Pres. Pugliese – Est. Caminiti
Movimento politico Alleanza di Centro per la Libertà ed altri (Avv.ti M. Cocco; E. De Feo; M. Molè; F.G. Scoca; F. Vetrò) c/ Ufficio centrale Circoscrizionale presso il Tribunale di Roma ed altri

Elezioni – Liste – Ammissione – Presupposti – Sottoscrizioni – L. n. 43/1995 – Applicabilità – Conseguenze – Numero minimo– Riduzione alla meta – Fattispecie

L’art.1, co. 3 della L n. 43 del 1995 laddove prevede espressamente la riduzione alla metà del numero minimo delle sottoscrizioni previsto per le liste regionali, in caso di scioglimento del consiglio regionale anticipato di oltre 120 giorni, trova applicazione sia con riferimento alle prime elezioni regionali successive alla sua entrata in vigore, sia in ogni altro caso di scioglimento anticipato di oltre 120 giorni. Pertanto tale norma va applicata anche alle elezioni regionali del Lazio con la conseguenza che è sufficiente la raccolta di più di 1000 sottoscrizioni, anziché di 2000, per la presentazione delle liste.

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Pres. De Leoni – Est. Ferrari
Sky Italia s.r.l. (Avv. ti G. F. Ferrari; O. Grandinetti) c/ AGCOM (Avv. Stato)

va  sospesa l’efficacia della delibera dell’AGCOM che estende ai programmi di informazione la disciplina sulla par condicio in campagna elettorale. Infatti, l’art. 2, L. n. 28 del 2000 riguarda la “comunicazione politica radiotelevisiva” e non i “programmi di informazione”

Elezioni – Campagna elettorale – Programmi di informazione – Disciplina sulla par condicio – Inapplicabilità

Va sospesa l’efficacia della delibera dell’AGCOM che estende ai programmi di informazione la disciplina sulla par condicio in campagna elettorale. Infatti, l’ art. 2, L. n. 28 del 2000 riguarda la “comunicazione politica radiotelevisiva” e non i “programmi di informazione”.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2006 del 2010, proposto dalla

Sky Italia Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe Franco Ferrari, Ottavio Grandinetti, con domicilio eletto presso Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta, 142;

Autorita’ per le Garanzie nelle Comunicazioni, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Popolo della Liberta’;

ad opponendum:

Associazione Politica Nazionale Lista Marco Pannella, rappresentato e difeso dagli avv. Harald Bonura, Francesco Fonderico, Giuliano Fonderico, con domicilio eletto presso Harald Bonura in Roma, via Vittorio Emanuele II, 173;

in parte della delibera n.25/10/csp/2010: disposizioni di attuazione della disciplina in materia di comunicazione politica e di parita’ di accesso ai mezzi di informazione relative alle campagne per le elezioni regionali provinciali e comunali (par condicio) – risarcimento danni – 23/bis.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ per le Garanzie nelle Comunicazioni;

Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2010 il cons. Giulia Ferrari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, a conclusione di una prima delibazione propria della fase cautelare, risultano non sprovviste di fumus boni juris le censure dedotte avverso le delibere impugnate;

Ritenuto, in particolare, non sprovvista di fumus boni juris la censura dedotta avverso la predetta delibera nella parte in cui, in violazione dell’art. 2 L. 22 febbraio 2000 n. 28 e del distinguo operato, agli effetti del rispetto del principio della par condicio da parte delle emittenti private, dal giudice delle leggi fra “programmi di informazione” e “comunicazione politica radiotelevisiva”, con conseguente illegittimità dell’applicazione ai primi della disciplina dettata per la seconda;

Ritenuto che sussistono i presupposti per l’accoglimento dell’istanza cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III Ter,

Accoglie la suindicata domanda incidentale di sospensione e, per l’effetto, sospende in parte qua le delibere impugnate. Fissa l’udienza di merito alla data del 6 maggio 2010.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Maria Luisa De Leoni, Presidente FF

Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore

Rosa Perna, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/03/2010

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Ordinanza – 12/3/2010 n.1180 proviene da Giustamm.

Pres.Antonio Cavallari – Est.Patrizia Moro
Cardellicchio e altro (avv. C. Pentassuglia) c.
Comune di Statte (avv. F. Caricato),
Rede s.r.l. (avv. S. Sticchi Damiani).

in tema di indennizzo ai sensi dell’art. 21-quinquies, l. n. 241 del 1990

1. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Revoca – Indennizzo – Diritto – Illegittimità del provvedimento – Non è presupposta.

2. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Revoca – Indennizzo – Mancata previsione – Volontà della p.a. – Vizio – Esclusione.

3. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Revoca – Indennizzo – Riconoscimento – Presupposti.

1. Ai sensi dell’art.21-quinquies, l. 7 agosto 1990 n.241, il diritto all’indennizzo, scaturente da un provvedimento di revoca di un atto ad efficacia durevole ed incidente su rapporti negoziali, non presuppone la illegittimità del provvedimento amministrativo di revoca, ma il solo verificarsi della revoca per legittime ragioni di pubblico interesse.

2. In tema di revoca ai sensi dell’art.21-quinquies, l. 7 agosto 1990 n.241, l’assenza della previsione dell’indennizzo nella delibera non costituisce un vizio della volontà della p.a.; infatti, il diritto all’indennizzo, in quanto elemento che non deve concorrere alla formazione della volontà della p.a. consegue alla revoca.

