AMMINISTRATIVA PECUNIARIA PER PRATICA COMMERCIALE SCORRETTA

quanto al ricorso n. 405 del 2010:

della sentenza del T.A.R. Lazio ¨C Roma, Sezione I, n. 7558/2009, resa tra le parti, concernente SANZIONE AMMINISTRATIVA PECUNIARIA PER PRATICA COMMERCIALE SCORRETTA

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell¡¯Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato, della soc. Wind Telecomunicazioni s.p.a., della soc. Vodafone Omnitel NV e della soc. Telecom Italia s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2011 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati cos¨¬ come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

A seguito di alcune richieste di intervento, l¡¯Autorit¨¤ Garante della Concorrenza e del Mercato (d¡¯ora innanzi: ¡®l¡¯A.G.C.M.¡¯) comunicava alla soc. Zero9 s.p.a., nella sua qualit¨¤ di operatore pubblicitario, l¡¯apertura di un procedimento relativo a una possibile pratica commerciale scorretta ai sensi degli articoli 21, comma 1, lettere a) e b), 22 e 26, lettera f) del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (¡®codice del consumo¡¯, nella formulazione ratione temporis vigente) in relazione ad alcuni messaggi diffusi da tale societ¨¤ sul proprio sito internet.

In particolare, l¡¯Autorit¨¤ contestava il contenuto del messaggio pubblicitario incentrato sul seguente claim: ¡°Invia 10 SMS gratis al giorno. E in pi¨´ ricevi subito una fantastica suoneria¡±, ipotizzando che allo stesso potesse essere sottesa un¡¯ipotesi di pratica commerciale scorretta relativa all¡¯effettiva natura del servizio oggetto della campagna pubblicitaria.

Con atto in data 2 aprile 2008, l¡¯A.G.C.M. deliberava la sospensione provvisoria della pratica commerciale in questione, riservandosi di svolgere un successivo approfondimento circa l¡¯effettivo coinvolgimento dei singoli gestori di telefonia in relazione alla pratica commerciale oggetto di contestazione.

In particolare, l¡¯A.G.C.M. contestava all¡¯operatore pubblicitario che il claim del messaggio pubblicitario in questione non si riferisse all¡¯oggetto del servizio offerto, ma ad un servizio di intrattenimento in abbonamento il quale aveva piuttosto quale oggetto principale la possibilit¨¤ di scaricare sul proprio telefono cellulare musiche e suonerie e che solo in via eventuale avrebbe consentito l¡¯invio gratuito di messaggi di testo. Ciononostante, l¡¯Autorit¨¤ osservava che il messaggio pubblicitario in parola attribuisse un rilievo eccessivo e sproporzionato al servizio di invio di SMS, mentre le modalit¨¤ di fruizione del servizio principale (e i relativi costi) non erano adeguatamente indicati nell¡¯ambito del messaggio diffuso.

In concreto, era accaduto

Ai fini della decisione giova osservare che il meccanismo di remunerazione del servizio convenuto fra la soc. Zero9 e gli operatori telefonici appellanti era basato sul meccanismo di c.d. ¡®revenue sharing¡¯, con la conseguenza che ai gestori telefonici venisse versata una percentuale del fatturato telefonico complessivo generato dalla vendita di contratti multimediali da parte della soc. Zero9, anche a titolo di remunerazione per le attivit¨¤ svolte in sede di offerta dei servizi.

Con decisione n. 18779 del 21 agosto 2008, l¡¯Autorit¨¤ cos¨¬ decideva:

– riteneva che la soc. Zero9 avesse effettivamente realizzato un¡¯ipotesi di pratica commerciale scorretta (sanzionabile ai sensi degli articoli 21, 22 e 26 del d.lgs. 206 del 2005), essendosi limitata in maniera sostanzialmente decettiva a pubblicizzare
La condotta in tal modo posta in essere, quindi, concretava gli estremi della scorrettezza ai sensi delle richiamate disposizioni del d.lgs. 206, cit.

Sul punto non vi ¨¨ contestazione nell¡¯ambito del presente giudizio;

– riteneva, altres¨¬, che nell¡¯ambito della complessiva vicenda anche gli operatori telefonici odierni appellanti avessero assunto la qualifica di ¡®operatori pubblicitari¡¯, in quanto sostanzialmente co-autori dei messaggi contestati.

In particolare, secondo l¡¯A.G.C.M., al fine di garantire l¡¯effetto utile della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette, deve essere considerato come ¡®professionista¡¯ qualunque soggetto che partecipi alla realizzazione della pratica, traendone uno specifico e diretto vantaggio economico e/o commerciale;

Sotto tale aspetto, l¡¯Autorit¨¤ riteneva che sussistessero tre elementi/indici rivelatori della richiamata qualificabilit¨¤ come co-autori dei messaggi contestati:

a) in primo luogo, l¡¯esistenza di un potere (preventivo e successivo) di verifica e controllo sul contenuto dei messaggi pubblicitari, riconosciuta (sia pure, secondo modulazioni diverse) dai contratti stipulati con il content provider Zero9 (primo elemento di responsabilit¨¤ editoriale);

b) in secondo luogo, la circostanza per cui i gestori telefonici avessero espressamente consentito l¡¯utilizzo dei propri loghi e segni distintivi nell¡¯ambito delle operazioni pubblicitarie relative ai servizi reclamizzati, in tal modo palesando il proprio coinvolgimento diretto nell¡¯ambito delle operazioni reclamizzate (secondo elemento di responsabilit¨¤ editoriale).

Secondo l¡¯A.G.C.M., del resto, la circostanza per cui i servizi fossero offerti dalla soc. Zero9 in collaborazione con i gestori di telefonia mobile era chiara anche per i fruitori del servizio (grazie alla presenza dei loghi aziendali) ed era idonea a generare un affidamento nei loro confronti circa la correttezza del loro operato;

c) in terzo luogo, il fatto che i gestori telefonici avessero tratto un diretto vantaggio economico dalle operazioni contestate dal momento che (in base al meccanismo del c.d. ¡®revenue sharing¡¯) i proventi derivanti dal traffico telefonico sulla numerazione a decade 4 nella specie utilizzata venivano ripartiti fra il fornitore di contenuti e gli stessi operatori telefonici.

In tal modo operando ¨C secondo l¡¯Autorit¨¤ ¨C i gestori telefonici avevano palesato una diretta cointeressenza economica nell¡¯incrementare e sviluppare i traffici telefonici conseguenti alla fruizione di servizi a decade 4;

– L¡¯Autorit¨¤ riteneva inoltre che, attesa la specifica gravit¨¤ della condotta posta in essere da ciascuno dei soggetti coinvolti nella vicenda e le circostanze aggravanti o attenuanti a ciascuno di essi riferibile, la sanzione pecuniaria andasse quanti
Il provvedimento in questione veniva impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio dai tre operatori telefonici con distinti gravami (ricorso n. 10801/08 ¨C Wind Telecomunicazioni; ricorso n.10799/08 ¨C Vodafone Omnitel; ricorso n. 10516/08 ¨C Telecom Italia).

Con le pronunce oggetto del presente appello, il Tribunale ad¨¬to cos¨¬ provvedeva:

– respingeva i ricorsi delle compagnie telefoniche in relazione alla parte del provvedimento sanzionatorio con cui era stata riconosciuta la loro qualificabilit¨¤ come operatori pubblicitari e co-autori dei messaggi pubblicitari contestati;

– per quanto concerne, invece, la quantificazione della sanzione, il primo Giudice riteneva illegittimo e incongruo l¡¯operato dell¡¯Autorit¨¤, la quale aveva finito per assoggettare ad una sanzione di ammontare inferiore l¡¯autore principale della condot
Le sentenze in questione venivano fatte oggetto di impugnativa sia da parte degli operatori telefonici, sia da parte dell¡¯Autorit¨¤.

In particolare:

– la sentenza n. 7122/09 veniva impugnata dalla soc. Wind Telecomunicazioni per il capo relativo alla sua qualificazione come soggetto ¡®co-autore¡¯ del messaggio (ricorso n. 10588/09) e dall¡¯A.G.C.M. per il capo relativo alla determinazione del quantum
– la sentenza n. 7123/09 veniva impugnata dalla soc. Vodafone Omnitel per il capo relativo alla sua qualificazione come soggetto ¡®co-autore¡¯ del messaggio (ricorso n. 130/2010) e dall¡¯A.G.C.M. per il capo relativo alla determinazione del quantum della
– la sentenza n. 7558/09 veniva impugnata dalla soc. Telecom Italia per il capo relativo alla sua qualificazione come soggetto ¡®co-autore¡¯ del messaggio (ricorso n. 405/2010) e dall¡¯A.G.C.M. per il capo relativo alla determinazione del quantum della sa
All¡¯udienza pubblica del 21 gennaio 2011, presenti i Difensori delle parti costituite come da verbale d¡¯udienza, i ricorsi venivano trattenuti in decisione.

DIRITTO

1. Giungono alla decisione del Collegio tre ricorsi in appello proposti da altrettanti gestori operanti nel settore della telefonia mobile avverso le sentenze del Tribunale amministrativo regionale del Lazio con cui sono stati accolti (ma solo in parte) i ricorsi proposti avverso il provvedimento del 2009 con cui l¡¯Autorit¨¤ Garante della Concorrenza e del Mercato (d¡¯ora innanzi: ¡®l¡¯A.G.C.M.¡¯) li ha qualificati come ¡®professionisti¡¯ e ¡®co-autori¡¯ di alcuni messaggi pubblicitari ingannevoli assoggettati a sanzione ai sensi degli articoli 18 e segg. del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (nella formulazione ratione temporis vigente), rigettando per il resto i ricorsi in questione.

Giungono, altres¨¬, in decisione i tre distinti ricorsi proposti (in via principale ovvero incidentale) dall¡¯A.G.C.M. avverso i capi delle richiamate sentenze con cui ¨¨ stata annullata per irragionevolezza la parte dei provvedimenti contestati in cui veniva in concreto determinato il quantum della sanzione irrogata, assoggettando i gestori telefonici (nella loro veste di co-autori della condotta) ad una sanzione di importo superiore rispetto a quella disposta per il content provider autore in senso principale della medesima condotta.

2. In primo luogo, il Collegio ritiene di disporre la riunione degli appelli in epigrafe, sussistendo evidenti ragioni di connessione oggettiva e in parte soggettiva (art. 70, c.p.a.).

3. Con il ricorso in appello n. 1976/09 la soc. Wind Telecomunicazioni articola motivi di doglianza che possono essere cos¨¬ sintetizzati:

In primo luogo, la societ¨¤ appelante lamenta l¡¯erroneit¨¤ della pronuncia oggetto di gravame per la parte in cui ha ritenuto insussistenti i lamentati vizi procedimentali relativi all¡¯istruttoria prodromica all¡¯irrogazione della sanzione. In particolare, l¡¯appellante lamentava che nella vicenda di causa fossero state realizzate gravi violazioni in tema di comunicazione di avvio del procedimento conclusosi con l¡¯irrogazione delle sanzioni pecuniarie.

Inoltre, la disciplina del procedimento per l¡¯irrogazione di sanzioni in materia di pratiche commerciali contenuta nel regolamento dell¡¯Autorit¨¤ del novembre 2007 non garantirebbe in modo adeguato il rispetto delle garanzie partecipative di cui alla l. 7 agosto 1990, n. 241;

In secondo luogo, la soc. Wind Telecomunicazioni lamenta che il Tribunale, ¡®correggendo¡¯ di fatto il contenuto del provvedimento sanzionatorio adottato dall¡¯Autorit¨¤, abbia tentato di costruire la tipologia di condotta sanzionata come illecito commissivo (ovvero omissivo) per fatto proprio e non come ipotesi di responsabilit¨¤ di tipo oggettivo (sebbene l¡¯operato dell¡¯Autorit¨¤ sottendesse proprio una siffatta forma di responsabilit¨¤).

Oltretutto, la sentenza in questione sarebbe viziata per ultrapetizione per avere ritenuto (nel silenzio sul punto da parte dei provvedimenti impugnati) che le compagnie telefoniche fossero, altres¨¬, responsabili di aver omesso la realizzazione di un adeguato sistema di controlli sui messaggi pubblicitari in contestazione.

