Pres. L.A. Esposito – Est. G. Chinè
A.R.A. (avv. A. Palasciano) c. Regione Calabria (avv. I. Mauro), Agenzia Regionale per lo Sviluppo e per i Servizi in Agricoltura (avv. A. Aulicino).

sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla controversia concernente la revoca della convenzione con la quale è stata affidata ad un’associazione la costituzione e la gestione dell’anagrafe bovina

1. Servizi pubblici – Giurisdizione e competenza – Costituzione e gestione dell’anagrafe bovina – Convenzione – Revoca – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – Sussiste.

2. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Revoca – Potere – Esercizio – Duplice condizione.

1. Sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla controversia avente ad oggetto la revoca della convenzione con la quale una Regione ha affidato ad una associazione la costituzione e la gestione dell’anagrafe bovina, in quanto detta controversia può essere ascritta a quelle “in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi” di cui all’art.33, d.lg. 31 marzo 1998 n.80.

2. In tema di autotutela, il potere di revoca soggiace alla duplice condizione della sussistenza di un interesse pubblico, concreto ed attuale, al ritiro dell’atto e della prevalenza di tale interesse sulla posizione soggettiva consolidata del privato alla prosecuzione del rapporto con l’amministrazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria
Catanzaro – Sezione Seconda

composto dai signori magistrati:

Dr. Luigi Antonio ESPOSITO – Presidente
Dr. Giuseppe CHINE’ – Giudice rel.
Dr. Carlo DELL’OLIO – Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 143/2004 proposto da
A.R.A. Associazione Regionale Allevatori, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Palasciano, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo sito in Catanzaro, v. A. Turno n. 20/a,

CONTRO

la Regione Calabria, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Iolanda Mauro, elettivamente domiciliata presso gli Uffici dell’Avvocatura regionale siti in Catanzaro, viale De Filippis n. 280,

e nei confronti di
A.R.S.S.A. Agenzia Regionale per lo Sviluppo e per i Servizi in Agricoltura, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Alfonso Aulicino, elettivamente domiciliata presso i propri Uffici di Catanzaro, v. S. Nicola,
per l’annullamento
della deliberazione della Giunta regionale n. 722 del 22.09.2003, pubblicata sul B.U.R. Calabria del 1°.12.2003, con cui è stata disposta la revoca del decreto n. 442 dell’1.12.1999 e della successiva convenzione n. 69 dell’8.02.2000 tra l’A.R.A. e la Regione Calabria – Dipartimento della Sanità, per la creazione e la gestione informatizzata dell’anagrafe bovina, autorizzandosi l’A.R.S.S.A. a dare corso alla costituzione della Società per azioni a totale capitale pubblico cui affidare l’organizzazione e la gestione dei servizi dell’anagrafe zootecnica sul territorio della Calabria.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie di costituzione dell’Amministrazione e della controinteressata, con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza dell’11 febbraio 2005 il magistrato relatore, dr. Giuseppe Chiné;
Uditi gli avvocati delle parti costituite come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con decreto n. 442 del 1°.12.1999, a firma del Direttore generale dell’Assessorato regionale alla sanità, la ricorrente veniva incaricata della gestione della Anagrafe Bovina Informatizzata per un periodo di anni sei. Per regolamentare i rapporti tra le parti, in pari data veniva stipulata apposita convenzione tra il Dipartimento regionale della sanità e l’Associazione ricorrente.
Con successivo decreto direttoriale n. 69 dell’8.02.2000 veniva modificato il decreto n. 442/99 e, conseguentemente, veniva stipulata nuova convenzione tra l’A.R.A. ed il Dipartimento regionale della sanità. Secondo l’art. 3 della predetta convenzione, l’A.R.A. avrebbe dovuto creare e gestire con metodi informatici l’Anagrafe bovina per un periodo di sei anni decorrente dalla registrazione dell’accordo.
Con delibera di Giunta regionale n. 722 del 22.09.2003 veniva deciso di revocare la predetta convenzione e di autorizzare l’A.R.S.S.A. a dare corso alla costituzione di una società per azioni a totale capitale pubblico cui affidare, con apposito contratto di servizio e secondo il modello indicato in un allegato piano di impresa, l’organizzazione e la gestione dei servizi dell’anagrafe zootecnica sul territorio della regione Calabria.
Con il presente gravame, la ricorrente ha impugnato la predetta deliberazione, chiedendone l’annullamento e la sospensione in via cautelare, denunciando la violazione degli obblighi contrattualmente assunti dalla Amministrazione regionale con la convenzione dell’8.02.2000 rep. n. 13 e l’assenza dei presupposti per la disposta revoca.
Si costituivano in giudizio l’Amministrazione resistente e la controinteressata, instando per l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del proposto gravame.
Con ordinanza n. 129/2004 del 4.03.2004, riformata con ordinanza del Consiglio di Stato n. 3246/2004 del 13.07.2004, il Collegio respingeva la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.
All’udienza dell’11 febbraio 2005, sentiti i difensori delle parti, come da relativo verbale, il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. La peculiare natura della controversia, inerente la denunciata violazione di un rapporto convenzionale, impone la preliminare verifica della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.
Ritiene il Collegio che la controversia possa essere ricondotta nell’ambito applicativo dell’art. 33 del d. lgv. n. 80/98, come riformulato in seguito alla declaratoria di incostituzionalità decisa da C. Cost. 6 luglio 2004, n. 204.
Ed invero, considerata la pacifica applicabilità delle pronunce di incostituzionalità ai rapporti non definiti con sentenza passata in giudicato (cfr. Cass. S.U. 6 maggio 2002, n. 6487), la controversia sottoposta al presente vaglio giudiziale può essere ascritta a quelle <>.
Alla predetta conclusione si perviene facilmente mettendo a fuoco, da un lato, la nozione di pubblico servizio recepita dalla giurisprudenza maggioritaria, dall’altro il contenuto del rapporto instaurato tra l’A.R.A. e la Regione Calabria in virtù dei due decreti direttoriali e relativi accordi convenzionali.
Dal primo punto di osservazione, può essere evidenziato come la giurisprudenza abbia recepito una nozione oggettiva di servizio pubblico, ancorata all’elemento funzionale del soddisfacimento diretto di interessi generali (cfr., da ultimo, C.d.S., sez. IV, 5 ottobre 2004, n. 6489). Di qui, ad esempio, l’inclusione nella materia dei servizi pubblici dei rapporti tra aziende sanitarie locali ed esercizi farmaceutici o cliniche private (cfr. C.d.S., sez. IV, 10 novembre 2003, n. 7188) e, viceversa, l’esclusione di quelli tra dette aziende e le case farmaceutiche aventi ad oggetto la fornitura dei medicinali (cfr. Cass. S.U. 30 marzo 2000, n. 71).
Dal secondo punto di osservazione, deve essere evidenziato che con i due decreti direttoriali nn. 442/99 e 69/2000, cui hanno fatto seguito le convenzioni stipulate in successione cronologica, l’Amministrazione regionale ha inteso adempiere a precisi obblighi discendenti da regolamenti comunitari ed aventi ad oggetto l’istituzione e gestione del servizio di anagrafe bovina centralizzata. Tale adempimento, al quale erano tenute le varie AA.SS.LL. dislocate sul territorio regionale, era stato nella specie più volte sollecitato dal Ministero della Sanità, ma senza sortire esiti positivi, e ciò per l’oggettiva difficoltà delle Aziende sanitarie calabresi di realizzare e gestire una banca dati informatizzata.
Di qui, l’iniziativa del Dipartimento regionale della sanità di intervenire in modo urgente ed indifferibile per <> ed <>.
L’intervento regionale si è tradotto nella decisione di affidare all’A.R.A., garante di una esperienza pregressa nel settore e di una presenza capillare sul territorio regionale, la costituzione e gestione del servizio di anagrafe bovina, consistente, tra l’altro, nella: a) gestione operativa della banca dati, b) digitazione delle informazioni necessarie all’aggiornamento della banca dati; c) fornitura dei dati informatizzati; d) fornitura agli allevatori delle marche e rispettivi documenti di identificazione; e) fornitura dei passaporti agli animali che vengono esportati.
I rapporti tra il soggetto affidatario del servizio e la Regione Calabria sono stati regolati in virtù di apposita convenzione (stipulata dapprima il 1°.12.1999, poi modificata parzialmente l’8.02.2000 per renderla conforme al decreto direttoriale n. 69/2000), la quale ha, tra l’altro, specificato gli obblighi gravanti sull’A.R.A. (art. 3), ne ha precisano i tempi di adempimento (art. 1 – 3) ed ha disciplinato le varie voci di costo gravanti, a seconda dei casi, su ciascun allevatore beneficiario del servizio ovvero sulla Regione Calabria (artt. 5, 6 e 7).
Così individuati i contorni del rapporto instauratosi tra A.R.A. e Regione Calabria, può facilmente pervenirsi alla conclusione che le convenzioni stipulate tra le parti integrano contratti ad oggetto pubblico, i quali, per giurisprudenza consolidata, danno vita a concessioni di pubblico servizio (cfr. Cass. S.U. 29 aprile 2004, n. 8212; C.d.S., sez. IV, 10 novembre 2003, n. 7188). Difatti: a) lo strumento negoziale regola un’attività chiaramente riservata dalle fonti comunitarie e nazionali a soggetti pubblici; b) esso presuppone ed attua la scelta discrezionale scolpita nel decreto direttoriale di concedere lo svolgimento dell’attività ad un soggetto privato; c) l’attività assurge chiaramente a servizio pubblico nella nozione oggettiva sopra accolta, essendo destinato alla platea degli allevatori calabresi.
Poiché con la deliberazione impugnata, l’Amministrazione ha inteso, per quanto quivi interessa, <>, la presente controversia concerne chiaramente il rapporto instaurato tra ente concedente e soggetto concessionario di un pubblico servizio e, pertanto, rientra nella sfera di giurisdizione esclusiva tratteggiata dall’art. 33 del d. lgv. n. 33/98.
Non trattandosi, peraltro, di controversia avente ad oggetto aspetti patrimoniali del rapporto, essa non può entrare nel fuoco della clausola di esclusione della giurisdizione esclusiva riguardante le controversie <>.
Per le superiori ragioni, deve essere quindi affermata la giurisdizione esclusiva del Tribunale a conoscere della presente controversia.
2. Del pari preliminare deve essere lo scrutinio da parte del Collegio delle eccezioni di inammissibilità formulate dalla difesa della controinteressata, secondo cui il ricorso sarebbe stato proposto avverso un atto di mero indirizzo, come tale non immediatamente lesivo degli interessi della ricorrente, ed avrebbe dovuto essere notificato a tutti i soggetti indicati nella parte motiva dell’atto predetto.
Entrambe le eccezioni si palesano prive di pregio.
Per ciò che concerne l’assenza di immediata lesività della deliberazione oggetto di gravame, l’affermazione, a tacer d’altro, è smentita dalla lettera del dispositivo di quest’ultima, secondo cui <>. E’ evidente che la Giunta regionale, sebbene abbia contestualmente deliberato di dare mandato alla controinteressata di procedere alla costituzione di una società a capitale interamente pubblico, ha inteso chiaramente incidere con immediatezza sul rapporto convenzionale in essere con la ricorrente, sciogliendolo in virtù dell’esercizio del potere di revoca. Di qui un profilo innegabile di immediata lesività della sfera giuridica della ricorrente.
Quanto alla mancata notifica a tutti i soggetti indicati nella deliberazione impugnata, osserva il Collegio che il presente gravame è stato correttamente notificato ad almeno un controinteressato (segnatamente al controinteressato A.R.S.S.A.), e ciò nel pieno rispetto dell’art. 21 l. n. 1034/71.
3. Nel merito il ricorso è fondato e, pertanto, meritevole di accoglimento nei termini che seguono.
Risulta per tabulas che con la delibera impugnata la Giunta regionale ha revocato la convenzione stipulata tra la ricorrente ed il Dipartimento regionale delle sanità per la costituzione e gestione del servizio di anagrafe bovina nella Regione Calabria.
L’esercizio di tale potere di revoca, come correttamente denunciato dalla ricorrente, contrasta con la disciplina di fonte legale e convenzionale nella specie applicabile.
Prendendo le mosse proprio dalla convenzione revocata, ai sensi dell’art. 3, ultimo comma, <>. La clausola, chiaramente diretta a regolamentare un potere di revoca in capo all’Amministrazione, ne delimita il confine con riguardo a fattispecie ben definite, coincidenti con l’inadempimento di prestazioni gravanti sulla affidataria del servizio pubblico.
Tanto premesso, se ne desume che il potere di revoca nella specie esercitato dall’Amministrazione fuoriesce dall’ambito applicativo della menzionata clausola negoziale, non essendovi traccia, nell’ambito della deliberazione gravata, di contestazioni mosse alla ricorrente alla stregua di violazioni di specifici obblighi negoziali.
Ma, pur a voler rintracciare al di fuori dell’accordo negoziale, e segnatamente nei principi generali in materia di autotutela, la fonte del potere di revoca nella specie esercitato dall’Amministrazione ai danni della ricorrente, si impone la conclusione dell’intervenuta violazione dei medesimi principi.Ed invero, costituisce insegnamento giurisprudenziale consolidato (cfr. ex multis, T.A.R. Catania, sez. I, 8 novembre 2004, n. 3151; T.A.R. Lecce, sez. II, 17 giugno 2004, n. 4075), quello secondo cui il potere di revoca soggiace alla duplice condizione della sussistenza di un interesse pubblico, concreto ed attuale, al ritiro dell’atto e della prevalenza di tale interesse sulla posizione soggettiva consolidata del privato alla prosecuzione del rapporto con l’amministrazione. Entrambi i profili devono essere ben evidenziati nell’ambito della motivazione del provvedimento di autotutela, e ciò per permettere al privato, ed al giudice amministrativo eventualmente adìto, di apprezzare e sindacare il corretto esercizio del potere di ritiro.
L’Amministrazione, con la deliberazione oggetto di gravame, ha chiaramente violato i superiori principi.
Da un lato, nessuna motivazione specifica è possibile scorgere in ordine alla ricorrenza di un interesse pubblico, concreto ed attuale, alla cessazione del rapporto di convenzione in corso di esecuzione, né tale motivazione può essere implicitamente desunta dagli argomenti posti a fondamento della procedura di costituzione della società a capitale pubblico affidata alla responsabilità della controinteressata.
Dall’altro, l’Amministrazione omette di considerare e ponderare l’interesse della ricorrente, ormai consolidato da una relazione pluriennale, alla prosecuzione del rapporto concessorio, il quale, perciò, non viene giudicato minusvalente rispetto a quello pubblico alla cessazione del rapporto.
Ne consegue che la deliberazione impugnata è stata assunta in spregio di precise clausole convenzionali, nonché in violazione dei principi che regolano l’esercizio del generale potere di autotutela delle pubbliche amministrazioni.
In accoglimento del proposto gravame, la deliberazione deve essere, pertanto, annullata.
Il pronunciato annullamento permette l’assorbimento delle censure residue, non scrutinate dal Collegio.
4. La natura della questioni esaminate configura giusto motivo di compensazione di spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Catanzaro – Sez. II – accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla la delibera della Giunta regionale 22.09.2003 n. 722, nei termini meglio precisati in motivazione.
Compensa integralmente spese, diritti ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro, nella camera di consiglio dell’11 febbraio 2005.

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 12/4/2005 n.606 proviene da Giustamm.

Pres. V. Borea; Est. E. Di Sciascio
Dianoema s.p.a. e dalla CGS – Centro Giuliano Servizi s.r.l. (avv.ti F.Mastragostino e C. Carpani) c/ l’INSIEL (avv.ti R. Fusco ed E. Trampus)e Engineering Sanità Enti Locali s.p.a., n.c.

spetta al g.a. la giurisdizione esclusiva anche sulle gare indette da concessionari pubblici che siano obbligati in tal senso dalla concessione o dalla convenzione accessiva

Giurisdizione – gara d’appalto indetta da concessionario di servizio pubblico sulla base di obblighi “amministrativi” – giurisdizione esclusiva GA – sussiste.

Un concessionario di servizi deve assoggettarsi agli obblighi, contenuti nell’atto unilaterale di concessione e nello schema di convenzione, autoritativamente approvati dall’ente pubblico, cui essa è sottoposta, avendo altresì sottoscritto la convenzione stessa (nel caso di specie la concessione, per quanto riguarda “l’acquisizione di beni e servizi” connessi al funzionamento del Servizio informativo elettronico regionale (SIER) e, per quanto riguarda la “fornitura dei servizi di rete” da attivarsi nel corso della vigenza della convenzione e delle “apparecchiature e altri beni necessari” al loro funzionamento obbliga il concessionario a provvedervi “con l’osservanza delle disposizioni che regolano le forniture alle pubbliche amministrazioni”.).

Lart. 6, 1° comma, della L. 21.7.2000 n. 205 stabilisce che appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi e, come nel caso, forniture “svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente … all’applicazione della normativa comunitaria”, come nella specie, ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica, deve dedursi che anche il presente ricorso appartenga a tale giurisdizione. La norma, infatti, nell’indicare come elemento determinante la giurisdizione l’obbligo di un determinato soggetto a seguire procedimenti pubblici di scelta del contraente, non ha limitato il su ambito di applicazione a quei soggetti che a tali procedure sono tenuti per legge, ma lo ha esteso a coloro che, in qualsiasi modo vi sono tenuti. Anche il ricorso in esame pertanto, in cui il soggetto, in quanto concessionario, è obbligato a indire una gara pubblica per le forniture in favore dell’ente concedente soltanto dall’atto amministrativo autoritativo di concessione (e, più precisamente, dalla convenzione che, come in tutte le concessioni contratto, vi accede e i cui contenuti sono parimenti imposti dall’ente pubblico) è soggetto a detta giurisdizione esclusiva.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale del Friuli Venezia Giulia,
nelle persone dei magistrati:

Vincenzo Borea – Presidente
Enzo Di Sciascio – Consigliere, relatore
Oria Settesoldi – Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 539/04 proposto dalla
Dianoema s.p.a. e dalla CGS – Centro Giuliano Servizi s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambe in proprio e come mandataria e, rispettivamente, mandante della costituenda ATI fra di loro, rappresentate e difese dagli avv.ti Franco Mastragostino e Cristiana Carpani, con domicilio eletto presso l’avv. Mario Paolo Sardos Albertini, come da mandati a margine del ricorso;

contro

l’INSIEL, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Renato Fusco ed Ezio Trampus, con domicilio eletto presso di loro in Trieste, via di Donota 3, come da e da mandato a margine dell’atto di costituzione;
la Regione Friuli Venezia Giulia, in persona del Presidente in carica, non costituita in giudizio;

e nei confronti
della Engineering Sanità Enti Locali s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della comunicazione dell’amministratore delegato di Insiel s.p.a. dd. 2.8.2004 in ordine alla mancata ammissione delle offerte presentate alla procedura ristretta per l’acquisizione di un nuovo sistema informatico per i laboratori di analisi;
dei verbali della Commissione di gara e della Sottocommissione tecnica, trasmessi in allegato alla nota del responsabile del procedimento dd. 19.8.2004, in seguito a richiesta di accesso agli atti;

per il risarcimento
del danno derivante dai provvedimenti impugnati;

Visto il ricorso, ritualmente notificato e depositato presso la Segreteria generale con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti di causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 24 marzo 2005 la relazione del consigliere Enzo Di Sciascio ed uditi altresì i difensori presenti delle parti costituite;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Le ricorrenti, che hanno partecipato alla procedura ristretta accelerata, di cui in epigrafe, indetta ai sensi e per gli effetti del D. Lgs. 24.7.1992 n. 358 per la fornitura di un nuovo sistema informatico per i laboratori di analisi delle Aziende sanitarie e ospedaliere pubbliche della Regione intimata, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, conclusasi senza che alcuna delle imprese prequalificate sia stata ammessa, chiedono l’annullamento degli atti impugnati, deducendo violazione del capitolato d’oneri e del capitolato tecnico, nella parte inerente la valutazione del merito tecnico delle offerte, eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà dei criteri, elaborati dalla Commissione per valutarlo, e per irrazionalità del punteggio loro assegnato, nonché violazione del giusto procedimento.
Deducono, a sostegno del proposto gravame, che la Commissione di gara, mentre la lex specialis definiva ogni singola voce, che andava a comporre il punteggio, da assegnare per il merito tecnico – progettuale a ciascuna offerta, in termini di giudizio di valore (ottimo, molto buono, buono, più che sufficiente) avrebbe invece trasformato tali giudizi in valori numerici arbitrari, in modo da provocare uno schiacciamento verso il basso dei punteggi, non in linea con il peso effettivo di ciascun dei nove elementi di valutazione né con la soglia minima di ammissibilità delle offerte.
Ne costituirebbe prova il fatto che l’ATI, che si propongono di costituire le ricorrenti, pur avendo riportato, per i parametri a valutazione c. d. qualitativa un giudizio mediamente superiore a “buono” e per quelli a valutazione c.d. esclusiva una percentuale di sì pari al 74% ha raggiunto il punteggio minimo di 26,3 punti (22,5 su 42 per i parametri a valutazione qualitativa e 3,8 su 5 per i parametri a valutazione esclusiva) inferiore pertanto alla soglia di cui si è appena detto.
Invero, al momento della proposizione dell’offerta, i concorrenti, in base alla lex specialis, erano a conoscenza:
• del punteggio massimo attribuibile al merito tecnico (47 punti);

• dei punteggi parziali massimi dei nove elementi di valutazione;

• della soglia di ammissibilità (28 punti);

• del fatto che i nove elementi si suddividevano in 225 parametri;

• del fatto che la valutazione sarebbe stata in parte qualitativa, sulla base di giudizi di valore (ottimo, molto buono, buono, più che sufficiente) e in parte esclusiva (sì o no);

Del pari era però certo che la soglia di 28 punti corrisponde alla sufficienza tecnica del progetto dato che 28 rappresenta (per difetto) i 6/10 di 47 cioè del punteggio tecnico massimo.
Tale proporzione sarebbe però stata disattesa dalla Commissione di gara che, nello stabilire la formula matematica corrispondente a ciascun giudizio di valore, l’avrebbe fissato in valori numerici percentuali non in linea con detto rapporto proporzionale.
Così agendo la soglia di ammissibilità di 28 punti non sarebbe stata più corrispondente alla sufficienza rispetto al punteggio massimo di 47 ed è appunto quanto è accaduto all’offerta della ricorrente, penalizzata in termini numerici rispetto ai singoli giudizi di valore riportati, cosicché, nonostante questi fossero superiori alla sufficienza, non ha superato il punteggio minimo di ammissibilità.
L’illogicità dei criteri della Commissione sarebbe dimostrata altresì dal fatto che anche chi avesse riportato il massimo nei giudizi di valore, sia esclusivi che qualitativi, non avrebbe ottenuto il punteggio massimo di 47 per il merito tecnico. A dimostrazione dell’assunto il ricorso espone una serie di tabelle, dall’esame delle quali si evincerebbe per tabulas l’incongruenza dei valori numerici con i singoli giudizi di valore, dimostrando che l’esito della gara sarebbe stato determinato non dalla lex specialis ma dai posteriori criteri della Commissione, determinati successivamente alla presentazione delle offerte.
Se detti criteri fossero stati logici e coerenti l’offerta delle ricorrenti avrebbe ottenuto un punteggio, che le avrebbe permesso l’ammissione alla gara, ed a dimostrazione di detto assunto si espone un’ulteriore tabella.
Si sarebbe così determinata un’arbitraria restrizione della concorrenza rispetto a quanto era previsto dalla lex specialis, tenendo presente la quale i concorrenti hanno presentato la propria offerta, onde gli atti impugnati andrebbero annullati.
Costituirebbe inoltre un grave danno all’immagine delle imprese ricorrenti, altamente qualificate nella progettazione di sistemi informatici per i laboratori di analisi, l’ingiusta esclusione dalla gara per asserita insufficienza tecnico – progettuale dell’offerta.
Si è costituita in giudizio la concessionaria regionale intimata, controdeducendo.
Le parti costituite hanno quindi variamente ribadito le rispettive posizioni.
Da ultimo l’INSIEL ha altresì eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, osservando che, pur essendo essa concessionaria della Regione per la gestione del sistema informatico regionale, rimane una società commerciale, che non ha le caratteristiche dell’organismo di diritto pubblico, in quanto sia la presenza di capitale pubblico nel suo azionariato, sia il numero degli amministratori nominati da enti pubblici costituiscono una minoranza rispetto al totale, né essa gode di pubbliche sovvenzioni.
Le controversie sugli appalti sopra la soglia comunitaria, come il presente, da essa banditi, sarebbero pertanto di competenza del giudice ordinario, non essendo l’INSIEL un’amministrazione aggiudicatrice.