3. Ai fini del riconoscimento dell’indennizzo previsto dall’art.21-quinquies, l. 7 agosto 1990 n.241, rileva non la tempestività dell’azione impugnatoria, ma la tempestiva tutela del relativo diritto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione del Responsabile del Settore LL.PP. e patrimonio del Comune di Statte n. 1292 del 23.9.2009, avente ad oggetto “procedura negoziata finalizzata all’alienazione dell’ex mercato comunale coperto-aggiudicazione definitiva in favore della ditta RE.DE srl di Lecce”;

di ogni atto presupposto, compresi:

delib. G.M. 148 del 17.9.2007;

nota prot. n. 18208 del 29.10.2007 del Responsabile del Settore AA.GG. del Comune di Statte;

delib. G.C. n. 203 del 10.9.2009;

determinazione del Responsabile del Settore AA.GG. del Comune di Statte n. 867 del 12.6.2008; determinazione del Responsabile del Settore AA.GG. del Comune di Statte n. 1227 del 11.9.2009; determinazione del Responsabile del Settore AA.GG. del Comune di Statte n. 1292 del 23.9.2009;

nota prot. n. 16467 del 21.10.2009 del Responsabile del Settore AA.GG. del Comune di Statte;

nonchè di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e connesso.

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,

Sul ricorso numero di registro generale 43 del 2010, proposto da:

Nicola Cardellicchio, Rosa Sportelli, rappresentati e difesi dall’avv. Cataldo Pentassuglia, con domicilio eletto presso Luca Monticchio in Lecce, via del Mare, 7/A;

contro

Comune di Statte, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Caricato, con domicilio eletto presso Nicola Stefanizzo in Lecce, via G.A. Ferrari 5;

Rede Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Saverio Sticchi Damiani in Lecce, via 95 Rgt Fanteria, 9;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Statte;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Rede Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2010 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti gli avv.ti Pentassuglia, Caricato e Sticchi Damiani;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

I ricorrenti, in qualità di concessionari di alcuni locali siti nel mercato coperto del Comune di Statte, hanno chiesto l’annullamento degli atti epigrafati con i quali l’Amm.ne comunale ha alienato, a seguito di procedura negoziata, il mercato coperto alla impresa RE.DE srl, deducendo i seguenti motivi di gravame.

1)Violazione art.42 d.legs. 18.8.2000 n.267 – Incompetenza della giunta Comunale.

2)violazione dell’art.42 d.legs. 18.8.2000 n.267- Incompetenza del responsabile del Settore LL.PP. e Patrimonio-Eccesso di potere.

3)Violazione del regolamento comunale adottato con del. C.C. 36/2007. Eccesso di potere.

4)Violazione dell’art.21 quinquies L.241/2000-Incompetenza-Eccesso di potere.

I ricorrenti lamentano, altresì, la mancata previsione negli atti impugnati di qualsivoglia disposizione indennitaria in loro favore.

Può prescindersi dalle eccezioni di inammissibilità/irricevibilità del ricorso sollevate dalla difesa delle parti costituite in considerazione dell’infondatezza dell’azione impugnatoria proposta dai ricorrenti.

Inoltre, quanto alla dedotta irritualità della costituzione in giudizio del Comune di Statte,atteso che il mandato difensivo al procuratore è stato conferito dal Dirigente del Settore LL.PP e Patrimonio, deve rilevarsi che, come risulta dai documenti esibiti in giudizio dall’Amm.ne Com.le,con delibera di n.10 del 12.1.2010 ls Giunta Comunale ha deliberato di affidare al responsabile del Servizio Patrimonio –Lavori Pubblici le risorse necessarie per il conferimento dell’incarico legale per la costituzione nel giudizio in oggetto; a ciò aggiungasi che tale atto risulta coerente con l’art.104 dello Statuto del Comune di Statte il quale prescrive che i responsabili dei servizi e degli uffici svolgono i compiti di cui all’art.107 comma 3 del T.U. Enti Locali approvato con d.legs. 267/00 e che “ai responsabili degli uffici e dei servizi con incarico dirigenziale viene attribuita la rappresentanza legale in giudizio,a seguito di una valutazione tecnica circa l’opportunità di resistere in giudizio o di promuovere nuove azioni;sottoscrivono eventuali transazioni o conciliazioni stragiudiziali nelle materie di loro competenza”.

Inoltre, il Dirigente comunale , ai sensi dell’art. 107, comma 2, D.Lg.vo n. 267/2000 ha la rappresentanza legale del Comune e con apposita norma statutaria (cfr. art. 6, comma 2, D.Lg.vo n. 267/2000, che affida allo Statuto di prevedere, tra l’altro, “i modi di esercizio della rappresentanza legale dell’Ente, anche in giudizio”) può essere stabilito che la decisione di promuovere o resistere ad una lite giudiziaria può essere attribuita ai competenti Dirigenti comunali. Appare pertanto evidente la ritualità della costituzione in giudizio del Comune intimato i considerazione della citata copertura statutaria.

Deve respingersi il primo motivo di ricorso con il quale viene dedotta l’incompetenza della Giunta Comunale ad adottare gli atti in questione, riservati alla competenza del Consiglio Comunale ai sensi dell’art.42 del d.legs. 267/00.

In particolare, con riferimento all’applicazione di tale norma, in giurisprudenza, con orientamento pressoché costante, si è affermato che “l’organo elettivo è chiamato ad esprimere gli indirizzi politici ed amministrativi di rilievo generale che si traducono in atti fondamentali di natura programmatoria o aventi elevato contenuto di indirizzo politico, tassativamente elencati, mentre la giunta ha una competenza residuale in quanto compie tutti gli atti non riservati dalla legge al consiglio o non ricadenti nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del sindaco o di altri organi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 gennaio 2007, n. 383; sez. V, 13 dicembre 2005, n. 7058).

