Omissis (Avv.ti G. Prosperetti e D. Dal Bo) c/ Procura Generale Presso la Corte dei Conti

sulla sussistenza di un diniego di tutela giurisdizionale nel caso di mancata pronuncia sull’istanza di definizione agevolata in appello di una controversia di responsabilità amministrativa

1. Giurisdizione e competenza – Corte dei Conti – Giudizio di responsabilità – Appello – Definizione agevolata – Istanza di parte – Mancata pronuncia – Diniego di tutela giurisdizionale – Sussiste – Ragioni.

2. Giurisdizione e competenza – Corte dei Conti – Giudizio di responsabilità – P.M. – Appello – Definizione agevolata – Istanza di parte – Ammissibilità – Ragioni.

3. Giurisdizione e competenza – Tutela giurisdizionale – Mancata erogazione – Sezioni unite Corte di cassazione – Sindacato – Ragioni.

1. La mancata pronuncia di merito della sezione giurisdizionale centrale della Corte dei conti sull’istanza di parte di definizione agevolata in appello di una controversia, prevista dalla legge 266 del 2005, comporta un diniego di tutela giurisdizionale. Infatti, la Corte deve necessariamente pronunciarsi sulla istanza di parte potendola rigettare soltanto con adeguata motivazione e nei casi previsti dalla legge.

2. Nel giudizio davanti alla sezione giurisdizionale centrale della Corte dei conti, la circostanza che l’appello sia stato proposto contemporaneamente dalla parte privata e dal pubblico ministero non preclude la possibilità di definire la controversia in via agevolata. Pertanto, la istanza di parte di definizione agevolata non può essere dichiarata inammissibile nel caso in cui il P.M. proponga appello, ma deve essere adeguatamente valutata.

3. Rientra nel sindacato delle sezioni unite della Corte di Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, ai sensi dell’art. 111 Cost., non solo la violazione della norma attributiva dei poteri per un loro esercizio oltre i limiti riconosciuti dalla legge ma anche, logicamente, la ipotesi opposta di una mancata erogazione della tutela giurisdizionale garantita normativamente, per ragioni non previste dalla legge.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 12/3/2012 n.3854 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti, est. C. Contessa
Formica (avv. Vuolo) / Consiglio Nazionale dei geometri (Avv. M. Fortunato)

sulla giurisdizione esclusiva del G.A. in ordine alle controversie relative all’iscrizione in albi professionali

Giurisdizione e Competenza – Iscrizione all’albo dei geometri – Domanda – Reiezione – Giurisdizione esclusiva del G.A. – Sussite – Ragioni.

Sussiste la giurisdizione amministrativa esclusiva sul ricorso proposto contro l’atto del consiglio direttivo del Collegio dei geometri di reiezione di una domanda di iscrizione nell’albo dei geometri, poiché, a seguito dell’entrata in vigore degli articoli 45 e 61 del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, per il relativo procedimento si applica l’art. 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (il cui art. 5 bis dispone che ‘ogni controversia relativa all’applicazione del presente articolo è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativa’).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 461 del 2012, proposto dal

signor Alfredo Formica, rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Vuolo, con domicilio eletto presso il signor Antonio Brancaccio in Roma, via Taranto, 18;

Consiglio Nazionale dei Geometri;
Collegio dei Geometri e Geometri Laureati della Provincia di Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Marcello Fortunato, con domicilio eletto presso Guido Lenza in Roma, via XX Settembre, 98/E;

della sentenza del T.A.R. del Lazio – Roma, n. 9350/2011;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Collegio dei geometri e dei Geometri laureati della Provincia di Salerno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2012 il Cons. Claudio Contessa e udito l’avvocato Alfonso Vuolo, per delega dell’avvocato Luigi Vuolo, per l’appellante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il signor Formica riferisce di aver conseguito nel luglio del 1967 il diploma di geometra e di aver superato l’esame di abilitazione in base alla normativa al tempo vigente.

Egli riferisce, altresì, che, dopo aver prestato per circa trent’anni servizio presso un’amministrazione pubblica locale, aveva chiesto in data 2 settembre 2010 di essere iscritto all’Albo dei Geometri di Salerno e che in un primo momento la sua richiesta era stata accolta (atto in data 10 settembre 2010).

Tuttavia, con successivo atto in data 16 novembre 2010 (adottato ad oltre sessanta giorni di distanza dal primo accoglimento dell’istanza), il Presidente dell’Ordine dei geometri di Salerno comunicava all’appellante la decisione negativa del Consiglio direttivo, per non essere l’appellante stesso in possesso dell’attestato di abilitazione all’esercizio della professione di geometra.

L’atto in questione veniva impugnato dal signor Formica dinanzi al TAR per il Lazio il quale, con la sentenza oggetto del presente appello, dichiarava il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adìto G.A.

La sentenza in questione veniva impugnata in sede di appello dal sig. Formica, il quale ne chiedeva la riforma articolando un unico motivo di appello (Violazione degli articoli 20 della l. 241 del 1990; 45 del d.lgs. 59 del 2010; 7 del c.p.a.; 5 del c.p.c.; 103, 111 e 113, Cost. – Errore in procedendo e in judicando).