DIRITTO

Va preliminarmente esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione, proposta dalla concessionaria intimata.
Essa dev’essere disattesa.
Se invero INSIEL s.p.a. è un soggetto privato, dotato di autonomia imprenditoriale, ciò non significa che gli sia sempre consentito di esercitarla.
Invero essendo detta società un concessionario della Regione Friuli Venezia Giulia deve assoggettarsi agli obblighi, contenuti nell’atto unilaterale di concessione e nello schema di convenzione, autoritativamente approvati dall’ente pubblico, cui essa è sottoposta, avendo altresì sottoscritto la convenzione stessa.
L’art. 5, 2° e 3° comma, per quanto riguarda “l’acquisizione di beni e servizi” connessi al funzionamento del Servizio informativo elettronico regionale (SIER) e 6, 2° comma, per quanto riguarda la “fornitura dei servizi di rete” da attivarsi nel corso della vigenza della convenzione e delle “apparecchiature e altri beni necessari” al loro funzionamento obbliga, infatti, il concessionario a provvedervi “con l’osservanza delle disposizioni che regolano le forniture alle pubbliche amministrazioni”.
Pertanto, in questi casi, fra cui rientra quello qui in discussione, non è consentito al concessionario di determinarsi autonomamente per quanto riguarda le modalità di acquisizione della fornitura, ma deve seguire obbligatoriamente le procedure pubbliche, comunitarie o nazionali, di scelta del contraente al momento in vigore.
Poiché l’art. 6, 1° comma, della L. 21.7.2000 n. 205 stabilisce che appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi e, come nel caso, forniture “svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente … all’applicazione della normativa comunitaria”, come nella specie, ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica, deve dedursi che anche il presente ricorso appartenga a tale giurisdizione.
La norma, infatti, nell’indicare come elemento determinante la giurisdizione l’obbligo di un determinato soggetto a seguire procedimenti pubblici di scelta del contraente, non ha limitato il su ambito di applicazione a quei soggetti che a tali procedure sono tenuti per legge, ma lo ha esteso a coloro che, in qualsiasi modo vi sono tenuti.
Anche il ricorso in esame pertanto, in cui il soggetto, in quanto concessionario, è obbligato a indire una gara pubblica per le forniture in favore dell’ente concedente soltanto dall’atto amministrativo autoritativo di concessione (e, più precisamente, dalla convenzione che, come in tutte le concessioni contratto, vi accede e i cui contenuti sono parimenti imposti dall’ente pubblico) è soggetto a detta giurisdizione esclusiva.
Non vi è, infatti, dubbio che l’INSIEL ha indetto il procedimento di scelta del contraente in discussione non in quanto privato imprenditore ma in quanto concessionario a ciò obbligato dalla concessione stessa, e quindi quale soggetto in ogni caso tenuto alla gara pubblica.
Deve pertanto provvedersi all’esame nel merito del ricorso.
Esso è infondato.
Come risulta dalle premesse di fatto il motivo fondamentale di gravame è costituito da una censura di irrazionalità e illogicità del punteggio interno, o ponderazione, da attribuire alle singole voci di ogni offerta, stabilito, prima dell’apertura delle buste, dalla Commissione giudicatrice, che condurrebbe a risultati aberranti e inattesi rispetto alle disposizioni della lex specialis, dalle quali si dedurrebbe che le offerte stesse andrebbero valutate proporzionalmente rispetto ai giudizi di valore (più che sufficiente, buono, molto buono, ottimo) e di esclusione (sì, no) assegnati a ciascuna caratteristica valutabile e rispetto al rapporto fra punteggio minimo complessivo di ammissione (28 punti) e massimo (47 punti), di cui il primo rappresenterebbe, a un dipresso, i 6/10 del secondo.
Applicando invece (come risulta da diverse simulazioni, esemplificate in tabelle contenute nel ricorso) ai detti giudizi di valore e di esclusione i punteggi di ponderazione stabiliti dalla Commissione tale proporzionalità andrebbe perduta, dimodoché l’offerta della ricorrente, che nel valore avrebbe riportato un punteggio medio superiore a buono e una percentuale di sì del 74% non ha raggiunto il punteggio minimo di ammissione (e lo stesso risultato si otterrebbe da simulazioni con punteggi anche di gran lunga migliori).
In sostanza la Commissione, nello stabilire il valore numerico dei c.d. “pesi”, cioè degli indici di valutazione di ogni singolo elemento, non ha rispettato il suddetto rapporto di proporzionalità ed irrazionalmente li ha determinati in modo da provocare uno schiacciamento verso il basso del punteggio complessivo, danneggiando la ricorrente che, altrimenti, si sarebbe aggiudicata la gara.
Peraltro anche parte resistente concorda su tale effetto degli indici di ponderazione, ma ne dà una diversa spiegazione, che è, ad avviso del Collegio, perfettamente logica e coerente con le disposizioni della lex specialis della gara, contrariamente a quanto vorrebbe la tesi attorea.
Invero il capitolato tecnico, a pag. 8, recita “I laboratori cui è destinato il SIL (sistema informatico laboratori) richiesto in offerta utilizzano attualmente un prodotto che consente buone possibilità di personalizzazione dei programmi applicativi e del trattamento dei dati che caratterizzano…il trattamento dei referti.
Le funzionalità di gestione dei collegamenti in linea degli strumenti di analisi attualmente in uso consentono … una discreta flessibilità …il sistema attualmente in uso …ha complessivamente una buona affidabilità”.
“Al nuovo SIL … cui si riferisce il presente capitolato, si richiede di possedere caratteristiche non inferiori al sistema attuale per quanto riguarda i punti sopra descritti; superiori per quanto riguarda il livello di disponibilità del servizio, l’integrazione con i restanti prodotti del sistema informativo sanitario regionale attuale e futuro … l’insieme degli obiettivi sopra delineati trova riscontro nei requisiti espressi in capitolato per i diversi aspetti”.
Efficacemente la difesa dell’INSIEL ha riassunto queste disposizioni, osservando che da esse si desume che gli strumenti informatici posseduti sono complessivamente buoni e ciò che si cerca, con la gara in controversia, è un sistema migliore di quello buono già posseduto, onde non può ritenersi che il punteggio minimo di ammissibilità di 28 punti corrisponda a una mera sufficienza, come vorrebbe la ricorrente.
Non vanno perciò confusi i punteggi che la stazione appaltante ritiene, nel complesso, come rispondenti all’obbiettivo proposto, con i giudizi di valore e di esclusione, il cui livello minimo tende ad assicurare semplicemente che il punteggio ponderale per ogni singola voce di offerta, stabilito dalla Commissione, sia superiore allo zero.
Già sotto questo aspetto viene meno la proporzionalità, come costruita dalla ricorrente, perché la base di partenza minima è più elevata e determina, ma del tutto logicamente, che l’offrire un sistema informatico dalle caratteristiche semplicemente buone non consenta l’ammissione alla gara e tanto meno possa essere rivalutato in modo da garantire l’aggiudicazione, riservata a prodotti di qualità ben superiore.
Altro motivo per cui le varie tabelle e calcoli, esposti dai ricorrenti, non colgono nel segno è che l’alto numero di punteggi ponderali parziali, o pesi, stabiliti dalla Commissione, a sua volta non segue una logica proporzionale, essendo considerato di più un elemento rispetto a un altro, in base a valutazioni discrezionali che tendono, del tutto logicamente, a sottolineare la diversa importanza che la stazione appaltante dà, nel valutare un’offerta, a una caratteristica tecnica o a una capacità della strumentazione offerta rispetto a un’altra.
Al riguardo non sono idonee a mutare la valutazione del Collegio le successive valutazioni di parte istante esposte, anche correggendo parzialmente il tiro, nelle successive memorie, nemmeno là dove rinvengono errori nelle tabelle a sua volta esposte dalla difesa dell’INSIEL a supporto delle proprie tesi: si tratta, infatti, di eventuali errori del difensore e non della stazione appaltante.
Invero ciò che la ricorrente non dimostra con la propria tesi è la pretesa assurdità dei punteggi ponderali e dello schiacciamento di quelli globali da essi determinato.
L’attribuirli, infatti, all’irrazionalità degli organi preposti alla procedura non ne dà una spiegazione logica e stringente, esistendo comunque una spiegazione non illogica della loro determinazione.
Essa potrebbe, al limite, andar ricercata solo nella volontà della stazione appaltante di mandar deserta la gara stessa, abbassandone i punteggi.
Tale tesi, peraltro non è nemmeno sostenuta dalla Dianoema e richiederebbe, comunque, ben altro supporto probatorio.
L’assunto di parte istante rimane pertanto indimostrato e inidoneo a contestare la coerente spiegazione dei criteri di attribuzione del punteggio, fornita dall’INSIEL.
Al contrario la spiegazione che ne dà l’INSIEL, cioè la volontà, espressa in capitolato, di vedersi offrire un sistema informatico dalle caratteristiche superiori, appare del tutto logico e conforme agli atti di gara.
Il ricorso pertanto, dev’essere rigettato, anche con riguardo alla domanda risarcitoria.
Sussistono motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti costituite.
Non occorre provvedere nei confronti delle altre parti.

P. Q. M.

il Tribunale amministrativo regionale del Friuli Venezia Giulia, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo rigetta.
Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti costituite.
Nulla per le spese nei confronti delle altre parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste, in camera di consiglio, il 24 marzo 2005.

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 12/4/2005 n.230 proviene da Giustamm.

Pres. CONTRI, Red. DE SIERVO

lavoro sommerso e previdenza sociale

Inosservanza di disposizioni in materia di lavoro sommerso e previdenza sociale – Sanzioni

È incostituzionale l’art. 3, comma 3, del decreto-legge 22 febbraio 2002, n. 12 (Disposizioni urgenti per il completamento delle operazioni di emersione di attività detenute all’estero e di lavoro irregolare), convertito in legge dall’art. 1 della legge 23 aprile 2002, n. 73, nella parte in cui non ammette la possibilità di provare che il rapporto di lavoro irregolare ha avuto inizio successivamente al primo gennaio dell’anno in cui è stata constatata la violazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente: Fernanda CONTRI;
Giudici: Guido NEPPI MODONA, Piero Alberto CAPOTOSTI, Annibale
MARINI, Franco BILE, Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE
SIERVO, Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO,
Alfonso QUARANTA, Franco GALLO;

“
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’articolo 3, comma 3, del decreto-legge 22 febbraio 2002, n. 12 (Disposizioni urgenti per il completamento delle operazioni di emersione di attività detenute all’estero e di lavoro irregolare), convertito in legge 23 aprile 2002, n. 73 (Conversione in legge, con modificazioni, del D.L. 22 febbraio 2002, n. 12, recante disposizioni urgenti per il completamento delle operazioni di emersione di attività detenute all’estero e di lavoro irregolare), promossi con ordinanze del 25 marzo 2004 dalla Commissione tributaria provinciale di Perugia, del 14 aprile 2004 dalla Commissione tributaria provinciale di Bologna, del 25 marzo e del 18 maggio 2004 dalla Commissione tributaria provinciale di Perugia, rispettivamente iscritte ai nn. 506, 650, 676 e 694 del registro ordinanze 2004 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 23, 32, 33 e 35, prima serie speciale, dell’anno 2004.
Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 9 febbraio 2005 il Giudice relatore Ugo De Siervo.

Ritenuto in fatto

1. – Con due ordinanze pronunciate entrambe in data 25 marzo 2004, la Commissione tributaria provinciale di Perugia ha sollevato, in relazione agli articoli 3 e 24 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 3, del decreto-legge 22 febbraio 2002, n. 12 (Disposizioni urgenti per il completamento delle operazioni di emersione di attività detenute all’estero e di lavoro irregolare), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 23 aprile 2002, n. 73.
In punto di fatto, il rimettente premette di essere stato investito del ricorso avverso l’atto della Agenzia delle entrate-Ufficio di Foligno, con cui era stata irrogata la sanzione prevista dall’art. 3, comma 3, del decreto-legge n. 12 del 2002 nei confronti del titolare di una ditta, per l’utilizzo di lavoratori irregolari. A seguito degli accessi ispettivi, effettuati rispettivamente in data 18 ottobre 2002 (r.o. n. 506 del 2004) e 11 marzo 2003 (r.o. n. 676 del 2004) da parte dell’INPS, l’Agenzia delle entrate aveva determinato il costo del lavoro per ciascun lavoratore, con riferimento al periodo decorrente dal 1° gennaio alla data di contestazione della violazione e, ai sensi dell’art. 3 del decreto-legge n. 12 del 2002, aveva fissato la sanzione nella misura minima pari al 200% del costo del lavoro come prima calcolato.
Con motivazioni di contenuto pressoché identico, la Commissione tributaria dubita della legittimità costituzionale di tale norma, la quale punisce l’utilizzo di lavoratori non risultanti dalle scritture o da altra documentazione obbligatorie con la sanzione amministrativa dal 200% al 400% dell’importo per ciascun lavoratore irregolare del costo del lavoro calcolato sulla base dei vigenti contratti collettivi nazionali per il periodo compreso tra l’inizio dell’anno e la data di constatazione della violazione. Il giudice a quo ritiene, infatti, che l’art. 3, comma 3, del decreto-legge n. 12 del 2002 contrasti con l’art. 3 Cost., in quanto, nel fare riferimento all’inizio dell’anno per la determinazione della sanzione, equiparerebbe irragionevolmente situazioni tra loro diverse, come ad esempio nel caso in cui un accertamento sia effettuato in un tempo vicino all’inizio dell’anno, rispetto ad altro che intervenga verso la fine dell’anno, malgrado che il periodo lavorativo irregolare potrebbe essere di fatto della stessa durata. In queste diverse circostanze, infatti, l’entità delle sanzioni sarebbe differente nonostante la medesima gravità delle violazioni cui si riferiscono.
La disposizione censurata violerebbe altresì il diritto di difesa garantito dall’art. 24 Cost., in quanto porrebbe una presunzione assoluta «nel senso che l’irregolarità del rapporto deve farsi necessariamente risalire all’inizio dell’anno», mentre sarebbe esclusa la possibilità di provare che il rapporto di lavoro è insorto in data diversa.
Quanto alla rilevanza della questione, il rimettente afferma che il ricorrente avrebbe allegato e prodotto documentazione per dimostrare che il rapporto di lavoro era stato instaurato non il 1° gennaio dell’anno in cui è stata constatata la violazione, bensì nel mese di agosto del 2002.
2. – Anche la Commissione tributaria provinciale di Bologna, con ordinanza in data 14 aprile 2004, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 3, del decreto-legge n. 12 del 2002, in relazione agli artt. 3 e 24 Cost.
Riferisce il giudice a quo di essere chiamato a giudicare su di un ricorso promosso avverso l’atto con cui l’Agenzia delle entrate di Bologna ha irrogato la sanzione di cui al citato art. 3, a seguito dell’accertamento – eseguito in data 26 novembre 2002 – presso la società ricorrente, dell’impiego di un lavoratore che non risultava iscritto nei libri obbligatori. La società ricorrente, nel chiedere l’annullamento dell’atto, contestava l’illegittimità della sanzione irrogatale in quanto sarebbe stata inflitta in violazione degli artt. 6 e 7 del d.lgs. 18 dicembre 1997, n. 472 (Disposizioni generali in materia di sanzioni amministrative per le violazioni di norme tributarie, a norma dell’art. 3, comma 133, della legge 23 dicembre 1996, n. 662), in relazione all’art. 10 della legge 27 luglio 2000, n. 212 (Disposizioni in materia di statuto dei diritti del contribuente), dal momento che l’amministrazione finanziaria non avrebbe tenuto conto delle peculiari cause di non punibilità ivi previste e della manifesta sproporzione tra l’entità della imposizione cui la sanzione si riferisce e la sanzione inflitta. Inoltre, eccepiva l’illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma 3, del decreto-legge n. 12 del 2002, per disparità di trattamento sanzionatorio di situazioni identiche tra loro. Nel giudizio a quo si era costituita l’Agenzia delle entrate deducendo che la società non aveva proposto difesa in merito alla sanzione, la quale, peraltro, era stata irrogata dopo la scadenza del termine fissato per la eventuale regolarizzazione della irregolarità accertata.
Ciò premesso, la Commissione tributaria ritiene non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 3, del decreto-legge n. 12 del 2002 in relazione all’art. 3 Cost. Ad avviso della rimettente, infatti, la norma censurata creerebbe una evidente e ingiustificata disparità di trattamento a seconda della data in cui venga effettuato l’accertamento della violazione, ossia all’inizio, ovvero alla fine dell’anno, prescindendosi del tutto dalla effettiva durata del lavoro irregolare, cioè della condotta antigiuridica. In tal modo, l’ammontare della sanzione verrebbe a dipendere non già da un fatto di carattere oggettivo e verificabile, bensì dalla data di accesso dell’organo ispettivo e dunque da un fatto volontario e discrezionale.
La disposizione censurata contrasterebbe altresì con il principio di proporzionalità tra la sanzione e la entità e gravità della violazione commessa, nonché con l’art. 24 Cost., in quanto non ammetterebbe la prova della effettiva durata del lavoro irregolare.
Da ciò conseguirebbe anche la “irrazionalità e l’ingiustizia di una sanzione” che non terrebbe in alcun conto delle circostanze del caso concreto.
In ordine alla rilevanza della questione, il rimettente osserva che nel giudizio a quo la società ricorrente avrebbe dedotto che l’impiego del lavoratore irregolare sarebbe iniziato proprio lo stesso giorno dell’accertamento e che la prestazione lavorativa avrebbe dovuto avere la durata di una sola ora al giorno per complessive cinque ore settimanali.
3. – Con ordinanza in data 18 maggio 2004, la Commissione tributaria provinciale di Perugia ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, lettera c), numero 4, del d.lgs. n. 12 del 2002 (rect: dell’art. 3, comma 3, del decreto-legge n. 12 del 2002), convertito nella legge n. 73 del 2002, in relazione agli artt. 3 e 24 Cost.
Il rimettente riferisce di essere chiamato a decidere su un ricorso avverso il provvedimento con cui l’Agenzia delle entrate di Perugia ha irrogato la sanzione prevista dall’art. 3, comma 3, del decreto-legge n. 12 del 2002 in relazione alla utilizzazione di quattro lavoratori effettuata omettendo le comunicazioni obbligatorie, accertata a seguito di accesso ispettivo eseguito in data 17 ottobre 2002.
Su conforme eccezione del ricorrente, il giudice a quo ritiene non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale di tale norma.
In via preliminare, osserva che la sanzione amministrativa in parola, «sebbene non correlata al mancato pagamento o all’inosservanza di un obbligo tributario, si aggiunge al sistema sanzionatorio contenuto nei decreti legislativi 18 dicembre 1997, n. 471 e 473». In relazione a tale sanzione sussisterebbe la giurisdizione delle commissioni tributarie, dal momento che, ai sensi dell’art. 3, comma 4, del decreto-legge n. 12 summenzionato, competente ad irrogare la sanzione è l’Agenzia delle entrate. Infatti, ad avviso del rimettente, l’art. 12, comma 2, della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2002), individuerebbe l’oggetto della giurisdizione tributaria, in via principale, nei tributi di ogni genere e nelle correlative sanzioni, e «in via residuale in ordine all’organo (Agenzia delle entrate) che irroga una sanzione amministrativa in ordine ad infrazioni commesse in violazione di norme di svariato contenuto e non necessariamente attinenti a tributi». Il richiamo contenuto nel comma 5 dell’art. 3 del decreto-legge n. 12 del 2002 ai principî contenuti nel d.lgs. n. 472 del 1997 in materia di sanzioni amministrative tributarie sarebbe necessario, posto che le fattispecie introdotte «non sono caratterizzate dalla commissione di un fatto in violazione di norme tributarie».
Nel merito, la Commissione tributaria sostiene che la disposizione censurata contrasterebbe con il principio di uguaglianza in quanto farebbe dipendere l’entità della sanzione non già dalla gravità della violazione, bensì dal momento in cui è stata accertata, “con l’assurda conseguenza di comminare la minima pena al fatto accertato all’inizio dell’anno anche se più grave oggettivamente di altro”.
Sarebbe inoltre violato l’art. 24 Cost. dal momento che la presunzione assoluta contenuta nella norma comprimerebbe il diritto di difesa in ordine alla consistenza dell’illecito.
4. – In tutti i giudizi è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, la quale ha concluso per “l’inammissibilità e/o la manifesta infondatezza delle questioni” prospettate.
5. – Nelle memorie depositate in prossimità della camera di consiglio, l’Avvocatura sostiene che la norma censurata si inserirebbe nel quadro delle misure introdotte dalla legge 18 ottobre 2001, n. 383 (Primi interventi per il rilancio dell’economia), per favorire l’emersione del lavoro irregolare, un fenomeno di notevole gravità che turba lo svolgimento della libera concorrenza tra imprese e la libera iniziativa economica tutelata dall’art. 41 Cost., contrastando altresì con le esigenze di tutela della sicurezza e della salute sul lavoro, nonché dell’assistenza sociale. Tale fenomeno avrebbe perciò effetti pregiudizievoli sui diritti individuali costituzionalmente garantiti dagli art. 35 e 36 Cost. e, attraverso l’evasione fiscale e contributiva che il lavoro irregolare comporta, determinerebbe «l’indebolimento del meccanismo di finanziamento ed erogazione dei servizi pubblici e di assistenza sociale».
La modalità di computo della sanzione contro cui si appuntano le critiche dei rimettenti avrebbe lo scopo di garantire l’effettività dell’irrogazione della sanzione, senza necessità di individuare l’esatta durata del rapporto lavorativo, al fine di evitare “un complesso e defatigante contenzioso”.
Essa non sarebbe palesemente irrazionale in quanto libererebbe l’amministrazione finanziaria dall’onere di provare l’effettiva durata del rapporto. Peraltro la possibilità di graduare la sanzione tra il 200 e il 400 per cento consentirebbe di adeguarla alle eventuali risultanze probatorie.
Tali considerazioni troverebbero conferma in numerose pronunce di questa Corte, la quale avrebbe sempre riconosciuto un’ampia discrezionalità al legislatore nella quantificazione delle sanzioni, salvo il limite della ragionevolezza; e la giurisprudenza costituzionale avrebbe effettuato tale valutazione anche con riguardo a sanzioni ancorate a parametri “formali” piuttosto che al concreto disvalore della fattispecie, nonché a sanzioni determinate in misura fissa.