Sotto tale aspetto, il T.A.R. avrebbe omesso di considerare:

– che il soggetto carrier non possiede alcun effettivo potere di controllo sulle scelte imprenditoriali ed editoriali del content provider, il quale ¨¨ un soggetto del tutto autonomo dal primo e in alcun modo ¨¨ astretto da vincoli operativi o di direttiv
– che l¡¯appellante non aveva mai autorizzato l¡¯utilizzo del messaggio pubblicitario in questione (e che, anzi, il messaggio oggetto di contestazione non le era stato neppure reso noto dalla soc. Zero9, la quale aveva in tal modo contravvenuto a una prec
– che non potrebbe in alcun modo ¡®traslarsi¡¯ sul puro e semplice operatore carrier un onere di controllo sul contenuto dei messaggi oggetto di diffusione, trattandosi di attivit¨¤ di carattere essenzialmente pubblicistico, in alcun modo addossabile a un
– che l¡¯appellante aveva diligentemente stilato delle ¡®linee guida¡¯ operative (che il content provider si era impegnato a rispettare, salvo poi discostarsene in concreto) il cui rispetto avrebbe certamente impedito la diffusione di messaggi scorretti i
Ancora, l¡¯appellante lamenta che il T.A.R. avrebbe omesso di pronunciarsi sul quarto, quinto, sesto e settimo motivo del ricorso in primo grado.

Oltretutto, l¡¯esame delle pattuizioni contrattuali intercorse con il content provider mostra che la societ¨¤ appellante avesse solo una mera facolt¨¤ (e non gi¨¤ un obbligo puntuale) di sottoporre a verifica preventiva i messaggi diffusi dalla soc. Zero9. Oltretutto, tale facolt¨¤ di verifica era finalizzata unicamente ad evitare possibili abusi dell¡¯immagine del carrier, tutelandone in ultima analisi gli interessi imprenditoriali.

Conseguentemente, l¡¯utilizzo del logo dell¡¯appellante nell¡¯ambito delle campagne pubblicitarie oggetto di contestazione non avrebbe alcun effetto pubblicitario, ma sarebbe stato finalizzato unicamente a scopi informativi per la clientela e di salvaguardia dell¡¯immagine dell¡¯operatore carrier.

Con un ulteriore motivo di doglianza, la soc. Wind Telecomunicazioni lamenta che la nozione di ¡®professionista¡¯ trasfusa nella decisione in questione risulterebbe del tutto ¨C ed illegittimamente ¨C diversa rispetto a quella trasfusa nell¡¯art. 18 del d.lgs. 206 del 2005.

Infine, l¡¯appellante lamenta che la nozione di ¡®professionista¡¯ nella specie utilizzata dal T.A.R. risulterebbe radicalmente diversa rispetto a quella trasfusa nell¡¯ambito della direttiva 2005/29/CE in tema di pratiche commerciali scorrette, la quale non consentirebbe (neppure al fine di predisporre una soglia di tutela pi¨´ elevata per i consumatori) di aderire a una nozione di ¡®professionista¡¯ di contenuto cos¨¬ ampio quale quella utilizzata dai primi Giudici.

4. Con il ricorso n. 130/2010, la soc. Vodafone Omnitel lamenta l¡¯erroneit¨¤ della pronuncia n. 7123/09 articolando i motivi di doglianza che possono essere cos¨¬ sinteticamente descritti.

In primo luogo, l¡¯appellante lamenta che i primi Giudici abbiano omesso di considerare le numerose violazioni del diritto di difesa e del contraddittorio che avevano caratterizzato il procedimento prodromico all¡¯irrogazione della sanzione di cui alla decisione impugnata in prime cure. Oltretutto, la stessa disciplina procedurale in tema di pratiche commerciali scorrette dettata dall¡¯Autorit¨¤ sarebbe illegittima, in particolar modo (art. 12 del relativo regolamento) per fissare il carattere solo facoltativo dell¡¯audizione personale dell¡¯incolpato.

In secondo luogo, l¡¯appellante lamenta (con motivi in parte assimilabili a quelli articolati dalla soc. Wind Telecomunicazioni) che la sentenza in epigrafe, in qualche modo ¡®ortopedizzando¡¯ la stessa pronuncia dell¡¯Autorit¨¤, avrebbe plasmato in capo all¡¯appellane un¡¯ipotesi di responsabilit¨¤ di tipo oggettivo per mancato controllo sull¡¯operato di un soggetto sula quale, tuttavia, l¡¯appellante non vantava alcun effettivo potere di controllo.

Oltretutto, il Tribunale avrebbe omesso di considerare:

– che la soc. Vodafone Omnitel ha predisposto un apposito ¡®Codice di condotta dei servizi a sovraprezzo¡¯ e che la violazione di tale ¡®Codice¡¯ era stata espressamente contestata alla soc. Zero9;

– che, in base al contratto intercorso fra le parti, l¡¯appellante ha la facolt¨¤ ¨C e non l¡¯obbligo ¨C di previa approvazione dei messaggi pubblicitari;

– che l¡¯uso del logo dell¡¯appellante nell¡¯ambito delle pubblicit¨¤ diffuse da Zero9 no avesse alcuna finalit¨¤ pubblicitaria, ma si limitasse ad informare i propri clienti circa la disponibilit¨¤ di quei servizi.

Infine, l¡¯appellante lamenta che la pronuncia dell¡¯Autorit¨¤ e la sentenza del T.A.R. creerebbero ex novo una nuova figura di ¡®professionista¡¯ del tutto estranea rispetto alla lettera e alla ratio del d.lgs. 206 del 2005, cos¨¬ come al paradigma comunitario di riferimento (direttiva 2005/29/CE).

5. Con il ricorso n. 405/2010, la soc. Telecom Italia lamenta a propria volta l¡¯erroneit¨¤ della pronuncia n. 7558/09 articolando i motivi di doglianza che possono essere cos¨¬ sinteticamente descritti.

In via di sintesi, le censure articolate da tale societ¨¤ (in parte assimilabili a quelle articolate dalla soc. Wnd Telecomunicazioni e dalla so. Vodafone Omnitel) sono le seguenti:

– la pronuncia dell¡¯Autorit¨¤ e la sentenza del T.A.R. sono erronee per avere addebitato all¡¯appellante un ruolo editoriale nell¡¯ambito della pratica commerciale e una responsabilit¨¤ editoriale in concreto insussistenti. Oltretutto, la nozione di ¡®pr
– il meccanismo del c.d. ¡®revenue sharing¡¯ sarebbe di fatto reso necessari dalle previsioni di cui al d.m. 145 del 2006;

– il contratto intercorso fra l¡¯appellante e la soc. Zero9 riconosceva alla prima la facolt¨¤ ¨C ma non l¡¯obbligo ¨C di verificare ed approvare il contenuto dei messaggi pubblicitari. E tale facolt¨¤ era riconosciuta al solo fine di tutelare in via prev
– il medesimo contratto chiariva che la responsabilit¨¤ editoriale per il contenuto dei messaggi era in toto gravante sul content provider, mentre il soggetto carrier restava esonerato da tale tipo di responsabilit¨¤;

– la pronuncia del T.A.R. (la quale ha affermato la responsabilit¨¤ del carrier per omesso controllo sull¡¯operato del content provider) ¨¨ erronea sia perch¨¦ tale tipo di responsabilit¨¤ ¨¨ in concreto sconosciuta all¡¯ordinamento, sia perch¨¦ si ¨¨ in
– il richiamato obbligo di controllo sull¡¯attivit¨¤ pubblicitaria del content provider ¨¨ di fatto sconosciuto alla legislazione di settore ed in contrasto con il principio di libert¨¤ imprenditoriale (art. 41, Cost.), oltre ad addossare agli operatori t
6. Gli argomenti dinanzi sinteticamente richiamati, che possono essere esaminati in modo congiunto, non possono trovare accoglimento.

7. In primo luogo, il Collegio osserva che non possa giungersi all¡¯annullamento dei provvedimenti sanzionatori impugnati nell¡¯ambito del primo giudizio in considerazione delle lamentate violazioni procedimentali.

Si osserva al riguardo che le censure a vario titolo articolate dalle societ¨¤ appellanti riguardano l¡¯asserita compressione delle prerogative partecipative e procedimentali, con particolare riguardo all¡¯omessa o inesatta comunicazione di avvio del procedimento conclusosi con l¡¯adozione dei provvedimenti sanzionatori.

Al riguardo, il Collegio osserva che i motivi in parola non possano trovare accoglimento (e che, comunque, non potrebbe in alcun modo pervenirsi al richiesto annullamento attizio), conformemente alla previsione di cui al secondo periodo di cui al comma 2 dell¡¯art. 21-octies, l. 7 agosto 1990, 241 ¨C come introdotto ad opera dell¡¯art. 14, l. 11 febbraio 2005, n. 15, a tenore del quale ¡°il provvedimento amministrativo non ¨¨ comunque annullabile per mancata comunicazione di avvio del procedimento qualora l¡¯amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato¡±.

La disposizione in questione (dettata per l¡¯ipotesi di comunicazione del procedimento radicalmente omessa) non pu¨° non trovare applicazione ¨C per un evidente principio di continenza ¨C anche nella diversa ipotesi, che qui rileva, in cui la comunicazione di avvio vi sia stata, ma se ne contesti in concreto l¡¯incompletezza rispetto al paradigma legale di riferimento.

Nel merito (e per le ragioni che in seguito saranno esposte, a confutazione delle deduzioni articolate dalle societ¨¤ appellanti), si osserva che le ragioni in fatto e in diritto poste a fondamento dei provvedimenti sanzionatori impugnati in primo grado resistono alle censure articolate nella sede giurisdizionale sia per quanto attiene i presupposti per l¡¯attivazione del potere sanzionatorio, sia per quanto concerne il loro apprezzamento concreto ai fini dell¡¯irrogazione della sanzione.

Conseguentemente, risulta provato che il contenuto dispositivo dei provvedimenti sanzionatori non avrebbe potuto essere diverso rispetto a quello adottato neppure laddove le societ¨¤ appellanti fossero state poste fin dall¡¯inizio di rappresentare nella sede procedimentale gli argomenti di doglianza trasfusi nei propri scritti difensivi (sul punto, cfr. Cons. Stato, V, 6 luglio 2010, n. 4319; id., VI, 19 giugno 2009, n. 4101).

8. Neppure sono fondati i motivi di appello con cui le societ¨¤ Wind Telecomunicazioni e Vodafone Omnitel lamentano l¡¯illegittimit¨¤ dell¡¯operato dell¡¯Autorit¨¤ appellata per avere omesso di procedere nel corso della fase procedimentale all¡¯audizione dei soggetti interessati, nonostante questi ultimi ne avessero fatto espressa richiesta ai sensi dell¡¯art. 12 del regolamento dell¡¯Autorit¨¤ in data 15 novembre 2007 (¡®Procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette¡¯).

Si osserva al riguardo:

– che il comma 2 dell¡¯art. 12, cit. (secondo cui ¡°il responsabile del procedimento, ove ci¨° sia necessario ai fini della raccolta o della valutazione degli elementi istruttori, o venga richiesto da almeno una delle parti, pu¨° disporre che le parti sia
– che la disposizione in questione (per la parte in cui rende non obbligatoria la previa audizione personale delle parti, neppure laddove queste ne abbiano fatto espressa richiesta) non risulta violativa di alcun principio desumibile dalla pertinente disc
– che l¡¯illegittimit¨¤ dell¡¯operato dell¡¯Autorit¨¤ (e, pi¨´ a monte, del richiamato art. 12 del regolamento del 2007) non pu¨° essere affermata neppure avendo mente alla previsione di cui al secondo comma dell¡¯art. 18 della l. 24 novembre 1981, n. 689
9. Tanto premesso sotto il profilo delle asserite violazioni procedimentali, il Collegio osserva che i ricorsi in questione risultino altres¨¬ infondati nel merito.

10.1. Come si ¨¨ detto in premessa, l¡¯Autorit¨¤ ha ritenuto che il complesso delle pertinenti circostanze deponesse nel senso che le societ¨¤ appellanti fossero a pieno titolo individuabili quali soggetti co-autori delle campagne pubblicitarie in contestazione e che, pertanto, esse fossero responsabili a titolo proprio per la fattispecie di pubblicit¨¤ ingannevole ai sensi dell¡¯art. 20, d.lgs. 206 del 2005.

Si ¨¨, altres¨¬, detto che l¡¯Autorit¨¤ ha fondato tale affermazione a) sull¡¯elemento di responsabilit¨¤ editoriale riferito al potere di verifica sui contenuti dei messaggi; b) sull¡¯elemento di responsabilit¨¤ editoriale derivante dal consenso all¡¯utilizzo dei propri segni distintivi nell¡¯ambito della campagna pubblicitaria; c) dall¡¯elemento di vantaggio economico derivante dal particolare meccanismo di remunerazione del c.d. ¡®revenue sharing¡¯.