Si costituiva in giudizio il Collegio dei geometri e dei geometri laureati della provincia di Salerno, il quale concludeva nel senso dell’inammissibilità ovvero dell’infondatezza dell’appello.

Alla camera di consiglio del 21 febbraio 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da un soggetto interessato all’iscrizione nell’Albo dei Geometri avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio con cui è stato dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del G.A. il ricorso proposto avverso l’atto con cui il Consiglio direttivo del Collegio dei geometri della Provincia di Salerno ha respinto la sua istanza di iscrizione.

2. Il ricorso è meritevole di accoglimento, ritenendosi sussistente la giurisdizione del G.A.

2.1. Al riguardo, si osserva che la tesi di parte ricorrente è condivisibile laddove postula che la sussistenza della giurisdizione del G.A. nella controversia per cui è causa sia desumibile per tabulas dal combinato disposto degli articoli 45 e 61 del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59 (recante ‘attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno’), e dell’articolo 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nella formulazione ratione temporis rilevante.

In particolare, l’articolo 61 del d.lgs. 59 del 2010, nell’introdurre un comma 3-bis nell’ambito dell’articolo 2 della legge 7 marzo 1985, n. 75 (‘Modifiche all’ordinamento professionale dei geometri’), ha altresì disposto che al procedimento per l’iscrizione all’albo in questione si applica l’articolo 45 del medesimo decreto n. 59.

L’articolo 45 (rubricato ‘Procedimento per l’iscrizione in albi, registri o elenchi per I’esercizio di professioni regolamentate’), a sua volta, stabilisce che – una volta decorso il termine di due mesi dalla presentazione della domanda di iscrizione senza che sia a tanto provveduto – “si applica l’articolo 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241”, in tema di c.d. ‘silenzio-assenso’.

L’integrale rinvio che l’articolo 45 opera alla previsione di cui all’articolo 20 della l. 241, cit., comporta che esso sia riferito anche al comma 5-bis del medesimo articolo 20, per il quale “ogni controversia relativa all’applicazione del presente articolo è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo” [si tratta di disposizione introdotta dal comma 1-sexies dell’articolo 2 del d.l. 5 agosto 2010, n. 125, come convertito nella legge 1° ottobre 2010, n. 125, poi trasfusa nell’art. 133, comma 1, lett. a bis), del Codice del processo amministrativo, come modificato dal d.lg. n. 150 del 2011).

Conseguentemente, deve rilevarsi come un’espressa disposizione di legge devolva al giudice amministrativo le controversie in cui si faccia questione dell’iscrizione in albi professionali quante volte l’interessato (come nel caso di specie) prospetti che il decorso del tempo abbia determinato il perfezionarsi di un’ipotesi di silenzio significativo in proprio favore.

L’espressa previsione di legge che qualifica la giurisdizione in parola come di carattere esclusivo comporta l’infondatezza della tesi prospettata dal Collegio dei Geometri e dei geometri laureati della Provincia di Salerno, secondo cui tale giurisdizione sarebbe da escludere in virtù della natura giuridica di diritto soggettivo della posizione soggettiva di colui che richiede l’iscrizione in albi professionali.

Al riguardo, mette appena conto richiamare la previsione di cui all’art. 103, I, Cost., secondo cui “il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”.

Nella specie, non si tratta dunque di applicare il criterio di riparto basato sulla distinzione tra i diritti e gli interessi legittimi, né rileva verificare se trovi applicazione l’art. 7 del Codice del processo amministrativo (sulla sussistenza della giurisdizione amministrativa di legittimità quando si tratti dell’esercizio o del mancato esercizio del potere amministrativo), sussistendo la giurisdizione esclusiva in ragione della riconducibilità del procedimento alle disposizioni dell’art. 20 della legge n. 241 del 1990.

2.2. Per le ragioni dinanzi esposte sub 2.1. (relative all’esistenza di una norma di legge che espressamente devolve al G.A. la giurisdizione sulla controversia per cui è causa) e per la specialità della sopravvenuta disposizione devolutiva della giurisdizione, non può trovare accoglimento la tesi prospettata dal Collegio dei Geometri e dei geometri laureati della Provincia di Salerno, secondo cui non sussisterebbe nel caso di specie la giurisdizione del G.A., quanto – piuttosto – la speciale giurisdizione del Collegio Nazionale dei Geometri di cui all’articolo 15 del R.D. 11 febbraio 1929, n. 274 (‘Regolamento per la professione di geometra’), il che solleva il Collegio dall’esame di ogni questione relativa all’ambito di applicazione di tale disposizione e alle relative questioni problematiche.

3. Per le ragioni sin qui esposte l’appello in epigrafe deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere dichiarata la giurisdizione del Giudice amministrativo con remissione degli atti al T.A.R. per il Lazio (art. 105, I, c.p.a.).

Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 461 del 2012, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara la giurisdizione del Giudice amministrativo con remissione degli atti al T.A.R. per il Lazio (art. 105, I, c.p.a.).