Considerato in diritto

1. – La Commissione tributaria provinciale di Perugia e la Commissione tributaria provinciale di Bologna, con quattro distinte ordinanze, dubitano della legittimità costituzionale, in relazione agli artt. 3 e 24 della Costituzione, dell’art. 3, comma 3, del decreto-legge 22 febbraio 2002, n. 12 (Disposizioni urgenti per il completamento delle operazioni di emersione di attività detenute all’estero e di lavoro irregolare), convertito in legge dall’art. 1 della legge 23 aprile 2002, n. 73, il quale punisce l’impiego di lavoratori dipendenti non risultanti dalle scritture o altra documentazione obbligatorie, con la sanzione amministrativa dal 200% al 400% dell’importo per ciascun lavoratore irregolare del costo del lavoro, calcolato sulla base dei vigenti contratti collettivi nazionali per il periodo compreso tra l’inizio dell’anno e la data di constatazione della violazione.
2. – Con rilievi sostanzialmente analoghi i rimettenti ritengono anzitutto che tale disposizione violerebbe, sotto diversi profili, l’art. 3 della Costituzione. La norma censurata, infatti, equiparerebbe irragionevolmente situazioni tra loro assolutamente diverse a causa del riferimento generalizzato al primo gennaio dell’anno in cui è stata accertata la violazione per la determinazione della sanzione, indipendentemente dalla concreta gravità della violazione.
Inoltre, essa creerebbe una evidente e ingiustificata disparità di trattamento a seconda della data in cui venga effettuato l’accertamento della violazione, prescindendosi, invece, dalla effettiva durata del lavoro irregolare, cioè della condotta antigiuridica.
L’art. 3, comma 3, ancora, violerebbe il principio di proporzionalità tra la sanzione e la entità e gravità della violazione commessa.
Contrasterebbe, inoltre, con il principio di uguaglianza, facendo dipendere l’entità della sanzione non già dalla gravità della violazione, bensì dal momento in cui è stata accertata.
L’art. 3 del decreto-legge n. 12 del 2002 violerebbe, altresì, il diritto di difesa garantito dall’art. 24 della Costituzione, in quanto porrebbe una presunzione assoluta in ordine alla data di inizio del rapporto di lavoro irregolare, escludendo la possibilità di provare che esso è insorto in data diversa.
3. – In considerazione dell’identità della materia, nonché dei profili di illegittimità costituzionale fatti valere, i giudizi possono essere riuniti per essere decisi con unica pronuncia.
4. – Preliminarmente si deve osservare che la Commissione tributaria di Perugia, nell’ordinanza iscritta al n. 694 del registro ordinanze del 2004, affronta espressamente, risolvendola in senso positivo, la questione della sussistenza della giurisdizione del giudice tributario in ordine alle controversie concernenti la sanzione prevista dalla norma censurata.
Pur in presenza di orientamenti difformi di altre Commissioni tributarie, l’argomentazione svolta dal rimettente in ordine alla sussistenza della giurisdizione tributaria non appare implausibile. Ciò è sufficiente, in questa sede, a far ritenere le questioni ammissibili. Infatti, secondo il costante orientamento di questa Corte, la carenza di giurisdizione del rimettente determina l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale esclusivamente quando essa sia manifesta, cioè tale da non ammettere discussione, o perché risulta chiaramente dalla legge, ovvero perché corrisponde ad un inequivoco orientamento giurisprudenziale (si vedano in tal senso sentenze n. 291 del 2001 e n. 179 del 1999; ordinanza n. 167 del 1997). Nessuna di queste circostanze ricorre nella fattispecie in esame, dal momento che dal dettato normativo non emerge ictu oculi il difetto di giurisdizione delle commissioni tributarie con riferimento alle controversie concernenti la sanzione prevista dalla disposizione censurata, né, d’altra parte, vi è un indirizzo giurisprudenziale univoco in tal senso.
5. – Nel merito, le questioni prospettate sono fondate nei limiti di seguito specificati.
6. – Il decreto-legge n. 12 del 2002 si inserisce nel quadro degli interventi normativi volti ad incentivare l’emersione del lavoro irregolare attraverso la previsione di agevolazioni di carattere fiscale e previdenziale. In particolare, il decreto, oltre ad apportare modifiche ed integrazioni alla legge 18 ottobre 2001, n. 383 (Primi interventi per il rilancio dell’economia), introduce una sanzione ulteriore, rispetto a quelle già previste, per l’utilizzo di lavoratori irregolari.
L’art. 3, comma 3, introdotto dalla legge di conversione n. 73 del 2002, stabilisce che «ferma restando l’applicazione delle sanzioni previste, l’impiego di lavoratori dipendenti non risultanti dalle scritture o altra documentazione obbligatorie, è altresì punito con la sanzione amministrativa dal 200 al 400 per cento dell’importo, per ciascun lavoratore irregolare, del costo del lavoro calcolato sulla base dei vigenti contratti collettivi nazionali, per il periodo compreso tra l’inizio dell’anno e la data di constatazione della violazione».
Il trattamento sanzionatorio per l’impiego di lavoro irregolare viene così determinato con riferimento all’entità del costo del lavoro per ciascun lavoratore, computato in relazione al lasso di tempo intercorrente tra il primo gennaio dell’anno in cui è stata constatata la violazione e la data di tale accertamento. Su tale base, poi, l’Agenzia delle entrate – competente ad irrogare la sanzione, ai sensi dell’art. 3, comma 4, del decreto-legge n. 12 del 2002 – applica un aumento dal 200% al 400%, tenuto conto dei criteri indicati dall’art. 7 del d.lgs. 18 dicembre 1997, n. 472 (Disposizioni generali in materia di sanzioni amministrative per le violazioni di norme tributarie, a norma dell’art. 3, comma 133, della legge 23 dicembre 1996, n. 662), al quale lo stesso art. 3, ultimo comma, rinvia.
Dunque, la base su cui viene quantificata la sanzione prescinde dalla durata effettiva del rapporto di lavoro per essere ancorata ad un meccanismo di tipo presuntivo.
Attraverso tale previsione il legislatore ha evidentemente inteso determinare un ulteriore inasprimento del trattamento sanzionatorio per coloro che continuino ad impiegare lavoratori irregolarmente, nonostante che siano stati introdotti meccanismi agevolati di varia natura per incentivare l’emersione del lavoro sommerso.
Non c’è dubbio che – come ha osservato l’Avvocatura dello Stato – la disposizione censurata sia funzionale all’esigenza di garantire l’effettività della sanzione senza porre a carico della amministrazione l’onere di fornire tutte le volte la prova della reale durata del rapporto irregolare. Ed è altrettanto indubbio che rientri nella discrezionalità del legislatore sia la individuazione delle condotte punibili, sia anche la scelta e la quantificazione delle sanzioni, tanto penali che amministrative (cfr., ex plurimis, sentenze n. 243, n. 234 e n. 172 del 2003), con il limite, tuttavia, della non manifesta irragionevolezza (cfr. ordinanza n. 297 del 1998).
L’art. 3, comma 3, del decreto-legge n. 12 del 2002 prevede peraltro un meccanismo tale da non consentire al datore di lavoro di fornire la prova che il rapporto di lavoro irregolare ha avuto inizio in una data diversa da quella del primo gennaio dell’anno in cui è stata accertata la violazione, e che, dunque, ha avuto una durata inferiore rispetto a quella presunta dalla legge. Tale presunzione assoluta determina la lesione del diritto di difesa garantito dall’art. 24 della Costituzione, dal momento che preclude all’interessato ogni possibilità di provare circostanze che attengono alla propria effettiva condotta e che pertanto sono in grado di incidere sulla entità della sanzione che dovrà essergli irrogata (sulla rilevanza del potere di fornire la prova contraria ai fini di escludere la lesione del diritto di difesa, cfr. le ordinanze n. 140 del 2003 e n. 260 del 2000, nonché le sentenze n. 444 del 1995, n. 358 del 1994 e n. 283 del 1987).
Ciò determina, altresì, la irragionevole equiparazione, ai fini del trattamento sanzionatorio, di situazioni tra loro diseguali, quali quelle che fanno capo a soggetti che utilizzano lavoratori irregolari da momenti diversi e per i quali la constatazione della violazione sia in ipotesi avvenuta nella medesima data.
L’art. 3, comma 3, del decreto-legge n. 12 del 2002 è pertanto costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non consente al datore di lavoro di provare che il rapporto di lavoro irregolare ha avuto inizio successivamente al primo gennaio dell’anno in cui è stata constatata la violazione.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma 3, del decreto-legge 22 febbraio 2002, n. 12 (Disposizioni urgenti per il completamento delle operazioni di emersione di attività detenute all’estero e di lavoro irregolare), convertito in legge dall’art. 1 della legge 23 aprile 2002, n. 73, nella parte in cui non ammette la possibilità di provare che il rapporto di lavoro irregolare ha avuto inizio successivamente al primo gennaio dell’anno in cui è stata constatata la violazione.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 4 aprile 2005.
F.to:
Fernanda CONTRI, Presidente
Ugo DE SIERVO, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 12 aprile 2005.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: DI PAOLA

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 12/4/2005 n.144 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione , est. Lamberti
Comune di Milano (avv.ti M. R. Surano, M. T. Maffey e R. Izzo) c. Cooperativa Sociale Cascina Bianca s.c. r.l.(avv.ti C. Piana, F. Orlandi e L. Tamos)

sulla corretta interpretazione della clausola che prescriva per i concorrenti l’obbligo di dimostrare di aver svolto nel triennio precedente servizi di gestione delle strutture sociali

Contratti della p.a. – Servizi pubblici – Bando di gara – Ammissione limitata a coloro che dimostrino di aver svolto nel triennio precedente servizi identici a quelli richiesti dal bando – Interpretazione restrittiva della clausola – Non sussiste – Ragioni – Necessità di chiara ed inequivoca specificazione dell’identità dei servizi oggetto dell’appalto e rispondenza ad un precipuo interesse della P.A. – Conseguenze – Interpretazione della clausola nel senso di richiedere la dimostrazione della capacità imprenditoriale dei partecipanti a gestire servizi di accoglienza

Nelle gare d’appalto pubblico di servizi, ai fini della dimostrazione della capacità tecnica, legittimamente la p.a appaltante può limitare con un’apposita clausola nel bando di gara l’ammissione dei concorrenti soltanto a quelli che abbiano svolto e documentino servizi identici a quello oggetto dell’appalto nel triennio precedente. Tale clausola, tuttavia, atteso il contenuto restrittivo rispetto al criterio di massima apertura concorrenziale alle gare della p.a., implica che l’identità dei servizi sia chiaramente ed inequivocabilmente espressa e risponda ad un precipuo interesse dell’amministrazione. Così, la clausola che richiede ai partecipanti la dimostrazione dell’esperienza per un determinato lasso di tempo nel campo dei servizi di gestione delle strutture sociali deve essere interpretata nel senso che debba dimostrarsi non il precedente svolgimento di servizi identici a quelli previsti nella lex specialis, bensì la capacità imprenditoriale dei partecipanti a gestire servizi di accoglienza, caratteristici delle funzioni assistenziali che espletano i comuni.

sulla corretta interpretazione della clausola che prescriva per i concorrenti l’obbligo di dimostrare di aver svolto nel triennio precedente servizi di gestione delle strutture sociali

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.1631/05 REG.DEC.
N. 10871 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 10871/2003, proposto dal
comune di Milano in persona del sindaco pro tempore rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffey e dall’avv. Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Cicerone n. 28

CONTRO

la Cooperativa Sociale Cascina Bianca s.c.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Piana, Ferruccio Orlandi e Lorenzo Tamos, con domicilio eletto in Roma, via Sistina n. 121, presso lo studio Piana & Partners Tamos

E NEI CONFRONTI

di Progest Busto S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv.ti Guido Bardelli, Maurizio Tidona e Salvatore Napolitano, con domicilio eletto in Roma via Zara n. 16 presso lo studio dell’avv. Salvatore Napolitano;

per l’annullamento
della sentenza del Tar Lombardia – Milano -Sezione Terza n. 4813/2003, in data 20 ottobre 2003 e notificata in data 22 ottobre 2003, che ha annullato i provvedimenti di aggiudicazione alla Progest Busto S.p.A. dell’appalto del servizio docce pubbliche del Comune di Milano di Via Monte Piana n. 13, Via Anse1mo da Baggio n. 50 e Via Pucci n. 3, per il periodo 1.10.2003 – 31.12.2006 ed ordinato all’Amministrazione aggiudicare alla Cooperativa Cascina Bianca s.c.r.l..

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Cooperativa sociale Cascina Bianca s.c.r.l. e della Progest Busto s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 26 novembre 2004, relatore il Consigliere Lamberti ed uditi, altresì, gli avvocati M.T. Maffey e B.Piccini per delega dell’avv.to F. Orlandi.

FATTO

Con Deliberazione 8 luglio 2003 n. 1679 la Giunta Comunale di Milano approvava la spesa, i criteri, i limiti e gli indirizzi, per l’affidamento della gestione del servizio docce pubbliche di via Monte Piana 13, via Anselmo da Baggio 50, Via Pucci 3 e con determina dirigenziale 17 luglio 2003 n. 2737 veniva indetta la gara, mediante pubblico incanto in un unico lotto, per il periodo dal 1 ottobre 2003 al 31 dicembre 2006, con approvazione del capitolato speciale, del bando e della spesa complessiva di euro 1.087.475,00. Il pubblico incanto doveva tenersi con il metodo delle offerte segrete e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, procedendo alla valutazione di elementi qualitativi ed economici Il bando prevedeva, inoltre, a pena di esclusione, che l’offerta economica e quella tecnica dovessero essere chiuse in due buste distinte e inserite, insieme alla documentazione relativa ai requisiti di ammissione, in un’ulteriore busta chiusa e sigillata. Per la valutazione delle offerte, la Commissione predisponeva due schede di analisi, una per i requisiti di ammissione e l’altra per il progetto tecnico e gestionale. Nella seduta del 29 agosto 2003 il Presidente dalla Commissione rilevava che erano pervenute tre offerte: Il Tropico Coop; Progest Busto S.p.A. e A.T.I. Cascina Bianca e Farsi Prossimo. La Commissione procedeva perciò all’apertura delle buste ed ammetteva l’offerta della costituenda ATI Cascina Bianca e Farsi Prossimo nonostante l’offerta economica non fosse contenuta nella busta chiusa contenente l’offerta tecnica Anche le offerte della Progest Busto S.p.A. e della Tropico Cooperativa venivano ammesse alla gara. Al termine della valutazione delle offerte la Commissione attribuiva i seguenti punteggi parziali: Cascina Bianca 48 punti; Progest 58 punti e Tropico 37 punti per le offerte tecniche e Cascina Bianca 37 punti; Progest 37 punti e Tropico 40 punti per quelle economiche. La gara era pertanto aggiudicata alla Progest Busto S.p.A., risultata migliore offerente con 95 punti, a fronte degli 85 punti realizzati dalla Cascina Bianca e dei 77 dalla Tropico. Con determinazione 1.9.2003 n. 44, il Direttore Centrale dei Servizi socio-sanitari approvava il verbale della Commissione di gara e l’aggiudicazione del servizio docce pubbliche alla Progest Busto S.p.A.. L’aggiudicazione veniva impugnata al Tar della Lombardia dalla società Cascina Bianca per i seguenti motivi 1) mancata esclusione della controinteressata in mancanza del prescritto requisito dei ventiquattro mesi di attività nel triennio, avendola iniziata il 4 settembre 2001; 2) violazione del bando, con riguardo alla affermata erronea valutazione dei progetti di formazione del personale, non avendo la Progest evidenziato alcuna esperienza pregressa; 3) eccesso di potere sotto plurimi profili in relazione alle incongruità e disparità che avrebbero caratterizzato la valutazione delle offerte (servizi aggiuntivi – sportello lavoro); 4) violazione del principio di par condicio, utilizzo di criteri di valutazione estranei al bando ed errata motivazione, riguardo alla affermata valutazione del piano tecnico di manutenzione ordinaria; 5) impreparazione tecnica e mancanza di imparzialità della Commissione giudicatrice in violazione degli artt. 3 e 97 Cost., con riguardo anche alle contestazioni di cattiva esecuzione del precedente servizio, effettuate dal competente dirigente solo contestualmente ai lavori della Commissione di gara dallo stesso presieduta. Nel primo grado si sono costituiti il Comune di Milano e la Progest Busto. Con la decisione in epigrafe, il Tar della Lombardia accoglieva il ricorso considerata la fondatezza del primo motivo. Il bando di gara prevedeva fra i requisiti di partecipazione l’esperienza quantificata in almeno ventiquattro mesi continuativi nel triennio 2000/2002, nel campo dei servizi di gestione delle strutture sociali, mentre la controinteressata Progest Busto S.p.A., era costituita il 4 settembre 2001 ed aveva conseguito, per cessione di ramo d’azienda, il data 11 giugno 2003 le attività della capogruppo Progest S.p.A., che peraltro risultano espressamente limitate (nello stesso atto) alla “gestione del servizio alloggi per enti e società”;. La controinteressata era quindi succeduta nella posizione (e quindi nei requisiti di professionalità) della società madre, peraltro per gran parte limitati alla gestione di alloggi di servizio per dipendenti pubblici e di pensionati per studenti universitari, non riconducibili a un “servizio di gestione di strutture sociali” costituente esperienza utile ai fini dell’espletamento dell’appalto. La circostanza che la controinteressata avesse allegato anche una specifica esperienza nel settore (convenzione con il Comune di Legnano per la gestione di un centro di accoglienza notturna per indigenti ed extracomunitari e una convenzione con l’A.S.L. di Bolzano per la gestione di una casa di ospitalità per uomini senza fissa dimora, un dormitorio invernale e un centro di emergenza sociale in Bolzano) non valeva a dimostrare il possesso del requisito temporale di ventiquattro mesi continuativi nel triennio 2000/2002, prescritto dal bando e da cui l’Amministrazione non poteva certo prescindere ai fini della sua ammissione: la convenzione con il Comune di Legnano era stata stipulata il 27.11.2001 (prevedendosi l’apertura della struttura in una data da concordare entro i successivi tre mesi) e poi rinnovata il 24.12.2002 e la gestione del servizio per l’A.S.L, di Bolzano era stata aggiudicata l’11 dicembre 2002, come comunicato dall’ASL medesima. La sentenza è stata appellata dal comune di Milano in via principale e dalla Progest S.p.A. in via incidentale, che ha riprodotto le eccezioni di nullità della procura ad litem del ricorso della società Cascina Bianca e ha addotto che la sentenza aveva interpretato restrittivamente la locuzione “servizi di gestione delle strutture sociali” oggetto della richiesta esperienza. Resistite la società Cooperativa Sociale Cascina Bianca s.c.r.l., che nel proprio atto di costituzione ha richiamato in via cautelativa tutti i motivi di ricorso di primo grado ed ha rinunciato al motivo riportato sub (5) della narrativa inerente l’impreparazione tecnica e mancanza di imparzialità della Commissione giudicatrice. Con separata memoria la Cooperativa Sociale ha rinunciato alla domanda risarcitoria in forma specifica.

DIRITTO

Con la decisione impugnata il Tar della Lombardia, in accoglimento del ricorso proposto dalla Cooperativa Cascina Bianca s.c.r.l.., ha annullato l’aggiudicazione alla Progest Busto S.p.A. dell’appalto del servizio docce pubbliche del Comune di Milano di Via Monte Piana n. 13, Via Anselmo da Baggio n. 50 e Via Pucci n. 3, per il periodo 1.10.2003 – 31.12.2006, per mancanza in capo alla società aggiudicataria del requisito di ammissione inerente il possesso di ventiquattro mesi continuativi di attività nel triennio 2000/2002, prescritto dal bando alla lett. q) e per difetto nell’oggetto sociale dell’aggiudicataria dell’attività tipica da gestire nell’appalto.
Nel primo motivo dell’appello, il comune di Milano deduce che il requisito della capacità tecnica come esplicitato alla lett. q) del bando di gara sarebbe stato erroneamente inteso dal Tar di Milano in quanto l’art. 14 del D.Lgs. n. 157/1995 non prevede che i servizi svolti nel triennio da documentare debbano essere necessariamente identici a quelli oggetto di gara: la norma richiama, infatti, i “principali servizi prestati negli ultimi tre anni”, surrogabili o integrabili, comunque, in base alle scelte discrezionali della stazione appaltante, con uno o più degli altri elementi probatori ivi elencati, al fine di non precludere a nuovi imprenditori l’ingresso nel settore, altrimenti ristretto sempre agli stessi soggetti in grado di documentare l’avvenuto espletamento dei servizi di volta in volta richiesti.
Ad avviso del Collegio il motivo è fondato.
Negli d’appalti di servizi, la prevalente giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. Stato, IV, 6 ottobre 2003, n. 5823) ammette che la stazione appaltante possa, con un’apposita clausola, limitare l’ammissione dei concorrenti, ai fini della dimostrazione della capacità tecnica, soltanto a quelli che abbiano svolto e documentino servizi identici a quello oggetto dell’appalto nel triennio precedente. Tale clausola, per il suo contenuto restrittivo rispetto al criterio della massima apertura concorrenziale alle gare della p.a., implica che l’identità dei servizi sia chiaramente ed inequivocabilmente espressa e risponda ad un precipuo interesse dell’amministrazione, che non si rinvengono nell’appalto di specie. La cui lett. q) del bando di gara prevede che possono essere ammesse imprese che dimostrino “esperienza, quantificata in almeno 24 mesi continuativi nel triennio 2000-2002 nel campo dei servizi di gestione delle strutture sociali. La capacità tecnica non era perciò da intendere limitata ai soli servizi alla persona, ma estesa alla gestione di strutture ricettive con finalità sociali. L’idoneità tecnica richiesta per partecipare alla gara non era quindi legata alla prova di avere in precedenza svolto servizi identici a quelli previsti nell’incanto (affidamento della gestione del servizio docce pubbliche), quanto alla capacità imprenditoriale dei partecipanti (Cons. Stato, V, 13 maggio 2002, n. 2580) a gestire i servizi di accoglienza caratteristici delle funzioni assistenziali che espletano i comuni. Nella specie, la società Progest Busto S.p.A., attuale aggiudicataria, risulta costituita dall’incorporazione di Progest s.a.s. di A. Padoan & C. (costituita il 1° aprile 1992, con oggetto sociale ed attività esercitata, tra l’altro di prestazione di servizi a favore di aziende, enti pubblici e privati e società nell’ambito dell’organizzazione aziendale e della selezione del personale (cfr. certificato C.I.I.A.A. di Varese 16.5.2001) con la società Progest S.p.A., che ha conseguito, l’11 giugno 2003, per cessione di ramo di azienda le attività della capogruppo Progest S.p.A. aventi ad oggetto la gestione del servizio di alloggi per enti e società (cfr. cessione di azienda per notaio Carugati di Legnano 26.6.2003, n. 643 – 2V). Fin dalla data di costituzione, soci della Progest S.a.s. e della Progest Busto S.p.A. sono stati i sigg.ri Roberto Garavello e Alessandra Padoan. Non pappare, a tal punto sostenibile l’assunto dei primi giudici che la Progest Busto S.p.A non abbia dimostrato lo svolgimento di servizi di gestione di strutture sociali nel periodo utile previsto dal bando di gara. La sentenza del Tar Lombardia trae siffatto convincimento dalla sola convenzione con il Comune di Legnano stipulata il 27 novembre 2001 e rinnovata il 24 dicembre 2002 e dalla gestione del servizio di accoglienza con l’A.S.L. di Bolzano, aggiudicata l’11 dicembre 2002. Il Tar non ha però considerato gli ulteriori servizi portati all’attenzione del Comune di Milano (cfr. doc. 4 deposito com. Milano) circa la gestione dal 1° luglio 2000 dell’alloggiamento delle Forze di Polizia di stanza all’aeroporto di Malpensa in forza di convenzione con il comune di Varese e i servizi di alloggiamento del personale di Polizia stradale di Busto Arsizio del commissariato di Busto Arsizio e della Polvolo di Malpensa, in base ai quali lo svolgimento dei servizi per i ventiquattro mesi continuativi nel triennio 2000/2002 previsto dal bando di gara, tenuto conto del cumulo di esperienze delle società incorporata e incorporante. Anche tali servizi si prestano ad integrare il requisito di ammissione richiesto dal punto 1 lett. q), in quanto idonei ad attestare l’esperienza tecnica dell’attuale aggiudicataria nel campo della gestione di strutture sociali, come riconosciuto dalla Commissione. L’appellante richiama, al proposito, la definizione di servizi sociali ex art. art. 128, comma 2, D.Lgs. n. 112/1998, ove prevede che per servizi sociali si intendono tutte le attività relative alla predisposizione ed erogazione di servizi, gratuiti e a pagamento o di prestazioni economiche destinate a rimuovere e superare le situazioni di bisogno e di difficoltà della persona umana. L’insieme dei predetti servizi nel triennio ben si presta a raggiungere i ventiquattro mesi continuativi richiesti dal bando di gara.
Sono altresì da condividere anche le ulteriori considerazioni del Comune circa l’infondatezza degli altri motivi di ricorso in primo grado proposto da Cascina Bianca avverso l’aggiudicazione, appuntati in particolare nei confronti dell’attribuzione dei punteggi. In relazione alla “formazione ed aggiornamento del personale”, il bando prevedeva che sarebbero stati attribuiti: fino a punti 15 alle organizzazioni che presenteranno un percorso pregresso già sistematizzato e un conseguente programma futuro, fino a 10 punti alle organizzazioni che certificano esperienze pregresse, ma non prevedono un dettagliato programma di aggiornamento e di formazione per il futuro e fino a 7 punti alle organizzazioni che presentano un programma futuro di formazione e aggiornamento, ma non certificano esperienze pregresse. Va ribadito come l’attribuzione del punteggio da parte della Commissione sia espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo per palese irragionevolezza. Non appare irragionevole il punteggio attribuito al progetto di Progest Busto S.p.A., che comprende una dettagliata descrizione del percorso di formazione, articolato in cicli di incontri periodici relativi ai vari aspetti del processo lavorativo, al recupero di persone emarginate e ll’informatica con il supporto di professionisti indicati nominativamente. Solo parte del programma di formazione del personale riguarda progetti futuri di sicurezza sul lavoro ed istituzione di corsi con la Croce Rossa. Non appare pertanto inadeguato il punteggio attribuito in ragione dell’elemento qualitativo previsto dal bando. Infondate perché sfornite di specifica prova sono le censure dedotte con il terzo e quarto motivo di primo grado circa la valutazione dei progetti tecnici e gestionali avvenuta in modo non conforme al bando di gara, con evidente favor nei riguardi del progetto dell’aggiudicataria.
Gli appelli del Comune di Milano e di Progest S.p.A. decono essere conclusivamente accolti e va annullata, per l’effetto, la sentenza di primo grado. Va altresì respinto il ricorso originario proposto dalla società Cascina Bianca. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo sul ricorso in premesse, accoglie gli appelli del Comune di Milano e di Progest S.p.A.; annulla, per l’effetto, la sentenza di primo grado e respinge il ricorso originario di Cascina Bianca. Condanna l’appellata alle spese di giudizio nei confronti del Comune di Milano che liquida nella misura di euro 3.000,00 (tremila) complessive. Compensate le spese nei confronti di Progest S.p.a.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 26 novembre 2004 con l’intervento dei Sigg.ri:
Emidio Frascione Presidente

Rosalia Maria Pietronilla Bellavia Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere est.