Conseguentemente, si è affermata la competenza del consiglio comunale in materia di servizi pubblici esclusivamente in ordine all’organizzazione dei servizi stessi ed agli atti espressione della funzione di governo con esclusione di quelli gestionali (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 maggio 2005, n. 2324); lo stesso è a dire in materia di appalti pubblici, dove la competenza consiliare si è fatta discendere dall’applicazione di un doppio criterio selettivo: essere la gara non attuativa di precedenti atti fondamentali (approvati dal consiglio) e non rientrare nella ordinaria amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 ottobre 2005, n. 5668); ovvero in materia di alienazioni ed acquisiti immobiliari, dove si è fatta rientrare nella competenza del consiglio l’approvazione dell’acquisto isolato di un immobile di interesse culturale gravato da prelazione (cfr. sez. IV, 24 giugno 2002, n. 3430).

Nella specie, con delibera n.37 del 14 maggio 2007, il Consiglio Comunale deliberava di “sdemanializzare e trasferire al patrimonio disponibile dell’ente il mercato coperto comunale, nonché di procedere all’alienazione degli immobili ivi indicati mediate asta pubblica, demandando al Servizio LL.PP. e Patrimonio la predisposizione degli atti necessari”.

Risulta pertanto evidente che il consiglio comunale ha manifestato la propria volontà politica alla sdemanializzazione ed alla successiva alienazione dei beni in questione, residuando alla giunta comunale meri poteri inerenti la determinazione concreta delle modalità amministrative e burocratiche conseguenti alla manifestazione della volontà già espressa, sicchè il soggetto che ha manifestato la volotnà alla vendita degli immobili in questione è il Consiglio Comunale e non già la Giunta.

Con il secondo motivo di gravame i ricorrenti deducono la violazione dell’art.42 del d.legs. 267/00 e della delibera di C.C. n.37/2007 – laddove il C.C. aveva fissato il prezzo di vendita dell’immobile- in quanto il Responsabile del Settore LL.PP e Patrimonio, nella qualità di responsabile del procedimento, con determina 867/2008, aveva ridotto del 20% il prezzo posto a base della procedura di alienazione.

Anche tale motivo non coglie nel segno.

In primo luogo, la delibera di C.C.n.36 del 14.5.2007 ha approvato il “regolamento per le alienazioni del patrimonio immobiliare” individuando nel Responsabile del Settore LL.PP e patrimonio il responsabile del procedimento di alienazione il soggetto competente “all’adozione di tutti gli atti della procedura contrattuale, all’indizione della gara approvandone il relativo bando, la lettera d’invito, lo schema di contratto”.

Inoltre, l’art.4 del medesimo regolamento stabilisce che “ i beni da alienare vengono preventivamente valutati al più probabile prezzo di mercato a cura dell’ufficio tecnico Comunale mediante perizia di stima”.

A ciò aggiungasi che il responsabile del procedimento, con la determina 867/2008 ha giustificato la riduzione del prezzo di vendita in considerazione del fatto che le procedure di gara, precedentemente indette, erano andate deserte e che , pertanto, la decurtazione del prezzo da porre a basa di gara risultava necessaria al fine di poter attivare una nuova procedura di gara.

Quanto alla censura relativa alla mancanza dei testimoni durante la gara,del tutto irrilevante è la circostanza che i due funzionari comunali, presenti alle operazioni di gara, non fossero stati indicati come testimoni atteso che la presenza degli stessi concreta comunque la funzione prevista dal regolamento approvato dal C.C. con delibera n.36/2007.

Appare, invece, fondata la richiesta di indennizzo avanzata ai sensi dell’art. 21 quinquies della legge n 241 del 1990, introdotto dalla legge n 15 del 2005, la cui determinazione viene rimessa dai ricorrenti alla Sezione, il quale prevede che per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole possa essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo.

Osserva il Collegio che il diritto all’indennizzo, scaturente da un provvedimento di revoca di un atto ad efficacia durevole ed incidente su rapporti negoziali, non presuppone la illegittimità del provvedimento amministrativo di revoca, ma il solo verificarsi della revoca per legittime ragioni di pubblico interesse.

L’assenza della previsione dell’indennizzo nella delibera di revoca non costituisce un vizio della volontà dell’Amministrazione ( che,in base al disposto legislativo,deve correttamente valutare la sopravvenienza di motivi di pubblico interesse ovvero il mutamento della situazione di fatto o ,sempre correttamente,modificare la originaria valutazione dell’interesse pubblico );il diritto all’indennizzo,in quanto elemento che non deve concorrere alla formazione della volontà dell’amministrazione (funzionale esclusivamente alla tutela dell’interesse pubblico specifico) consegue alla revoca.

Ai fini del riconoscimento dell’indennizzo previsto dalla legge evidentemente rileva non la tempestività dell’azione impugnatoria (da qui l’irrilevanza delle relative eccezioni),ma la tempestiva tutela del relativo diritto,tempestività non discussa .

Nella specie, devono ritenersi sussistenti tutti i presupposti per il riconoscimento , in capo ai ricorrenti, del diritto all’indennizzo previsto dall’art. 21 quinquies citato.

Con riferimento al quantum dello stesso, la norma citata prevede che :”Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico”.