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Roberta Vigotti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/03/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 12/3/2012 n.1405 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti – Est. Martino
H3g s.p.a. (avv.ti N. Irti, L. Albanese Ginammi, C. Izzo, D. Salomone) c/ Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Avvocatura generale dello Stato) e nei confronti di Giuseppe Teodosio;

sul carattere aggiuntivo e non sostitutivo delle modalità telematiche di disattivazione dei servizi a sovrapprezzo offerti dagli operatori telefonici

Autorità amministrative indipendenti – Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni – Operatore telefonico – Disattivazione – Servizi a sovrapprezzo – Modalità telematiche – Carattere aggiuntivo

È legittima l’irrogazione da parte dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni di una sanzione amministrativa pecuniaria per la violazione dell’art. 5, comma 4, della delibera n. 418/07/CONS all’operatore telefonico che non abbia garantito l’immediata disattivazione dei servizi a sovrapprezzo in abbonamento. A tale riguardo, infatti, le eventuali modalità telematiche di disattivazione hanno carattere meramente aggiuntivo e non possono essere considerate sostitutive di quella realizzata tramite richiesta telefonica dell’utente al numero di assistenza clienti, che deve essere sempre consentita.

N. 02438/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01964/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1964 del 2011, proposto da:

H3g s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicola Irti, Lorenzo Albanese Ginammi, Carlotta Izzo, Donato Salomone, con domicilio eletto presso Nicola Irti in Roma, via A. Vesalio, 22;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Giuseppe Teodosio;

a) della delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni in data 11.11.2010 n. 580/10/CONS, notificata ad H3G in data 21.12.2010;

b) tutti gli atti, anche allo stato ignoti nell’esistenza e nell’esatto contenuto, adottati in esecuzione del provvedimento sub a), nonché di ogni atto presupposto, connesso e/o conseguenziale a quello impugnato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del giorno 22 febbraio 2012 il Cons. Silvia Martino;

Uditi gli avv.ti di cui al verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. Con il provvedimento impugnato, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha irrogato alla società ricorrente una sanzione amministrativa pecuniaria per la violazione dell’art. 5, comma 4, della delibera n. 418/07/CONS.

La vicenda trae origine dalla segnalazione di alcuni clienti di H3G circa l’attivazione, non richiesta, di un servizio a pagamento (TV SKY NEWS).

La sanzione oggi in rilievo, è stata comminata dall’Autorità in quanto H3G non ha garantito l’immediata disattivazione del servizio a sovrapprezzo denominato “Sky News” nonostante la specifica richiesta telefonica inoltrata dal cliente.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

1) ECCESSO DI POTERE IN TUTTE LE FIGURE SINTOMATICHE E, IN PARTICOLARE, PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, TRAVISAMENTO DEI FATTI, ILLOGICITÀ MANIFESTA, SVIAMENTO DI POTERE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 5, COMMA 4, DELLA DELIBERA N. 418/07/CONS. DELL’AUTORITÀ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI.

E’ noto che l’art. 12, comma 9, del d.m. n. 145 del 2 marzo 2006, in materia di servizi a sovrapprezzo, prevede l’obbligo dell’operatore di mettere il cliente a conoscenza, tra l’altro, delle modalità di disattivazione del servizio.

La finalità perseguita dalla disciplina in esame è quella di consentire al cliente di utilizzare metodologie di disattivazione rapide ed efficaci.

H3G ritiene di avere, nel caso di specie, pienamente assolto siffatto obbligo predisponendo una modalità telematica di disattivazione del servizio che il cliente può realizzare attraverso il proprio telefono cellulare.

2) ECCESSO DI POTERE, VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 3, L. 7 AGOSTO 1990, N. 241. CARENZA E INSUFFICIENZA DELLA MOTIVAZIONE.

L’autorità non avrebbe fornito evidenza alcuna circa le ragioni per cui ha ritenuto di poter prescindere dalla considerazione delle peculiarità dello strumento di disattivazione messo a disposizione del cliente, e, in particolar modo, dei connotati di immediatezza che lo caratterizzano.

Si è costituita, per resistere, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni.

Con ordinanza n. 1352 del 14.4.2011, la Sezione ha accolto l’istanza cautelare.

Il provvedimento è stato successivamente riformato dal Consiglio di Stato.

Le parti hanno depositato memorie.

Il ricorso è stato quindi assunto in decisione alla pubblica udienza del 22 febbraio 2012.

2. Ai sensi dell’art. 12, comma 9, del d.m. 2.3.2006, n. 145 (il quale disciplina i c.d. servizi a sovrapprezzo forniti attraverso reti di comunicazione elettronica – cfr. l’art. 1, lett. h) del decreto appena citato), “Nel caso di servizi a sovrapprezzo offerti mediante l’invio di messaggi di testo o dati in modalità push (SMS, MMS), sono fornite al cliente, all’atto della conclusione del contratto, oltre alle informazioni di cui al precedente comma 2, ove applicabili, le informazioni relative al costo per l’invio del singolo messaggio nonché le informazioni inerenti le modalità di disattivazione del servizio. In particolare è previsto l’invio al cliente, antecedentemente l’invio del primo messaggio a pagamento, di un messaggio gratuito che indichi:

a) costo per singolo messaggio o per contenuto fornito;

b) numero massimo di messaggi o il numero massimo di contenuti forniti;

c) se trattasi di servizio in abbonamento;

d) sintassi per la disattivazione del servizio.”