Claudio Marchitiello Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12 aprile 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/4/2005 n.1631 proviene da Giustamm.

Pres. CONTRI, Red. MARINI

accesso dei soggetti disabili agli strumenti informatici

Accesso dei soggetti disabili agli strumenti informatici – Vigilanza delle Province autonome sull’attuazione della normativa in materia.

È incostituzionale l’art. 7, comma 2, della legge 9 gennaio 2004, n. 4 (Disposizioni per favorire l’accesso dei soggetti disabili agli strumenti informatici), nella parte in cui prevede che le Province autonome vigilino sull’attuazione da parte dei propri uffici delle disposizioni della legge.

È incostituzionale l’art. 10 della medesima legge 9 gennaio 2004, n. 4, nella parte in cui non esclude le Province autonome dall’ambito territoriale dell’emanando regolamento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Fernanda CONTRI;
Giudici: Guido NEPPI MODONA, Piero Alberto CAPOTOSTI, Annibale
MARINI, Franco BILE, Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE
SIERVO, Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO,
Alfonso QUARANTA, Franco GALLO;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 7, comma 2, e 10 della
legge 9 gennaio 2004, n. 4 (Disposizioni per favorire l’accesso dei soggetti disabili agli strumenti informatici), promosso con ricorso della Provincia autonoma di Trento, notificato il 17 marzo 2004, depositato in cancelleria il 23 successivo ed iscritto al n. 42 del registro ricorsi 2004.
Visto l’atto di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 22 febbraio 2005 il Giudice relatore Annibale Marini;
uditi l’avvocato Giandomenico Falcon per la Provincia autonoma di Trento e l’avvocato dello Stato Giorgio D’Amato per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1.– Con ricorso notificato il 17 marzo 2004 la Provincia autonoma di Trento ha sollevato in via principale, in riferimento all’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al Titolo V della parte seconda della Costituzione), agli artt. 2 e 4 del decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 266 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali, nonché la potestà statale di indirizzo e coordinamento), e agli artt. 8, numeri 1, 18, 19, 25, 26, 27 e 29; 9, numeri 2 e 10, e 16 del decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), questione di legittimità costituzionale degli artt. 7, comma 2, e 10 della legge 9 gennaio 2004, n. 4 (Disposizioni per favorire l’accesso dei soggetti disabili agli strumenti informatici).
La ricorrente, premesso di essere titolare di competenza legislativa esclusiva in materia di ordinamento degli uffici provinciali e del personale, comunicazioni e trasporti di interesse provinciale, assunzione e gestione diretta di servizi pubblici, assistenza e beneficenza, scuola materna, assistenza scolastica, addestramento e formazione professionale e di competenza legislativa concorrente in materia di istruzione elementare e secondaria e di igiene e sanità, nonché della potestà amministrativa nelle medesime materie, osserva che, nell’esercizio di dette competenze, essa ha adottato, con le leggi provinciali 28 maggio 1998, n. 6, e 10 settembre 2003, n. 8, una disciplina volta, fra l’altro, a favorire l’accesso agli strumenti informatici dei soggetti portatori di handicap.
Materia nella quale è successivamente intervenuto anche il legislatore statale con la legge oggetto di impugnazione.
Parte ricorrente, riassunto il contenuto della legge statale e pur dichiarando di condividere in linea generale l’intento del legislatore nazionale, osserva che la legge n. 4 del 2004 non si limita a porre nella materia nuove norme idonee, qualora configurino limiti alla legislazione provinciale, a far scattare l’obbligo di adeguamento ex art. 2 del decreto legislativo n. 266 del 1992, ma ne prevede la diretta applicabilità alla Provincia, facendo sorgere obblighi a carico dell’amministrazione provinciale, attribuendo funzioni amministrative ad organi statali e prevedendo, infine, l’emanazione di un regolamento governativo per l’attuazione della legge stessa.
Con ciò violando i principi costituzionali che regolano i rapporti tra Stato e Province autonome.
In particolare, sarebbe illegittimo – ad avviso della ricorrente – il secondo comma dell’art. 7 della legge n. 4 del 2004 nella parte in cui dispone, fra l’altro, che le Province autonome «vigilano sull’attuazione da parte dei propri uffici delle disposizioni della presente legge». Considerato, infatti, che la legge in questione incide su materie di competenza provinciale, identificate in quelle dell’assistenza sociale, dell’ordinamento degli uffici provinciali e dell’istruzione e della formazione professionale, e che nel caso di specie, dato l’espresso tenore della disposizione legislativa, non è possibile interpretare quest’ultima nel senso che la medesima non sia applicabile alle Province autonome, ne discende che la disposizione impugnata presuppone la applicabilità nel territorio provinciale di tutte le disposizioni che siano rivolte alle pubbliche amministrazioni.
In tal modo, però, la disposizione violerebbe sia le norme statutarie dianzi citate sia l’art. 2 del decreto legislativo n. 266 del 1992, risultando ulteriormente illegittima per il fatto di prescrivere alla Provincia un’attività di vigilanza sui propri uffici, che non spetta allo Stato imporre in materie di competenza provinciale.
Quanto all’art. 10, comma 1, della medesima legge, la Provincia ricorrente ne deduce la incostituzionalità nella parte in cui prevede l’emanazione, previa intesa con la Conferenza unificata Stato-regioni e Stato-città ed autonomie locali, di un regolamento governativo di attuazione.
L’adozione di regolamenti statali in materie di competenza regionale sarebbe, infatti, illegittima, in via generale, in base a quanto previsto dall’art. 17, comma 1, lettera b), della legge n. 400 del 1988. Per quanto in particolare riguarda le Province autonome, il ricorso a tale fonte sarebbe escluso sia dall’art. 2 del decreto legislativo n. 266 del 1992, sia dall’art. 117, sesto comma, della Costituzione, disposizione quest’ultima applicabile alle autonomie speciali ai sensi dell’art. 10 della legge costituzionale n. 3 del 2001, a nulla rilevando la previsione dell’intesa con la Conferenza unificata.
2.– Con atto del 2 aprile 2004 si è costituito in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dalla Avvocatura generale dello Stato, concludendo per il rigetto del ricorso.
Per l’Avvocatura le disposizioni impugnate, perseguendo la finalità di garantire e rendere effettivo anche per i disabili il diritto di accesso ai servizi informatici e telematici della pubblica amministrazione ed a quelli di pubblica utilità, rientrerebbero nella competenza legislativa esclusiva dello Stato, di cui all’art. 117, secondo comma, lettere m) e r), della Costituzione.
Poiché i sistemi informatici sono ormai strumenti fondamentali di partecipazione dei cittadini all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese, garantirne la fruibilità ai disabili rientrerebbe nella determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali e contribuirebbe, inoltre, a rendere effettivo anche per costoro il diritto al lavoro riconosciuto a tutti dall’art. 4 della Costituzione.
Risulterebbe di conseguenza giustificato, alla luce dei principi di adeguatezza e di sussidiarietà di cui all’art. 118 della Costituzione, lo svolgimento da parte dello Stato delle funzioni amministrative di cui all’art. 7 della legge, così da permetterne l’esercizio coordinato ed unitario su tutto il territorio nazionale.
Quanto alla prevista vigilanza delle Province autonome sulla attuazione, da parte dei propri uffici, delle disposizioni di cui alla legge n. 4, essa deve inquadrarsi – secondo l’Avvocatura – nel generale dovere degli uffici pubblici, cui anche la Provincia deve conformarsi, di prestare osservanza alle leggi statali.
L’affermata competenza esclusiva dello Stato nella materia regolata dalla legge censurata escluderebbe poi la fondatezza della questione concernente l’art. 10, atteso che il regolamento previsto da detta norma è emanato – peraltro, nel rispetto del principio di leale collaborazione, previa intesa con la Conferenza unificata – in attuazione dell’art. 17, comma 1, della legge n. 400 del 1988.
3.– Nell’imminenza dell’udienza pubblica la Provincia ricorrente ha depositato una memoria illustrativa, nella quale contesta la pertinenza del richiamo all’art. 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione.
Secondo la Provincia tale richiamo, se anche fosse fondato, non sposterebbe i termini della questione, posto che in discussione è la diretta operatività della legge nel territorio della Provincia autonoma, non l’eventuale obbligo di adeguamento da parte di quest’ultima. Né potrebbe ritenersi – secondo la ricorrente – che la diretta operatività della norma sia conseguenza della competenza esclusiva riconosciuta allo Stato dall’art. 117 della Costituzione, atteso che i limiti di cui alla citata norma valgono per la Provincia solo in riferimento alle competenze ad essa attribuite dal nuovo Titolo V e non anche per quelle derivanti – come nella specie – dallo statuto.
La legge impugnata, in ogni caso, non avrebbe affatto ad oggetto la determinazione di livelli essenziali: ne sarebbe dimostrazione il fatto che l’art. 11 demanda ad un decreto ministeriale la determinazione, tra l’altro, dei diversi livelli per l’accessibilità, in tal modo evidenziando la mancanza di determinazione legislativa di tali livelli.
Per quanto riguarda poi l’art. 10, osserva la ricorrente che il coinvolgimento della Conferenza unificata non basta a rendere legittima la adozione di un regolamento governativo in materia di competenza provinciale.
4.– Anche il Presidente del Consiglio dei ministri ha depositato una memoria illustrativa, sostanzialmente ribadendo le proprie difese.

Considerato in diritto

1.– La Provincia autonoma di Trento censura gli artt. 7, comma 2, e 10 della legge 9 gennaio 2004, n. 4 (Disposizioni per favorire l’accesso dei soggetti disabili agli strumenti informatici), in quanto lesivi delle proprie competenze statutarie.
In particolare, l’art. 7, comma 2, della legge sarebbe illegittimo poiché, imponendo anche alle Province autonome di vigilare sull’attuazione, da parte dei propri uffici, delle disposizioni della stessa legge, ne presuppone la diretta operatività nei confronti della Provincia autonoma di Trento, pur riguardando materie – quelle dell’assistenza sociale, dell’ordinamento degli uffici provinciali e dell’istruzione e della formazione professionale – appartenenti per statuto alla competenza legislativa della stessa Provincia.
L’art. 10 della medesima legge contrasterebbe a sua volta con lo statuto di autonomia della Provincia, prevedendo, nelle stesse materie, l’emanazione di un regolamento statale.
2.– Il ricorso è fondato sotto entrambi i profili.
2.1– E’ indubbio che la disposizione, che impone alla Provincia autonoma l’obbligo di vigilare sull’attuazione da parte dei propri uffici delle disposizioni di cui alla legge n. 4 del 2004, presuppone necessariamente la diretta applicabilità alla Provincia della legge stessa.
Si tratta, d’altra parte, di un presupposto che, atteso il tenore testuale della norma impugnata e l’assenza di una generale clausola di salvaguardia, non può certo essere superato in via interpretativa e del quale, pertanto, va accertata la conformità ai principi costituzionali ed in particolare allo statuto di autonomia della Provincia ricorrente.
In proposito, è sufficiente richiamare l’art. 2, commi 1 e 4, del decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 266 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali, nonché la potestà statale di indirizzo e coordinamento), che esclude in via generale l’immediata applicabilità alla Provincia autonoma della legislazione statale, sancendo solo un obbligo di adeguamento della legislazione regionale e provinciale alle condizioni e nei limiti specificati in tale norma.
La tesi del Governo, secondo la quale la diretta applicabilità della citata legge alla Provincia deriverebbe dalla competenza esclusiva dello Stato in materia di determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, di cui al nuovo art. 117, terzo comma, lettera m), della Costituzione, è, poi, priva di fondamento.
Senza entrare nella valutazione di tale tesi è sufficiente rilevare che le disposizioni della legge costituzionale n. 3 del 2001, modificativa del Titolo V della Costituzione, si applicano alle Province autonome, ai sensi dell’art. 10 della stessa legge costituzionale, solo «per le parti in cui prevedono forme di autonomia più ampie rispetto a quelle già attribuite». Sicché, deve necessariamente escludersi che le disposizioni della suddetta legge costituzionale possano comportare limitazioni alla sfera di competenza legislativa già attribuita alla Provincia ricorrente per effetto dello statuto di
autonomia. Fermo restando, ricorrendone i presupposti, l’obbligo di adeguamento, imposto dall’art. 2, comma 1, del decreto legislativo n. 266 del 1992, ai principi e alle norme costituenti limiti indicati dagli artt. 4 e 5 dello stesso statuto.
Conclusivamente, l’art. 7, comma 2, della legge n. 4 del 2004, comportando, nel senso precisato, la diretta applicabilità alla Provincia delle disposizioni di tale legge, va dichiarato costituzionalmente illegittimo.
2.2.– Considerazioni sostanzialmente analoghe valgono per l’art. 10 della legge. Ai sensi dell’art. 117, sesto comma, della Costituzione, applicabile anche alla Provincia in quanto attributivo di una più ampia forma di autonomia, la potestà regolamentare dello Stato non può essere esercitata riguardo a materie che appartengono – per quanto già detto – alla competenza legislativa della Provincia autonoma di Trento.
Né può in contrario assumere rilevanza alcuna la previsione dell’intesa con la Conferenza unificata sia perché tale intesa può in concreto non esserci sia perché non può, in ogni caso, valere quale titolo attributivo di una competenza in ipotesi mancante.
3.– La presente decisione estende la propria efficacia anche nei confronti della Provincia autonoma di Bolzano, tenuto conto della identità di contenuto della normativa statutaria attributiva delle competenze provinciali (sentenze n. 91 del 2003, n. 334 e n. 84 del 2001).

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 7, comma 2, della legge 9 gennaio 2004, n. 4 (Disposizioni per favorire l’accesso dei soggetti disabili agli strumenti informatici), nella parte in cui prevede che le Province autonome vigilino sull’attuazione da parte dei propri uffici delle disposizioni della legge;

2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 10 della medesima legge 9 gennaio 2004, n. 4, nella parte in cui non esclude le Province autonome dall’ambito territoriale dell’emanando regolamento.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 4 aprile 2005.
F.to:
Fernanda CONTRI, Presidente
Annibale MARINI, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 12 aprile 2005.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: DI PAOLA

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 12/4/2005 n.145 proviene da Giustamm.

est. Lamberti De Vizia transfer s.p.a. (avv.ti A. Contieri, G. Macri, M. De Cilla e S. Napolitano) c. Comune di Arzachena (avv.ti G. C. Ragnedda e M. Zoppolato)

sui termini temporali di operatività del periodo transitorio di deroga in relazione al divieto generale di affidamento di servizi pubblici locali a società a cui sono già stati affidati altri servizi pubblici locali

1. Servizi pubblici – Aggiudicazione della gare per l’affidamento di servizi pubblici locali di rilevanza economica – Divieto di affidamento per le società già gestori di servizi pubblici locali – Generalità del divieto – Periodo c.d. transitorio di deroga al divieto generale – Operatività – Disciplina

2. Processo amministrativo – Normativa sopravvenuta in materia di partecipazione alla gara d’appalto che rende impossibile la partecipazione del ricorrente – Improcedibilità del ricorso – Non sussiste – Deve dichiararsi l’inammissibilità per carenza originaria di interesse – Eccezione – Nel caso che il ricorrente non abbia potuto acquisire la qualità di aggiudicatario in virtù della normativa sopravvenuta

Le società già gestori a qualunque titolo di servizi pubblici locali in affidamento diretto al momento di emanazione della l. n. 448/2001 potevano aggiudicarsi le gare per ulteriori affidamenti di servizi pubblici locali di rilevanza economica dal 1° gennaio 2002 (data di entrata in vigore della legge n. 448/2001) al 1° ottobre 2003 (data di entrata in vigore del D.L. n. 269/2003). Nel quadro normativo precedente l’entrata in vigore del D.L. n. 269/2003 vi era infatti la possibilità di derogare al divieto generale di partecipazione a gare per affidamenti di servizi pubblici per quelle società già gestori di servizi pubblici, in virtù del disposto dall’art. 35, co. 1 L. 448/2001. Quest’ultimo articolo disponeva infatti che il divieto generale di partecipazione alle gare per le società già gestori di servizi pubblici locali dovesse decorrere dalla conclusione del periodo transitorio (da definirsi ai sensi dell’art. 113, co. 16, D.Lgs. 267/2000). Successivamente il D.L. 269 del 2003, all’art. 14, co. 3, ha espressamente abrogato lo stesso art. 35 proprio nella parte in cui subordinava l’operatività del divieto generale di partecipazione alla conclusione del predetto periodo transitorio. Pertanto deve ritenersi che il divieto generale ex art. 35, co. 1 L. n. 448/2001, che impedisce la partecipazione delle società che gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali alle gare previste dall’art. 113, co. 5, D.Lgs. 267/2000, ha ricominciato ad operare con decorrenza 1° gennaio 2002. Ciò comporta che gli affidamenti di servizi ad imprese già gestori di servizi pubblici locali possono essere ritenuti legittimi solo se iniziati e definiti entro il lasso di tempo intercorrente tra il 1 gennaio 2002 ed il 1 ottobre 2003, per non incorrere nel divieto nuovamente introdotto dallo jus superveniens costituito dal D. L. 269/2003. Quest’ultimo opera nei procedimenti “in itinere” con il solo limite dell’intangibilità delle situazioni giuridiche ormai definite e non per i procedimenti che all’atto della sua entrata in vigore non siano stati ancora definitivamente realizzati o conclusi.
2. Nel processo amministrativo, l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse è dovuta ad un comportamento delle parti o a un fatto materiale loro estraneo che si inserisce nell’iter procedimentale o processuale determinando il venir meno dell’utilità della decisione, per essersi realizzata una modificazione dell’assetto giuridico o fattuale incompatibile con gli effetti della decisione. Per converso, laddove il ricorrente non abbia potuto rivestire la qualità di aggiudicatario in una gara d’appalto anteriormente alla data di proposizione del ricorso per l’effetto modificativo di una norma di legge successiva, è legittima la declaratoria di inammissibilità per carenza di interesse in quanto mancante sin dall’origine.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Quinta Sezione)

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1975/2004, proposto dalla
società De Vizia transfer S.p.a., in persona del legale rappresentante Vincenzo De Vizia, rappresentata e difesa per procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dagli avv.ti Alfredo Contieri, Gennaro Macri ed elettivamente domiciliata in Roma, via Zara n. 16, presso lo studio degli avv.ti Michele De Cilla e Salvatore Napolitano;

CONTRO

il Comune di Arzachena, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto di costituzione dagli avv.ti Gian Comita Ragnedda e Maurizio Zoppolato ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo, in Roma, via del Mascherino, n. 72;

E NEI CONFRONTI
del Consorzio Industriale Nord Est Sardegna (CINES) già Consorzio Pubblico per lo Sviluppo Industriale di Olbia (C.P.S.I.O.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto di costituzione dagli avv.ti Sergio Segneri e Rino Cudoni ed elettivamente domiciliato in Roma, via Lima, 20, presso lo studio dell’avv. Ivo Sangiorgio;

per l’annullamento
della sentenza del Tar della Sardegna in data 26 novembre 2003 n. 1542 che ha respinto il ricorso di De Vizia transfer S.p.a. avverso la deliberazione n. 11 del 27 marzo 2003 con la quale il Consiglio comunale di Arzachena ha stabilito l’affidamento al Consorzio Pubblico per lo Sviluppo Industriale di Olbia del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani.

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Arzachena e del Consorzio Industriale Nord Est Sardegna (CINES) già Consorzio Pubblico per lo Sviluppo Industriale di Olbia (C.P.S.I.O.);
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 26 novembre 2004, relatore il Consigliere Lamberti ed uditi, altresì, gli avvocati B. Ricciardelli, per delega dell’avv. A. Contieri, S. Segineri e Zoppolato.

FATTO

La società De Vizia transfer opera nei servizi di igiene urbana ed ambientale ed ha impugnato innanzi al Tar della Sardegna la deliberazione 27 marzo 2003, n. 11 del Comune di Arzachena che ha affidato il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani al C.P.S.I.O. senza esperire alcuna procedura di evidenza pubblica. Deduceva, in particolare che in materia di servizi pubblici locali l’art. 35 della legge 28 dicembre 2001 n. 448 e l’art. 267 del R.D. n. 1175/1931 prevedono espressamente che l’affidatario del servizio sia individuato attraverso l’espletamento di gare con procedura di evidenza pubblica: il comportamento del Comune avrebbe violato le disposizioni sull’esternalizzazione dei servizi e la libera concorrenza tra le imprese. Il servizio sarebbe stato affidato senza alcuna valutazione comparativa tra le ditte operanti nel mercato anche in violazione della direttiva 92/50/CEE e l’aggiudicatario C.I.P.S.I.O. non era in possesso del requisito previsto dall’art. 9 del d.m. n. 406/1998 con riguardo alla categoria di iscrizione nell’elenco speciale delle imprese che svolgono la raccolta dei rifiuti, che consentirebbe lo svolgimento dell’attività di raccolta solo per comuni con popolazione inferiore a 20.000 abitanti (il Comune di Arzachena, per diversi periodi dell’anno, superera abbondantemente tale numero). Innanzi al primo giudice si costituiva il Comune di Arzachena, eccependo in via preliminare la carenza di interesse al ricorso in quanto, ai sensi dell’art. 113, comma 6, del D.Lgs. n. 267/2000 come modificato dall’art. 35 della legge n. 448/2001, la società ricorrente non avrebbe potuto comunque partecipare alla procedura concorsuale in quanto già titolare in affidamento diretto preso il Comune di Quartu S.Elena di un servizio sostanzialmente analogo a quello oggetto della gara. Il comune ha addotto nel merito l’infondatezza delle censure. Anche il C.I.P.S.I.O. è costituito in giudizio, evidenziando il carattere speciale della normativa applicata. In accoglimento dell’eccezione del Comune, la decisione in epigrafe ha dichiarato inammissibile il ricorso. Avverso la sentenza ha proposto appello la società De Vizia transfer S.p.a.,. Nel giudizio si sono costituiti il comune e il C.I.P.S.I.O., ora Consorzio Industriale Nord Est Sardegna (C.I.N.E.S.). In vista dell’udienza le parti hanno depositato ulteriori scritti difensivi.