Precisato che nella specie la revoca dell’atto amministrativo concessorio non è avvenuta a causa della riscontrata contrarietà dell’atto medesimo all’interesse pubblico ma, piuttosto, ad una diversa valutazione di quest’ultimo, sicchè non assume rilevanza l’elemento soggettivo dei ricorrenti, il Collegio ritiene che il quantum indennitario possa essere commisurato alla differenza, in ragione di una annualità, tra il canone annuale odiernamente richiesto ai ricorrenti (Euro 48.000,00 oltre E.4.800,00 per oneri condominiali) e quanto corrisposto dai medesimi a titolo di canone concessorio, con riferimento all’ultimo anno.Nel corso di un anno,infatti,i ricorrenti avranno la possibilità di sondare il mercato al fine di valutare comparativamente le varie soluzioni individuate.

Per le considerazioni che precedono il ricorso deve essere respinto quanto all’azione impugnatoria ed accolto con riferimento alla richiesta dell’indennizzo.

Sussistono nondimeno giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

In parte respinge ed in parte accoglie il ricorso di cui in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Patrizia Moro, Primo Referendario, Estensore

Gabriella Caprini, Referendario

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L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 12/3/2010 n.735 proviene da Giustamm.

Pres. Zaccardi Est. Poli
Stemy s.a.s. (Avv. A. Clarizia) c/ Comune di Cattolica (Avv. F. Gori)

sull’inapplicabilità del rito del silenzio all’inerzia della P.A. nel caso di istanza di applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione di opere edilizie abusive

1. Processo amministrativo – Rito del silenzio – Applicabilità – Presupposti – Inerzia della P.A. – Silenzio significativo – Esclusione.

2. Urbanistica ed edilizia – Opere abusive – Sanzione pecuniaria – Istanza – Silenzio della P.A. – Rito speciale – Inapplicabilità – Ragioni – Diniego tacito.

3. Urbanistica ed edilizia – Opere abusive – Sanzione pecuniaria – Applicabilità – Prima dell’ordine demolitorio – Limiti.

1. Nel processo amministrativo, l’oggetto del giudizio speciale introdotto dall’art. 21 bis, l. n. 1034 del 1971 è costituito dall’inerzia dell’amministrazione, non diversamente qualificata dalla legge, a fronte dell’obbligo di rispondere ad una istanza che sollecita l’esercizio di poteri procedimentali tipizzati¹ . Conseguentemente, si esclude l’ammissibilità del ricorso al rito speciale in tutte le ipotesi di silenzio significativo (silenzio assenso e silenzio diniego), nelle quali l’omissione è legalmente equiparata ad un provvedimento espresso².

2. In materia edilizia, ai sensi del combinato disposto degli artt. 34, t.u. ed. e 15, co. 2, l.r. Emilia Romagna n. 23 del 2004, il rito speciale disciplinato dall’art. 21 bis, l. n.1034 del 1971 non è utilizzabile in caso di inerzia del comune protratta per oltre 90 giorni dalla data di presentazione, da parte del privato, di una istanza di applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione delle opere abusive, valendo tale inerzia come diniego tacito.

3. In materia edilizia, ai sensi dell’art. 34 t.u. ed. la demolizione ha la funzione di sanzione principale, a contenuto ripristinatorio dello status quo ante, nel caso di interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, mentre la sanzione pecuniaria può essere applicata solo in ipotesi circoscritte ed oggettive quali l’impossibilità di demolire. Tale applicazione implica, dunque, una valutazione tecnica rimessa in via esclusiva all’autorità amministrativa che va effettuata, sul piano logico e cronologico, prima dell’emanazione dell’ordine demolitorio rivolto al privato.

______________________________

¹Cfr. Cons. St., sez. IV, 10 ottobre 2007, n. 5311.

¹cfr. ex plurimis Cons. St., sez. IV, 7 luglio 2008, n. 3373, resa in relazione a silenzio rigetto su istanza di accertamento di conformità edilizia; Cons. giust. amm., 28 aprile 2008, n. 371; Comm. spec. 17 gennaio 2001, n. 1242/2000.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 9404 del 2009, proposto dalla

Società Stemy S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

Comune di Cattolica, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Federico Gori, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, n. 104;

Comune di Cattolica, Dirigente del Settore Urbanistica – Sportello Unico per l’Edilizia, non costituito;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione II, n. 1145 del 3 agosto 2009.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del comune di Cattolica;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2010 il consigliere Vito Poli e udito per la parte appellante l’avvocato Clarizia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. In data 10 dicembre 2004, la società Stemar s.r.l., affittuaria della struttura turistica Hotel Vienna, ubicata nel comune di Cattolica e di proprietà della società Stemy s.a.s. (in prosieguo la società), ha presentato domanda di condono edilizio straordinario ai sensi del d.l. n. 269 del 2003 e della l.r. n. 23 del 2004, per la seguente opera: « ampliamento della camera sul balcone adiacente e realizzazione di vano al servizio della cucina» .

1.1. Nel corso dell’istruttoria del procedimento di condono, la polizia municipale, in data 8 maggio 2006, ha eseguito un sopraluogo presso l’Hotel Vienna accertando che erano in corso lavori non autorizzati di chiusura del terrazzo.

1.2. Attivato il relativo procedimento sanzionatorio, è stato emanato il consequenziale ordine di sospensione dei lavori (cfr. nota prot. n. 148/06 in data 9 maggio 2006).