10.2. Le societ¨¤ appellanti hanno contestato la richiamata prospettazione osservando:

– quanto all¡¯elemento a), che nessuno effettivo apporto fosse stato arrecato dagli operatori telefonici all¡¯attivit¨¤ di ideazione, realizzazione e diffusione dei contenuti;

– quanto all¡¯elemento b), che l¡¯utilizzo del proprio logo non avesse alcuna finalit¨¤ pubblicitaria (n¨¦ avrebbe in alcun modo potuto averla), ma servisse unicamente a fornire un apporto informativo di carattere ¡®neutrale¡¯ alla clientela circa i servi
– quanto all¡¯elemento sub c), l¡¯esistenza di un meccanismo di remunerazione delle risorse di banda poste a disposizione del content provider non testimonierebbe in alcun modo una cointeressenza circa gli obiettivi e i risultati della campagna pubblicita
11. Il Collegio ritiene che tali argomenti non possano essere accolti.

11.1. Ad avviso del Collegio, infatti, la chiave di volta sotto il profilo logico e strutturale nell¡¯esame della questione appena divisata ¨¨ rappresentata dalla scelta (tradotta in puntuali pattuizioni negoziali) di individuare un meccanismo di remunerazione per la realizzazione delle campagne pubblicitarie oggetto di censura tale da determinare una diretta cointeressenza degli operatori telefonici carrier nella diffusione dei messaggi e, in ultima analisi, nella migliore riuscita della campagna pubblicitaria in termini di diffusione e remunerativit¨¤.

11.2. Il funzionamento del richiamato meccanismo di remunerazione era tale per cui l¡¯operatore telefonico carrier si impegnasse a riconoscere alla soc. Zero9, a titolo di corrispettivo, una quota del costo addebitato al cliente per ogni contenuto/servizio da questi acquistato, mentre la parte restante del prezzo corrisposto dal cliente per i servizi forniti dalla stessa soc. Zero9 era trattenuta dall¡¯operatore telefonico a titolo di ¡®revenue share¡¯, ossia di percentuale sul fatturato complessivo generato dalla vendita dei contenuti multimediali da parte del content provider, anche quale remunerazione per le attivit¨¤ svolte nell¡¯offerta dei servizi.

Ebbene, il Collegio ritiene che la scelta di collegare la messa a disposizione delle proprie risorse di banda all¡¯operativit¨¤ del richiamato meccanismo di remunerazione non si traduca nella pura e semplice cessione delle richiamate risorse a un operatore terzo e distinto secondo normali condizioni di mercato, ma si risolva nella volontaria e consapevole partecipazione a un¡¯iniziativa di tipo imprenditoriale finalizzata alla messa a disposizione dei richiamati servizi e alla massimizzazione degli utili conseguentemente ritraibili.

Ora, l¡¯aver consapevolmente optato per un meccanismo di remunerazione il quale collegava in modo inscindibile l¡¯apporto degli operatori telefonici (indispensabile alla realizzazione e diffusione della campagna pubblicitaria) al ritorno economico dell¡¯iniziativa, mediante un sistema di sostanziale compartecipazione sul ricavato, giustifica appieno il giudizio dell¡¯Autorit¨¤, la quale ha ritenuto che in tal modo operando le compagnie telefoniche avessero giustificato un giudizio di riferibilit¨¤ soggettiva delle campagne pubblicitarie nel loro complesso.

Al riguardo si osserva:

– che la circostanza per cui le compagnie telefoniche ritraessero una quota percentuale dei proventi del traffico telefonico generato attraverso la fornitura dei servizi offerti dalla soc. Zero9 rende chiaro che le prime non si limitassero a cedere risors
– che l¡¯opzione per un siffatto meccanismo di remunerazione eccedesse di certo il quid minimum reso necessario dalle regolazioni pro-concorrenziali di settore (finalizzate a garantire l¡¯accesso al mercato delle risorse di rete a condizioni eque e negozi
– che, se la scelta del richiamato meccanismo di remunerazione non derivava da obblighi pro-concorrenziali resi vincolanti dalla regolazione di settore, essa discendeva invece da una libera scelta imprenditoriale del singolo operatore il quale aveva riten
11.3. Per ragioni connesse a quelle appena evidenziate, anche la scelta di consentire l¡¯utilizzo dei propri segni distintivi nell¡¯ambito delle campagne oggetto di contestazione (e, in particolare, del logo d¡¯impresa nell¡¯ambito delle diverse schermate alle quali i potenziali clienti del servizio accedevano attivando i collegamenti resi disponibili dalla pagina iniziale predisposta dall¡¯operatore Zero9), lungi dal rivestire la mera finalit¨¤ informativa sulla quale insistono le Difese delle appellanti, costituiva a propria volta un¡¯opzione idonea ad assicurare il miglior successo dell¡¯iniziativa stessa e a rafforzare la diretta partecipazione e cointeressenza delle odierne appellanti alla sua realizzazione.

Si osserva al riguardo:

– che la circostanza per cui i loghi dei principali operatori nazionali di telefonia mobile comparissero sulle pagine Internet dell¡¯operatore pubblicitario Zero9 conferiva ai messaggi diffusi (e di questo gli operatori coinvolti non potevano non essere c
– che non appare persuasivo l¡¯argomento secondo cui l¡¯utilizzo contestuale e congiunto dei (quattro) loghi non potesse sortire alcun effetto pubblicitario favorevole per ciascuno degli operatori, dal momento che nessun operatore economico accetterebbe d
11.4. Concludendo anche su questo punto, si pu¨° affermare che il provvedimento sanzionatorio gravato nell¡¯ambito dei primi ricorsi risulti esente dalle censure rubricate per la parte in cui ha ritenuto la sussistenza di un comportamento attivo da parte delle compagnie telefoniche (realizzato – inter alia – attraverso la volontaria compartecipazione alla riuscita economica dell¡¯iniziativa e attraverso la messa a disposizione dei propri segni distintivi), tale da individuare le imprese in questione quali soggetti co-autori della campagna pubblicitaria oggetto di contestazione.

11.5. Si osserva al riguardo che, una volta ascritta la condotta delle societ¨¤ appellanti ad un comportamento proprio di carattere commissivo, posto in essere nell¡¯ambito della propria attivit¨¤ imprenditoriale e nel perseguimento dei relativi scopi, ne consegue l¡¯infondatezza dei motivi di ricorso fondati sull¡¯asserita violazione delle previsioni di cui all¡¯art. 2 della direttiva 2005/29/CE (¡®Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa alle pratiche commerciali sleali delle imprese nei confronti dei consumatori nel mercato interno¡¯).

E infatti, la richiamata condotta risulta pienamente compatibile con la definizione di ¡°professionista¡± recata dalla richiamata direttiva comunitaria (¡°qualsiasi persona fisica o giuridica che, nelle pratiche commerciali oggetto della presente direttiva, agisca nel quadro della sua attivit¨¤ commerciale, industriale, artigianale o professionale e chiunque agisca in nome o per conto di un professionista¡±), in modo tale da escludere qualunque errore nell¡¯interpretazione ed applicazione del pertinente paradigma comunitario.

12. E¡¯ alla luce di tale impostazione che vanno quindi valutati gli ulteriori argomenti difensivi profusi dalle societ¨¤ appellanti.

12.1. In particolare, una volta dimostrata l¡¯esistenza di un comportamento commissivo, idoneo a concretare la fattispecie illecita sotto il profilo oggettivo, occorre domandarsi se il medesimo comportamento possa considerarsi o meno esente da un giudizio di riprovevolezza sotto il profilo soggettivo.

12.2. Al riguardo ¨¨ noto che un consolidato orientamento giurisprudenziale interpreta la previsione di cui al primo comma dell¡¯art. 3, l. 689, cit. (secondo cui ¡°nelle violazioni cui ¨¨ applicabile una sanzione amministrativa ciascuno ¨¨ responsabile della propria azione o omissione, cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa¡±) non gi¨¤ nel senso dell¡¯indifferenza in ordine alla sussistenza o meno di un comportamento ¨C quanto meno ¨C colposo, bens¨¬ nel senso di porre una praesumptio juris tantum di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che l¡¯abbia commesso, riservando poi a quest¡¯ultimo l¡¯onere di dimostrare di aver agito senza colpa (Cass. Civ., sez. lav., 26 agosto 2003, n. 12391).

12.3. Ebbene, ritiene il Collegio che le odierne appellanti non siano in condizione di vincere la richiamata presunzione, atteso:

– che esse hanno coscientemente e volontariamente collaborato alla realizzazione dell¡¯illecito (cfr. infra, sub 11);

– che esse sono operatori professionali del settore delle comunicazioni elettroniche, che disponevano di strumenti (contrattuali e conoscitivi) idonei ad prendere cognizione ed apprezzare il carattere illecito dei messaggi diffusi attraverso i propri mezz
– che le giustificazioni addotte, tendenti a dimostrare che esse hanno messo in opera ogni accorgimento necessario e sufficiente per evitare il prodursi della fattispecie illecita, non appaiono convincenti.

12.4. L¡¯esame delle pertinenti pattuizioni contrattuali intercorse con il content provider dimostra in primo luogo che ciascuna delle appellanti disponesse contrattualmente di strumenti idonei a consentire un¡¯indagine sul contenuto dei messaggi diffusi e che ciascuna di esse, in quanto operatore professionale del settore delle comunicazioni elettroniche, disponesse di strumenti idonei ad apprezzare il carattere illecito dei messaggi diffusi attraverso i propri mezzi tecnologici.

Il medesimo esame dimostra in secondo luogo che la violazione di tali stringenti pattuizioni aveva quale unico effetto la responsabilizzazione della controparte contrattuale.

Tutto ci¨° ¨¨ evidentemente inaccettabile.

12.5. Ora, per quanto concerne le richiamate pattuizioni contrattuali, si osserva che:

– nel contratto intercorso fra la soc. Wind Telecomunicazioni e la soc. Zero9 era previsto un espresso dovere di comunicazione preventiva, anche al fine di soddisfare le previsioni dello specifico Codice di condotta (CASP) predisposto fra i diversi operat
– nel contratto intercorso fra la soc. Vodafone Omnitel e la soc. Zero9 ¨C artt. 2 e 7 – erano previsti specifici meccanismi di comunicazione ed approvazione preventiva dei contenuti dei messaggi oggetto di diffusione

Anche in questo caso, l¡¯appellante sottolinea che il contenuto delle clausole contrattuali non era tale da consentire un controllo di tipo editoriale sul contenuto delle campagne pubblicitarie (ad es., al fine di individuare possibili profili di abuso), limitandosi ¨C piuttosto ¨C ad una mera verifica preventiva circa profili coinvolgenti gli interessi aziendali della societ¨¤ carrier;

– nel contratto intercorso fra Telecom Italia e la soc. Zero9 ¨C art. 8 – era espressamente prevista la previa sottoposizione dei messaggi oggetto di diffusione al carrier, anche se la soc. Telecom Italia osserva che la richiamata previsione contrattuale
12.5.1. L¡¯esame delle richiamate pattuizioni rende palese che, laddove si avallasse in via applicativa il criterio distributivo proposto dalle societ¨¤ appellanti, si ammetterebbe la sostanziale disapplicazione in via pattizia dei criteri legali di determinazione della responsabilit¨¤ da illecito (criteri certamente ascrivibili all¡¯ambito delle clausole di ordine pubblico e in quanto tali sottratti al potere dispositivo dei soggetti privati). Ancora, laddove si consentisse il pieno dispiegarsi delle richiamate clausole di manleva, si ammetterebbe l¡¯introduzione per via pattizia di nuove ipotesi scriminanti destinate ad operare nell¡¯ambito (evidentemente, indisponibile) della disciplina degli illeciti amministrativi;

– che le odierne appellanti non possano addurre a propria discolpa la circostanza per cui la controparte contrattuale (i.e: il content provider), contravvenendo alla lettera e allo spirito delle richiamate pattuizioni, non avesse in concreto reso informaz
– che, riguardando la condotta censurata sotto l¡¯angolo visuale dell¡¯illecito di tipo commissivo, la conoscenza (o la conoscibilit¨¤) del contenuto delle campagne pubblicitarie costituisce il presupposto sul quale si fonda la condivisione e la cointeres
– che, conseguentemente, anche ad ammettere la violazione da parte del content provider degli obblighi di comunicazione preventiva assunti contrattualmente, ci¨° non potrebbe determinare un effetto scriminante nei confronti delle odierne appellanti, le qu
12.6. Il Collegio osserva, inoltre, che il meccanismo di distribuzione degli oneri di preventiva vigilanza dinanzi richiamato non determina (contrariamente a quanto affermato dalle appellanti con argomentazioni di analogo tenore) una sostanziale traslazione in capo a soggetti privati dei poteri di vigilanza e controllo sugli illeciti sanzionabili, tipicamente spettanti all¡¯Autorit¨¤ di settore. E¡¯ evidente al riguardo che la prospettazione delle appellanti sarebbe in astratto percorribile solo laddove si condividesse il relativo presupposto logico-fattuale (ossia, che l¡¯attivit¨¤ di verifica e controllo imposta ai carrier si innestasse su un fatto altrui ¨C lo svolgimento di un¡¯attivit¨¤ pubblicitaria da parte del content provider, cui il carrier restava essenzialmente estraneo, senza che su di essi gravassero puntuali obblighi di facĕre -). Tuttavia, la prospettazione in parola risulta radicalmente da escludere se solo si osservi che l¡¯omissione contestata alle appellanti non riguarda in alcun modo un controllo di tipo pubblicistico relativo a una condotta altrui cui il soggetto onerato restava sostanzialmente estraneo, ma riguarda ¨C al contrario ¨C un fatto commissivo proprio, contrario alla condotta possibile ed alternativa, la quale era in concreto esigibile sulla base del concreto atteggiarsi del regolamento negoziale;