DIRITTO

1. In accoglimento delle eccezioni proposte dal comune di Arzachena e dalla controinteressata, il Tar della Sardegna ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalla De Vizia transfer S.p.a. avverso la deliberazione consiliare n. 11 del 27 marzo 2003, di affidamento al Consorzio Pubblico per lo Sviluppo Industriale di Olbia (C.P.S.I.O.) -ora Consorzio Industriale Nord Est Sardegna (C.I.N.E.S.)- del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani. Secondo il primo giudice la partecipazione alla gara della società ricorrente incorreva nella preclusione stabilita dall’art. 113 comma sesto, D.Lgs. 267/2000 (T.U.E.L.) per le società che gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in affidamento diretto, con procedura non ad evidenza pubblica, o relativi rinnovi. Tale preclusione era applicabile alla società De Vizia transfer perché già titolare dell’affidamento diretto di analogo servizio preso il Comune di Quartu S.Elena: l’originario differimento della preclusione dell’art. 113, comma 6 D.Lgs. n. 267/2000 alla conclusione del periodo transitorio indicato nel regolamento di cui al comma 16 dell’art. 35 della legge n. 448/2001 era venuto meno con l’abrogazione della norma da opera dell’art. 14, comma terzo del D.L. n. 269/2003. Discendeva la carenza d’interesse a della De Vizia transfer, non essendo la società portatrice di un interesse giuridicamente tutelato all’annullamento del servizio, non potendo partecipare all’eventuale gara.
2. Nei confronti della declaratoria d’improcedibilità della sentenza di primo grado la ricorrente oppone:
2.a) il ricorso di primo grado non avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile ma improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, in quanto la preclusione a partecipare alla gara dell’art. 113, comma 6 D.Lgs. n. 267/2000 si era verificata dopo che la procedura concorsuale era stata indetta: al momento della proposizione del ricorso, la società era ancora titolare dell’interesse a concorrere in una eventuale nuova gara per l’affidamento del servizio, la cui lesione è risarcibile per equivalente;
2.b) la preclusione di cui all’art. 113, comma 6, D.Lgs. n. 267/00 come modificato dall’art. 35, l. n. 448/2001, seppure temporaneamente efficace ai sensi dell’art. 14 del D.L. n. 269/2003, è di nuovo divenuta inoperante ex art. 4, comma 234, l. n. 350/2003 che, introducendo il comma 15-quater dell’art. 113 D.Lgs. n. 267/2000, ne ha differito l’efficacia al 1.1.2007. Il divieto di partecipazione alla gara non operava né all’atto di emanazione dell’affidamento del servizio al C.P.S.I.O né al momento della proposizione del ricorso, ma è sopravvenuto al momento della decisione di primo grado e della pubblicazione della sentenza e cioè durante la pendenza del processo: sarebbe stato possibile, in caso di accoglimento dell’appello, l’espletamento della gara cui ammettere la ricorrente. La sospensione della preclusione ha prodotto l’espandersi dell’interesse della ricorrente (reso temporaneamente quiescente tra l’entrata in vigore del D.L. n. 269/03 e quello della legge 350/03) importa la necessità di rendere una decisione di merito in secondo grado;
2.c) il criterio del doppio grado, sia pur legittimamente derogato potrebbe indurre al rinvio della causa al giudice di primo grado per l’esame del merito in applicazione dell’art. 35 l. n. 1034/1971;
2.d) l’art. 113 D.Lgs. n. 267/00 come modificato dall’art. 35. l. n. 448/2001 concerne esclusivamente le ipotesi di affidamenti diretti operati in forza di atti normativi o amministrativi costitutivi di posizioni di privilegio in favore di soggetti a totale o prevalente partecipazione pubblica al di fuori delle regole e procedure dell’evidenza pubblica e risponde alla finalità di permettere una apertura del mercato alla piena partecipazione dei privati operanti in regime paritario. Non preclude la partecipazione alla gara per un’impresa privata né priva tali imprese della legittimazione a contestare l’elusione dell’obbligo di gara e la costituzione dell’affidamento diretto in favore di un ente consortile pubblico;
2.e) è erronea l’applicazione della norma fatta dal giudice di primo grado che preclude la partecipazione a qualsiasi gara ad un’impresa privata affidataria legittima e in base a un contratto di servizi in epoca precedente l’emanazione della legge con pregiudizio all’attività imprenditoriale: siffatta interpretazione pone la norma in contrasto con gli artt. art. 41 e 3 cost.;
2.f) erroneamente la sentenza di primo grado ha ritenuto il contratto con il Comune di Quartu S. Elena un affidamento diverso dall’evidenza pubblica in quanto tale è anche la trattativa privata, salva l’illegittimità costituzionale dell’art. 113 D.Lgs. n. 267/2000 nella modifica ex art. 35, l. n. 448/2001) come interpretato dal Tar Sardegna;
2.g) erroneamente la sentenza impugnata ha qualificato il rapporto tra il Comune di Quartu S. Elena e la ricorrente De Vizia transfer un nuovo contratto (e non il rinnovo del precedente) per l’affidamento alla società di taluni servizi integrativi, il cui affidamento è una facoltà espressamente consentita dall’art 7 del D.Lgs. n. 157/95. In attuazione di specifiche clausole del contratto originario, il comune prorogato la durata del precedente rapporto, onde consentire un congruo periodo di ammortamento del costo dei mezzi necessari per i servizi integrativi. Non è perciò in alcun modo concretata la preclusione della partecipazione alle gare prevista dalla norma;
2.h la sentenza sarebbe stata emanata sulla scorta di documentazione prodotta tardivamente perché erano scaduti i termini di cui all’art. 23-bis della legge n. 1034/1971.
2.1. Nel merito, la ricorrente ha ribadito che
2.1.a) non sussistevano i presupposti per l’affidamento diretto del servizio ai sensi della legge n. 22/1997 in quanto le presenza nel comune di Arzachena sono superiori ai 20.000 abitanti per otto mesi l’anno.
2.1.b) il C.I.P.S.I.O. non era in possesso della qualificazione per svolgere il servizio ai sensi dell’art. 9 D.M. n. 406/1998.
2.1.c) l’affidamento diretto del servizio è difforme dalla normativa comunitaria.
3. Le eccezioni e le ragioni di appello della società De Vizia transfer sono tutte infondate.
3.1. Secondo l’emendamento introdotto all’art. 113, comma 6, D.Lgs. n. 267/2000 dall’art. 35, comma 1°, l. n. 448/2001, non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5 (cioè per l’erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica) le società che gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi. Nel testo originario della legge n. 448/2001 (sulla formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato -legge finanziaria 2002), la preclusione non operava dal 1° gennaio 2002, di entrata in vigore dalla legge medesima, ma -a mente del comma 2 dell’art. 35- dalla conclusione del periodo transitorio per l’attuazione delle disposizioni previste dall’art. 35 l. n. 448/2001 (separazione degli impianti dall’erogazione del servizio e nuovi assetti societari), periodo da definire fra i tre e i cinque anni nel regolamento di attuazione che doveva essere emanato ai sensi dell’art. 113, comma 16, D.Lgs. n. 267/2000. Detto termine al divieto di partecipazione, è stato poi espressamente abrogato dall’art. 14, comma 3°, D.L. n. 269/2003 (conv. l. n. 326/2003): ai sensi dell’art. 53, il decreto legge n. 269/2003 è entrato in vigore il 2 ottobre 2003, rendendo, a tale data, applicabile l’anzidetta preclusione ai procedimenti non ancora conclusi. Una volta abrogata la paralisi dell’efficacia del divieto sino alla fine del periodo transitorio, lo stesso opera sin dall’entrata in vigore dall’art. 35, comma 1, l. n. 448/2001 e pertanto dal 1° gennaio 2002. In sintesi, le società gestori a qualunque titolo di servizi pubblici locali in affidamento diretto al momento di emanazione della l. n. 448/2001 potevano aggiudicarsi le gare per l’affidamento di servizi pubblici locali di rilevanza economica dal 1° gennaio 2002 (di entrata in vigore della legge n. 448/2001 al 1° ottobre 2003 (di entrata in vigore del D.L. n. 269/2003), dopo il quale l’anzidetta preclusione ha ricominciato ad operare con decorrenza 1° gennaio 2002, allorché è stata emanata la citata legge n. 448/2001 di modifica all’art. 113 D.Lgs. n. 267/2000. La deroga dell’art. 35 comma 2. l. n. 488/2001 ha operato come una parentesi della preclusione stabilita in via di principio da comma 1, all’interno della la quale gli affidamenti di servizi ad imprese già titolari in assenza di gara dovevano essere iniziati e definiti per non incorrere nel divieto nuovamente introdotto dallo jus superveniens costituito dal D.L. n. 269/2003. Quest’ultimo opera nei procedimenti “in itinere” con il solo limite dell’intangibilità delle situazioni giuridiche ormai definite e non per i procedimenti che all’atto della sua entrata in vigore non siano stati ancora definitivamente realizzati o conclusi (Cons. Stato, VI, 26 maggio 1999, n. 694; sez. VI, 7 aprile 1999, n. 401).
La delibera consiliare 27 marzo 2003, n. 11 del Comune di Arzachena che ha approvato l’affidamento diretto al C.P.S.I.O. del contratto di servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, in conformità della proposta del dirigente di settore 12.12.2003, n. 4 è stata impugnata al Tar della Sardegna con ricorso notificato il 23 maggio 2003 dalla società De Vizia transfer con ricorso notificato il 23 maggio e depositato il 4 giugno 2003, quando non operava la preclusione a partecipare alle gare per l’aggiudicazione dei servizi pubblici locali nei confronti delle società che ne fossero state già gestori per affidamento diretto e di procedura senza evidenza pubblica, stante la vigenza dell’art 35, comma 2, l. n. 448/2001 perché non ancora abrogato dall’art. 14, comma 3 del decreto legge n. 269/2003. Al momento della discussione del ricorso avvenuta 8 ottobre 2003 e del deposito della sentenza 26 novembre 2003, la preclusione aveva già iniziato ad operare, in quanto il decreto legge n. 269/2003 era stato emanato a decorrere dal 2 ottobre 2003, con gli inevitabili effetti sull’interesse a ricorrere. Quest’ultimo si puntualizza, infatti, nel momento in cui il ricorso è proposto o deciso, senza che a nulla rilevino le norme intervenute dopo, come lo è l’art. 4, comma 234, l. n. 350/2003 ((legge finanziaria 2004) che, nel comma 15-quater dell’art. 113 D.Lgs. n. 267/2000, ha ulteriormente differito l’efficacia al 1.1.2007.
Il venire meno della paralisi del divieto di aggiudicazione del servizio alle imprese già esercenti con affidamento diretto sin dall’emanazione dell’art. 35 l. n. 448/2001, ha vanificato l’interesse della ricorrente ad impugnare l’affidamento al C.I.P.S.I.O. sin dalla data di proposizione del ricorso e non già al momento della trattazione del ricorso o dell’emanazione della sentenza, come è necessario per la declaratoria d’improcedibilità sostenuta dalla società De Vizia transfer (Cons. Stato, IV, 23 giugno 1986, n. 429). Nel processo amministrativo, l’improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse è dovuta a un comportamento delle parti o a un fatto materiale loro estraneo che si inserisce nell’iter procedimentale o processuale determinando il venire meno dell’utilità della decisione, per essersi realizzata una modificazione dell’assetto giuridico o fattuale incompatibile con gli effetti del giudicato (Cons. Stato, IV, 24 febbraio 2004, n. 738). Per effetto dell’abrogazione della paralisi del divieto, la preclusione della ricorrente a partecipare alla eventuale gara per l’aggiudicazione del servizio operava però sin dall’entrata in vigore dell’art. 35, l. n. 448/2001 e cioè dal 1° gennaio 2002. Da tale data, anteriore alla proposizione del ricorso la società De Vizia transfer non avrebbe potuto rivestire la qualità di aggiudicataria, con gli inevitabili riflessi sulle condizioni dell’azione, correttamente considerate dalla sentenza impugnata mancanti sin dall’origine come previsto per la declaratoria l’inammissibilità per carenza d’interesse, ove dalla rimozione dell’atto non consegua alcun vantaggio per il ricorrente (Cons. Stato, V, 1 marzo 1989, n. 155).
3.2. Oltre all’infondatezza dei primi due profili di censura (sub 2.a e 2.b) dell’appello in esame, va dichiarata l’inammissibilità di quello sub 2.c, non esistendo il presupposto per il rinvio della causa ivi richiesto al giudice di primo grado per riesame del merito.
3.3. Sono altresì da respingere gli ulteriori aspetti di violazione dell’art. 113 D.Lgs. n. 267/00 nella modifica dall’art. 35. l. n. 448/2001 (sub 2.d e 2.e) circa l’efficacia soggettiva della preclusione, che diversamente da quanto ivi addotto, concerne non solo le società a totale o prevalente partecipazione pubblica, ma anche quelle a capitale interamente privato, in parallelo al comma 5 della norma che individua anche tali società fra i possibili assuntori dell’erogazione del servizio. In quanto destinataria della preclusione anche la ricorrente non è legittimata a contestare la supposta elusione della gara e l’affidamento diretto in favore di un ente consortile pubblico, qual è il C.I.P.S.I.O.. La finalità di precludere l’assunzione a qualsiasi titolo di servizi pubblici locali a soggetti che abbiano beneficiato della gestione diretta, senza sottostare alle procedure dell’evidenza pubblica prescritte in sede comunitaria vale a sottrarre la disposizione ai dubbi di costituzionalità sollevati con riferimento agli artt. art. 41 e 3 cost..
3.4. Va ribadito, a sostegno della sentenza impugnata (ed a confutazione della censure sub 2.f e 2.g) il carattere di rinnovo del precedente e non di nuovo contratto del rapporto tra la ricorrente De Vizia transfer e il Comune di Quartu S. Elena, data la riorganizzazione servizio prevista nel nuovo rapporto scaturito anche da numerosi accordi intermedi (delibera n. 911/1998 e n. 367/2000 e determine n. 2426/11 e n. 2557/11 del 29/12/2000) di modifica dell’appalto originario con la gestione di numerosi nuovi servizi, non previsti in precedenza dietro separato e differente corrispettivo.
3.5. Non è poi sostenibile la tardiva produzione dei documenti dopo il termine ex art. 23-bis, l. n. 1034/1971 (sub 2.h), in quanto l’udienza per la discussione del ricorso è stata fissata l’8 ottobre 2003 e pertanto oltre i trenta giorni dal deposito dell’ordinanza cautelare avvenuto l’11 giugno 2003, per i quali sono previsti i suddetti termini acceleratori.
4. Per le suesposte considerazioni vanno dichiarati inammissibili i motivi di merito dell’appello concernenti la mancanza dei presupposti per l’affidamento diretto del servizio al C.I.P.S.I.O. in ragione dell’effettiva popolazione del comune di Arzachena, dei requisiti di qualificazione del Consorzio allo svolgimento del servizio ex art. 9, D.M. n. 406/1998 e della difformità dell’affidamento diretto dai precetti della normativa comunitaria.
5. L’appello deve essere conclusivamente respinto e va confermata la decisione impugnata. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo sull’appello in premesse, lo respinge, confermando la decisione impugnata. Condanna l’appellante a euro 3.000,00 complessive da dividere in parti uguali fra gli appellati costituiti.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 26 novembre 2004 con l’intervento dei Sigg.ri:

Emidio Frascione Presidente
Rosalia Maria Pietronilla Bellavia Consigliere
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Cesare Lamberti Consigliere est.
Claudio Marchitiello Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12 aprile 2005

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/4/2005 n.1634 proviene da Giustamm.

Pres. CONTRI, Red. DE SIERVO

veterinari dipendenti dal SSN

Veterinari dipendenti dal SSN – Regione Piemonte – Esercizio di attività libero-professionale – Divieto

Sono inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 2, e degli artt. 3 e 4 della legge della Regione Piemonte 3 gennaio 1997, n. 4 (Regolamentazione dell’esercizio dell’attività libero professionale dei medici veterinari dipendenti dal Servizio sanitario nazionale) sollevate dal Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, in relazione agli artt. 3, 4, 35, 117 e 120 della Costituzione.

Non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 2 della predetta legge della Regione Piemonte 3 gennaio 1997, n. 4 sollevate dal Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, in relazione agli artt. 3, 4, 35, 117 e 120 della Costituzione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Fernanda CONTRI;
Giudici: Guido NEPPI MODONA, Piero Alberto CAPOTOSTI, Annibale
MARINI, Franco BILE, Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE
SIERVO, Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO,
Alfonso QUARANTA, Franco GALLO;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale degli articoli 1, comma 2, 2, 3 e 4 della legge della Regione Piemonte 3 gennaio 1997, n. 4 (Regolamentazione dell’esercizio dell’attività libero professionale dei medici veterinari dipendenti dal Servizio sanitario nazionale), promossi con n. 2 ordinanze del 23 aprile 2002 dal TAR per il Piemonte sui ricorsi proposti da Zucca Giuseppe conto ASL n. 8 di Chieri ed altra e da Bisio Luca ed altri contro ASL n. 16 di Mondovì-Ceva ed altra, iscritte ai nn. 358 e 359 del registro ordinanze 2002 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 34, prima serie speciale, dell’anno 2002.
Visti gli atti di costituzione di Zucca Giuseppe e Bisio Luca ed altri;
udito nell’udienza pubblica dell’8 febbraio 2005 il Giudice relatore Ugo De Siervo;
udito l’avvocato Sebastiano Zuccarello per Zucca Giuseppe e per Bisio Luca ed altri.

Ritenuto in fatto

1.1 – Il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, con ordinanza del 23 aprile 2002 (r.o. n. 358 del 2002), ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 2 della legge della Regione Piemonte 3 gennaio 1997, n. 4 (Regolamentazione dell’esercizio dell’attività libero professionale dei medici veterinari dipendenti dal Servizio sanitario nazionale), in relazione agli articoli 3, 4, 35, 117 e 120 della Costituzione.
1.2 – Il rimettente premette che un medico veterinario, dipendente della USL n. 8 di Chieri, ha proposto ricorso avverso l’Azienda e contro la Regione Piemonte, per l’annullamento, previa sospensione, dell’atto emanato in data 7 aprile 1997 con cui la detta USL aveva intimato al ricorrente di chiudere la struttura ambulatoriale di cui egli era titolare, ubicata nel territorio dell’azienda sanitaria, in conformità dell’art. 2 della legge regionale n. 4 del 1997, il quale vieta l’attività professionale nell’ambito territoriale dell’azienda sanitaria di appartenenza e impedisce al veterinario di essere titolare di uno studio privato.
Il ricorrente, impugnando l’atto suddetto, aveva eccepito la questione di legittimità costituzionale degli artt. 1, 2, 3 e 4 della legge regionale in questione, in quanto essa avrebbe introdotto limitazioni all’attività professionale dei veterinari titolari del rapporto di pubblico impiego tali da precluderne in concreto l’esercizio, in violazione degli artt. 3, 4, 35, 117 e 120 Cost.
Sia la Regione Piemonte, sia la Azienda regionale USL n. 8 si erano costituite in giudizio opponendosi all’accoglimento del ricorso.
Il TAR, con ordinanza n. 518 del 16 giugno 1997, dichiarava rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale del solo art. 2 della legge regionale n. 4 del 1997 e sollevava la relativa questione avanti a questa Corte, sospendendo contestualmente l’atto impugnato, fino alla camera di consiglio immediatamente successiva alla comunicazione dell’esito del giudizio di costituzionalità.
1.3 – Questa Corte, con ordinanza n. 231 del 1998, disponeva la restituzione degli atti al TAR, invitandolo a riesaminare la rilevanza della questione alla luce delle norme sopravvenute in materia.
1.4 – Con successiva ordinanza n. 537 del 25 luglio 1998, il Tribunale deferiva nuovamente la questione alla Corte, con contestuale sospensione dell’atto impugnato, avendo ritenuto che le sopravvenienze legislative non avessero mutato il quadro legislativo rilevante.
1.5 – Con ordinanza n. 84 del 2000, questa Corte disponeva nuovamente la restituzione degli atti al rimettente in considerazione di ulteriori modifiche normative nel frattempo intervenute.
1.6 – Ancora il TAR, sentite le parti, con ordinanza n. 3 del 26 maggio 2000, ritenendo non significative le ulteriori sopravvenienze legislative, sollevava nuovamente questione di legittimità costituzionale della normativa regionale.
1.7 – Con ordinanza n. 80 del 2002, questa Corte restituiva nuovamente gli atti al rimettente, in conseguenza della sopravvenuta modifica di due delle disposizioni costituzionali assunte come parametro dal rimettente.
1.8 – All’esito di un nuovo esame, il TAR ha ritenuto di riproporre la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2 della legge regionale piemontese, in considerazione del fatto che essa continuerebbe ad essere rilevante e non manifestamente infondata.
Quanto al primo profilo, il rimettente osserva come il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato in diretta applicazione della legge regionale, cosicché l’eventuale dichiarazione di incostituzionalità della norma comporterebbe l’accoglimento del ricorso.
Quanto alla non manifesta infondatezza, il Tribunale rileva che dal quadro normativo di riferimento – costituito dall’art. 47 della legge 23 dicembre 1978, n. 833 (Istituzione del servizio sanitario nazionale), dall’art. 36, comma 1, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 (Stato giuridico del personale delle unità sanitarie locali), e dall’art. 4, comma 7, della legge 30 dicembre 1991, n. 412 (Disposizioni in materia di finanza pubblica) – emergerebbe per i medici dipendenti del servizio sanitario pubblico un indirizzo favorevole all’esercizio di attività libero-professionali al di fuori dell’orario di lavoro. E ciò a differenza di quanto previsto in generale per il rapporto di pubblico impiego, caratterizzato dal principio di esclusività.
Secondo il TAR rimettente, il diritto all’esercizio della libera professione «in quanto voluto espressamente dall’ordinamento come uno dei contenuti del rapporto di impiego del personale medico», sarebbe «riconducibile al diritto al lavoro costituzionalmente protetto (artt. 4 e 35 Cost.)», di talché ogni limitazione si giustificherebbe «solo per la tutela di valori costituzionali concorrenti». Conseguentemente, il divieto – posto dalla norma censurata – di svolgere attività professionale per gli “animali d’affezione” nel territorio dell’USL di pertinenza, con il contestuale divieto di essere titolare di una struttura ambulatoriale privata, determinerebbe la lesione di tale diritto, senza che ciò sia giustificato da specifiche esigenze del servizio pubblico.
I limiti a tale diritto dovrebbero essere individuati in base all’esigenza di evitare concrete situazioni di conflitto e dovrebbero quindi essere selezionate situazioni pregiudizievoli per il conseguimento dei fini istituzionali del servizio sanitario nazionale; conseguentemente il criterio territoriale utilizzato dalla norma censurata non sarebbe idoneo a soddisfare tali esigenze.
Neppure decisivo sarebbe il richiamo alle competenze in materia di controllo e vigilanza che fanno capo ai servizi veterinari delle USL, al fine di evitare il rischio che i medici veterinari siano controllori di se stessi. Tale possibilità infatti non potrebbe determinare la totale inammissibilità dell’attività libero-professionale, ma soltanto l’individuazione di misure utili ad evitare la sovrapposizione di ruoli nella medesima persona.
L’art. 2 della legge regionale n. 4 del 1997 violerebbe inoltre l’art. 3 Cost., sotto il profilo della irragionevolezza, in quanto prima ammetterebbe i veterinari all’esercizio dell’attività libero-professionale (art. 1, comma 1), e poi restringerebbe «contraddittoriamente le possibilità di esplicazione del diritto, fino a vanificarlo».
Non manifestamente infondata sarebbe, inoltre, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2 in relazione all’art. 120, terzo comma, Cost. (l’ordinanza, in questo passaggio, si riferisce evidentemente al testo precedentemente vigente dell’art. 120, mentre la disciplina vigente è contenuta nel primo comma dell’art. 120), in quanto la norma impugnata determinerebbe un indebito limite territoriale allo svolgimento di un’attività professionale.
Infine, la norma censurata contrasterebbe con l’art. 117 Cost., in quanto la disciplina da essa dettata si discosterebbe dai principî fondamentali della materia desumibili dalla normativa statale, i quali consentono l’esercizio della libera professione, salvo solo regolamentarne le modalità onde evitare un pregiudizio per il servizio pubblico.
Le modifiche apportate all’art. 117 della Costituzione dalla legge costituzionale n. 3 del 2001, ad avviso del TAR rimettente, non modificherebbero il merito delle censure sollevate. Infatti la disposizione regionale sarebbe riconducibile alla materia della tutela della salute o, «quanto meno – in via subordinata – alla materia delle professioni» che l’art. 117, terzo comma, inquadra nella legislazione concorrente. Pertanto, spetterebbe allo Stato la determinazione dei principî fondamentali e dovrebbero ritenersi tuttora rilevanti quelli già fissati nella legislazione statale previgente.
Non verrebbe meno, infine, neppure il contrasto con l’art. 120 Cost., il quale, al primo comma, nel precludere alle Regioni la possibilità di limitare l’esercizio del diritto al lavoro, sarebbe riferito a qualsiasi attività lavorativa, compresa quella libero-professionale.
2. – E’ intervenuta la parte privata ricorrente nel giudizio a quo, la quale ha chiesto che la Corte costituzionale dichiari la illegittimità «degli artt. 1, 2, 3 e 4 della legge della Regione Piemonte n. 4 del 1997 per violazione degli articoli 3, 4, 35, 117 e 120 della Costituzione».
3.1. – Con altra ordinanza del 23 aprile 2002 (r.o. n. 359 del 2002) il medesimo Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 2, nonché degli artt. 2, 3 e 4 della legge della Regione Piemonte n. 4 del 1997, in relazione agli artt. 3, 4, 35, 117 e 120 della Costituzione.
3.2. – Premette il Tribunale che quattro medici veterinari in servizio presso la Azienda regionale USL n. 16 di Mondovì-Ceva hanno impugnato il provvedimento con cui la USL, in dichiarato adempimento dell’art. 1, comma 2, della legge regionale n. 4 del 1997, invitava i medici veterinari dipendenti a segnalare, nel termine di 15 giorni, se intendessero esercitare attività libero-professionale e, in caso positivo, quali fossero «i programmi ed i tempi di massima del proprio impegno al fine di accertare e valutare le condizioni di incompatibilità». I ricorrenti, impugnando tale provvedimento e chiedendone la sospensione, eccepivano la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 2, nonché degli artt. 2, 3 e 4 della legge della Regione Piemonte n. 4 del 1997.
La Regione Piemonte, costituitasi in giudizio, eccepiva l’inammissibilità del ricorso, in quanto l’atto impugnato, di carattere endoprocedimentale, non avrebbe avuto carattere immediatamente lesivo. Nel merito, la resistente contestava la fondatezza dell’impugnazione.
Il TAR preliminarmente respingeva l’eccezione di inammissibilità, ritenendo che l’atto impugnato, ponendo a carico dei ricorrenti l’obbligo di comunicazione posto direttamente dalla legge regionale, renderebbe attuali i vincoli posti dalla legge alla libera professione dei veterinari, sia in relazione al dovere di comunicazione, sia al connesso divieto di svolgere l’attività professionale oltre i limiti fissati dalla legge (dal che discenderebbe la diretta lesività dello stesso, e la sussistenza dell’interesse a ricorrere nel giudizio a quo).
Nel merito, il TAR, con ordinanza n. 517 del 16 giugno 1997, dichiarava rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 2, nonché degli artt. 2, 3 e 4 della legge regionale del Piemonte n. 4 del 1997, in relazione agli artt. 3, 4, 35, 117 e 120 della Costituzione e sollevava la relativa questione avanti a questa Corte, sospendendo contestualmente l’atto impugnato, fino alla camera di consiglio immediatamente successiva alla comunicazione dell’esito del giudizio di costituzionalità.
3.3. – La Corte costituzionale, con ordinanza n. 231 del 1998 disponeva la restituzione degli atti al TAR, invitandolo a riesaminare la rilevanza della questione alla luce delle norme sopravvenute in materia.
3.4. – Con successiva ordinanza n. 536 del 25 luglio 1998, il Tribunale deferiva nuovamente la questione a questa Corte, con contestuale sospensione dell’atto impugnato, avendo ritenuto che le sopravvenienze legislative non avessero mutato il quadro legislativo.
3.5. – Con ordinanza n. 84 del 2000, la Corte disponeva nuovamente la restituzione degli atti al rimettente, in considerazione di ulteriori sopravvenienze normative nel frattempo intervenute.
3.6. – Ancora il TAR, sentite le parti, con ordinanza n. 2 del 26 maggio 2000, riteneva non significative le ulteriori sopravvenienze legislative e sollevava questione di legittimità costituzionale della normativa regionale.
3.7. – Con ordinanza n. 80 del 2002 la Corte restituiva nuovamente gli atti al rimettente in conseguenza della sopravvenuta modifica di due delle disposizioni costituzionali assunte come parametro dal rimettente.
3.8. – All’esito di un nuovo esame, il TAR ha ritenuto di riproporre – con argomentazioni sostanzialmente identiche a quelle svolte nell’ordinanza n. 358 del 2002 – la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2 della legge della Regione Piemonte, in considerazione del fatto che essa continuerebbe ad essere rilevante e non manifestamente infondata.
4. – Sono intervenuti tre dei quattro ricorrenti nel giudizio a quo, chiedendo che la Corte costituzionale dichiari la illegittimità «degli artt. 1, 2, 3 e 4 della legge della Regione Piemonte n. 4 del 1997 per violazione degli articoli 3, 4, 35, 117 e 120 della Costituzione».
5. – In prossimità della pubblica udienza i medesimi intervenienti hanno presentato memorie, ribadendo le loro richieste.