L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, con delibera n. 418/07/CONS, nel dettare “Disposizioni in materia di trasparenza della bolletta telefonica, sbarramento selettivo di chiamata e tutela dell’utenza”, all’art. 5, comma 4, ha in particolare previsto che: “Fatte salve le modalità di disattivazione previste in adempimento dell’articolo 12, comma 9, del decreto n. 145 del 2006, gli operatori della telefonia disattivano immediatamente i servizi a sovrapprezzo in abbonamento ed interrompono i conseguenti addebiti a decorrere dalla semplice richiesta telefonica dell’utente mediante chiamata al numero di assistenza clienti, nonché mediante eventuali ulteriori modalità telematiche messe a disposizione dall’operatore. In caso di richiesta telefonica, gli operatori della telefonia possono chiedere all’utente una registrazione vocale della richiesta o un SMS per confermare la richiesta telefonica.”.

Siffatte misure, adottate nell’esercizio dei poteri conferiti all’Autorità dagli artt. 70 e ss. del Codice delle Comunicazioni elettroniche (d.lgs. 1.8.2003, n. 259), si sono rese necessarie, per quanto qui interessa, in considerazione del fatto che “anche dopo l’entrata in vigore del regolamento ministeriale recante disciplina dei servizi a sovrapprezzo di cui al citato decreto ministeriale n. 145 del 2006, continuano ad essere presentate all’Autorità e, in rilevante misura, agli organi di polizia, migliaia di denunce per presumibili truffe o raggiri riguardo ad addebiti in bolletta di chiamate non effettuate, in particolare verso numerazioni per servizi a sovrapprezzo e numerazioni internazionali e satellitari, situazione questa evidenziata nel corso dell’audizione periodica del 23 ottobre 2006 anche dalle associazioni dei consumatori, che hanno proposto come possibile correttivo che insieme con la bolletta telefonica sia inviato un bollettino separato relativo al pagamento dei servizi a sovrapprezzo”.

Sono inoltre pervenute all’Autorità, numerose segnalazioni relative a

“– abbonamenti a servizi a sovrapprezzo, in particolare su telefonia mobile (ad esempio loghi, suonerie), che comportano per l’utente addebiti automatici e notevoli difficoltà per la relativa cessazione;

– addebiti in bolletta di somme ingenti ed inattese, in alcuni casi di origine fraudolenta e, in altri, relative a traffico non fatturato in precedenza anche in conseguenza del mancato rispetto della periodicità della fatturazione degli importi e dell’invio delle bollette;

– scarsa comprensibilità della bolletta telefonica, in particolare, nel caso di adesione dell’utente ad opzioni o promozioni con le quali l’operatore, dietro corrispettivo, si impegna a fornire una quantità di servizi predeterminata”.

L’Autorità ha quindi ritenuto opportuno prevedere misure ulteriori a tutela dell’utenza ed in particolare di: “-ferme restando le disposizioni del decreto n. 145 del 2006 sulle modalità di disattivazione dei servizi a sovrapprezzo in abbonamento, elevare il livello di tutela dell’utenza prevedendo una modalità di immediata disattivazione degli stessi e di interruzione dei successivi addebiti a fronte della semplice richiesta telefonica e telematica degli utenti, pur lasciando agli operatori la possibilità di richiedere conferma della volontà di disattivazione”.

2.1 Ciò premesso, osserva il Collegio che, nel caso oggi in rilievo, non risultano impugnate le misure regolatorie appena evidenziate, in applicazione delle quali è stata espressamente comminata la sanzione di cui si controverte.

In questa sede, non è pertanto possibile discutere della congruità e ragionevolezza di oneri regolatori che parte ricorrente non ha espressamente gravato.

Il ricorso è impostato infatti sull’assunto che le modalità “telematiche” di disattivazione del servizio siano parimenti efficaci rispetto a quella, invece, individuata dalla stessa Autorità come l’unica in grado di tutelare al massimo grado l’utenza, vale a dire l’immediata disattivazione all’atto della semplice richiesta telefonica.

Si tratta, invero, di un vero e proprio obbligo imposto a carico dei gestori telefonici in via generale ed astratta, avverso il quale, però, parte ricorrente non si è, nemmeno implicitamente, gravata.

Del pari, non risulta neppure contestata l’esistenza, in materia, del potere regolatorio dell’Autorità.

Quest’ultima ha infatti ritenuto di affiancare una disciplina di propria, autonoma elaborazione, alle disposizioni dettate con il decreto ministeriale n. 145/2006, facendo applicazione, peraltro, di attribuzioni alla stessa conferite dal Codice delle Comunicazioni elettroniche (cfr., al riguardo, gli artt. 70 e ss. del Codice delle Comunicazioni elettroniche).

Nel caso di specie, H3G ha comunque ammesso e confermato con il presente ricorso di non essersi adeguata a siffatte prescrizioni regolatorie, e cioè di non avere attrezzato i propri call – center per consentire agli utenti (non necessariamente tutti smaliziati od esperti) di disattivare un servizio non più gradito, nel modo più semplice che esista, e cioè semplicemente richiedendolo ad un operatore telefonico dedicato.

Non può infatti condividersi quanto affermato da parte ricorrente circa la maggiore semplicità di una disattivazione di tipo “telematico”.