12.6.1. Si osserva, ancora, che non pu¨° trovare accoglimento la tesi delle appellanti secondo cui non sarebbe stato esigibile nei loro confronti un comportamento tale da prevenire ed impedire il verificarsi della condotta sanzionata attraverso un adeguato (ma onerosissimo) sistema di controlli preventivi sui contenuti e le modalit¨¤ delle campagne pubblicitarie. Ed infatti, pur non potendosi sottacere l¡¯indubbia complessit¨¤ tecnico-organizzativa del sistema di controlli reso necessario dalla tipologia e dal numero delle attivit¨¤ pubblicitarie poste in essere, ¨¨ altres¨¬ certo che non sussistesse nella specie alcun impedimento di carattere assoluto alla sua realizzazione. E¡¯ altres¨¬ certo che il quantum di esigibilit¨¤ nell¡¯attivazione di rimedi di tipo preventivo deve essere in concreto modulato tenendo in adeguata considerazione: a) la diretta co-interessenza economica delle odierne appellanti alla riuscita e diffusione dei messaggi pubblicitari oggetto di contestazione; b) la notevolissima dimensione organizzativa delle appellanti (primari operatori di mercato); c) la loro indubbia attitudine (in qualit¨¤ di operatori del settore delle telecomunicazioni, a propria volta dotati di coacervata esperienza nel settore pubblicitario) ad apprezzare i profili di ingannevolezza contenuti nelle campagne oggetto di contestazione

13. Per le ragioni sin qui esaminate, non risulta determinante ai fini della presente decisione stabilire se uno specifico onere di verifica e controllo spettasse in capo alle odierne appellanti anche in applicazione dell¡¯art. 18 del d.m. 2 marzo 2006, n. 145 (¡®Regolamento recante la disciplina dei servizi a sovraprezzo¡¯).

14. Tracciando alcune conclusioni sui punti sin qui esaminati, ¨¨ possibile affermare:

a) che le odierne appellanti avessero apportato un contributo efficiente certamente determinante sotto il profilo eziologico al fine di rendere possibile il realizzarsi della condotta illecita oggetto dell¡¯attivit¨¤ sanzionatoria da parte dell¡¯Autorit¨¤;

b) che l¡¯apporto concausale riferibile alle odierne appellanti era riconducibile ad un¡¯ipotesi di illecito di tipo commissivo, e quindi alla previsione di cui all¡¯art. 5, l. 689 del 1981 (in tema di concorso di soggetti nell¡¯illecito amministrativo), per avere le appellanti contribuito con un apporto cosciente e volontario alla realizzazione delle campagne informative, condividendone in ultima analisi il contenuto e le stesse finalit¨¤ imprenditoriali;

c) che, sotto tale aspetto, nessun errore qualificatorio ¨¨ stato commesso dall¡¯Autorit¨¤ o dai primi Giudici in relazione alla nozione di ¡°professionista¡± recata dall¡¯art. 2 della direttiva 2005/29/CE;

d) che, inoltre, il comportamento posto in essere dalle societ¨¤ appellanti era altres¨¬ riconducibile a un¡¯ipotesi di responsabilit¨¤ per comportamento omissivo colpevole, per non aver posto in essere un adeguato setting di strumenti di verifica e controllo (che, pure, rientrava nella loro disponibilit¨¤ ed era in capo a loro concretamente esigibile) tale da impedire il verificarsi dell¡¯illecito amministrativamente sanzionato;

e) che la fattispecie di responsabilit¨¤ in tal modo posta in essere non assumeva i caratteri tipici di una responsabilit¨¤ di tipo oggettivo (o per fatto altrui), ma si connotava dei caratteri tipici di una responsabilit¨¤ per fatto proprio e colpevole, s¨¬ da giustificare l¡¯adozione delle determinazioni sanzionatorie impugnate nell¡¯ambito del primo grado di giudizio.

15. In base a quanto sin qui esposto, i ricorsi numm. 10588/2009 (Wind Telecomunicazioni), 130/2010 (Vodafone Omnitel) e 405/2010 (Telecom Italia) devono essere respinti.

16.1. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

16. Devono, a questo punto, essere esaminati: a) l¡¯appello incidentale proposto dall¡¯AGCM nell¡¯ambito del ricorso n. 10588/09; b) il ricorso num. 40/2010; c) il ricorso n. 41/2010 con cui l¡¯Autorit¨¤ Garante della Concorrenza e del Mercato ha chiesto la riforma delle pronunce in epigrafe per la parte in cui hanno disposto l¡¯annullamento dei provvedimenti sanzionatori per ci¨° che attiene la quantificazione delle sanzioni.

Come si ¨¨ esposto in narrativa, il provvedimento dell¡¯Autorit¨¤ n. 18779/08, tenuto conto della specifica gravit¨¤ della condotta posta in essere dalla soc. Zero9, la capacit¨¤ diffusiva del mezzo tecnico utilizzato, la durata della condotta e l¡¯importanza economica della societ¨¤ in questione, l¡¯aveva condannata a una sanzione pecuniaria pari ad euro 155.000.

Per quanto riguarda le societ¨¤. Wind Telecomunicazioni, Vodafone Omnitel e Telecom Italia, tenuto conto della gravt¨¤ e durata della violazione, nonch¨¦ delle specifiche circostanze aggravanti a ciascuna di esse riferibili, le aveva condannate a una sanzione pecuniaria pari ¨C rispettivamente – ad euro 265.000, ad euro 285.000 e ad euro 315.000

Le pronunce in epigrafe hanno annullato in parte qu¨¡ le richiamate determinazioni sanzionatorie, censurando in particolare l¡¯assenza di congruit¨¤ nella ponderazione dei ruoli rivestiti da ciascuna delle societ¨¤ sanzionate ai fini della quantificazione della sanzione.

In particolare, i primi Giudici hanno osservato che apparisse illogico aver assoggettato gli operatori telefonici (nella loro veste di soggetti carrier e meri ¡®co-autori¡¯ della condotta sanzionata) a un ammontare sanzionatorio addirittura superiore rispetto a quello disposto nei confronti del content provider Zero9, di cui non poteva comunque essere disconosciuto il ruolo di principale artefice dell¡¯illecito sanzionato.

17. Il richiamato capo delle pronunce in epigrafe ¨¨ stato gravato dall¡¯Autorit¨¤ Garante della Concorrenza e del Mercato, la quale ha osservato:

– che l¡¯apporto concausale fornito dagli operatori telefonici alla realizzazione dell¡¯illecito, pur se ontologicamente diverso rispetto a quello realizzato dalla soc. Zero9, non poteva sic et simpliciter giustificare un giudizio di minore gravit¨¤ dell¡
– che il ruolo di meri ¡®co-autori¡¯ accertato in capo agli operatori telefonici non poteva giustificare un apodittico giudizio di minore gravit¨¤ della condotta da questi posta in essere;

– che, in definitiva, il provvedimento sanzionatorio dovesse essere considerato congruo e motivato per la parte in cui aveva attribuito rilievo, ai fini della quantificazione della sanzione: a) al carattere determinante dell¡¯apporto concausale fornito da
17.1. I motivi dinanzi sinteticamente richiamati sono meritevoli di accoglimento.

17.2. Dal punto di vista sistematico occorre premettere che i criteri generali di cui fare applicazione in sede di commisurazione delle sanzioni pecuniarie nelle materie di cui al d.lgs. 206 del 2005 sono rinvenibili nell¡¯ambito dell¡¯art. 11 della l. 689 del 1981, a tenore del quale ¡°nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell’applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravit¨¤ della violazione, all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonch¨¦ alla personalit¨¤ dello stesso e alle sue condizioni economiche¡±.

La disposizione in questione, per le ragioni gi¨¤ richiamate, risulta idonea a governare la vicenda di causa per ci¨° che attiene alla determinazione del quantum risarcitorio (ed infatti, ai sensi del comma 13 dell¡¯art. 27, d.lgs. 206, cit. ¨C nella formulazione ratione temporis rilevante – per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alle violazioni in tema di tutela dei consumatori, si osservano ¨Cinter alia ¨C le disposizioni di cui agli articoli da 1 a 12, l. 689, cit.).

Ancora dal punto di vista generale, deve essere nel caso di specie richiamato il consolidato ¨C e qui condiviso ¨C orientamento secondo cui l¡¯attivit¨¤ determinativa del quantum della sanzione irrogata (nonch¨¦, pi¨´ a monte, il giudizio di sussunzione delle peculiarit¨¤ del caso di specie entro i criteri determinativi normativamente indicati) costituisce esplicazione di una lata discrezionalit¨¤, con la conseguenza che l¡¯operazione valutativa in tal modo posta in essere non possa essere sindacata in sede di giudizio di legittimit¨¤, laddove risulti congruamente motivata e scevra da vizi logici (Cass. Civ., I, 16 aprile 2003, n. 6020).

Impostati in tal modo i termini sistematici della questione, il Collegio ritiene che l¡¯attivit¨¤ determinativa posta in essere dall¡¯Autorit¨¤ risulti esente dai vizi rilevati dai primi Giudici, se solo si osservi:

– che l¡¯Autorit¨¤ ha puntualmente tenuto conto, ai fini determinativi, di un complesso di circostanze certamente compatibili con la litera e la ratio dell¡¯art. 11, cit. (ruolo ricoperto da ciascun coautore nell¡¯ambito della fattispecie illecita, specif
– che, in particolare, la motivazione del provvedimento sanzionatorio appare conforme al paradigma di riferimento laddove ha affermato che, a parit¨¤ di ulteriori condizioni, si sarebbe tenuto conto ai fini determinativi, della consistenza economica di ci
– che le sentenze in epigrafe non risultano persuasive laddove hanno enfatizzato il dato relativo alla diversa qualit¨¤ dell¡¯apporto di ciascuno dei coautori del fatto illecito, ritenendo irragionevole la scelta conclusiva di assoggettare a una sanzione
– che le decisioni in questione non tengono in adeguata considerazione la circostanza per cui (per le ragioni dinanzi richiamate sub 11, 12) ciascuno dei compartecipi alla condotta oggetto di sanzione avesse apportato un contributo concausale indefettibil
– che la maggiore dimensione economica degli operatori di telefonia mobile rispetto a quella del content provider non aveva assunto un rilievo esclusivo e determinante ai fini della quantificazione della sanzione, costituendo ¨C piuttosto ¨C solo uno degl
18. Per le ragioni sin qui esposte, i ricorsi in epigrafe devono essere cos¨¬ definiti:

– quanto al ricorso n. 10588/09, il ricorso principale deve essere respinto, mentre deve essere accolto il ricorso incidentale proposto dall¡¯A.G.C.M. e per l¡¯effetto, in riforma della pronuncia gravata, deve essere disposta l¡¯integrale reiezione del ri
– quanto al ricorso n. 40/2010, esso deve essere accolto e per l¡¯effetto, in riforma della pronuncia gravata, deve essere disposta l¡¯integrale reiezione del ricorso proposto in primo grado;

– quanto al ricorso n. 41/2010, esso deve essere accolto e per l¡¯effetto, in riforma della pronuncia gravata, deve essere disposta l¡¯integrale reiezione del ricorso proposto in primo grado;

– quanto al ricorso n. 130/2010, esso deve essere respinto;

– quanto al ricorso n. 405/2010, esso deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, cos¨¬ decide:

– quanto al ricorso n. 10588/09, respinge il ricorso principale e accoglie il ricorso incidentale e per l¡¯effetto, in riforma della pronuncia gravata, dispone l¡¯integrale reiezione del ricorso proposto in primo grado;

– quanto al ricorso n. 40/2010, lo accoglie e per l¡¯effetto, in riforma della pronuncia gravata, dispone l¡¯integrale reiezione del ricorso proposto in primo grado;

– quanto al ricorso n. 41/2010, lo accoglie e per l¡¯effetto, in riforma della pronuncia gravata, dispone l¡¯integrale reiezione del ricorso proposto in primo grado;

– quanto al ricorso n. 130/2010, lo respinge;

– quanto al ricorso n. 405/2010, lo respinge..