Considerato in diritto

l. – Il TAR per il Piemonte, con ordinanza iscritta al n. 358 del registro ordinanze del 2002, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 2 della legge della Regione Piemonte 3 gennaio 1997, n. 4 (Regolamentazione dell’esercizio dell’attività libero professionale dei medici veterinari dipendenti dal Servizio sanitario nazionale), in relazione agli artt. 3, 4, 35, 117 e 120 della Costituzione. Il medesimo Tribunale, con ordinanza iscritta al n. 359 del registro ordinanze del 2002 e sulla base di argomentazioni sostanzialmente identiche, ha altresì sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 2, nonché degli artt. 2, 3 e 4 della medesima legge regionale in relazione agli stessi parametri.
La disciplina legislativa censurata violerebbe, innanzitutto, gli artt. 4 e 35 della Costituzione, in quanto sarebbe ingiustificatamente preclusiva delle concrete possibilità di esercizio della libera professione da parte dei veterinari dipendenti pubblici e quindi lesiva del diritto al lavoro.
L’art. 3 Cost. sarebbe violato sotto il profilo della ragionevolezza, in quanto la normativa regionale prima ammetterebbe i veterinari all’esercizio dell’attività libero-professionale (art. 1, comma 1), ma poi restringerebbe in modo contraddittorio «le possibilità di esplicazione del diritto fino a vanificarlo».
Le disposizioni regionali, inoltre, contrasterebbero con l’art. 120 della Costituzione in quanto determinerebbero un indebito limite spaziale allo svolgimento dell’attività professionale.
Infine, risulterebbe violato l’art. 117 Cost., in quanto la disciplina regionale si discosterebbe dai principî fondamentali della materia desumibili dalla normativa statale, i quali consentirebbero ai medici dipendenti pubblici l’esercizio della libera professione, facendo salva la possibilità di regolamentarne le modalità, onde evitare un concreto pregiudizio per il servizio pubblico.
2. – I giudizi hanno ad oggetto le medesime questioni di costituzionalità e vanno quindi riuniti per essere decisi con unica sentenza.
3. – Preliminarmente, devono essere dichiarate inammissibili le questioni di legittimità costituzionale prospettate con l’ordinanza 23 aprile 2002 (r.o. n. 359 del 2002) aventi ad oggetto gli artt. 1, comma 2, 3 e 4 della legge regionale n. 4 del 1997.
Infatti, il TAR rimettente, mentre nel dispositivo dell’ordinanza dichiara di sollevare questione di costituzionalità degli artt. 1, comma 2, 2, 3 e 4 della legge regionale in questione, nella parte motiva sviluppa le proprie censure esclusivamente con riguardo all’art. 2 di tale legge, senza svolgere alcuna argomentazione in relazione alle altre disposizioni, non apparendo peraltro implausibile la motivazione fornita dal rimettente circa l’applicabilità nel giudizio a quo della normativa censurata.
Il presente giudizio deve essere pertanto circoscritto all’esame delle questioni concernenti l’art. 2 della legge regionale n. 4 del 1997, quali prospettate con entrambe le ordinanze richiamate.
4. – Le questioni non sono fondate.
5. – La legge regionale della cui legittimità costituzionale si dubita opera in una materia – la tutela della salute – di competenza legislativa concorrente, sia considerando il precedente che l’attuale contenuto del Titolo V della seconda parte della Costituzione, e quindi sicuramente spetta al legislatore statale la determinazione dei principî fondamentali in materia.
Questi principî sono tuttora deducibili dalla specifica ed analitica disposizione contenuta nell’art. 36, comma 1, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 (Stato giuridico del personale delle unità sanitarie locali), secondo la quale «il personale veterinario ha la facoltà di esercitare l’attività libero-professionale, fuori dei servizi e delle strutture dell’unità sanitaria locale, purché tale attività non sia prestata con rapporto di lavoro subordinato, non sia in contrasto con gli interessi ed i fini istituzionali dell’unità sanitaria locale stessa, né incompatibile con gli orari di lavoro, secondo modalità e limiti previsti dalla legge regionale». D’altra parte, questo potere della legge regionale era esplicitamente previsto anche nella disposizione di delega legislativa, di cui il decreto n. 761 del 1979 è attuazione, e cioè nell’art. 47, comma 3, numero 4, della legge 23 dicembre 1978, n. 833 (Istituzione del servizio sanitario nazionale).
Come riconosciuto anche dal giudice rimettente, le modificazioni successive al d.P.R. n. 761 del 1979 relativamente allo status dei medici veterinari dipendenti dal Servizio sanitario nazionale non sono andate oltre la generica affermazione della compatibilità dell’attività libero-professionale «col rapporto unico di impiego, purché espletato fuori dell’orario di lavoro all’interno delle strutture sanitarie o all’esterno delle stesse» (art. 4, comma 7, della legge 30 dicembre 1991, n. 412, recante “Disposizioni in materia di finanza pubblica”) e quindi è da ritenere tuttora vigente per il personale veterinario l’art. 36, comma 1, del d.P.R. n. 761 del 1979.
La legge della Regione Piemonte n. 4 del 1997 dà esplicita attuazione a quanto previsto da tale norma in termini che non appaiono irragionevoli o confliggenti con specifiche disposizioni costituzionali, né eccedenti la discrezionalità attribuita al legislatore regionale, diversamente da quanto asserisce (peraltro apoditticamente) il giudice rimettente.
In particolare, la previsione della legge statale, secondo la quale l’attività professionale del veterinario non debba porsi «in contrasto con gli interessi ed i fini istituzionali dell’unità sanitaria locale», titolare nel proprio territorio di importanti poteri pubblici di assistenza e di vigilanza zooiatrica che potrebbero entrare in varia misura in conflitto con un indiscriminato esercizio di attività professionali, è all’origine delle limitazioni poste dalla legge regionale in questione allo svolgimento dell’attività libero-professionale dei veterinari, nonché di una differenziata disciplina nei diversi settori di attività libero-professionale.
Peraltro, tali limitazioni non determinano alcuna illegittima preclusione allo svolgimento dell’attività lavorativa, con conseguente violazione degli artt. 4 e 35 della Costituzione, dal momento che – come questa Corte ha già più volte affermato proprio in relazione alla disciplina del pubblico impiego nell’ambito dell’organizzazione sanitaria pubblica – «dal riconoscimento dell’importanza costituzionale del lavoro non deriva l’impossibilità di prevedere condizioni e limiti per l’esercizio del relativo diritto, purché essi siano preordinati alla tutela di altri interessi e di altre esigenze sociali parimenti fatti oggetto, come nella fattispecie, di protezione costituzionale» (sentenza n. 330 del 1999; si veda, altresì, sentenza n. 457 del 1993). Con riguardo alla norma in questione, le limitazioni all’attività libero-professionale dei veterinari, oltre a non essere assolute, perché operanti solo nel territorio della USL presso la quale il veterinario svolge il proprio servizio come pubblico dipendente e, inoltre, perché riferite alle sole strutture ambulatoriali private per la cura degli animali d’affezione, appaiono connesse all’esigenza di garantire che non siano compromesse le finalità istituzionali nel settore della assistenza e della vigilanza zooiatrica che la USL svolge nell’ambito del territorio di propria competenza. A tale ente, infatti, sono affidati, tra l’altro, compiti di sanità pubblica veterinaria, comprensivi della sorveglianza epidemiologica degli animali e della profilassi delle malattie infettive e parassitarie, nonché compiti di polizia veterinaria e in generale di sanità animale (art. 14, comma 3, lettera p, della legge n. 833 del 1978 e artt. 7-ter e 7-quater del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, recante “Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’articolo 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421”).
Non è dunque affatto contraddittorio – come ipotizzato dal giudice rimettente in relazione all’art. 3 Cost. – rispetto all’affermazione della generale libertà dei medici veterinari dipendenti dal Servizio sanitario nazionale di svolgere attività libero-professionale al di fuori delle strutture pubbliche, al di fuori dell’orario di servizio, al di fuori del “plus orario” e al di fuori del lavoro straordinario (art. 1, comma 1, della legge regionale censurata), che il legislatore regionale abbia ritenuto di porre limitazioni allo svolgimento di tale attività a tutela delle esigenze delle finalità istituzionali delle strutture pubbliche, in misura tale da non svuotare del tutto il contenuto del diritto e proprio in ossequio ai principî fondamentali stabiliti dal legislatore statale.
6. – Del pari infondata è la censura mossa con riguardo all’art. 120 della Costituzione.
Il limite territoriale posto dall’art. 2 della legge piemontese con riguardo all’attività sugli animali d’affezione si riferisce unicamente al «territorio di competenza della A.S.R. presso la quale il medico veterinario svolge il proprio servizio di pubblico dipendente».
Il divieto posto dall’art. 120, primo comma, Cost. è stato sempre interpretato come riferito esclusivamente al divieto per la legge regionale di porre limiti alla possibilità per i cittadini di svolgere attività di lavoro nel territorio della Regione (cfr. sentenze n. 207 del 2001, n. 168 del 1987, n. 13 del 1961 e n. 6 del 1956) e non invece di individuare limitazioni all’interno di esso sulla base di specifiche esigenze.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,
dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 2, e degli artt. 3 e 4 della legge della Regione Piemonte 3 gennaio 1997, n. 4 (Regolamentazione dell’esercizio dell’attività libero professionale dei medici veterinari dipendenti dal Servizio sanitario nazionale) sollevate dal Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, in relazione agli artt. 3, 4, 35, 117 e 120 della Costituzione, con l’ordinanza iscritta al n. 359 del 2002 indicata in epigrafe;

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 2 della predetta legge della Regione Piemonte 3 gennaio 1997, n. 4 sollevate dal Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, in relazione agli artt. 3, 4, 35, 117 e 120 della Costituzione, con le ordinanze indicate in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 4 aprile 2005.
F.to:
Fernanda CONTRI, Presidente
Ugo DE SIERVO, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 12 aprile 2005.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: DI PAOLA

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Pres. Santoro , est. Fera
Comune di Rivoli (avv.to F. P. Videtta) c. Cooperativa sociale Allegro con moto a r.l. (avv.ti N. Paolantonio e I. Silliti)

la mancanza della fideiussione a garanzia dell’offerta non può essere ovviata con l’integrazione dei documenti ex art. 16 D.Lgs. 157 del 1995

1. Contratti della p.a. – servizi pubblici – bando di gara – garanzie ulteriori– mancato rispetto da parte della p.a. in sede applicativa – illegittimità.

2. Contratti della p.a. – servizi pubblici – bando di gara – garanzie ulteriori – rinvio alla legge quadro sui lavori pubblici – omessa indicazione dell’articolo – legittimità.

3. Contratti della p.a. – servizi pubblici – rinvio all’art. 30, legge 11 febbraio 1994, n. 109 – elemento essenziale per la garanzia – mancanza – conseguenze.

4. Responsabilità e risarcimento – quantificazione del danno per equivalente – elementi probatori – onere.

1. In tema di appalto pubblico di servizi, laddove l’amministrazione nella sua autonomia abbia esercitato la facoltà di adottare, nell’ambito del procedimento di aggiudicazione, garanzie ulteriori rispetto a quelle previste dalle norme di legge in materia (decreto legislativo 17 marzo 1995, n, 157), l’amministrazione non può poi discostarsene in sede applicativa, in tal modo violando il principio della par condicio dei concorrenti. (Nel caso di specie, si richiedeva la presentazione di un documento comprovante la costituzione di una cauzione in favore della stazione appaltante con le modalità indicate dalla legge 11 febbraio 1994, n. 109).

2. In tema di appalto pubblico di servizi, laddove l’amministrazione nella sua autonomia abbia aumentato le garanzie rispetto allo standard previsto dalle norme di legge in materia ( decreto legislativo 17 marzo 1995, n, 157) mediante il rinvio ad una norma appartenente ad una diversa materia ( legge 11 febbraio 1994, n.109 ), l’omessa indicazione dell’articolo di legge cui è disposto il rinvio non rappresenta una carenza tale da ingenerare incertezza ed, in tal modo, costituire un vizio dell’atto amministrativo. (Nella specie, l’ulteriore garanzia riguardava la presentazione di un documento comprovante la costituzione di una cauzione in favore della stazione appaltante con le modalità indicate dalla legge 11 febbraio 1994, n.109, laddove l’unico articolo della legge 11 febbraio 1994, n. 109, che parla di garanzie è l’articolo 30, il cui comma primo si occupa proprio della cauzione da presentare a corredo dell’offerta).

3. In tema di appalto pubblico di servizi, laddove sia fatto rinvio alla disciplina posta dall’articolo. 30, comma primo, della legge 11 febbraio 1994. n. 109, il rilascio della ulteriore garanzia da parte del fideiussore di cui al successivo secondo comma costituisce un elemento essenziale ai fini della garanzia richiesta dal bando, la cui mancanza non può essere colmata con l’utilizzo dei poteri istruttori di cui all’articolo 16 del decreto legislativo n. 157 del 1995, che prevede l’invito a completare o a fornire chiarimenti sul contenuto della documentazione presentata.
4. La domanda di risarcimento del danno per equivalente deve essere precisata con la conclusione e soprattutto deve esserne fornita prova circa gli elementi occorrenti per la quantificazione del danno. Ciò in quanto il potere riconosciuto al giudice di liquidare il danno per equivalente non esonera la parte istante dall’onere di fornire gli elementi probatori ed i dati di fatto in suo possesso, al fine di permettere la precisa determinazione del danno stesso, essendo, inoltre, imprescindibile che ne sia dimostrata l’effettiva esistenza e che non risulti impossibile provarne il preciso ammontare.

la mancanza della fideiussione a garanzia dell’offerta non può essere ovviata con l’integrazione dei documenti ex art. 16 D.Lgs. 157 del 1995

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.1635/05 REG.DEC.
N. 2099 REG.RIC.

ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2099 del 2004 proposto dal
Comune di Rivoli, in persona Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’ avv. Francesco Paolo Videtta, con domicilio eletto in Roma, piazza Campo de’ Fiori n. 24;

CONTRO

la Cooperativa sociale ALLEGRO CON MOTO a r.l., con sede in Torino, via Perrone n. 3, in persona del suo presidente e legale rappresentante, sig.ra Maura Finetti, rappresentata e difesa dall’avv. Nino Paolantonio ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato Ignazio Silliti in Roma, viale Bruno Buozzi n. 77;

e nei confronti

della COOPERATIVA SOCIALE ATYPICA a r.l., corrente in Collegno, via Torino n. 9, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Vecchione e Massimo Colarizzi, elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, via Panama n. 12;

per l’annullamento
della sentenza del TAR per il Piemonte, sezione seconda, 5 gennaio 2004, n. 3;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 11 gennaio 2005 il Consigliere Aldo Fera;
Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La Cooperativa sociale ALLEGRO CON MOTO, ha partecipato all’appalto concorso per l’affidamento in gestione del servizio “estate meglio: anni 2003-2004” -lotto A, avente ad oggetto la gestione dei centri estivi dei bambini delle scuole materne – classificandosi , subito dopo la COOP. SOCIALE ATYPICA a r.l., che si è aggiudicato l’appalto.
La cooperativa seconda classificata si è rivolta al Tar del Piemonte chiedendo: l’annullamento della determinazione del Dirigente Area Servizi Sociali, Culturali ed Educativi del Comune di Rivoli n. 580/03 del 17 aprile 2003, limitatamente alla parte in cui l’Amministrazione Comunale prendeva atto dei verbali dei lavori della Commissione Giudicatrice dell’appalto concorso per l’affidamento in gestione del lotto A dell’appalto, nonché della valutazione cui era pervenuta la Commissione stessa, e, quindi, aggiudicava il lotto A alla Coop. Soc. Atypica di Collegno e affidava a quest’ultima la gestione del servizio “Estate Meglio – anni 2003 – 2004 per il lotto A (Scuole Materne)” per un importo annuo di € 69.350 più IVA e così complessivamente € 72.124,00. La ricorrente, per quanto di ragione, ha esteso l’impugnazione agli atti presupposti e, precisamente, ai verbali della Commissione Giudicatrice dell’appalto concorso n. 1 del 4 marzo 2003, n. 2 del 6 marzo 2003, n. 3 del 13 marzo 2003, n. 4 del 19 marzo 2003, n. 5 del 25 marzo 2003, n. 6 del 28 marzo 2003, alla comunicazione del Dirigente Area Servizi Sociali Culturali ed Educativi Servizio Città Educativa del Comune di Rivoli prot. n. 11776 del 11.03.2003 con la quale a norma dell’art. 16 del D. l.vo 157/95 si richiede alla COOP. SOCIALE ATYPICA a r.l. di completare la documentazione presentata per la partecipazione all’appalto in merito alla cauzione provvisoria, in quanto la polizza assicurativa allegata non conteneva il riferimento alle “modalità indicate dalla legge 109/94 e successive integrazioni e modifiche”.
Ha inoltre proposto domanda per la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno ingiusto da lei subito.
Il giudice di primo grado ha accolto il capo di domanda concernente l’annullamento degli atti impugnati, ritenendo fondata la censura mediante la quale la ricorrente sosteneva che, in violazione della lex specialis di gara, del principio del giusto procedimento e della par condicio fra i concorrenti, la stazione appaltante aveva indebitamente consentito alla cooperativa controinteressata di integrare la documentazione prodotta a corredo dell’offerta (polizza fideiussoria non conforme alle modalità previste dall’articolo 30, comma uno, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, richiamata dall’articolo 8 del capitolato speciale di gara) la cui allegazione era prescritta, dal capitolato di gara, a pena di esclusione.
La sentenza di primo grado accoglie altresì la domanda di risarcimento del danno pur precisando che, per effetto del annullamento degli atti impugnati, “la ricorrente deve ritenersi ammessa a conseguire il vantaggio dell’aggiudicazione dell’appalto, per quanto attiene alla parte del servizio non eseguito dalla controparte.”
Propone appello il Comune di Rivoli, il quale si affida ai seguenti
Motivi di appello:
premesso che, nel caso di specie, l’applicazione della disposizione contenuta nell’articolo 30, comma uno, della legge numero 109 del 1994 discende non già dalla legge stessa ma dal richiamo contenuto nell’articolo 8 del capitolato speciale, e che sull’amministrazione incombe l’onere di “clare loqui”, la tesi dell’amministrazione è la seguente:

1- il generico rinvio alla legge numero 109 del 1994, non accompagnato dalla indicazione dell’articolo di legge che si intendeva rendere vincolante ai fini della presentazione dell’offerta, rende la clausola imprecisa e non agevolmente percepibile, in quanto riferita ad una legge sui lavori pubblici con la quale gli operatori del settore dei servizi non avevano dimestichezza, e comunque contenente una prescrizione di carattere eccezionale rispetto alla norma dei procedimenti in materia di appalti di servizi;

2- l’articolo 30, comma uno, della legge numero 109 del 1994 si rivolge comunque a lavori aventi rilevante interesse economico, al contrario degli appalti di servizi, e comunque non sembra rispondere a un’esigenza sostanziale (si limita infatti alle sole cauzioni prestate mediante fideiussione), in quanto la costituzione della cauzione definitiva è già assicurata da quella provvisoria che verrebbe incamerata in caso di mancata costituzione della prima, senza considerare che l’impegno assunto dal fideiussione è diretto nei confronti di un terzo e non è detto che venga rispettato;

3- la comminatoria di esclusione contenuta nella lettera di invito a non ha carattere generale e riguarda solo la mancanza di documenti;

4- da ultimo, la differenza tra la formula impiega dall’articolo 30 e quella contenuta nelle condizioni generali di contratto della Unipol si riduce a una mera sfumatura di toni che non incide sulla garanzia sostanziale.
L’appellante conclude chiedendo, in riforma della sentenza di cui all’epigrafe, il rigetto del ricorso di primo grado.
Resiste all’appello la Cooperativa sociale ALLEGRO CON MOTO, che nel merito contesta la fondatezza delle tesi avversarie e propone appello incidentale, riproponendo, per un verso, le censure dichiarate assorbite dal giudice di primo grado e , per altro verso, contestando il capo della decisione concernente la condanna al risarcimento del danno nella parte in cui afferma che il collegio non può pronunciarsi sulla domanda di “risarcimento per l’equivalente in ordine alla quantificazione del quale, del resto, la ricorrente non precisa alcuna conclusione, né fornisce alcuna prova”. Conclude per il rigetto dell’appello principale e per l’accoglimento di quello incidentale.
È costituita in appello la COOP. SOCIALE ATYPICA, che aderisce al tesi dell’appellante e conclude per l’accoglimento da appello.