1.3. Stante la mancata produzione di alcuni documenti preventivamente richiesti dallo sportello unico, è stato negato il condono straordinario (cfr. provvedimento prot. n. 150/2006 del 10 maggio 2006) ed ordinata la rimessione in pristino dei luoghi (cfr. ordinanza prot. n. 194/06 del 7 giugno 2006 notificata anche alla società Stemy e non impugnata); il diniego di condono è stato impugnato dalla società Stemar con ricorso straordinario al Capo dello Stato in data 6 settembre 2007 (successivamente trasposto davanti al T.a.r. dell’Emilia – Romagna ed iscritto al n.r.g. 64/2008).

1.4. Entrata in vigore una variante al regolamento edilizio (approvata con delibera comunale n. 65 del 30 luglio 2007), la società Stemy ha presentato una nuova domanda di sanatoria (prot. n. 16990 – PE n. 2007/292), che è stata respinta con determinazione dirigenziale prot. n. 24161 del 20 dicembre 2007.

1.5. Rinnovato il procedimento sanzionatorio a cagione della negativa conclusione della procedura di sanatoria, il comune ha disposto nuovamente la demolizione delle opere abusive realizzate sul piano rialzato del terrazzo dell’Hotel (cfr. ordinanza prot. n. 14800/08 del 6 giugno 2008, notificata alla società il successivo 10 giugno 2008 e rimasta inoppugnata).

1.6. Il 3 settembre 2008 la società Stemar ha inoltrato al comune una istanza rivolta alla revisione del provvedimento di diniego del condono edilizio straordinario n. 150/06; anche tale domanda è stata disattesa nel decisivo presupposto che non ricorressero le condizioni per l’esercizio del potere di autotutela (cfr. nota prot. n. 26310 del 15 ottobre 2008).

1.7. In data 17 ottobre 2008 la società Stemy ha presentato, a mente dell’art. 14, l.r. n. 23 del 2004 una « domanda di riconversione in oblazione del decreto di demolizione inerente alla domanda di Concessione Edilizia in sanatoria ai sensi della Legge 326/2003 e della Legge Regionale 23/2004 presentata in data 10/12/2004 prat. 9471 a nome della Ditta Stemar Hotel srl » (assunta al protocollo comunale n. 26463).

2. Non avendo ricevuto riscontro alla richiesta di applicazione della pena pecuniaria sostitutiva, la società ha adito il T.a.r. dell’Emilia – Romagna, chiedendo la condanna dell’amministrazione ai sensi dell’art. 21 bis, l. n. 1034 del 1971.

3. L’impugnata sentenza – sezione II, n. 1145 del 3 agosto 2009 – ha respinto il ricorso ritenendo che il privato mirasse, inammissibilmente, a riaprire un procedimento concluso in sede amministrativa.

4. Con ricorso notificato il 17 novembre 2009, e depositato il successivo 24 novembre, la società ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza del T.a.r., contestando:

a) la tardività dell’istanza di riconversione non essendo previsto alcun termine per la sua proposizione;

b) l’asserita conclusione del procedimento sanzionatorio alla data di proposizione della domanda di conversione;

c) la violazione dell’art. 17, l.r. n. 24 del 2004;

d) la rilevanza della omessa impugnativa dell’ordine di demolizione;

e) la mancata valutazione, da parte dell’amministrazione, dell’opportunità di applicare la sanzione pecuniaria in luogo di quella ripristinatoria anche al fine di evitare pregiudizi alla statica dell’edificio.

5. Si è costituito il comune deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.

6. La causa è passata in decisione alla camera di consiglio del 26 gennaio 2009.

7. L’appello è infondato e deve essere respinto.

Il ricorso allo speciale rito disciplinato dall’art. 21 bis, l. n. 1034 del 1971, nel particolare caso di specie, non può trovare ingresso per due autonome ma convergenti ragioni.

7.1. Secondo il prevalente e preferibile indirizzo giurisprudenziale, al quale la sezione aderisce, l’oggetto del giudizio speciale introdotto dall’art. 21 bis, l. n. 1034 del 1971 è costituito dall’inerzia dell’amministrazione, non diversamente qualificata dalla legge, a fronte dell’obbligo di rispondere ad una istanza che sollecita l’esercizio di poteri procedimentali tipizzati (cfr. da ultimo Cons. St., sez. IV, 10 ottobre 2007, n. 5311).

Conseguentemente, si esclude l’ammissibilità del ricorso al rito speciale in tutte le ipotesi di silenzio significativo (silenzio assenso e silenzio diniego), nelle quali l’omissione è legalmente equiparata ad un provvedimento espresso (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. IV, 7 luglio 2008, n. 3373, resa in relazione a silenzio rigetto su istanza di accertamento di conformità edilizia; Cons. giust. amm., 28 aprile 2008, n. 371; Comm. spec. 17 gennaio 2001, n. 1242/2000).

Sebbene l’art. 2, l. n. 205 del 2000 (che ha introdotto l’art. 21 bis cit.), non indichi testualmente avverso quale tipo di silenzio il ricorso sia proponibile, il nuovo rimedio processuale, funzionale ad una condanna dell’amministrazione a provvedere, non si attaglia all’ipotesi del silenzio significativo, in cui il problema dell’inerzia è risolto a monte dal legislatore con l’attribuzione di una valenza attizia, favorevole o contraria agli interessi del privato, contro la quale sono proponibili gli ordinari strumenti di impugnazione.

Nella specie, esiste una precisa disposizione normativa che attribuisce al silenzio dell’autorità amministrativa il valore di diniego dell’istanza di applicazione della sanzione pecuniaria.