Condanna la soc. Vodafone Omnitel NV, la soc. Wind Telecomunicazioni s.p.a. e la soc. Telecom Italia s.p.a. alla rifusione delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 10.000 (diecimila) a carico di ciascuna di esse, oltre gli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorit¨¤ amministrativa.

Cos¨¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Fabio Taormina, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/04/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 12/4/2011 n.2256 proviene da Giustamm.

Pres. G. Coraggio. Est. C. Contessa.
Vodafone Omnitel (Avv. V. Cerulli Irelli) c. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. Stato); Wind Telecomunicazioni S.p.a. (Avv. M. Clarich e P. Fattori) c. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. Stato); Telecom Italia S.p.a. (Avv. P. Fattori, A. Lirosi, M. Martinelli) c. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. Stato); Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. Stato) c. Wind Telecomunicazione S.p.a., Telecom Italia S.p.a., Vodafone Omnitel S.p.a.

1. Pubblicità ingannevole – Campagna pubblicitaria – Operatore telefonico c.d. carrier – Responsabilità – Sussistenza – Limiti.

2. Pubblicità ingannevole – Campagna pubblicitaria – Servizi in abbonamento – Modalità – Operatore telefonico – Interesse alla diffusione dei messaggi –- Indici sintomatici – Conseguenza – Responsabilità.

3. Pubblicità ingannevole – Campagna pubblicitaria – Servizi telefonici in abbonamento – Pluralità di operatori telefonici – Indicazione di pluralità di segni distintivi – Finalità meramente informativa – Non sussiste – Ingannevolezza – Sussiste.

4. Pubblicità ingannevole – Disciplina – Struttura della fattispecie – Piano soggettivo – Presunzione di colpa – Ragioni.

5. Pubblicità ingannevole – Disciplina – Struttura della fattispecie – Piano soggettivo – Presunzione di colpa – Limiti.

6. Pubblicità ingannevole – Esclusione di responsabilità – Pattuizioni negoziali – Irrilevanza – Ragioni.

7. Pubblicità ingannevole – Fattispecie – Elementi – Colpa – Esclusione della responsabilità – Violazione di pattuizioni negoziali – Non rileva – Ragioni.

8. Pubblicità ingannevole – Attività – Operatore telefonico – c.d. carrier di messaggi promozionali – Responsabilità – Sussiste – Ragioni – Partecipazione iniziativa economica.

9. Pubblicità ingannevole – Oneri di controllo – In capo all’operatore telefonico – Esigibilità – Ragioni – Onerosità – Irrilevanza.

10. Pubblicità ingannevole – Sanzione – Determinazione – Elementi.

11. Pubblicità ingannevole – Sanzione – Determinazione – Sindacato del G.A. – Limiti.

1. In tema di pubblicità ingannevole sussiste la responsabilità dell’operatore telefonico per la campagna pubblicitaria quando il medesimo, in ragione delle pattuizioni negoziali tra le parti, sia direttamente interessato al successo dell’operazione economica.

2. In tema di pubblicità ingannevole, nel quadro della pubblicizzazione di servizi telefonici in abbonamento, l’operatore telefonico è responsabile dell’ingannevolezza del messaggio pubblicitario quando abbia interesse diretto alla diffusione del messaggio in ragione del fatto che abbia messo a disposizione le proprie risorse nella campagna pubblicitaria correlando il prezzo di tale cessione alla partecipazione al ricavato dell’iniziativa.

3. In tema di pubblicità ingannevole, nel quadro della pubblicizzazione di servizi in abbonamento, la responsabilità dei singoli operatori telefonici non è esclusa dalla presenza della pluralità di segni distintivi dei medesimi. Tale pluralità di segni distintivi è infatti utile al fine di ingenerare un maggior affidamento della clientela e per realizzare una migliore pervasività della campagna commerciale.

4. In tema di pubblicità ingannevole si applica la previsione dell’art. 3 l. n. 689 del 1981 nel senso di porre in capo all’agente una presunzione semplice di colpa tale, quindi, da ammettere la prova contraria fornita dal medesimo agente.

5. In tema di pubblicità ingannevole la presunzione semplice di colpa non può essere vinta in presenza di coscienza e volontà della condotta, di professionalità dell’agente, e di carenza di comportamenti volti ad evitare la causazione del fatto.

6. In tema di pubblicità ingannevole, le pattuizioni negoziali intercorse tra i privati non possono valere a derogare alla disciplina pubblicistica in punto di criteri di imputazione della fattispecie. Le parti negoziali nell’esercizio di autonomia privata non possono distribuire le rispettive responsabilità, atteso che le disposizioni che individuano la responsabilità sono disciplina di ordine pubblico e sono quindi sottratte alla disponibilità delle parti.

7. In tema di pubblicità ingannevole la violazione di accordi inter partes non ha rilevanza scriminante atteso che la disciplina di legge che ascrive la responsabilità per l’ingannevolezza del messaggio ha carattere imperativo.

8. In tema di pubblicità ingannevole la responsabilità ascritta all’operatore telefonico carrier in relazione ai messaggi pubblicitari elaborati dal content provider non riguarda un controllo di tipo pubblicistico relativo ad una condotta altrui – qualificabile come vigilanza – bensì un fatto commissivo proprio, concretatosi nella partecipazione all’iniziativa economica.

9. In tema di pubblicità ingannevole la condotta richiedibile agli operatori telefonici, tale da concretarsi nella implementazione di un sistema di controllo preventivo dei messaggi pubblicitari, non può essere esclusa in ragione della presunta onerosità della stessa a motivo del diretto interesse nell’iniziativa economica, della dimensione di tali operatori economici, della loro professionalità nel settore merceologico.

10. In tema di pubblicità ingannevole, al fine di determinare la sanzione, trova applicazione l’art. 11 della l. n. 689 del 1981. Pertanto devono essere valutati quali elementi per la determinazione del quantum la gravità della violazione, l’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazionee delle conseguenze della violazione, nonché la personalità dello stesso e le sue condizioni economiche.

11. In tema di pubblicità ingannevole, l’attività amministrativa di determinazione della sanzione costituisce esplicazione di discrezionalità, sindacabile in sede di giudizio di legittimità nei limiti della congruità motivazionale e della logicità.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1976 del 2009, proposto dalla

soc. Vodafone Omnitel, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Cerulli Irelli, e Vittorio Minervini, con domicilio eletto presso Vincenzo Cerulli Irelli in Roma, via Dora, n. 1;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

sul ricorso numero di registro generale 2468 del 2009, proposto dalla

soc. Wind Telecomunicazioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Clarich, e Piero Fattori, con domicilio eletto presso Marcello Clarich in Roma, piazza di Montecitorio, n. 115;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

D’Acunto Giuseppe;

sul ricorso numero di registro generale 2599 del 2009, proposto dalla

soc. Telecom Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Piero Fattori, Antonio Lirosi e Marco Martinelli, con domicilio eletto presso Studio Legale Gianni, Origoni,Grippo & Partners in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 20;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

D’Acunto Giampiero;

sul ricorso numero di registro generale 2610 del 2009, proposto ù

dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Wind Telecomunicazioni S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Clarich e Piero Fattori, con domicilio eletto presso Marcello Clarich in Roma, piazza di Montecitorio, n. 115;

sul ricorso numero di registro generale 2611 del 2009, proposto

dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Telecom Italia Spa;

sul ricorso numero di registro generale 2612 del 2009, proposto

dall’Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Vodafone Omnitel N.V.;

quanto al ricorso n. 1976 del 2009:

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma, Sezione I, n. 10466/2008, resa tra le parti, concernente SANZIONE PECUNIARIA PER INGANNEVOLEZZA MESSAGGI PUBBLICITARI;

quanto al ricorso n. 2468 del 2009:

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma, Sezione I, n. 10468/2008, resa tra le parti, concernente SANZIONE PECUNIARIA PER INGANNEVOLEZZA MESSAGGI PUBBLICITARI;

quanto al ricorso n. 2599 del 2009:

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma, Sezione I, n. 10467/2008, resa tra le parti, concernente SANZIONE PECUNIARIA PER INGANNEVOLEZZA MESSAGGI PUBBLICITARI;

quanto al ricorso n. 2610 del 2009:

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma, Sezione I, n. 10468/2008, resa tra le parti, concernente SANZIONE PECUNIARIA PER INGANNEVOLEZZA MESSAGGI PUBBLICITARI;

quanto al ricorso n. 2611 del 2009:

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma, Sezione I, n. 10467/2008, resa tra le parti, concernente INGANNEVOLEZZA DI DUE MESSAGGI PUBBLICITARI;

quanto al ricorso n. 2612 del 2009:

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma, Sezione I, n. 10466/2008, resa tra le parti, concernente SANZIONE PECUNIARIA PER INGANNEVOLEZZA MESSAGGI PUBBLICITARI

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, della soc. Vodafone Omnitel NV, della soc. Wind Telecomunicazioni S.p.a. e della soc. Telecom Italia s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2011 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A seguito di alcune richieste di intervento, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (d’ora innanzi: ‘l’A.G.C.M.’) comunicava alla soc. Dada s.p.a., nella sua qualità di operatore pubblicitario, l’apertura di un procedimento per pubblicità ingannevole ai sensi del Tit. III, Capo II, Sez. I (artt. 19-27) del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (‘codice del consumo’, nella formulazione ratione temporis vigente) in relazione ad alcuni messaggi diffusi da tale società sul proprio sito internet.

Il procedimento veniva avviato anche nei confronti delle appellanti società Vodafone Omnitel N.V., Wind Telecomunicazioni s.p.a. e Telecom Italia s.p.a. in qualità di presunti operatori pubblicitari, co-autori dei messaggi oggetto di contestazione.

In particolare, l’A.G.C.M. contestava all’operatore pubblicitario e ai gestori telefonici di aver diffuso messaggi ingannevoli per i propri potenziali fruitori in relazione alle effettive condizioni economiche cui sarebbe stata subordinata l’offerta di trasmissione di suonerie e contenuti per telefoni cellulari.

In concreto, era accaduto:

– che la società Dada s.p.a. avesse pubblicizzato su alcuni siti internet l’offerta di alcuni servizi c.d. ‘a valore aggiunto’ (es.: relativi allo scaricamento di loghi o suonerie per telefoni cellulari), veicolati attraverso una numerazione telefonica ‘a
– che la soc. Dada avesse svolto il ruolo c.d. di ‘content provider’ (fornendo il contenuto ideativo del servizio offerto al pubblico), mentre ciascuno dei gestori telefonici aveva svolto il ruolo di ‘carrier’ dei messaggi, mettendo a dispos
– che il meccanismo di remunerazione del servizio era basato sul c.d. ‘revenue sharing’, con la conseguenza che ai gestori telefonici venisse versata una percentuale del fatturato telefonico complessivo generato dalla vendita di contratti multimedi
Con tre provvedimenti adottati nell’adunanza del 10 gennaio 2008 (e la cui struttura è sostanzialmente analoga, salvo quanto si osserverà nel prosieguo), l’Autorità così decideva:

– riteneva che la soc. Dada avesse effettivamente realizzato un’ipotesi di pubblicità ingannevole (sanzionabile ai sensi degli articoli 20 e segg. del d.lgs. 206 del 2005), avendo omesso in maniera sostanzialmente decettiva di informare in modo adeguato i
In definitiva, l’Autorità riteneva che i messaggi in questione, “attraverso l’uso del termine ‘gratis’ contengono indicazioni contraddittorie circa la totale assenza di corrispettivi da un lato, espressa mediante la promessa in regalo di contenuti gratuiti al momento dell’attivazione del servizio e il carattere oneroso dall’altro, insito nella natura del servizio in abbonamento reclamizzato”.

La condotta in tal modo posta in essere, quindi, concretava gli estremi dell’ingannevolezza ai sensi della lettera b) del comma 1 dell’art. 20, d.lgs. 206, cit.

Sul punto non vi è contestazione nell’ambito del presente giudizio;

– riteneva, altresì, che nell’ambito della complessiva vicenda anche gli operatori telefonici odierni appellanti avessero assunto la qualifica di ‘operatori pubblicitari’, in quanto sostanzialmente co-autori dei messaggi contestati ai sensi dell’art. 20,
Sotto tale aspetto, l’Autorità riteneva che sussistessero tre elementi/indici rivelatori della richiamata qualificabilità come co-autori dei messaggi contestati:

a) in primo luogo, l’esistenza di un potere (preventivo e successivo) di verifica sul contenuto dei messaggi pubblicitari, riconosciuta (sia pure, secondo modulazioni diverse) dai contratti stipulati con il content provider Dada (primo elemento di responsabilità editoriale);

b) in secondo luogo, la circostanza per cui i gestori telefonici avessero espressamente consentito l’utilizzo dei propri loghi e segni distintivi nell’ambito delle operazioni pubblicitarie relative ai servizi reclamizzati, in tal modo palesando il proprio coinvolgimento diretto nell’ambito delle operazioni reclamizzate (secondo elemento di responsabilità editoriale);

c) in terzo luogo, il fatto che i gestori telefonici avessero tratto un diretto vantaggio economico dalle operazioni contestate dal momento che (in base al meccanismo del c.d. ‘revenue sharing’) i proventi derivanti dal traffico telefonico sulla numerazione a decade 4 nella specie utilizzata (numero 48282) venivano ripartiti fra il fornitore di contenuti e gli stessi operatori telefonici.