DIRITTO

1. L’appello proposto dal Comune di Rivoli è infondato.
Il giudice di primo grado ha annullato gli atti concernenti l’esperimento della gara per l’affidamento della gestione del servizio “estate meglio: anni 2003-2004” -lotto A, aggiudicata alla COOP. SOCIALE ATYPICA a r.l., avendo ritenuto fondata la censura mediante la quale la Cooperativa sociale ALLEGRO CON MOTO, seconda classificata, sosteneva che, in violazione della lex specialis di gara, del principio del giusto procedimento e della par condicio fra i concorrenti, la stazione appaltante aveva indebitamente consentito all’aggiudicataria di integrare la documentazione prodotta a corredo dell’offerta (polizza fideiussoria non conforme alle modalità previste dall’articolo 30, comma uno, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, richiamata dall’articolo 8 del capitolato speciale di gara) la cui allegazione era prescritta a pena di esclusione.
Secondo l’amministrazione appellante, la conclusione cui è pervenuto il primo giudice sarebbe erronea. Ciò in base al complesso e articolato ragionamento, che segue:
premesso che, in caso di specie, l’applicazione della disposizione contenuta nell’articolo 30, comma uno, della legge numero 109 del 1994 discende non già dalla legge stessa ma dal richiamo contenuto nell’articolo 8 del capitolato speciale, e che sull’amministrazione incombe l’onere di “clare loqui”, la tesi dell’amministrazione è che:
a- il generico rinvio alla legge n. 109 del 1994, non accompagnato dalla indicazione dell’articolo di legge che si intendeva rendere vincolante ai fini della presentazione dell’offerta, rende la clausola imprecisa e non agevolmente percepibile, anche perchè riferita ad una legge sui lavori pubblici con la quale gli operatori del settore dei servizi non avevano dimestichezza, e comunque contenente una prescrizione di carattere eccezionale rispetto alla generalità dei procedimenti in materia di appalti di servizi;
b- l’articolo 30, comma uno, della legge n. 109 del 1994 si rivolge, comunque, a lavori aventi rilevante interesse economico, al contrario degli appalti di servizi, e comunque non sembra rispondere a un’esigenza sostanziale (si limita infatti alle sole cauzioni prestate mediante fideiussione), in quanto la costituzione della cauzione definitiva è già assicurata da quella provvisoria che verrebbe incamerata in caso di mancata costituzione della prima, e che l’impegno assunto dal fideiussore è diretto nei confronti di un terzo e non è detto che venga rispettato;
c- la comminatoria di esclusione contenuta nella lettera di invito non ha carattere generale e riguarda solo la mancanza di documenti;
d- la differenza tra la formula impiegata dall’articolo 30 e quella contenuta nelle condizioni generali di contratto della Unipol si riduce a una mera sfumatura di toni che non incide sulla garanzia sostanziale.
Nessuna di queste argomentazioni non può essere condivisa.

1.1 Quanto alla prima, giova precisare che sia la lettera di invito (pagina 3, punto b), che il capitolato speciale di gara (articolo 8), stabilivano che i concorrenti dovevano presentare, ai fini dell’ammissione, un documento comprovante la costituzione di una cauzione in favore del Comune di Rivoli e che la prestazione della garanzia doveva avvenire” con le modalità indicate dalla legge 109/94″.
Ora, seppur è vero che l’onere non discende direttamente dalla legge ma dal provvedimento amministrativo mediante il quale la stazione appaltante ha inteso, nell’ambito della propria autonomia, aumentare le garanzie rispetto allo standard previsto dalle norme di legge in materia di appalto pubblico di servizi (decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157), e che ciò è stato fatto mediante il rinvio ad una norma appartenente ad una diversa materia (legge n. 109 del 1994 relativa ai lavori pubblici), nondimeno l’omessa indicazione dell’articolo di legge cui è disposto il rinvio non rappresenta una carenza tale da ingenerare incertezza ed, in tal modo, costituire un vizio dell’atto amministrativo.
Infatti, ogni possibilità di equivoco è eliminata in radice dal fatto che l’unico articolo della legge 11 febbraio 1994, n. 109, che parla di garanzie è l’articolo 30 e, all’interno di questo, l’unico comma che si occupa della cauzione da presentare a corredo dell’offerta è il comma uno, il quale precisa che, nel caso di garanzia prestata mediante fideiussione, questa debba essere accompagnata” dall’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario”. Si tratta com’è ovvio di un documento ulteriore rispetto a quello della fideiussione, il cui scopo è quello di rafforzare mediante un ulteriore impegno da parte del terzo il sistema di garanzie in favore dell’amministrazione.
Nessun dubbio, quindi, poteva legittimamente sorgere in ordine al contenuto della prescrizione in parola, tenendo anche conto del fatto che le fideiussioni sono rilasciate da un numero chiuso di soggetti altamente specializzati (banche, assicurazioni e intermediari finanziari iscritti in un elenco speciale), di regola a conoscenza delle discipline legislative che regolano gli appalti pubblici.

1.2 Quanto alla seconda, una volta che l’amministrazione abbia effettuato una scelta di maggior rigore, è paradossale che la stessa, sia pure in sede di difesa giudiziaria, si affidi ad argomentazioni tese a sminuire la portata dell’innovazione, nel senso di sostenere la tesi che il rinvio alle norme contenute nella legge n. 109 del 1994 non avrebbe carattere cogente o contenuto sostanziale. Ove ciò fosse, infatti, non si capirebbe il senso della clausola che la stessa amministrazione ha introdotto nello schema procedimentale. In realtà, occorre ribadire che, ferma restando la libertà di adottare ulteriori garanzie, sta per certo che, una volta che tale facoltà sia stata esercitata, l’amministrazione non può poi discostarsene in sede applicativa violando così il principio della par condicio fra i concorrenti.

1.3 Quanto alla terza, l’osservazione secondo la quale la comminatoria di esclusione contenuta nella lettera di invito non avrebbe carattere generale ma riguarderebbe solo la mancanza di documenti, a tacere di ogni altra considerazione circa l’essenzialità di alcuni contenuti del documento, non considera che nel caso di specie di ciò che è mancato è proprio l’ulteriore documento costituito” dall’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario”.

1.4 Quanto alla quarta, non è affatto vero che la differenza tra la formula impiegata dall’articolo 30 della legge n. 109 del 1994 e quella contenuta nelle condizioni generali di contratto della Unipol si riduca ad una mera sfumatura di toni. Come esattamente argomentato dal primo giudice, infatti, l’articolo 3 delle condizioni generali di assicurazione qui richiamata si limita a prevedere l’impegno della ditta a richiedere la polizza della cauzione definitiva alla società assicuratrice, ma non l’impegno di quest’ultima di rilasciare tale ulteriore garanzia. Non si tratta quindi di una non chiara espressione contenuta in un documento, che poteva essere sanata mediante l’invito di cui all’articolo 16 del decreto legislativo n. 157 del 1995, ma della mancanza di un elemento essenziale ai fini della garanzia richiesta dal bando che non poteva essere colmata con l’utilizzo di poteri istruttori.
Per questi motivi il ricorso in appello deve essere respinto.
Quanto al ricorso incidentale, questo, nella parte in cui si limita a riprodurre gli ulteriori motivi di ricorso è assorbito dal rigetto dell’appello principale. Nella parte in cui contesta la decisione del primo giudice di non pronunciarsi sul diritto al risarcimento del danno per equivalente, va detto che l’assunto dell’appellante incidentale non considera come il primo giudice non ha potuto adottare una decisione alternativa a quella del risarcimento in via specifica perché “la ricorrente non precisa con la conclusione, né fornisce alcuna prova” circa gli elementi occorrenti per la quantificazione del danno. Tesi che deve essere ribadita in questa sede in quanto “il potere riconosciuto al giudice di liquidare il danno con valutazione equitativa non esonera la parte istante dall’onere di fornire gli elementi probatori ed i dati di fatto in suo possesso, al fine di permettere la precisa determinazione del danno stesso, essendo, inoltre, imprescindibile che ne sia dimostrata l’effettiva esistenza e che non risulti impossibile provarne il preciso ammontare” (Cassazione Civile, sezione terza, 26 febbraio 2003, n. 2274).
Appare tuttavia equo compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge l’appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 11 gennaio 2005, con l’intervento dei signori:
Sergio Santoro Presidente

Giuseppe Farina Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere

Aldo Fera Consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12 aprile 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/4/2005 n.1635 proviene da Giustamm.

Pres. CONTRI, Red. QUARANTA

polizia penitenziaria

Corpo della polizia penitenziaria – Personale in servizio nei ruoli direttivi – Collocamento a riposo – Progressione in ruolo e permanenza nelle qualifiche con innalzamento dei limiti d’età per esigenze di servizio – Mancata previsione

È inammissibile la questione di legittimità costituzionale del decreto legislativo 21 maggio 2000, n. 146 (Adeguamento delle strutture e degli organici dell’Amministrazione penitenziaria e dell’Ufficio centrale per la giustizia minorile, nonché istituzione dei ruoli direttivi ordinario e speciale del Corpo di polizia penitenziaria, a norma dell’articolo 12 della legge 28 luglio 1999, n. 266), sollevata, in riferimento agli artt. 4 e 35 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la Liguria.

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale del medesimo decreto legislativo n. 146 del 2000, sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 76 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la Liguria.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Fernanda CONTRI;
Giudici: Guido NEPPI MODONA, Piero Alberto CAPOTOSTI, Annibale
MARINI, Franco BILE, Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE
SIERVO, Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO,
Alfonso QUARANTA, Franco GALLO;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale del decreto legislativo 21 maggio 2000, n. 146 (Adeguamento delle strutture e degli organici dell’Amministrazione penitenziaria e dell’Ufficio centrale per la giustizia minorile, nonché istituzione dei ruoli direttivi ordinario e speciale del Corpo di polizia penitenziaria, a norma dell’articolo 12 della legge 28 luglio 1999, n. 266), promosso con ordinanza del 21 gennaio 2004 dal Tribunale amministrativo regionale per la Liguria sul ricorso proposto da Mario Piu contro il Ministero della giustizia, iscritta al n. 408 del registro ordinanze 2004 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 20, prima serie speciale, dell’anno 2004.
Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 9 febbraio 2005 il Giudice relatore Alfonso Quaranta.

Ritenuto in fatto

1.— Con ordinanza emessa il 21 gennaio 2004 il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria – nel corso di un giudizio avente ad oggetto l’impugnazione di un provvedimento di collocamento a riposo per raggiunti limiti di età (sessanta anni), adottato dall’amministrazione penitenziaria – ha sollevato questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli articoli 3, 4, 35 e 76 della Costituzione, del decreto legislativo 21 maggio 2000, n. 146 (Adeguamento delle strutture e degli organici dell’Amministrazione penitenziaria e dell’Ufficio centrale per la giustizia minorile, nonché istituzione dei ruoli direttivi ordinario e speciale del Corpo di polizia penitenziaria, a norma dell’articolo 12 della legge 28 luglio 1999, n. 266), nella parte in cui non prevede modalità di progressione nel ruolo e di permanenza nelle qualifiche, anche con innalzamento dei limiti di età, per il personale in servizio nel ruolo direttivo del Corpo di polizia penitenziaria.
2.— Il rimettente premette che il provvedimento di collocamento a riposo del ricorrente nel giudizio a quo – già ispettore superiore, promosso alla qualifica di commissario del ruolo direttivo speciale del Corpo di polizia penitenziaria in quanto vincitore di concorso bandito per laureati e diplomati, transitato, quindi, dal ruolo di concetto a quello direttivo – è stato adottato dall’amministrazione in base alle disposizioni di cui all’art. 4 del d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1092 (Approvazione del testo unico delle norme sul trattamento di quiescenza dei dipendenti civili e militari dello Stato) e all’art. 71 del decreto legislativo 30 ottobre 1992, n. 443 (Ordinamento del personale del Corpo di polizia penitenziaria, a norma dell’art. 14, comma 1, della legge 15 dicembre 1990, n. 395), atteso che il d.lgs n. 146 del 2000 nulla prevede in merito.
3.— In particolare, il rimettente osserva in punto di rilevanza che «l’esito sia del gravame che dell’incidente cautelare dipende dalla possibilità di considerare applicabile o meno la disposizione denunciata».
Il giudice a quo osserva, quindi, che la legge 28 luglio 1999, n. 266 (Delega al Governo per il riordino delle carriere diplomatica e prefettizia, nonché disposizioni per il restante personale del Ministero degli affari esteri, per il personale militare del Ministero della difesa, per il personale dell’Amministrazione penitenziaria e per il personale del Consiglio superiore della magistratura), ha previsto all’art. 12, comma 1, lettera b), il conferimento al Governo della delega per la «istituzione di un ruolo direttivo ordinario del Corpo di polizia penitenziaria con carriera analoga a quella del personale di pari qualifica del corrispondente ruolo della Polizia di Stato», e, al comma 2, la istituzione di un ruolo direttivo speciale – al quale accede il personale appartenente al ruolo degli ispettori – disponendo alla lettera c) del medesimo comma, il conferimento al Governo della delega a «prevedere modalità di progressione nel ruolo e di permanenza nelle qualifiche, anche con innalzamento dei limiti di età solo per esigenze di servizio (…)».
3.1. – Rileva, altresì, come l’art. 5 della legge 31 marzo 2000, n. 78 (Delega al Governo in materia di riordino dell’Arma dei carabinieri, del Corpo forestale dello Stato, del Corpo della Guardia di finanza e della Polizia di Stato. Norme in materia di coordinamento delle Forze di polizia) abbia conferito al Governo delega per la revisione dell’ordinamento del personale dei ruoli della Polizia di Stato. In attuazione di detta delega è stato adottato il decreto legislativo 5 ottobre 2000, n. 334 (Riordino dei ruoli del personale direttivo e dirigente della Polizia di Stato, a norma dell’articolo 5, comma 1, della legge 31 marzo 2000, n. 78), che nel Capo III, la cui rubrica reca Disposizioni transitorie, prevede all’art. 27, secondo la prospettazione del giudice a quo, «un innalzamento progressivo dei limiti di età per il collocamento a riposo dei commissari sulla base di una apposita tabella».
In ragione del suddetto quadro normativo, pertanto, il rimettente dubita della legittimità costituzionale del d.lgs. n. 146 del 2000, per violazione degli artt. 3, 4, 35 e 76 della Costituzione.
3.2. – Il Tar ritiene che si sia in presenza di un eccesso di delega «in minus», in quanto il decreto legislativo avrebbe omesso di disciplinare un aspetto essenziale della materia oggetto di delega, violando lo specifico principio e criterio direttivo dettato dall’art. 12, comma 2, lettera c), della legge n. 266 del 1999.
Viene, inoltre, dedotta la violazione dell’art. 3 della Costituzione, in quanto il decreto delegato in questione, in contrasto con quanto previsto dall’art. 12, comma 1, lettera b), della legge delega, non assicura, in via transitoria, al personale già in servizio del ruolo direttivo del Corpo di Polizia penitenziaria, la medesima possibilità di innalzamento del limite di età per il collocamento a riposo, come previsto, invece, per il personale di pari qualifica del corrispondente ruolo della polizia di Stato, ai sensi del d.lgs. n. 334 del 2000.
Infine, il giudice a quo ritiene violati gli articoli 4 e 35 della Costituzione, «nella misura in cui la carente disciplina del decreto delegato non consente ai lavoratori interessati l’espletamento dell’attività professionale per il congruo arco temporale previsto dalla norma di delega».
4.— È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, con il patrocinio dell’Avvocatura generale dello Stato, ed ha chiesto che la questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale amministrativo regionale per la Liguria sia dichiarata non fondata.
La difesa dello Stato ha dedotto, in particolare, che per il Corpo di polizia penitenziaria (diversamente da quanto avvenuto per la Polizia di Stato) non vi è stata l’esigenza di introdurre una disciplina transitoria, in quanto i ruoli direttivi sono stati creati ex novo dal d.lgs. n. 146 del 2000 ed il limite di età per il collocamento a riposo è stato fissato a sessanta anni per tutti i suoi appartenenti sin dal 1992 (d.lgs. n. 443 del 1992), in armonia con quanto già previsto per la Polizia di Stato.

Considerato in diritto

1.— Il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria dubita della legittimità costituzionale del decreto legislativo 21 maggio 2000, n. 146 (Adeguamento delle strutture e degli organici dell’Amministrazione penitenziaria e dell’Ufficio centrale per la giustizia minorile, nonché istituzione dei ruoli direttivi ordinario e speciale del Corpo di polizia penitenziaria, a norma dell’articolo 12 della legge 28 luglio 1999, n. 266), in riferimento agli articoli 3, 4, 35 e 76 della Costituzione, nella parte in cui non prevede, nel quadro della disciplina delle modalità di progressione nel ruolo e di permanenza nelle qualifiche, anche l’innalzamento dei limiti di età per il personale in servizio nel ruolo direttivo del Corpo di polizia penitenziaria.
1.1.— Il rimettente ritiene che il d.lgs. n. 146 del 2000 contenga una lacuna normativa rispetto ai principî e ai criteri direttivi previsti per l’istituzione di un ruolo direttivo speciale nel Corpo della Polizia penitenziaria dall’art. 12, comma 2, lettera c), della legge 28 luglio 1999, n. 266 (Delega al Governo per il riordino delle carriere diplomatica e prefettizia, nonché disposizioni per il restante personale del Ministero degli affari esteri, per il personale militare del Ministero della difesa, per il personale dell’Amministrazione penitenziaria e per il personale del Consiglio superiore della magistratura) e consistenti nel «prevedere modalità di progressione nel ruolo e di permanenza nelle qualifiche, anche con innalzamento dei limiti di età solo per esigenze di servizio (…)».
Il mancato esercizio della delega, ad avviso del giudice rimettente, oltre a violare l’art. 76, sarebbe in contrasto con l’art. 3 della Costituzione, in quanto non prevederebbe, in via transitoria, per il personale (già in servizio) del ruolo direttivo del Corpo di polizia penitenziaria, la medesima possibilità di innalzamento del limite di età per il collocamento a riposo, assicurata per il personale di pari qualifica del corrispondente ruolo della Polizia di Stato dal decreto legislativo 5 ottobre 2000, n. 334 (Riordino dei ruoli del personale direttivo e dirigente della Polizia di Stato, a norma dell’articolo 5, comma 1, della legge 31 marzo 2000, n. 78). Infine, secondo il giudice a quo, risulterebbero anche violati gli articoli 4 e 5 della Costituzione, «nella misura in cui la carente disciplina del decreto delegato non consente ai lavoratori interessati l’espletamento dell’attività professionale per il congruo arco temporale previsto dalla norma di delega».
2.— La difesa dello Stato ha chiesto che la questione sia dichiarata non fondata, in quanto per il Corpo di polizia penitenziaria (a differenza di quanto previsto per la Polizia di Stato) non si è dovuta introdurre una disciplina transitoria, dal momento che i ruoli direttivi sono stati istituiti dal d.lgs. n. 146 del 2000 e il limite di età per il collocamento a riposo era stato fissato a sessanta anni per tutti gli appartenenti al predetto Corpo sin dal 1992 (decreto legislativo 30 ottobre 1992, n. 443 recante «Ordinamento del personale del Corpo di polizia penitenziaria, a norma dell’art. 14, comma 1, della legge 15 dicembre 1990, n. 395»), in armonia con quanto già previsto per la Polizia di Stato.
3.— Il quadro normativo in cui si inserisce il provvedimento che ha dato origine alla controversia è rappresentato dalla disciplina del collocamento a riposo del personale, rispettivamente, del Corpo di polizia penitenziaria e della Polizia di Stato.
La legge n. 266 del 1999 ha previsto all’art. 12, comma 1, lettera b), la delega per la «istituzione di un ruolo direttivo ordinario del Corpo di polizia penitenziaria con carriera analoga a quella del personale di pari qualifica del corrispondente ruolo della Polizia di Stato» e, al comma 2, la delega per «l’istituzione di un ruolo direttivo speciale del Corpo di polizia penitenziaria, al quale accede il personale appartenente al ruolo degli ispettori del medesimo Corpo in possesso dei requisiti stabiliti con decreto del Ministro di grazia e giustizia».
In ordine a tale ultimo ruolo la norma di delega ha indicato, tra gli altri, quali principî e criteri direttivi, «modalità di progressione nel ruolo e di permanenza nelle qualifiche, anche con innalzamento dei limiti di età solo per esigenze di servizio».
A sua volta, l’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 146 del 2000 ha istituito il ruolo direttivo ordinario del Corpo di polizia penitenziaria (Corpo istituito con la legge 15 dicembre 1990, n. 395 recante «Ordinamento del Corpo di polizia penitenziaria»), tra le cui qualifiche rientra quella di commissario penitenziario.
L’art. 20 del medesimo d.lgs. n. 146 del 2000 ha, inoltre, istituito il ruolo direttivo speciale del medesimo Corpo di polizia, articolato in qualifiche corrispondenti per livello ed ordine gerarchico a quelle analoghe del ruolo direttivo ordinario.
Orbene, il citato decreto legislativo nulla ha innovato in ordine al limite di età per il collocamento a riposo del personale, per cui continuano a trovare applicazione le disposizioni contenute nell’art. 71, comma 1, del d.lgs. n. 443 del 1992, secondo il quale «il personale in servizio alla data di entrata in vigore del presente decreto è collocato a riposo d’ufficio al compimento del sessantesimo anno di età”.
L’art. 1 del d.lgs. n. 334 del 2000 prevede l’articolazione della carriera dei funzionari di Polizia nei ruoli dei commissari e dei dirigenti, ruoli già previsti e disciplinati dai decreti legislativi emanati in attuazione della legge 1° aprile 1981, n. 121 (Nuovo ordinamento dell’Amministrazione della pubblica sicurezza) e, in particolare, dal d.P.R 24 aprile 1982, n. 335 (Ordinamento del personale della Polizia di Stato che espleta funzioni di polizia). L’art. 27 del d.lgs. n. 334 del 2000, con disposizione transitoria richiamata dal giudice a quo, stabilisce un’applicazione progressiva del limite d’età per il collocamento a riposo previsto dall’art. 13 (sessantesimo anno di età) per gli appartenenti al ruolo dei commissari e al ruolo dei dirigenti della Polizia di Stato con qualifica inferiore a dirigente generale.
4.— Tanto premesso, si può passare all’esame delle singole censure sollevate dal rimettente.
Deve essere, innanzitutto, dichiarata la inammissibilità della censura sollevata con riferimento agli articoli 4 e 35 della Costituzione, in quanto l’indicazione dei parametri è enunciata senza alcuna motivazione specifica (ex multis, ordinanze n. 318 e n. 156 del 2004).
5.— Infondata è, invece, la censura di violazione dell’art. 76 della Costituzione.
Secondo il giudice a quo il d.lgs. n. 146 del 2000 contrasterebbe con la citata disposizione, per eccesso di delega «in minus», in quanto, benché la legge n. 266 del 1999 abbia disposto all’art. 12, comma 2, il conferimento al Governo della delega per la istituzione di un ruolo direttivo speciale del Corpo di polizia penitenziaria e alla lettera c) del medesimo comma la delega a «prevedere modalità di progressione nel ruolo e di permanenza nelle qualifiche, anche con innalzamento dei limiti di età solo per esigenze di servizio (…)», nel suddetto decreto legislativo nessuna disciplina è stata invece dettata in ordine al limite di età per il collocamento a riposo.
Orbene, questa Corte ha già avuto modo di affermare che l’esercizio incompleto della delega non comporta di per sé violazione degli articoli 76 e 77 della Costituzione (sentenze n. 218 del 1987 e n. 41 del 1975), salvo che ciò non determini uno stravolgimento della legge di delegazione, circostanza che deve essere esclusa in ordine alle disposizioni in esame.
6.— E’ altresì infondata la censura di violazione dell’art. 3 della Costituzione.
Va preliminarmente osservato che il rimettente invoca, come tertium comparationis, l’art. 27 del d.lgs. n. 334 del 2000, il quale detta una disciplina transitoria, di carattere derogatorio, che, in quanto tale, secondo la giurisprudenza di questa Corte, non può costituire un parametro utile ai fini del giudizio di illegittimità costituzionale per ingiustificata disparità di trattamento della disciplina generale che regola la fattispecie sottoposta all’esame del giudice a quo. E ciò senza considerare, sotto altro aspetto, che la norma stessa fissa una disciplina diversa da quella che il rimettente ha ritenuto esistente, sicché le situazioni poste a raffronto non sono neppure caratterizzate dalla eadem ratio derogandi.
A tale riguardo – a prescindere dalla sostanziale differenza esistente tra gli ordinamenti della Polizia di Stato e della Polizia penitenziaria, anche per quanto concerne le fonti delle relative discipline, e dalle diversità esistenti sotto il profilo strutturale e funzionale tra il rispettivo personale (cfr. ordinanza n. 342 del 2000, sentenza n. 65 del 1997 ) – va ricordato che la legge n. 121 del 1981 (art. 36) aveva disposto una delega al Governo per una nuova disciplina dell’ordinamento del personale appartenente all’amministrazione della pubblica sicurezza, da esercitarsi, tra l’altro, sulla base del criterio di prevedere la cessazione del rapporto di impiego «in modo differenziato per gli appartenenti ai vari ruoli», e comunque sulla base del principio secondo il quale il servizio doveva cessare «non oltre il compimento del sessantesimo anno di età». Il relativo decreto legislativo n. 335 del 1982, in attuazione del suindicato criterio, mentre ha fissato al cinquantottesimo anno di età il limite massimo per il collocamento a riposo degli agenti, degli assistenti e dei sovrintendenti, ha fissato al sessantesimo anno lo stesso limite per tutto il restante personale della Polizia di Stato svolgente funzioni di polizia. Il successivo decreto legislativo 24 aprile 1982, n. 336 (Inquadramento nei ruoli della Polizia di Stato del personale che espleta funzioni di polizia), all’art. 45, comma 1, ha dettato una disciplina transitoria per la quale il personale in servizio alla data di entrata in vigore del medesimo decreto legislativo, inquadrato nei ruoli dei dirigenti o dei commissari della Polizia di Stato, era collocato a riposo d’ufficio al compimento del sessantacinquesimo anno di età. Peraltro, il citato art. 45, comma 1, è stato espressamente abrogato dall’art. 69, comma 1, lettera c), del decreto legislativo n. 334 del 2000, il quale ha nuovamente fissato al sessantesimo anno di età il limite massimo per il collocamento a riposo dei funzionari della Polizia di Stato appartenenti ai ruoli dei commissari e dei dirigenti. In tale contesto normativo si colloca l’art. 27 del medesimo decreto legislativo n. 334 del 2000, il quale, con norma dichiaratamente transitoria, ha previsto il progressivo riassorbimento dello scaglionamento dei pensionamenti in modo da consentire che, per i dipendenti per i quali era stato previsto, il maggior limite di età dei sessantacinque anni fosse ricondotto alla disciplina a regime del limite di età per il collocamento a riposo a sessanta anni.
Orbene, per il personale appartenente ai ruoli del Corpo della polizia penitenziaria non si è mai determinata una analoga situazione, giacché per esso, come si è prima precisato, il limite massimo di età per il collocamento a riposo è sempre stato di anni sessanta. Non sussisteva, dunque, lo stesso presupposto perché fosse introdotta nel decreto legislativo n. 146 del 2000 una disposizione transitoria analoga a quella prevista per il personale della Polizia di Stato dall’art. 27 più volte citato.
Non versandosi, dunque, nella ipotesi di situazioni sostanzialmente identiche che siano state disciplinate dalla legge in modo ingiustificatamente diverso, non può ritenersi sussistente la denunciata violazione dell’art. 3 della Costituzione.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale del decreto legislativo 21 maggio 2000, n. 146 (Adeguamento delle strutture e degli organici dell’Amministrazione penitenziaria e dell’Ufficio centrale per la giustizia minorile, nonché istituzione dei ruoli direttivi ordinario e speciale del Corpo di polizia penitenziaria, a norma dell’articolo 12 della legge 28 luglio 1999, n. 266), sollevata, in riferimento agli artt. 4 e 35 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, con l’ordinanza indicata in epigrafe;

2) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale del medesimo decreto legislativo n. 146 del 2000, sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 76 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, con l’ordinanza indicata in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 4 aprile 2005.