In disparte la circostanza che, come già evidenziato, non può oggi discutersi della legittimità della non impugnata delibera 418/07/CONS, è del tutto opinabile l’affermazione di H3G secondo cui la chiamata al call center sarebbe meno immediata in quanto “non può che passare attraverso la collaborazione materiale di un soggetto terzo”.

L’argomentazione sembra infatti postulare una difficoltà applicativa che, invece, le norme regolamentari citate escludono ab imis, laddove prescrivono ai gestori telefonici di “garantire” la disattivazione a semplice richiesta dei c.d. servizi a sovrapprezzo (fonte, come è noto, di significativi ricavi per i gestori stessi e i c.d. content provider),

E’ quindi evidente che l’Autorità richiede agli operatori telefonici non solo di allestire call – center idonei a dialogare con l’utenza ma anche di renderli pienamente efficaci ai fini predetti, predisponendo accorgimenti tecnici idonei a disattivare immediatamente i servizi a sovrapprezzo in abbonamento e ad interrompere gli addebiti conseguenti a decorrere dalla semplice richiesta dell’utente al numero di assistenza clienti.

Risulta, pertanto, pienamente condivisibile quanto affermato dalla difesa dell’Autorità secondo cui eventuali modalità telematiche di disattivazione del servizio hanno carattere meramente aggiuntivo e non possono essere considerate sostitutive di quella realizzata tramite richiesta telefonica. Quest’ultima, invero, deve essere sempre consentita all’utente, come inequivocabilmente prescritto, in via generale, dall’Autorità.

2.2. Palesemente infondate risultano altresì, le censure di difetto di motivazione.

Risulta infatti che l’Autorità ha tenuto conto di tutte le deduzioni e circostanze di fatto, riproposte anche con il presente ricorso, in particolare osservando che, sebbene H3G abbia dimostrato di avere consentito all’utente di disattivare autonomamente il servizio, dall’altro, tuttavia, “ha confermato di non poter disporre alcun intervento diretto tramite la semplice chiamata al call center”.

Quest’ultima circostanza “contrasta con la disposizione di cui all’art. 5, comma 4, della delibera n. 418/07/CONS che, in ogni caso, non sembra lasciare differenti margini di interpretazione. La norma regolamentare dispone infatti espressamente, per i servizi in abbonamento a sovrapprezzo, l’obbligo per gli operatori di garantire l’immediata disattivazione, interrompendo i conseguenti addebiti, a decorrere dalla semplice richiesta telefonica da parte dell’utente. La ratio della citata norma regolamentare, tuttavia, è quella inequivocabilmente di garantire una maggiore tutela agli utenti rispetto ad abbonamenti a servizi a sovrapprezzo che comportano per il cliente addebiti automatici e notevoli difficoltà per la relativa cessazione, grazie alla possibilità di interrompere la fornitura del servizio con lo strumento più diretto ed immediato, ovvero il contatto con il servizio clienti.

D’altro canto, l’avere informato l’utente della possibilità di disattivare il servizio accedendo al portale dell’operatore non determina il venir meno della violazione. La facoltà riconosciuta all’operatore di introdurre modalità di disattivazione del servizio differenti dalla mera telefonata al servizio clienti, resta infatti espressamente definita come ulteriore ed eventuale e dunque da sola non sufficiente a dare piena attuazione agli obblighi regolamentari sopra richiamati”.

Peraltro, ai fini della quantificazione della sanzione, AGCOM ha espressamente valorizzato quale “opera svolta dall’agente per l’eliminazione o l’attenuazione degli effetti conseguenti alla violazione commessa”, la circostanza che la società abbia comunque provveduto a gestire la richiesta del cliente, supportandolo nella procedura di disattivazione del servizio di Sky News attraverso il portale di 3.

La sanzione in concreto applicata è risultata pari, pertanto, al minimo edittale.

3. In considerazione di quanto precede, in definitiva, il ricorso deve essere respinto.

Sembra equo, peraltro, compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. II^, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Salvatore Mezzacapo, Consigliere

Silvia Martino, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/03/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 12/3/2012 n.2438 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – A. Cacciari Est.
Soc. Coopsette s.c.r.l. (Avv.ti G. Pellegrino, G. Pellegrino e A. Bianchi) contro l’Autorità Portuale di Marina di Carrara (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di Soc. Cgx-Costruzioni Generali Xodo s.r.l. e Soc. Edilizia Tirrena s.p.a. (non costituite)

sulla nozione e sui presupposti per il risarcimento del danno da c.d. perdita di “chance”

Contratti della p.a. – Risarcimento del danno – Da perdita di “chance” – Nozione – Presupposti – Fattispecie

La perdita di “chance” (diversamente dal danno futuro) riguarda un pregiudizio di là da venire che deve essere altamente probabile e fondato su una causa efficiente già in atto. Essa costituisce un danno attuale che non si identifica con la perdita di un risultato utile ma con la perdita della possibilità di conseguirlo e richiede, a tal fine, che siano stati posti in essere concreti presupposti per il realizzarsi del risultato sperato, tali da poter ritenere con giudizio prognostico ex ante e sulla base di elementi di fatto, che devono essere forniti dal danneggiato, che esisteva una probabilità di successo maggiore del cinquanta per cento. Nulla di tutto questo avviene nel caso di specie, anzi l’istruttoria ha dimostrato che la ricorrente non aveva alcuna probabilità di ottenere legittimamente l’aggiudicazione di talchè la richiesta risarcitoria deve essere respinta.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2298 del 2004, proposto da:

Soc. Coopsette s.c.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Pellegrino, Gianluigi Pellegrino e Alberto Bianchi, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Firenze, via Palestro 3;

l’Autorità Portuale di Marina di Carrara in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso la quale é domiciliata in Firenze, via degli Arazzieri 4;

Soc. Cgx-Costruzioni Generali Xodo s.r.l. e Soc. Edilizia Tirrena s.p.a. in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, in proprio e quali componenti del raggruppamento temporaneo tra loro costituito, non costituite in giudizio;

della delibera 23 luglio 2004, n. 33 con cui il Comitato Portuale dell’Autorità Portuale di Marina di Carrara ha aggiudicato all’associazione temporanea costituita dalla Compagnia Generale Xodo s.r.l. e dalla Società Edilizia Tirrena s.p.a una licitazione privata per l’affidamento dei lavori di ampliamento del piazzale portuale denominato “Città di Massa”, previo giudizio di attendibilità dell’offerta presentata dalla stessa ed il rigetto delle osservazioni presentate dalla ricorrente e di tutti gli atti presupposti, in particolare della valutazione di ammissibilità e attendibilità dell’offerta e di quelli conseguenti, nonché per la dichiarazione di nullità, annullamento o caducazione del contratto e infine per il risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Portuale di Marina di Carrara;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2012 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. L’Autorità Portuale di Marina di Carrara, con bando pubblicato il 4 gennaio 2001 nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, ha indetto una licitazione privata per affidare i lavori di ampliamento di un piazzale portuale. Gli inviti alle imprese prequalificate sono stati diramati con lettera dell’8 febbraio 2001. All’esito della gara sono risultate sospette di anomalia le offerte presentate dal raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario costituito dalla Costruzioni Generali Xodo s.r.l. e dalla Società Edilizia Tirrena s.p.a., nonché dalla società ricorrente e da un’altra impresa.

Il Comitato Portuale ha aggiudicato i lavori al raggruppamento temporaneo suddetto.

L’aggiudicazione è stata impugnata dall’impresa ricorrente innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale che, con sentenza 4 marzo 2003, n. 853, ha dichiarato il ricorso in parte inammissibile e in parte improcedibile. La sentenza è stata appellata e il Consiglio di Stato, con sentenza 8 marzo 2004, n. 1080, ha accolto l’appello e, in riforma della sentenza impugnata, ha annullato l’aggiudicazione per difetto di motivazione del giudizio di non anomalia espresso dalla stazione appaltante in ordine all’offerta vincitrice. E’ invece stata dichiarata inammissibile la domanda risarcitoria poiché presentata solo in secondo grado.

A seguito della pronuncia giudiziale la stazione appaltante ha effettuato una nuova verifica di congruità sui prezzi offerti dal raggruppamento vincitore della gara, esprimendo giudizio di attendibilità dell’offerta il 31 maggio 2004. La gara quindi è stata aggiudicata nuovamente al raggruppamento controinteressato con deliberazione del Comitato Portuale 23 luglio 2004, n. 33 che è stata allora impugnata con il presente ricorso, notificato il 15 novembre 2004 e depositato il 30 novembre 2004.

La ricorrente, con primo motivo, lamenta violazione della lettera di invito che imponeva, a pena di esclusione, di inserire in apposita busta le giustificazioni idonee a consentire la ricostruzione analitica dei prezzi relativi ad alcune lavorazioni.

Con secondo motivo deduce che la stazione appaltante non avrebbe richiesto, in sede di contraddittorio per la verifica dell’anomalia, la presentazione di giustificativi, ma avrebbe semplicemente invitato i rappresentanti legali dell’aggiudicataria presso la propria sede per acquisire verbalmente le informazioni necessarie. Inoltre la verbalizzazione sarebbe stata irregolare poiché le dichiarazioni dei rappresentanti legali del raggruppamento d’imprese vincitore non sono virgolettate.

Con terzo motivo si duole che la Commissione di gara, invece di verificare l’effettiva sussistenza dell’incongruità dell’offerta vincitrice, abbia autonomamente individuato insussistenti sovrastime nell’offerta per opporle in compensazione alle sottostime che sarebbe stata costretta a riconoscere. Avrebbe inoltre omesso di rilevare alcune sottostime dell’offerta medesima.

La ricorrente chiede anche il risarcimento dei danni essendo ormai stati conclusi i lavori, nella misura rappresentata dal danno emergente consistente nei costi sostenuti per la formulazione dell’offerta e la partecipazione alla gara, e dal lucro cessante costituito dal mancato utile che avrebbe potuto conseguire, dal danno per immobilizzazione di mezzi e risorse umane e per l’impossibilità di fare valere nelle future contrattazioni il requisito economico legato all’esecuzione dei lavori. In via subordinata chiede il risarcimento dei costi connessi allo studio e alla documentazione processuale resasi necessaria all’esito dell’originaria vicenda conclusa con la sentenza del Consiglio di Stato n. 1080/2004.