– L’Autorità riteneva inoltre che, attesa la specifica gravità della condotta posta in essere da ciascuno dei soggetti coinvolti nella vicenda, la sanzione pecuniaria andasse quantificata nei seguenti importi: euro quarantamila a carico della soc. Dada; e
Il provvedimento in questione veniva impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio dai tre operatori telefonici con distinti gravami (ricorso n. 3818/08 – Vodafone Omnitel; ricorso n. 3697/08 – Wind; ricorso n. 3694/08 – Telecom Italia).

Con le pronunce oggetto del presente appello, il Tribunale adìto così provvedeva:

– respingeva i ricorsi delle compagnie telefoniche in relazione alla parte del provvedimento sanzionatorio con cui era stata riconosciuta la loro qualificabilità come operatori pubblicitari e co-autori dei messaggi pubblicitari contestati;

– osservava che l’argomento dell’A.G.C.M. (fondato sulla figura del soggetto ‘co-autore’ del messaggio) non avesse introdotto nell’ordinamento una figura di carattere sistematicamente spurio, in quanto la sua enucleazione risultava compatibile con la prev
– riteneva che il ragionamento svolto dall’Autorità fosse scevro da vizi logici e giuridici per la parte in cui aveva ritenuto la sussistenza di tre elementi/indici rivelatori della richiamata qualificabilità delle compagnie telefoniche come operatori / c
– per quanto concerne il merito fattuale delle censure avanzate da ciascuno dei ricorrenti, il Tribunale riteneva che l’esame dei contratti intercorsi con la soc. Dada e la concreta gestione del rapporto confermasse (e non smentisse) il giudizio circa l’e
– per quanto concerne, invece, la quantificazione della sanzione, il primo Giudice riteneva illegittimo e incongruo l’operato dell’Autorità, la quale aveva finito per assoggettare ad una sanzione di ammontare inferiore l’autore principale della condotta (
Le sentenze in questione venivano fatte oggetto di impugnativa sia da parte degli operatori telefonici, sia da parte dell’Autorità.

In particolare:

– la sentenza n. 10466/08 veniva impugnata dalla soc. Vodafone Omnitel per il capo relativo alla sua qualificazione come soggetto ‘co-autore’ del messaggio (ricorso n. 1976/09) e dall’A.G.C.M. per il capo relativo alla determinazione del quantum de
– la sentenza n. 10468/08 veniva impugnata dalla soc. Wind per il capo relativo alla sua qualificazione come soggetto ‘co-autore’ del messaggio (ricorso n. 2468/09) e dall’A.G.C.M. per il capo relativo alla determinazione del quantum della sanzione
– la sentenza n. 10467/08 veniva impugnata dalla soc. Telecom Italia per il capo relativo alla sua qualificazione come soggetto ‘co-autore’ del messaggio (ricorso n. 2599/09) e dall’A.G.C.M. per il capo relativo alla determinazione del quantum dell
All’udienza pubblica del 21 gennaio 2011, presenti i Difensori delle parti costituite come da verbale d’udienza, i ricorsi venivano trattenuti in decisione.

DIRITTO

1. Giungono alla decisione del Collegio tre ricorsi in appello proposti da altrettanti gestori operanti nel settore della telefonia mobile avverso le sentenze del Tribunale amministrativo regionale del Lazio con cui sono stati accolti (ma solo in parte) i ricorsi proposti avverso i provvedimenti del 2008 con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (d’ora innanzi: ‘l’A.G.C.M.’) li ha qualificati come ‘operatori commerciali’ e ‘co-autori’ di alcuni messaggi pubblicitari ingannevoli assoggettati a sanzione ai sensi degli articoli 20 e segg. del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (nella formulazione ratione temporis vigente), rigettando per il resto i ricorsi in questione.

Giungono, altresì, in decisione i tre distinti ricorsi proposti dall’A.G.C.M. avverso i capi delle richiamate sentenze con cui è stata annullata per irragionevolezza la parte dei provvedimenti contestati in cui veniva in concreto determinato il quantum della sanzione irrogata, assoggettando i gestori telefonici (nella loro veste di co-autori della condotta) ad una sanzione di importo superiore rispetto a quella disposta per il content provider autore in senso principale della medesima condotta.

2. In primo luogo, il Collegio ritiene di disporre la riunione degli appelli in epigrafe, sussistendo evidenti ragioni di connessione oggettiva e in parte soggettiva (art. 70, c.p.a.).

3. Con il ricorso in appello n. 1976/09, la soc. Vodafone Omnitel N.V. lamenta sotto svariati profili il contenuto della sentenza n. 10466/08 per la parte in cui ha ritenuto la complessiva correttezza del giudizio reso dall’A.G.C.M. in relazione alla propria qualificabilità come ‘operatore pubblicitario’ co-autore del messaggio ai sensi della lettera d) del comma 1 dell’art. 20, d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206.

Con un primo argomento, la società lamenta l’erroneità della pronuncia gravata per non aver rilevato che l’operato dell’appellante fosse del tutto difforme rispetto al paradigma di cui all’art. 20 del d.lgs. 206 del 2005.

In secondo luogo, la soc. Vodafone Omnitel sottolinea che il soggetto genuinamente autore del messaggio (la soc. Dada) sarebbe del tutto distinto dall’appellate, la quale non avrebbe potuto in alcun modo ingerirsi sull’impostazione, sull’assetto e sul contenuto delle campagne pubblicitarie ideate dal content provider.

In terzo luogo, la società appellante osserva che, laddove il Tribunale avesse correttamente esaminato ed interpretato il contenuto del contratto di diffusione intercorso con la soc. Dada, avrebbe necessariamente dovuto concludere nel senso dell’esclusiva responsabilità del content provider per le eventuali responsabilità connesse all’operazione pubblicitaria in concreto diffusa.

Con un quarto motivo, la soc. Vodafone lamenta l’erroneità degli argomenti svolti dall’Autorità (e sostanzialmente confermati dal T.A.R.) relativi all’esistenza di tre elementi / indici rivelatori della qualifica di co-autore del messaggio.

Al riguardo, l’appellante osserva che nessuno degli indici in questione risulterebbe effettivamente sintomatico di un coinvolgimento dell’appellante nell’ideazione, realizzazione e diffusione delle campagne in questione.

In particolare, la mera circostanza di aver fornito una risorsa di banda dietro remunerazione non determinerebbe in alcun modo un coinvolgimento nel contenuto pubblicitario dell’operazione posta in essere, a meno di non voler configurare in capo agli operatori telefonici un’ipotesi di vera e propria responsabilità di tipo oggettivo.

Con un quinto argomento, la soc. Vodafone lamenta l’erroneità della pronuncia in questione per la parte in cui ha ritenuto l’applicabilità al caso di specie della disciplina in tema di concorso di persone nell’illecito amministrativo (art. 5, l. 24 novembre 1981, n. 689).

Del resto, in numerosi casi di pubblicità ingannevole assimilabili a quello in esame, la stessa Autorità avrebbe in tempi recenti escluso la responsabilità del carrier, riconoscendola in via esclusiva in capo al content provider.

Con un ulteriore motivo (rubricato come secondo – pag. 32 e segg. dell’appello -), la soc. Vodafone lamenta che la pronuncia in questione sia viziata per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e contraddittorietà per la parte in cui ha individuato una responsabilità dell’operatore / carrier, nonostante quest’ultimo non avesse in alcun modo partecipato all’attività di ideazione, realizzazione e diffusione dei messaggi contestati ed anzi, non fosse mai stata informata del relativo contenuto da parte del content provider.

Ed ancora, l’Autorità avrebbe omesso di valutare in concreto le posizioni dei singoli operatori, accomunandoli in un’unica e indimostrata fattispecie di responsabilità, in tal modo venendo meno a un puntuale onere istruttorio e motivazionale.

Con un sesto argomento (rubricato come terzo motivo di appello – pag. 37 e segg. dell’atto di appello -), la soc. Vodafone sottolinea che nessun operatore telefonico accetterebbe mai di fare pubblicità assieme a un suo diretto concorrente (circostanza, quest’ultima, che sarebbe invece stata ascritta a carico della società appellante).

Con un ulteriore argomento (rubricato come quarto motivo – pag. 38 e segg. del ricorso -) la soc. Vodafone osserva che il provvedimento impugnato in prime cure fosse viziato per sviamento dalla causa tipica del potere attribuito, per avere inteso coinvolgere nell’attività sanzionatoria alcuni soggetti (gli operatori telefonici) in alcun modo coinvolti dalla previsione normativa di riferimento (il più volte richiamato art. 20, d.lgs. 206 del 2005).

In tal modo operando, oltretutto, l’Autorità avrebbe configurato in capo agli operatori telefonici una inammissibile ipotesi di responsabilità di tipo oggettivo e avrebbe inteso surrettiziamente (e nel silenzio della norma) imporre in capo ai gestori telefonici oneri di controllo tipicamente spettanti in capo alla stessa Autorità procedente.

4. Con il ricorso in appello n. 2468/09 la soc. Wind Telecomunicazioni articola motivi di doglianza che possono essere così sintetizzati:

In primo luogo, la società in questione lamenta l’erroneità della pronuncia del T.A.R. per la parte in cui ha ritenuto che essa fosse qualificabile come operatore pubblicitario (rectius: coautore dei messaggi all’origine del procedimento sanzionatorio), sussistendo i due requisiti della responsabilità editoriale e del vantaggio economico connesso alla loro diffusione.

Ancora, il T.A.R. avrebbe omesso di considerare che le previsioni di cui all’art. 18 del d.m. 2 marzo 2006, n. 145 (‘Regolamento recante disciplina dei servizi a sovraprezzo’) non avrebbero in alcun modo consentito di estendere la responsabilità da illecito amministrativo anche alla società carrier.

Del resto, il sostanziale esonero da responsabilità in capo ai carrier per il contenuto ingannevole dei messaggi diffusi dai content providers sarebbe conforme a una consolidata prassi applicativa che l’Autorità avrebbe interrotto (con sostanziale soluzione di continuità rispetto al passato) solo in sede di valutazione del dossier in questione.

A questo punto, l’appellante soc. Wind si sofferma sul contenuto concreto del contratto per la diffusione di contenuti intercorso con la soc. Dada e afferma che nessuna previsione del contratto in parola consentisse di ritenere che l’operatore carrier condividesse la responsabilità editoriale dei messaggi diffusi,

Inoltre, ai fini del decidere, sarebbe rilevante osservare che la soc. Dada ha violato i richiamati obblighi contrattuali, omettendo di fornire al carrier informazioni dettagliate sul contenuto dei messaggi oggetto di indagine.

Ancora, ai fini della decisione sarebbe rilevante l’esame delle specifiche clausole contrattuali (es.: art. 5, art. 6.1, art. 10) che addossavano al solo content provider le eventuali responsabilità in relazione ai contenuti editoriali oggetto di diffusione, specificando che i tempi e i modi per la diffusione dei messaggi non potessero che essere determinati da tale operatore.

Né un coinvolgimento diretto della soc. Wind nella pratica ingannevole sarebbe individuabile a causa del consenso all’utilizzo dei propri segni distintivi nell’ambito della campagna pubblicitaria oggetto di indagine.

Ed ancora, un coinvolgimento diretto del carrier non sarebbe configurabile neppure in considerazione del particolare meccanismo di remunerazione nella specie individuato (si tratta del meccanismo c.d. di ‘revenue sharing’).

Ed infatti – per un verso – l’opzione del meccanismo di remunerazione in parola non arrecherebbe al carrier alcun vantaggio (se non mediato e indiretto) a seguito della diffusione del messaggio; mentre – per altro verso – la scelta di tale sistema di remunerazione sarebbe dipesa unicamente da ‘ragioni tecniche e contabili’.

Sotto tale aspetto, l’appellante paventa gli effetti dell’indifferenziato ricorso al criterio del c.d. ‘vantaggio economico’, il quale comporterebbe un coinvolgimento sanzionatorio dei soggetti carrier, anche in assenza di un qualunque effettivo apporto in termini ideativi e –lato sensu – editoriali.