Si tratta dell’art. 15, l.r. n. 23 del 2004 « Interventi eseguiti in parziale difformità dal titolo abilitativo » (attuativo con innovazioni, nel territorio della regione Emilia Romagna, della disciplina nazionale recata in parte qua, dall’art. 34, t.u. ed.), che si riporta per comodità. « 1.Gli interventi di nuova costruzione e di ristrutturazione edilizia eseguiti in parziale difformità dal titolo abilitativo sono rimossi o demoliti a cura e spese del responsabile dell’abuso entro il congruo termine, non superiore a centoventi giorni, stabilito dallo Sportello unico per l’edilizia con propria ordinanza, decorso il quale l’ordinanza stessa è eseguita a cura del Comune e a spese del responsabile dell’abuso.

2. Fuori dai casi di cui all’articolo 10, lo Sportello unico per l’edilizia, su richiesta motivata dell’interessato presentata a seguito dell’avvenuta sospensione dei lavori, irroga una sanzione pecuniaria pari al doppio dell’aumento del valore venale dell’immobile conseguente alla realizzazione delle opere, determinato ai sensi dell’articolo 21, comma 2, e comunque non inferiore a 1.000 Euro, qualora accerti, con apposita relazione tecnica, l’impossibilità della rimozione o demolizione delle opere abusive in relazione al pregiudizio strutturale e funzionale che sarebbe arrecato alle parti residue dell’immobile. In tale ipotesi il Comune può prescrivere l’esecuzione di opere dirette a rendere l’intervento più consono al contesto ambientale, assegnando un congruo termine per l’esecuzione dei lavori. Lo Sportello unico per l’edilizia si pronuncia sulla richiesta entro novanta giorni, decorsi i quali la richiesta stessa si intende rifiutata.

3. Nei casi di cui al comma 2, è corrisposto il contributo di costruzione di cui all’articolo 27 della legge regionale n. 31 del 2002, qualora dovuto ».

Circa l’applicabilità, all’abuso edilizio posto in essere dall’appellante, della disposizione sancita dal menzionato art. 15, la sezione osserva che essa discende, sul piano formale, dalla mancata impugnazione di tutti gli ordini di demolizione che si sono succeduti nel tempo e che hanno provveduto a tipizzare l’illecito edilizio in questione; sul piano sostanziale, dalla tipologia degli abusi accertati e dalla loro oggettiva sussunzione nello schema astratto dei lavori eseguiti in parziale difformità dal titolo edilizio divisato dal menzionato art. 15, co.2, l.r. n. 24 del 2004.

In conclusione deve affermarsi che a mente del combinato disposto degli artt. 34, t.u. ed. e 15, co. 2, l.r. Emilia Romagna n. 23 del 2004, il rito speciale disciplinato dall’art. 21 bis, l. n.1034 del 1971 non è utilizzabile in caso di inerzia del comune protratta per oltre 90 giorni dalla data di presentazione, da parte del privato, di una istanza di applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione delle opere abusive, valendo tale inerzia come diniego tacito.

7.2. Un ulteriore ordine di considerazioni conduce a ritenere inaccoglibile la domanda di condanna dell’amministrazione ai sensi del più volte menzionato art. 21 bis.

Il presupposto per l’esperibilità del rito speciale è la sussistenza di un obbligo di provvedere in capo alla p.a. che riceva la relativa istanza del privato.

Si tratta dunque di stabilire se, come sostiene l’appellante, non essendo stato individuato dalla legge un termine per la richiesta di applicazione della pena pecuniaria, la relativa istanza non incontri ostacoli nell’avvenuta emanazione dell’ordine di demolizione, per giunta rimasto inoppugnato; ovvero, e detto in altro modo, se siano configurabili sine die, da un lato, la legittima facoltà che il privato chieda la sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria, dall’altro, il conseguente obbligo dell’autorità comunale di prendere in esame tale richiesta.

Al quesito deve essere data risposta negativa.

7.2.1. A mente dell’art. 34, t.u. ed. « Interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire », sotto il profilo sanzionatorio, la regola generale per interventi ed opere eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire è quella della demolizione dell’opera abusivamente realizzata ed il ripristino dello stato dei luoghi; tuttavia, analogamente a quanto disposto dall’art. 33 del medesimo t.u. ed., per le ipotesi di ristrutturazione abusiva, nel caso in cui il ripristino dello status quo ante si riveli impossibile, si prevede, in alternativa alla demolizione, la corresponsione di una somma di denaro variamente determinata in base alla tipologia dell’immobile su cui è stato realizzato l’abuso.

Per quanto di interesse ai fini della presente controversia, rileva individuare:

a) la natura dell’ordine di demolizione rivolto al responsabile dell’abuso affinché provveda, a sua cura e spese, al ripristino;ù

b) la conseguente collocazione temporale, all’interno del relativo procedimento, della decisione dell’amministrazione di infliggere una pena pecuniaria, sia essa o meno sollecitata da una istanza del responsabile.

Sul punto la sezione non intende discostarsi dalla tesi che riconosce alla demolizione la funzione di sanzione principale, a contenuto ripristinatorio dello status quo ante, consentendo l’applicazione della sanzione pecuniaria in ipotesi circoscritte ed oggettive (cfr. da ultimo Cons. St., sez. V, 20 marzo 2007, n. 1325; sez. V, 18 dicembre 2002, n. 7030; Cass. pen., sez. III, 2 ottobre 2002, Pizzuti).