F.to:
Fernanda CONTRI, Presidente
Alfonso QUARANTA, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 12 aprile 2005.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: DI PAOLA

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 12/4/2005 n.149 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta , est. Lamberti
Cooperativa Sociale Risorgimento S.c.r.l., Cooperativa Sport Design s.r.l., Associazione Polisportiva Sport Vacanze (avv.ti A. Bagnoli e T. Manzo) c. Comune di Modugno (avv. A. Enzo)

sulla legittimazione ad agire di associazioni temporanee di impresa, sull’affiliazione a Federazioni sportive per gestione impianti sportivi, e sulla pendenza di due ricorsi identici

1. Contratti della p.a. – servizi pubblici – legittimazione ad agire – associazione temporanea di impresa costituenda – associazione temporanea di impresa costituita – condizioni.

2. Giustizia amministrativa – pendenza di due ricorsi identici – mancata rinuncia espressa– declaratoria di inammissibilità – illegittimità – sopravvenuto difetto di interesse del primo ricorso – legittimità.

3. Sport – affiliazione alla Federazione – status di soggetto dell’ordinamento sportivo – mancato rinnovo affiliazione – conseguenze.

4. Contratti della p.a. – servizi pubblici – gestione impianto sportivo – ammissione – associazione sportiva abilitata – individuazione – affiliazione alla Federazione.

1. In tema di procedure di aggiudicazione di pubblici appalti di servizi, la legittimazione ad agire per la tutela degli interessi conseguenti al procedimento di gara sussiste sia nei confronti della associazione temporanea di impresa costituenda, congiuntamente alle altre associate e disgiuntamente in capo ad ogni singola impresa partecipante, sia nei confronti dell’associazione temporanea costituita, in persona della capogruppo ed anche della singola impresa riunita in raggruppamento (nel caso però che sussista un interesse differenziato da tutelare con l’impugnazione degli atti del procedimento di aggiudicazione della gara).

2. La pendenza innanzi ad uno stesso giudice di due ricorsi tra loro identici per i soggetti e per il titolo implica la declaratoria di sopravvenuto difetto di interesse alla decisione di quello in trattazione e non certo la declaratoria di inammissibilità per mancata rinuncia espressa al ricorso precedentemente proposto avverso lo stesso provvedimento, in quanto siffatta pronuncia si risolve in un sostanziale diniego di giustizia, affatto conforme ai principi di giurisdizione.

3. L’affiliazione di società sportiva alla Federazione è volta all’acquisizione della status di soggetto dell’ordinamento sportivo, al pari degli altri provvedimenti compresi nella categoria delle ammissioni amministrative. Ne consegue che il mancato rinnovo dell’affiliazione è indice della volontà soggettiva di dismettere lo status da detto ordinamento, atteso che tale status si conserva o si perde a seconda della manifestazione di volontà dell’interessato in tal senso.

4. Ai fini del conferimento della gestione di un impianto sportivo comunale, laddove il bando di gara prescrive che l’aggiudicatario deve essere un’associazione sportiva abilitata, tale prescrizione si deve intendere riferita soltanto a un soggetto affiliato ad una Federazione sportiva, in quanto l’affiliazione è in grado di garantire, più di ogni altra qualità materialmente posseduta, la correttezza dell’attività sportiva ed il buon funzionamento dell’ impianto e delle di lui risorse, non potendosi ridurre l’aspetto dell’abilitazione alla mera e generica conformità della disciplina e degli scopi associativi alle finalità generali perseguite dall’appaltante.

sulla legittimazione ad agire di associazioni temporanee di impresa, sull’affiliazione a Federazioni sportive per gestione impianti sportivi, e sulla pendenza di due ricorsi identici

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.1636/05REG.DEC.
N. 2108 REG.RIC.

ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 2108/2004, proposto dalla

Cooperativa Sociale Risorgimento S.c.r.l. corrente in Modugno in persona del legale rappresentate pro tempore, sig. Vignola Vincenzo, dalla Cooperativa Sport Design s.r.l. con sede in Bari in persona del legale rappresentante, sig. Salvatore Elia e dall’Associazione Polisportiva Sport Vacanze con sede in Bari, tutte in proprio e quale componenti della costituenda ATI rappresentate e difese dall’avv. Alberto Bagnoli con domicilio eletto in Roma, via Cicerone 28 presso l’avv. Tommaso Manzo;

CONTRO

il Comune di Modugno, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Augusto Enzo, con domicilio eletto in Roma presso lo studio del medesimo Via San Damaso 15;

E NEI CONFRONTI

dell’impresa Antonio Dell’Erba quale ditta individuale e quale mandataria capogruppo dell’A.T.I costituita con la società Meridionale Servizi s.c.a.r.l. e la società Blu Project, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Ayr e dall’avv. Luigi Giuseppe Decollanz, con domicilio eletto in Roma Viale degli Scipioni n. 110 presso l’avv. Michela Damadei;

della società Meridionale Servizi S.c.r.l., in proprio e quale mandante dell’ATI costituita con l’impresa Antonio Dell’erba e con l’impresa Blu Project;

della società Blu Project Di Rutilli Sabino, in proprio e quale mandante dell’ATI costituita con l’impresa Antonio Dell’erba e la società Meridionale Servizi S.c.r.l.;

per la riforma
della sentenza del TAR della Puglia – Bari – Sezione I in data 7 gennaio 204 n. 2/2004, che ha dichiarato inammissibile il ricorso n. 1812/2003 proposto avverso la determinazione 21 agosto 2003 n. 220/RD/III Sett. del Dirigente Capo III Settore lavori pubblici – servizi – manutenzione del comune di Modugno che ha approvato gli atti di gara per la gestione del complesso natatorio sito in Modugno alla via Paradiso, aggiudicandola all’ATI Dell’erba Antonio (capogruppo) Meridionale Servizi s.c.a.r.l. e Blu Project;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Modugno e dell’impresa Dell’Erba Antonio in proprio e quale mandataria capogruppo dell’A.T.I.
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 3 dicembre 2004, relatore il Consigliere Cesare Lamberti e uditi, altresì, gli avvocati Bagnoli e l’avv. Augusto per sé e su delega dell’avv. Ayr;

FATTO

Con determinazione in data 21 agosto 2003 n. 220/RD/III Sett., il Dirigente Capo III Settore lavori pubblici – servizi – manutenzione del comune di Modugno ha approvato gli atti di gara per la gestione del complesso natatorio sito alla via Paradiso, aggiudicandola all’ati Dell’Erba Antonio (capogruppo) Meridionale Servizi s.c. a r.l. e Blu Project. L’aggiudicazione è stata impugnata al TAR della Puglia con ricorso n. n.1240/2003 dalla Cooperativa sociale Risorgimento s.c.r.l. dalla Cooperativa Sport Design s.r.l. e dall’Associazione Polisportiva Sport Vacanze, che avevano partecipato alla gara in ATI costituenda, qualificandosi al secondo posto con punti 88,586/100, dei quali punti 48,60/60 per l’offerta tecnica e punti 39,986/40 per l’offerta economica. In punto di fatto, la Cooperativa sociale Risorgimento ha esposto di essere stata in un primo tempo esclusa dalla gara per difetto dei requisiti di partecipazione e poi riammessa a seguito di ricorso al Tar della Puglia, che la differenza di punteggio con la prima classificata era del tutto esiguo perché pari a punti 0,437 e che la prima classificata era priva dell’affiliazione CONI cui era subordinata l’aggiudicazione. Ciò premesso, la Cooperativa sociale Risorgimento ha spiegato avverso l’aggiudicazione tre distinte censure, precisamente: 1) violazione del bando di gara ed eccesso di potere per carenza d’istruttoria e travisamento, erronea motivazione e falsa presupposizione: 1a) il bando prescriveva che le domande di partecipazione dovevano essere corredate con la dichiarazione sul possesso di esperienza sportiva nel settore specifico di una o più discipline agonistiche praticabili negli impianti sportivi in affidamento con affiliazione a una o più federazioni sportive nazionali o enti di promozione sportiva riconosciuti dal CONI. Il requisito doveva essere comprovato con l’idoneità sportiva, capacità ed esperienza organizzativa di manifestazioni sportive, dimostrata mediante certificato di affiliazione ed idonea documentazione a supporto. Ogni irregolarità riscontrata nella formulazione delle offerte e nella documentazione prodotta sarebbe stato motivo di esclusione dalla gara; 1b) il possesso del predetto requisito da parte dell’aggiudicataria, ditta Dell’Erba Antonio, capo gruppo dell’ATI con Meridionale Servizi e Blu Project è stato comprovato con la dichiarazione 27.1.2003 che l’Associazione Centro Sportivo “Dell’Erba Nuoto” possiede esperienza sportiva nelle discipline sportive del nuoto e della pallanuoto ed è affiliata alla FIN, riconosciuta dal CONI: è ingiustificato il punteggio tecnico ricevuto per tale attestazione; 1c) l’ati dell’Erba non ha inviato i documenti attestanti l’affiliazione alla FIN, a dimostrazione di quanto autocertificato nelle dichiarazioni allegate alla domanda; 1d) non è veritiero quanto afferma nelle sue dichiarazioni l’ATI aggiudicataria circa l’affiliazione dell’A.S. Centro Sportivo “Dell’Erba Nuoto” alla FIN: tale associazione ha invece effettuato la prima affiliazione in data 16.12.1994 e l’ultima affiliazione nell’anno agonistico 1997/98, senza più rinnovarla; 2) violazione ed erronea applicazione sotto altro aspetto del bando di gara e dei criteri stabiliti dalla commissione giudicatrice nel verbale del 5.4.2003 n. 6; eccesso di potere per erronea e falsità dei presupposti: l’Ati dell’Erba è risultata aggiudicataria con punti 89,023/100 a fronte delle ricorrenti con punti 88,586/100. Per l’offerta tecnica all’ATI Dell’Erba risulta assegnato il punteggio massimo di 8,00/8, nel quale ha rivestito rilevo prevalente l’attività sportiva, rivelatasi poi inesistente. 3) violazione del principio della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti: non sono state adottate le necessarie cautele per la conservazione e l’esame dei plichi, necessarie dopo la riammissione dell’offerta delle ricorrenti. Nel relativo giudizio si sono costituiti il Comune e le controinteressate: in particolare l’ATI Dell’Erba ha eccepito il difetto di legittimazione attiva della Cooperativa Risorgimento, che avrebbe proposto ricorso in nome e per conto di un’associazione temporanea costituenda e formalmente inesistente. Nel respingere la domanda cautelare, con ordinanza n. 725 del 8.10.2003, il Tar della Puglia ha fatto riferimento a seri profili di inammissibilità. Nei confronti dei medesimi provvedimenti è stato perciò proposto innanzi allo stesso Tar della Puglia – Bari l’ulteriore tempestivo ricorso n. 1240/2003, nel quale alla capogruppo della costituenda associazione temporanea si sono associate anche le altre mandanti. Nel ricorso sono stati formulati gli stessi due motivi del precedente ricorso n. 1812/2003 e in aggiunta altri due nuovi motivi: 4) violazione del principio di segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti alle gare; 5) eccesso di potere e violazione dei principi generali in materia di contestualità del giudizio comparativo. Con la sentenza impugnata, resa in forma semplificata, il ricorso è stato dichiarato inammissibile perché proposto in pendenza di altro ricorso non espressamente rinunciato. Avverso la sentenza hanno proposto appello le originarie ricorrenti. Nel presente grado si sono costituite l’ATI Dell’Erba aggiudicataria e il comune di Modugno, che hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso di primo grado, hanno addotto l’infondatezza dell’appello e hanno chiesto la conferma della sentenza.

DIRITTO

I. La sentenza in epigrafe del Tar della Puglia ha dichiarato inammissibile il ricorso n. 1812/2003 avverso la determinazione 21 agosto 2003 n. 220/RD/III Sett. del dirigente Capo III Settore Lavori pubblici – servizi – manutenzione del comune di Modugno che ha aggiudicato la gara per la gestione del locale complesso natatorio in favore dell’ATI Dell’erba Antonio (capogruppo) Meridionale Servizi s.c.a.r.l. e Blu Project. La sentenza ha affermato: -che i medesimi atti risultano già impugnati dalle stesse attuali ricorrenti con precedente ricorso n. 1240/2003; -che la proposizione del ricorso consuma il diritto di azione e il ricorso successivo tra le stesse parti con lo stesso petitum e causa pretendi, pur se proposto in termini, deve ritenersi inammissibile per violazione del divieto scaturente dal principio del ne bis in idem; -che la proposizione di nuove censure avverso gli atti già gravati da un precedente ricorso dallo stesso interessato, richiederebbe la rinuncia al precedente ricorso oppure l’integrazione del precedente con motivi aggiunti.

II. Il Collegio non ritiene di potersi allineare a tali affermazioni.

II.1. L’identità di ricorsi nei confronti dello stesso provvedimento che si riscontra quando vi sia assoluta corrispondenza fra gli elementi che valgono ad identificare la relativa azione (soggetti, causa petendi e petitum) è oggetto della specifica disposizione sulla continenza di cause dell’art. 39, comma 2, c.p.c. la cui disciplina è propria anche del processo amministrativo (ex plurimis, Cons. Stato A.P., 17 ottobre 1994, n. 13). Nella suddetta norma, il possibile conflitto di giudicati viene evitato con il criterio della prevenzione, se la causa proposta per seconda appartiene per materia o per valore alla competenza dello stesso giudice innanzi al quale è pendente la prima, o con la sentenza dichiarativa della continenza che rimette la causa innanzi al giudice competente per materia o per valore (Cass. sez. lav., 22 ottobre 1994, n. 8685). In presenza di un’espressa disposizione volta ad evitare giudicati contraddittori nel caso di assoluta identità di ricorsi contemporaneamente pendenti davanti allo stesso giudice, una pronuncia d’inammissibilità per la mancata rinuncia espressa al ricorso precedentemente proposto avverso lo stesso provvedimento si risolve in un sostanziale diniego di giustizia affatto conforme ai principi sulla giurisdizione. Nella specie, la decisione di una delle due cause fra loro identiche per i soggetti e per il titolo e pendenti innanzi allo stesso giudice implicava la declaratoria di sopravvenuto difetto d’interesse alla decisione dell’altra, non certo la declaratoria d’inammissibilità di quella in trattazione innanzi a Tar, la cui sentenza deve essere pertanto riformata. Va altresì precisato che il ricorso n. 1812/2003, deciso con la sentenza in esame è pienamente ammissibile sotto il profilo della legittimazione attiva: risulta infatti proposto dalla Cooperativa sociale Risorgimento a responsabilità limitata s.c.r.l., dalla Cooperativa Sport Design s.r.l. e dall’Associazione Polisportiva Sport Vacanze, tutte in proprio e quale componenti della costituenda ATI partecipante alla gara indetta dal comune di Modugno. La costante giurisprudenza ammette l’esistenza della legittimazione processuale ad agire al fine di tutelare gli interessi conseguenti al procedimento di gara sia nei confronti dell’associazione temporanea costituenda congiuntamente alle altre associate e disgiuntamente in capo ad ogni singola impresa partecipante (Cons.giust.amm. Sicilia, sez. giurisd., 22 novembre 2001, n. 607), sia nei confronti dell’associazione temporanea di imprese costituita, in persona della capogruppo ed anche della singola impresa riunita in raggruppamento, nel caso però che sussista un interesse differenziato da tutelare con il ricorso all’impugnazione degli atti del procedimento di aggiudicazione della gara (Consiglio Stato, sez. IV, 28 maggio 1988, n. 478). Sempre relativamente al ricorso n. 1812/2003, il Collegio non ravvisa, infine alcuna violazione dell’art. 170 c.p.c. per difetto di notifica all’atto introduttivo al procuratore costituito. Il codice di rito prevede che tale obbligo insorge dopo la costituzione in giudizio del convenuto, che nella causa di specie non si era realizzata in quanto il rapporto processuale istauratosi con il ricorso n. 1812/2003 era del tutto autonomo e diverso da quello a suo tempo incardinato con il precedente ricorso n. 1240/2003.

III. Deve a tal punto essere esaminato il merito del ricorso n. 1812/2003, nella cui trattazione precede, in ordine logico, il primo motivo, riprodotto nell’appello, che afferma l’erroneità del presupposto in base al quale all’aggiudicataria sarebbe stato riconosciuto il punteggio per il possesso di esperienza sportiva nel settore specifico di una o più discipline agonistiche praticabili negli impianti sportivi in affidamento. Requisito da comprovare con l’affiliazione a una o più federazioni sportive nazionali o enti di promozione sportiva riconosciuta dal CONI. Al proposito, il punto 12.1. lett.g) del bando prescriveva ai candidati di produrre una dichiarazione attestante il possesso di esperienza sportiva nel settore specifico di una o più disciplina agonistiche praticabili negli impianti sportivi in affidamento, con affiliazione a una o più federazioni sportive nazionali o enti di promozione sportiva riconosciute dal CONI. Per la qualificazione ed esperienza sportiva, all’ATI Dell’Erba sono stati attribuiti dalla Commissione punti 8, corrispondenti al massimo previsto per il requisito: e ciò sulla base della dichiarazione in data 28 gennaio 2003 del titolare della ditta stilata in maniera conforme alla clausola di cui al punto 12.1. lett.g) del bando di gara. Alla richiesta 22 luglio 2003 n. 0035009 del Settore lavori pubblici di far pervenire ad integrazione della documentazione richiesta l’ “apposita attestazione di esperienza sportiva con relativa affiliazione al CONI dell’Associazione centro sportivo Dell’Erba nuoto” l’aggiudicataria dette riscontro con nota (pervenuta al Comune il) 29 luglio 2003 ove si precisava che “l’Associazione centro sportivo Dell’Erba nuoto” risultava affiliata alla FIN ai sensi dell’art. 1 della circolare 1998/99 e con successivi chiarimenti del 5 agosto 2003 esplicativi del contenuto della predetta circolare, secondo cui il requisito dell’affiliazione, una volta ottenuto il riconoscimento della disciplina agonistica praticata resta in capo all’associazione richiedente a tempo indeterminato. Siffatte conclusioni risultano innanzitutto contraddette dalla documentazione in atti (nota 29.8.2003 n. 948/A/23 della F.I.N. – Comitato regionale pugliese), secondo cui la C.S. Dell’Erba Nuoto ha effettuato la prima affiliazione in data 16.12.94 e che l’ultima affiliazione risale all’anno agonistico 1997/98; da quell’anno la società non ha più rinnovato l’affiliazione annuale alla Federazione e pertanto è decaduta dai ranghi federali: Dell’Erba Antonio non ha poi prodotto domanda di affiliazione al Comitato regionale. Sempre il medesimo Comitato (nota 14.11.2003 n. 1206/A/23) ha attestato altresì che il c.s. Dell’Erba Martina Franca alla data odierna non ha prodotto domanda di affiliazione alla Federazione. Tanto chiarito in fatto, va precisato in diritto che l’affiliazione di società sportiva -al pari degli altri provvedimenti compresi nella categoria delle ammissioni amministrative- è volto alla acquisizione dello status di soggetto dell’ordinamento sportivo: status che si conserva o si perde a seconda della manifestazione di volontà dell’interessato in tale senso (Cons. Stato, VI, 30 settembre 1995, n. 1050; VI, 31 dicembre 1993, n. 1112). Non vi è dubbio che, il mancato rinnovo dell’affiliazione sia quantomeno indice delle volontà soggettiva di dismettere lo status da detto ordinamento, che non poteva perciò definirsi esiste al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Erroneamente è stato perciò dichiarato il possesso del requisito di cui al punto 12.1 lett.g del bando in cado all’ATI Dell’Erba, in quanto il requisito dell’esperienza sportiva nelle discipline sportive ivi previste essere comprovato soltanto con lo specifico attestato di affiliazione per conseguire il punteggio da attribuire all’offerta tecnica. Se il bando di gara prescrive che l’aggiudicatario deve essere un’associazione sportiva abilitata -ai fini del conferimento della gestione di un impianto sportivo comunale- tale prescrizione si deve intendere riferita soltanto a un soggetto affiliato ad una federazione sportiva in quanto l’affiliazione è in grado di garantire, più d’ogni altra qualità materialmente posseduta, la correttezza dell’attività sportiva ed il buon funzionamento dell’impianto e delle di lui risorse, non potendosi ridurre l’aspetto dell’abilitazione alla mera e generica conformità della disciplina e degli scopi associativi alle finalità generali perseguite dall’appaltante (Cons. Stato, V, 15 maggio 2001, n. 2708). Nella giurisprudenza della Sezione la prova dell’affiliazione è necessaria addirittura se il bando di gara non ne faccia espressa menzione: non è pertanto sufficiente a comprovare il possesso del requisito il semplice richiamo alla circolare della Federazione Italiano Nuoto circa il perdurare a tempo indeterminato dell’affiliazione, una volta ottenuto il riconoscimento della disciplina agonistica praticata: affermazione questa smentita dalla stessa F.I.N. nella nota 29.8.2003 n. 948/A/23 circa la decadenza dai ranghi federali dalla A.S. Dell’Erba nuoto. Sono pertanto ineccepibili l’affermazione della Cooperativa Risorgimento sull’inidoneità della documentazione inviata dall’ATI Dell’Erba, sotto il profilo formale e sostanziale, a comprovare l’affiliazione alla FIN e la conclusione che essa ne atre in merito all’illegittimità dell’Amministrazione che l’ha ritenuta valida ai fIni del possesso del requisito e dell’aggiudicazione dell’appalto all’ATI Dell’Erba.

IV. L’appello deve essere conclusivamente accolto e riformata l’impugnata decisione con conseguente accoglimento del ricorso originario. Segue l’annullamento dell’aggiudicazione della gara all’ATI dell’Erba. Sussistono i giusti motivi per la compensazione della spese di ambedue i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello, e per l’effetto, in riforma dell’impugnata decisione annulla l’aggiudicazione della gara all’ATI dell’Erba. Spese di entrambi i gradi compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 3 dicembre 2004 con l’intervento dei Sigg.ri:
Raffaele Iannotta Presidente

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere, est.

Goffredo Zaccardi Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12 aprile 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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