5. Con il ricorso in appello n. 2599/09, la soc. Telecom Italia chiede la riforma della sentenza n. 10467/08 per i seguenti motivi.

In primo luogo, anche la società in questione lamenta l’erroneità della pronuncia del T.A.R. per la parte in cui ha ritenuto che essa fosse qualificabile come operatore pubblicitario (rectius: coautore dei messaggi all’origine del procedimento sanzionatorio), sussistendo i due requisiti della responsabilità editoriale e del vantaggio economico connesso alla loro diffusione.

Con un secondo argomento, Telecom Italia osserva che, laddove i primi Giudici avessero esaminato con sufficiente approfondimento le pattuizioni contrattuali intercorse con la soc. Dada, non avrebbero potuto che escludere la sussistenza di una qualunque responsabilità di tipo editoriale in capo al soggetto carrier.

Né una siffatta forma di responsabilità sarebbe configurabile in base alle disposizioni di cui all’art. 18, d.m. 145 del 2006, atteso che tale decreto (come si è detto in precedenza) si limiterebbe a configurare un’esclusiva responsabilità del content provider per il contenuto dei messaggi oggetto di diffusione, esonerando il soggetto carrier da qualsiasi tipo di responsabilità di tipo editoriale.

Del resto, il decreto in questione limiterebbe il coinvolgimento dell’operatore telefonico ai soli profili di natura tecnica connessi al servizio di trasporto dei dati offerto.

Ed ancora, una forma di diretta responsabilità in capo all’operatore telefonico non sarebbe individuabile:

– né in conseguenza del consenso all’utilizzo del proprio logo;

– né in considerazione del particolare meccanismo di remunerazione convenuto (si tratta del più volte richiamato meccanismo del c.d. ‘revenue sharing’);

– né – più in generale – alla luce delle previsioni di cui all’art. 20 del d.lgs. 206 del 2005, il quale considera ‘operatore pubblicitario’ anche il proprietario del mezzo di diffusione, ma alla sola condizione (che qui non sussisterebbe) in cui il ca
6. Gli argomenti dinanzi sinteticamente richiamati, che possono essere esaminati in modo congiunto, non possono trovare accoglimento.

7.1. Come si è detto in premessa, l’Autorità ha ritenuto che il complesso delle pertinenti circostanze deponesse nel senso che le società appellanti fossero a pieno titolo individuabili quali soggetti co-autori delle campagne pubblicitarie in contestazione e che, pertanto, esse fossero responsabili a titolo proprio per la fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi dell’art. 20, d.lgs. 206 del 2005.

Si è, altresì, detto che l’Autorità ha fondato tale affermazione a) sull’elemento di responsabilità editoriale riferito al potere di verifica sui contenuti dei messaggi; b) sull’elemento di responsabilità editoriale derivante dal consenso all’utilizzo dei propri segni distintivi nell’ambito della campagna pubblicitaria; c) dall’elemento di vantaggio economico derivante dal particolare meccanismo di remunerazione del c.d. ‘revenue sharing’.

7.2. Le società appellanti hanno contestato la richiamata prospettazione osservando:

– quanto all’elemento a), che nessuno effettivo apporto fosse stato arrecato dagli operatori telefonici all’attività di ideazione, realizzazione e diffusione dei contenuti;

– quanto all’elemento b), che l’utilizzo del proprio logo non avesse alcuna finalità pubblicitaria (né avrebbe in alcun modo potuto averla), ma servisse unicamente a fornire un apporto informativo di carattere ‘neutrale’ alla clientela circa i servizi off
– quanto all’elemento sub c), l’esistenza di un meccanismo di remunerazione delle risorse di banda poste a disposizione del content provider non testimonierebbe in alcun modo una cointeressenza circa gli obiettivi e i risultati della campagna pubbl
8. Il Collegio ritiene che tali argomenti non possano essere accolti.

8.1. Ad avviso del Collegio, infatti, la chiave di volta sotto il profilo logico e strutturale nell’esame della questione appena divisata è rappresentata dalla scelta (tradotta in puntuali pattuizioni negoziali) di individuare un meccanismo di remunerazione per la realizzazione delle campagne pubblicitarie oggetto di censura tale da determinare una diretta cointeressenza degli operatori telefonici che veicolavano i messaggi (c.d. ‘carrier’) nella diffusione dei messaggi e, in ultima analisi, nella migliore riuscita della campagna pubblicitaria in termini di diffusione e remuneratività.

8.2. Il funzionamento del richiamato meccanismo di remunerazione è adeguatamente descritto nell’ambito del ricorso n. 1976/2009 (Vodafone Omnitel) al quale, per comodità espositiva, si farà qui integrale rinvio.

Si è affermato al riguardo che “in base [al regolamento contrattuale definito con il content provider, l’operatore telefonico] si impegna a riconoscere a Dada, a titolo di corrispettivo, una quota del costo addebitato al cliente per ogni contenuto/servizio da questi acquistato (c.d. quota riconosciuta all’Azienda (…)). La parte restante del prezzo corrisposto dal cliente per i servizi forniti da Dada è trattenuta da Vodafone a titolo di ‘revenue share’, ossia di percentuale sul fatturato complessivo generato dalla vendita dei contenuti multimediali da parte di Dada, anche quale remunerazione per le attività svolte da Vodafone nell’offerta dei servizi”.

Ebbene, il Collegio ritiene che la scelta di collegare la messa a disposizione delle proprie risorse di banda all’operatività del richiamato meccanismo di remunerazione non si traduca nella pura e semplice cessione delle richiamate risorse a un operatore terzo e distinto secondo normali condizioni di mercato, ma si risolva nella volontaria e consapevole partecipazione a un’iniziativa di tipo imprenditoriale finalizzata alla messa a disposizione dei richiamati servizi e alla massimizzazione degli utili conseguentemente ritraibili.

Ora, l’aver consapevolmente optato per un meccanismo di remunerazione il quale collegava in modo inscindibile l’apporto degli operatori telefonici (indispensabile alla realizzazione e diffusione della campagna pubblicitaria) al ritorno economico dell’iniziativa, mediante un sistema di sostanziale compartecipazione sul ricavato, giustifica appieno il giudizio dell’Autorità, la quale ha ritenuto che in tal modo operando le compagnie telefoniche avessero giustificato un giudizio di riferibilità soggettiva delle campagne pubblicitarie nel loro complesso.

Al riguardo si osserva:

– che la circostanza per cui le compagnie telefoniche ritraessero una quota percentuale dei proventi del traffico telefonico generato attraverso la fornitura dei servizi offerti dalla soc. Dada rende chiaro che le prime non si limitassero a cedere risorse
– che l’opzione per un siffatto meccanismo di remunerazione eccedesse di certo il quid minimum reso necessario dalle regolazioni pro-concorrenziali di settore (finalizzate a garantire l’accesso al mercato delle risorse di rete a condizioni eque e n
– che, sintomaticamente, la stessa difesa della soc. Vodafone Omnitel ammette che la scelta per il richiamato meccanismo fosse finalizzata ad assicurare una adeguata “remunerazione per le attività svolte [dall’operatore telefonico] nell’offerta dei ser
– che, conseguentemente, se la scelta del richiamato meccanismo di remunerazione non derivava da obblighi pro-concorrenziali resi vincolanti dalla regolazione di settore, essa discendeva invece da una libera scelta imprenditoriale del singolo operatore il
8.3. Per ragioni connesse a quelle appena evidenziate, anche la scelta di consentire l’utilizzo dei propri segni distintivi nell’ambito delle campagne oggetto di contestazione (e, in particolare, del logo d’impresa nell’ambito delle diverse schermate alle quali i potenziali clienti del servizio accedevano attivando i collegamenti resi disponibili dalla pagina iniziale predisposta dall’operatore Dada), lungi dal rivestire la mera finalità informativa sulla quale insistono le Difese delle appellanti, costituiva a propria volta un’opzione idonea ad assicurare il miglior successo dell’iniziativa stessa e a rafforzare la diretta partecipazione e cointeressenza delle odierne appellanti alla sua realizzazione.

Si osserva al riguardo:

– che la circostanza per cui i loghi dei principali operatori nazionali di telefonia mobile comparissero sulle pagine Internet dell’operatore pubblicitario Dada conferiva ai messaggi diffusi (e di questo gli operatori coinvolti non potevano non essere con
– che non appare persuasivo l’argomento secondo cui l’utilizzo contestuale e congiunto dei (quattro) loghi non potesse sortire alcun effetto pubblicitario favorevole per ciascuno degli operatori, dal momento che nessun operatore economico accetterebbe di
8.4. Concludendo anche su questo punto, si può affermare che il provvedimento sanzionatorio gravato nell’ambito dei primi ricorsi risulti esente dalle censure rubricate per la parte in cui ha ritenuto la sussistenza di un comportamento attivo da parte delle compagnie telefoniche (realizzato – inter alia – attraverso la volontaria compartecipazione alla riuscita economica dell’iniziativa e attraverso la messa a disposizione dei propri segni distintivi), tale da individuare le imprese in questione quali soggetti co-autori della campagna pubblicitaria oggetto di contestazione.

9. E’ alla luce di tale impostazione che vanno quindi valutati gli ulteriori argomenti difensivi profusi dalle società appellanti.

9.1. In particolare, una volta dimostrata l’esistenza di un comportamento commissivo, idoneo a concretare la fattispecie illecita sotto il profilo oggettivo, occorre domandarsi se il medesimo comportamento possa considerarsi o meno esente da un giudizio di riprovevolezza sotto il profilo soggettivo.

9.2. Al riguardo è noto che un consolidato orientamento giurisprudenziale interpreta la previsione di cui al primo comma dell’art. 3, l. 689, cit. (secondo cui “nelle violazioni cui è applicabile una sanzione amministrativa ciascuno è responsabile della propria azione o omissione, cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa”) non già nel senso dell’indifferenza in ordine alla sussistenza o meno di un comportamento – quanto meno – colposo, bensì nel senso di porre una praesumptio juris tantum di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che l’abbia commesso, riservando poi a quest’ultimo l’onere di dimostrare di aver agito senza colpa (Cass. Civ., sez. lav., 26 agosto 2003, n. 12391).

9.3. Ebbene, ritiene il Collegio che le odierne appellanti non siano in condizione di vincere la richiamata presunzione, atteso:

– che esse hanno coscientemente e volontariamente collaborato alla realizzazione dell’illecito (cfr. infra, sub 8);

– che esse sono operatori professionali del settore delle comunicazioni elettroniche, che disponevano di strumenti (contrattuali e conoscitivi) idonei a prendere cognizione ed apprezzare il carattere illecito dei messaggi diffusi attraverso i propri mezzi
– che le giustificazioni addotte, tendenti a dimostrare che esse hanno messo in opera ogni accorgimento necessario e sufficiente per evitare il prodursi della fattispecie illecita, non appaiono convincenti.

9.4. L’esame delle pertinenti pattuizioni contrattuali intercorse con il content provider dimostra in primo luogo che ciascuna delle appellanti disponesse contrattualmente di strumenti idonei a consentire un’indagine sul contenuto dei messaggi diffusi e che ciascuna di esse, in quanto operatore professionale del settore delle comunicazioni elettroniche, disponesse di strumenti idonei ad apprezzare il carattere illecito dei messaggi diffusi attraverso i propri mezzi tecnologici.

Il medesimo esame dimostra in secondo luogo che la violazione di tali stringenti pattuizioni aveva quale unico effetto la responsabilizzazione della controparte contrattuale.

Tutto ciò è evidentemente inaccettabile.