Si è costituita l’Autorità Portuale di Marina di Carrara eccependo l’inammissibilità del ricorso perché anche l’offerta dell’impresa ricorrente era anomala ed essa non ha fornito prove in ordine alla sua giustificazione. La relativa documentazione è stata conservata sigillata presso l’Autorità intimata, e pertanto ne chiede l’acquisizione per effettuare la verifica di anomalia in via istruttoria.

Inoltre sottolinea che la domanda cautelare nel processo originario é stata rinunciata e avrebbe potuto evitare il prodursi di danni.

Infine eccepisce che la domanda risarcitoria è stata dichiarata inammissibile dal Consiglio di Stato con sentenza passata in giudicato.

Nel merito replica puntualmente alle deduzioni della ricorrente e, quanto in specifico alla richiesta risarcitoria, deduce che non viene fornita prova dell’elemento soggettivo dell’asserito illecito; contesta comunque la quantificazione operata dalla ricorrente. Chiede infine l’acquisizione del fascicolo d’ufficio del processo concluso con la sentenza del Consiglio di Stato n. 1080/2004.

2. Con ordinanza di questo Tribunale n. 84/2010 è stata disposta una consulenza tecnica per valutare la congruità dei prezzi offerti dal raggruppamento aggiudicatario, la quale ha evidenziato che lo stesso non avrebbe raggiunto il minimo di utile previsto dalla legge di gara. Il compenso del consulente è stato liquidato con decreto presidenziale n. 10/2011 e posto provvisoriamente a carico della ricorrente.

Con successiva ordinanza n. 38/2011 è stata disposta un’ulteriore consulenza tecnica per valutare le giustificazioni presentate dalla ricorrente, la cui offerta a sua volta risultava anomala. Questa ha evidenziato la mancanza, nella busta offerta della ricorrente, di una ricostruzione analitica dei prezzi delle singole lavorazioni come richiesto dalla lex specialis; carenza di documentazione tecnica idonea a dimostrare la capacità operativa dei mezzi da impiegare nell’esecuzione dei lavori e l’utilizzo di prezziari non corrispondenti a quanto richiesto nella lettera invito.

E’ stata rilevata inoltre l’assenza di mezzi navali a disposizione della ricorrente. Quest’ultima circostanza é dimostrata dalla dichiarazione della Capitaneria di porto di Marina di Carrara, secondo la quale nel periodo di interesse non risultano arrivate o partite dal porto navi della società ricorrente, e da quella della Provincia di Cremona la quale ha comunicato che la draga “Annetta” di cui la ricorrente aveva previsto l’utilizzo non era abilitata ad operare in mare.

Il consulente ha tuttavia proseguito nell’esame dell’offerta rimettendo a questo Tribunale il giudizio sulla sua ammissibilità, e concluso che nemmeno essa era idonea a raggiungere la quota minima di utile prevista dalla legge di gara.

La difesa erariale ritiene che le carenze nell’offerta della ricorrente ne avrebbero determinato l’esclusione.

La ricorrente contesta le conclusioni della consulenza tecnica e chiede che, anche nell’ipotesi in cui si ritenga che la sua posizione non sarebbe stata quella di aggiudicataria, le venga riconosciuta una somma a titolo di risarcimento per la perdita di chances. In ogni caso l’esito del procedimento originario era illegittimo, il che a suo dire l’avrebbe costretta ad assumere i costi per la difesa in giudizio e perciò, in ipotesi ulteriormente subordinata, ne chiede il risarcimento in misura non inferiore a € 100.000,00.

All’udienza del 15 febbraio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. In via preliminare, al fine del decidere, occorre qualificare correttamente l’azione dispiegata dalla ricorrente.

La vicenda fattuale mostra che i lavori sono ormai eseguiti sicché può ritenersi che essa, con il presente gravame, proponga un’azione volta al risarcimento dei danni che assume di avere subito a seguito dell’illegittimo operato dell’intimata Autorità Portuale nell’aggiudicare il contratto pubblico di cui è causa. In tali termini deve essere qualificata l’azione poiché la richiesta di annullamento é strumentale al conseguimento del risarcimento danni per equivalente, non essendo più materialmente possibile soddisfare la pretesa della ricorrente con l’immissione nel bene della vita in discussione. La domanda é stata formulata nei termini suddetti poiché, all’epoca in cui il ricorso è stato proposto, vigeva la regola della pregiudizialità amministrativa per cui il risarcimento conseguente al danneggiamento del bene della vita correlato all’interesse legittimo leso dall’azione amministrativa non poteva essere conseguito, se non con la demolizione del provvedimento che tale lesione avesse cagionato.

L’azione di condanna in via autonoma è stata successivamente ammessa dal codice del processo amministrativo.

4. Il diritto al risarcimento del danno, nel caso di specie in cui si controverte della lesione ad un interesse legittimo pretensivo, può essere riconosciuto solo laddove il ricorrente fornisca dimostrazione della spettanza del bene della vita correlato all’interesse leso.