9.5. Ora, per quanto concerne le richiamate pattuizioni contrattuali, si osserva che:

– nel contratto di diffusione intercorso fra la soc. Vodafone Omnitel e la soc. Dada (stipulato in data 1° febbraio 2007 e modificato il successivo 1° agosto) era espressamente previsto – art. 4, co. 2 – un obbligo di previa comunicazione del contenuto in
– nel contratto intercorso fra la soc. Wind Telecomunicazioni e la soc. Dada – artt. 2 e 6 – erano previsti specifici meccanismi preventivi di controllo da parte del carrier in ordine al contenuto dei messaggi. In particolare, l’art. 2 consentiva a
Anche in questo caso, l’appellante sottolinea che il contenuto delle clausole contrattuali non era tale da consentire un controllo di tipo editoriale sul contenuto delle campagne pubblicitarie (ad es., al fine di individuare possibili profili di abuso), limitandosi – piuttosto – ad una mera verifica preventiva circa profili coinvolgenti gli interessi aziendali della società carrier;

– nel contratto intercorso fra Telecom Italia e la soc. Dada – art. 8 – era espressamente prevista la previa sottoposizione dei messaggi oggetto di diffusione al carrier, anche se la soc. Telecom Italia osserva che la richiamata previsione contratt
9.5.1. L’esame delle richiamate pattuizioni rende palese che, laddove si avallasse in via applicativa il criterio distributivo proposto dalle società appellanti, si ammetterebbe la sostanziale disapplicazione in via pattizia dei criteri legali di determinazione della responsabilità da illecito (criteri certamente ascrivibili all’ambito delle clausole di ordine pubblico e in quanto tali sottratti al potere dispositivo dei soggetti privati). Ancora, laddove si consentisse il pieno dispiegarsi delle richiamate clausole di manleva, si ammetterebbe l’introduzione per via pattizia di nuove ipotesi scriminanti destinate ad operare nell’ambito (evidentemente, indisponibile) della disciplina degli illeciti amministrativi;

– che le odierne appellanti non possano addurre a propria discolpa la circostanza per cui la controparte contrattuale (i.e: il content provider), contravvenendo alla lettera e allo spirito delle richiamate pattuizioni, non avesse in concreto
– che, riguardando la condotta censurata sotto l’angolo visuale dell’illecito di tipo commissivo, la conoscenza (o la conoscibilità) del contenuto delle campagne pubblicitarie costituisce il presupposto sul quale si fonda la condivisione e la cointeressen
– che, conseguentemente, anche ad ammettere la violazione da parte del content provider degli obblighi di comunicazione preventiva assunti contrattualmente, ciò non potrebbe determinare un effetto scriminante nei confronti delle odierne appellanti,
9.6. Il Collegio osserva, inoltre, che il meccanismo di distribuzione degli oneri di preventiva vigilanza dinanzi richiamato non determina (contrariamente a quanto affermato dalle appellanti con argomentazioni di analogo tenore) una sostanziale traslazione in capo a soggetti privati dei poteri di vigilanza e controllo sugli illeciti sanzionabili, tipicamente spettanti all’Autorità di settore. E’ evidente al riguardo che la prospettazione delle appellanti sarebbe in astratto percorribile solo laddove si condividesse il relativo presupposto logico-fattuale (ossia, che l’attività di verifica e controllo imposta ai carrier si innestasse su un fatto altrui – lo svolgimento di un’attività pubblicitaria da parte del content provider, cui il carrier restava essenzialmente estraneo, senza che su di essi gravassero puntuali obblighi di facĕre -). Tuttavia, la prospettazione in parola risulta radicalmente da escludere se solo si osservi che l’omissione contestata alle appellanti non riguarda in alcun modo un controllo di tipo pubblicistico relativo a una condotta altrui cui il soggetto onerato restava sostanzialmente estraneo, ma riguarda – al contrario – un fatto commissivo proprio, contrario alla condotta possibile ed alternativa, la quale era in concreto esigibile sulla base del concreto atteggiarsi del regolamento negoziale;

9.6.1. Si osserva, ancora, che non può trovare accoglimento la tesi delle appellanti secondo cui non sarebbe stato esigibile nei loro confronti un comportamento tale da prevenire ed impedire il verificarsi della condotta sanzionata attraverso un adeguato (ma onerosissimo) sistema di controlli preventivi sui contenuti e le modalità delle campagne pubblicitarie. Ed infatti, pur non potendosi sottacere l’indubbia complessità tecnico-organizzativa del sistema di controlli reso necessario dalla tipologia e dal numero delle attività pubblicitarie poste in essere, è altresì certo che non sussistesse nella specie alcun impedimento di carattere assoluto alla sua realizzazione. E’ altresì certo che il quantum di esigibilità nell’attivazione di rimedi di tipo preventivo deve essere in concreto modulato tenendo in adeguata considerazione: a) la diretta co-interessenza economica delle odierne appellanti alla riuscita e diffusione dei messaggi pubblicitari oggetto di contestazione; b) la notevolissima dimensione organizzativa delle appellanti (primari operatori di mercato); c) la loro indubbia attitudine (in qualità di operatori del settore delle telecomunicazioni, a propria volta dotati di coacervata esperienza nel settore pubblicitario) ad apprezzare i profili di ingannevolezza contenuti nelle campagne oggetto di contestazione

10. Per le ragioni sin qui esaminate, non risulta determinante ai fini della presente decisione stabilire se uno specifico onere di verifica e controllo spettasse in capo alle odierne appellanti anche in applicazione dell’art. 18 del d.m. 2 marzo 2006, n. 145 (‘regolamento recante la disciplina dei servizi a sovraprezzo’).

11. Tracciando alcune conclusioni sui punti sin qui esaminati, è possibile affermare:

a) che le odierne appellanti avessero apportato un contributo efficiente certamente determinante sotto il profilo eziologico al fine di rendere possibile il realizzarsi della condotta illecita oggetto dell’attività sanzionatoria da parte dell’Autorità;

b) che l’apporto concausale riferibile alle odierne appellanti era riconducibile ad un’ipotesi di illecito di tipo commissivo, e quindi alla previsione di cui all’art. 5, l. 689 del 1981 (in tema di concorso di soggetti nell’illecito amministrativo), per avere le appellanti contribuito con un apporto cosciente e volontario alla realizzazione delle campagne informative, condividendone in ultima analisi il contenuto e le stesse finalità imprenditoriali;

c) che, inoltre, il comportamento posto in essere dalle società appellanti era altresì riconducibile a un’ipotesi di responsabilità per comportamento colpevole, per non aver posto in essere un adeguato setting di strumenti di verifica e controllo (che, pure, rientrava nella loro disponibilità ed era in capo a loro concretamente esigibile) tale da impedire il verificarsi dell’illecito amministrativamente sanzionato;

d) che la fattispecie di responsabilità in tal modo posta in essere non assumeva i caratteri tipici di una responsabilità di tipo oggettivo (o per fatto altrui), ma si connotava dei caratteri tipici di una responsabilità per fatto proprio e colpevole, sì da giustificare l’adozione delle determinazioni sanzionatorie impugnate nell’ambito del primo grado di giudizio.

12. In base a quanto sin qui esposto, i ricorsi numm. 1976/09 (Vodafone Omnitel), 2468/09 (Wind Telecomunicazioni) e 2599/09 (Telecom Italia) devono essere respinti.

12.1. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

13. Devono, a questo punto, essere esaminati i ricorsi numm. 2610/09, 2611/09 e 2612/09 con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha chiesto la riforma delle pronunce in epigrafe per la parte in cui hanno disposto l’annullamento dei provvedimenti sanzionatori per ciò che attiene la quantificazione delle sanzioni.

Come si è esposto in narrativa, il provvedimento dell’Autorità n. 17856/08, tenuto conto della specifica gravità della condotta posta in essere dalla soc. Dada, la capacità diffusiva del mezzo tecnico utilizzato, la durata della condotta e l’importanza economica della società in questione, l’aveva condannata a una sanzione pecuniaria pari ad euro quarantamila.

Per quanto concerne gli altri operatori appellanti, l’Autorità aveva così deciso:

– quanto alla soc. Vodafone Omnitel, tenuto conto della sua posizione e dimensione economica, nonché dell’aggravante rappresentata da una recidiva di carattere specifico, l’aveva condannata a una sanzione pecuniaria pari ad euro settantamila;

– quanto alla soc. Wind Telecomunicazioni, tenuto conto della sua posizione e dimensione economica, nonché dell’aggravante rappresentata da una recidiva di carattere specifico, l’aveva condannata a una sanzione pecuniaria pari ad euro sessantacinquemila;< - quanto alla soc. Telecom Italia, tenuto conto della sua posizione e dimensione economica (si tratta del principale operatore nazionale del settore), nonché dell’aggravante rappresentata da una recidiva di carattere specifico, l’aveva condannata a una sa Le pronunce in epigrafe hanno annullato in parte qua le richiamate determinazioni sanzionatorie, censurando in particolare l’assenza di congruità nella ponderazione dei ruoli rivestiti da ciascuna delle società sanzionate ai fini della quantificazione della sanzione.

In particolare, i primi Giudici hanno osservato che apparisse illogico aver assoggettato gli operatori telefonici (nella loro veste di soggetti carrier e meri ‘co-autori’ della condotta sanzionata) a un ammontare sanzionatorio addirittura superiore rispetto a quello disposto nei confronti del content provider Dada, di cui non poteva comunque essere disconosciuto il ruolo di principale artefice dell’illecito sanzionato.

Il richiamato capo delle pronunce in epigrafe è stato gravato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, la quale ha osservato:

– che l’apporto concausale fornito dagli operatori telefonici alla realizzazione dell’illecito, pur se ontologicamente diverso rispetto a quello realizzato dalla soc. Dada, non poteva sic et simpliciter giustificare un giudizio di minore gravità de
– che il ruolo di meri ‘co-autori’ accertato in capo agli operatori telefonici non poteva giustificare un apodittico giudizio di minore gravità della condotta da questi posta in essere;

– che, in definitiva, il provvedimento sanzionatorio dovesse essere considerato congruo e motivato per la parte in cui aveva attribuito rilievo, ai fini della quantificazione della sanzione: a) al carattere determinante dell’apporto concausale fornito da
14.1. I motivi dinanzi sinteticamente richiamati sono meritevoli di accoglimento.

14.2. Dal punto di vista sistematico occorre premettere che i criteri generali di cui fare applicazione in sede di commisurazione delle sanzioni pecuniarie nelle materie di cui al d.lgs. 206 del 2005 sono rinvenibili nell’ambito dell’art. 11 della l. 689 del 1981, a tenore del quale “nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell’applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche”.

La disposizione in questione risulta idonea a governare la vicenda di causa per ciò che attiene alla determinazione del quantum della sanzione (ed infatti, ai sensi del comma 13 dell’art. 27, d.lgs. 206, cit. – nella formulazione ratione temporis rilevante – per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alle violazioni in tema di tutela dei consumatori, si osservano –inter alia – le disposizioni di cui agli articoli da 1 a 12, l. 689, cit.).

Ancora dal punto di vista generale, deve essere nel caso di specie richiamato il consolidato – e qui condiviso – orientamento secondo cui l’attività determinativa del quantum della sanzione irrogata (nonché, più a monte, il giudizio di sussunzione delle peculiarità del caso di specie entro i criteri determinativi normativamente indicati) costituisce esplicazione di una lata discrezionalità, con la conseguenza che l’operazione valutativa in tal modo posta in essere non possa essere sindacata in sede di giudizio di legittimità, laddove risulti congruamente motivata e scevra da vizi logici (Cass. Civ., I, 16 aprile 2003, n. 6020).

Impostati in tal modo i termini sistematici della questione, il Collegio ritiene che l’attività determinativa posta in essere dall’Autorità risulti esente dai vizi rilevati dai primi Giudici, se solo si osservi:

– che l’Autorità ha puntualmente tenuto conto, ai fini determinativi, di un complesso di circostanze certamente compatibili con la litera e la ratio dell’art. 11, cit. (ruolo ricoperto da ciascun coautore nell’ambito della fattispecie illeci
– che, in particolare, la motivazione del provvedimento sanzionatorio appare conforme al paradigma di riferimento laddove ha affermato che, a parità di ulteriori condizioni, si sarebbe tenuto conto ai fini determinativi, della consistenza economica di cia
– che le sentenze in epigrafe non risultano persuasive laddove hanno enfatizzato il dato relativo alla diversa qualità dell’apporto di ciascuno dei coautori del fatto illecito, ritenendo irragionevole la scelta conclusiva di assoggettare a una sanzione di
– che le decisioni in questione non tengono in adeguata considerazione la circostanza per cui (per le ragioni dinanzi richiamate sub 8.3.) ciascuno dei compartecipi alla condotta oggetto di sanzione avesse apportato un contributo concausale indefet
– che la maggiore dimensione economica degli operatori di telefonia mobile rispetto a quella del content provider non aveva assunto un rilievo esclusivo e determinante ai fini della quantificazione della sanzione, costituendo – piuttosto – solo uno
14.3. In definitiva, i ricorsi numm. 2610/09, 2611/09 e 2612/09 devono essere accolti e per l’effetto, in riforma delle pronunce oggetto di gravame, deve essere disposta la reiezione dei ricorsi proposti in primo grado anche per quanto concerne le censure mosse avverso la determinazione del quantum sanzionatorio operato dall’Autorità.

15. Per le ragioni sin qui esposte, i ricorsi numm. 1976/09 (Vodafone Omnitel), 2468/09 (Wind Telecomunicazioni) e 2599/09 (Telecom Italia) devono essere respinti.

Al contrario, i ricorsi proposti dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e recante i numm. 2610/09, 2611/09 e 2612/09 devono essere accolti, con conseguente riforma delle pronunce oggetto di gravame, nel senso dell’integrale reiezione dei ricorsi proposi in primo grado dagli operatori telefonici.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo..

P.Q.M.