Ove fornisca dimostrazione della sola probabilità di conseguire detto bene, potrà essere risarcito per la lesione inferta non ad esso, ma ad un altro bene della vita costituito dalle chances di conseguire il primo. La chance è infatti un bene della vita a sé stante ed autonomo rispetto al bene finale e viene leso laddove, a causa di un illecito, risulti annullata ogni probabilità di conseguire il secondo.

Nell’ipotesi in cui, infine, il processo verifichi che il ricorrente giammai avrebbe potuto ottenere il bene finale, nemmeno in termini probabilistici, la richiesta risarcitoria dovrà essere respinta.

Per sciogliere il nodo occorre quindi effettuare un giudizio prognostico a posteriori.

Non si tratta di ingerirsi in poteri discrezionali della pubblica amministrazione perché questo divieto, ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a., vige con riferimento a quei poteri pubblicistici che non siano ancora stati esercitati. Nel caso di specie, invece, il Collegio, con l’istruttoria disposta, ha inteso verificare a posteriori ed unicamente al fine della pronuncia risarcitoria la legittimità dell’azione dispiegata dall’intimata Autorità Portuale. Con le consulenze tecniche espletate questo Tribunale non ha cioè voluto sostituirsi all’Amministrazione nello svolgimento di poteri suoi propri, ma ne ha controllato il corretto svolgimento al fine di stabilire se un titolo risarcitorio spetti alla ricorrente.

5. Ebbene, la domanda di quest’ultima deve essere respinta poiché se la prima consulenza tecnica ha dimostrato che malamente era stato aggiudicato il contratto pubblico in questione al raggruppamento di imprese controinteressato, in quanto la sua offerta non raggiungeva il minimo di utile previsto dalla legge di gara, tuttavia la seconda consulenza ha verificato che nemmeno la ricorrente avrebbe potuto legittimamente conseguire l’aggiudicazione. In disparte le questioni sull’ammissibilità della sua offerta, è infatti dimostrato che anch’essa non avrebbe raggiunto quel minimo di utile suddetto.

La consulenza ha rilevato sia sovrastime che sottostime, in particolare una forte sottostima del costo connesso alla bonifica bellica.

Se ne può quindi concludere che l’offerta della ricorrente non garantiva il margine di utile richiesto dalla legge di gara. È vero che la conclusione della perizia riconosce che esiste un margine di approssimazione, ma ciò è determinato dalla carenza di giustificativi che la stessa ricorrente avrebbe originariamente dovuto produrre in uno con la sua offerta. L’istruttoria ha quindi dimostrato che la ricorrente non avrebbe potuto legittimamente conseguire l’aggiudicazione, ossia il bene della vita che nella specie viene in rilievo, e pertanto la sua richiesta risarcitoria deve essere respinta.

Detta domanda non è accoglibile nemmeno nella forma e misura della richiesta di ristoro per perdita di chance poiché a tal fine il danneggiato deve dimostrare l’esistenza dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato. La perdita di “chance” infatti (diversamente dal danno futuro) riguarda un pregiudizio di là da venire che deve essere altamente probabile e fondato su una causa efficiente già in atto. Essa costituisce un danno attuale che non si identifica con la perdita di un risultato utile ma con la perdita della possibilità di conseguirlo e richiede, a tal fine, che siano stati posti in essere concreti presupposti per il realizzarsi del risultato sperato, tali da poter ritenere con giudizio prognostico ex ante e sulla base di elementi di fatto, che devono essere forniti dal danneggiato, che esisteva una probabilità di successo maggiore del cinquanta per cento (C.d.S. V, 15 settembre 2010 n. 6797, Sez. VI, 3 novembre 2010 n. 7744). Nulla di tutto questo avviene nel caso di specie, anzi l’istruttoria ha dimostrato che la ricorrente non aveva alcuna probabilità di ottenere legittimamente l’aggiudicazione.

Non può nemmeno essere accolta la richiesta subordinata di risarcimento delle spese connesse alla proposizione del presente giudizio, che nella suggestiva rappresentazione della ricorrente sarebbero state cagionate dall’illegittimità del procedimento amministrativo posto in essere dall’Amministrazione intimata. In tal modo infatti si finirebbe surrettiziamente con l’accollare il costo delle spese processuali alla parte vincitrice.

5. In conclusione, il ricorso deve essere respinto. Le spese processuali seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura di € 6.000,00 (seimila/00), oltre accessori di legge, a favore dell’Autorità Portuale di Marina di Carrara; nulla spese per le controparti non costituite.

Restano definitivamente a carico della ricorrente le spese per la prima consulenza tecnica d’ufficio già liquidate con decreto presidenziale 10/2011; la ricorrente è inoltre condannata al pagamento delle spese per la seconda consulenza tecnica le quali, vista l’istanza di liquidazione del consulente tecnico d’ufficio depositata il 30 novembre 2011 e ritenuta congrua ai sensi del d.P.R. 115/2002, vengono liquidate in € 9.884,80 (novemilaottocentottantaquattro/80) comprensive di oneri fiscali e previdenziali.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali a favore dell’Autorità Portuale di Marina di Carrara nella misura di € 6.000,00 (seimila/00) oltre accessori di legge; nulla spese per le controparti non costituite.

Condanna inoltre la ricorrente al pagamento delle spese per l’espletamento delle consulenze tecniche d’ufficio, come da motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/03/2012

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