Non può accogliersi la diversa impostazione, pure propugnata in giurisprudenza, in forza della quale l’ordine di demolizione emanato ai sensi dell’art. 34 cit., costituirebbe una semplice diffida al trasgressore con la conseguenza che la scelta fra la demolizione d’ufficio e la irrogazione della sanzione pecuniaria atterrebbe ad un momento e ad un procedimento successivo ed autonomo rispetto alla diffida stessa (cfr. Cons. St., sez. II, 14 febbraio 2007, n. 10509/2004; sez. VI, 28 febbraio 2000, n. 1055).

Dal punto di vista della struttura, infatti, il procedimento sanzionatorio disciplinato dall’art. 34 (sulla falsariga di quanto divisato dall’art. 33 cit.), appare unitario; sotto il profilo funzionale, la decisione dell’amministrazione di infliggere la misura pecuniaria non costituisce deroga al carattere obbligatorio e vincolato dell’esercizio del potere repressivo: che si debba ripristinare la legalità violata, a tutela dell’ordinato assetto del territorio, è fuori dubbio; nello schema legale, l’alternatività si appunta sul contenuto della sanzione, consentendo l’inflizione della pena pecuniaria solo in presenza della impossibilità di demolire; tale valutazione tecnica, rimessa in via esclusiva all’autorità amministrativa, non può che essere effettuata, sul piano logico e cronologico, prima dell’emanazione dell’ordine demolitorio rivolto al privato.

La circostanza che, scaduto infruttuosamente il termine per l’adempimento spontaneo della misura ripristinatoria, quest’ultima venga realizzata d’ufficio, non consente di configurare un nuovo ed autonomo procedimento avente finalità e presupposti diversi: il ripristino dello stato dei luoghi a cura dell’amministrazione, infatti, costituisce una semplice modalità attuativa della già inflitta sanzione demolitoria, non il momento culminante dell’esercizio del potere repressivo.

Del resto, anche l’esecuzione della sanzione pecuniaria è affidata in prima battuta alla spontanea adesione del responsabile e, solo in un secondo momento, viene attuata coattivamente dall’autorità.

7.2.2. Tali conclusioni sono ancor più rafforzate, nella vicenda che occupa, dall’esame della disciplina regionale di riferimento.

Invero, il già illustrato art. 15, l.r. n. 23 del 2004 cit., coordinato con le disposizioni recate dall’art. 4, della medesima l.r. « Sospensione dei lavori ed assunzione dei provvedimenti sanzionatori », nel disciplinare il procedimento di segnalazione, controllo e repressione dell’abusivismo edilizio fissa le seguenti scansioni procedimentali:

a) segnalazione degli abusi da parte di cittadini, ufficiali o agenti di polizia giudiziaria;

b) accertamento degli illeciti, anche d’ufficio, da parte dei competenti organi tecnici;

c) adozione dell’ordinanza di sospensione dei lavori, eventualmente in corso, entro quindici giorni dall’accertamento (limitatamente alle violazioni di maggiore entità);

d) durata della sospensione dei lavori fino all’esecuzione dei provvedimenti definitivi;

e) comunicazione dell’ordine di sospensione ai responsabili, da valere come notizia di avvio del procedimento sanzionatorio ai sensi della l. n. 241 del 1990;

f) decorrenza del termine di quarantacinque giorni dall’ordine di sospensione per l’adozione dei provvedimenti sanzionatori;

g) facoltà del privato, a decorrere dalla comunicazione dell’ ordine di sospensione dei lavori, di chiedere motivatamente la sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria pari al doppio dell’aumento di valore venale dell’immobile e comunque non inferiore a 1.000 euro;

h) obbligo dello sportello unico di accertare, con apposita relazione tecnica, l’impossibilità della demolizione o rimozione delle opere abusive in relazione al pregiudizio strutturale e funzionale che sarebbe arrecato alle parti residue dell’immobile, con la consequenziale irrogazione della misura pecuniaria in sostituzione della demolizione, eventualmente accompagnata da obblighi accessori di mitigazione ambientale dell’abuso;

i) concessione allo sportello unico del termine di novanta giorni, decorrente dalla richiesta del responsabile dell’abuso, per pronunciarsi sopra di essa, decorso il quale la richiesta si intende negata.

E’ evidente, pertanto, che sebbene non sia espressamente individuato un termine entro il quale il responsabile possa chiedere la sostituzione della sanzione demolitoria con quella pecuniaria, quest’ultimo debba esercitare tale facoltà, formulando apposita richiesta, nel periodo compreso fra la data di comunicazione dell’ordine di sospensione dei lavori e lo spirare del termine di quarantacinque giorni a disposizione dell’autorità per l’adozione dei provvedimenti sanzionatori, ovvero, tutt’al più, (qualora ricorrano situazioni di ritardo nella comunicazione del provvedimento di sospensione dei lavori o nella definizione del procedimento sanzionatorio), entro e non oltre la data in cui l’amministrazione irroga in concreto la sanzione ripristinatoria.

8. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni l’appello deve essere respinto.

Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:

– respinge l’appello e per l’effetto conferma la sentenza impugnata;

– condanna l’appellante a rifondere in favore del comune di Cattolica le spese, gli onorari e le competenze del presente giudizio che liquida in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori come per legge (12,50% a titolo di spese generali, I.V
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Goffredo Zaccardi, Presidente FF

Vito Poli, Consigliere, Estensore

Sandro Aureli, Consigliere

Vito Carella, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/03/2010

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Pres. Zaccardi – Est. Pozzi
Fracassi (Avv. Becchi) c/ Comune di Chianciano Terme (Avv. Viviani)

sulla giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie inerenti l’accertamento delle capacità e competenze di professionisti nell’ambito di un procedimento per il rilascio di titoli concessori o abilitativi edilizi

1. Processo amministrativo – Pubblica udienza – Rinuncia mandato – Difensore appellante – Comunicazione – Sospensione e interruzione – Inammissibilità

2. Giurisdizione e competenza – Procedimento amministrativo – Rilascio titoli concessori o abilitativi edilizi – Capacità e competenze professionisti – Controversia – G.A. – Sussiste

1. Nel processo amministrativo, la comunicazione , in pubblica udienza , di rinuncia del mandato, da parte del difensore di parte appellante, non determina né effetti interruttivi né sospensivi al processo.

2. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nel caso si controverta di concreti poteri valutativi e accertativi delle capacità e competenze dei professionisti chiamati dai loro committenti a svolgere attività libero professionale nel quadro di un procedimento amministrativo teso al rilascio di titoli concessori o abilitativi edilizi, nell’ambito del quale la disciplina delle professioni ed il conseguente regime giuridico vieni in rilievo sol ai fini incidentali e strumentali all’adozione dell’atto.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 3161 del 2002, proposto da:

Fracassi Luciano, Bianconi Moreno, rappresentati e difesi dagli avv.ti Luigi e Maria Isabelli Becchi, ed elettivamente domiciliati in Roma, via Crescenzio 19, presso Giuseppe Torre;

Comune di Chianciano Terme, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Viviani, con domicilio eletto presso Riccardo Delli Santi in Roma, via di Monserrato 25;

Ordine degli Ingegneri della Provincia di Siena, rappresentato e difeso dall’avv. Calogero Narese, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso V.Emanuele II, N.18;

Consiglio Nazionale dei Periti Industriali, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Fauceglia, con domicilio eletto presso Giuseppe Torre in Roma, via Crescenzio 19;

Collegio dei Periti Industriali della Provincia di Siena;

della sentenza del TAR TOSCANA – FIRENZE :Sezione III n. 00664/2001, resa tra le parti, concernente CONCESSIONE EDILIZIA PER REALIZZAZIONE ALLOGGI PEEP.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti di costituzione e le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2010 il Cons. Armando Pozzi e uditi per le parti gli avvocati Monti su delega di Viviani, Narese e Fauceglia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

la Soc. Coop. Edilizia Orsa Maggiore a r.l. nel 1994 ha richiesto al Comune di Chianciano Terme il rilascio di concessione edilizia per la costruzione di 10 appartamenti; il relativo progetto – sottoscritto dai ricorrenti, periti edili – riguardava la realizzazione di un piano seminterrato adibito a garage, di un piano terreno ed altri due piani, con ossatura portante costituita da struttura a telaio in cemento armato, mentre il complesso delle fondazioni era costituito da travi continue incrociate, anch’esse in cemeto armato.

La Commissione edilizia, in relazione alle caratteristiche strutturali e dimensionali dell’erigendo edificio riteneva l’intervento non definibile di modesta entità, come previsto dall’ordinamento delle competenze dei periti edili e decideva di “sospendere ogni determinazione ritenendo necessario la presentazione del progetto a firma di un tecnico professionalmente competente”.

Conseguentemente, la stessa società in data 16.3.1995 presentava nuovi elaborati di progetto a firma di un ingegnere; il Comune di Chianciano Terme, in data 26.5.1995, emanava la concessione edilizia n. 431/bis/1.

I due progettisti iniziali hanno impugnato, avanti il T.A.R. per la Toscana il parere della C.E. n. 33 in data 2.3.1995,deducendo quattro motivi di ricorso per violazione di legge ( artt. 17, 18 e 19 Legge 12 marzo 1957 n. 146, art. 2 Legge 5 novembre 1971 n. 1086, art. 3 L. n. 241/1990 ) ed eccesso di potere sotto vari indici rivelatori.

Con sentenza n. 664/2001 il TAR ha dichiarato improponibile il ricorso per difetto di giurisdizione del G. A..

Avverso la predetta decisione hanno interposto appello gli originari ricorrenti. Si sono costituiti in grado d’appello il Consiglio Nazionale ed il Collegio provinciale dell’Ordine dei Periti industriali e l’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Siena.

Alla pubblica udienza del 26 gennaio 2010 è stata versata in atti comunicazione di rinuncia al mandato da parte dell’avv. M. Isabella Becchi e la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1 – Preliminarmente, deve dichiararsi priva di effetti, ai fini della decisione, la comunicazione, in pubblica udienza, di rinuncia al mandato dell’avv. M. Isabella Becchi, difensore di parte appellante, tenuto conto che tale rinuncia non determina né effetti interruttivi né sospensivi del processo ( Consiglio di stato, sez. V, 7 settembre 2009 , n. 5239 ).

Nel merito il ricorso è fondato.

Con il gravame si lamenta il grave vizio logico e l’errore di diritto in cui sarebbe incorso il Giudice di prime cure, laddove ha affermato la giurisdizione dell’AGO in relazione alla pretesa fatta valere dai ricorrenti. Così statuendo il TAR avrebbe omesso del tutto di considerare che nella specie la violazione dedotta dai ricorrenti in primo grado riguardava un profilo connesso ad un atto preparatorio di un provvedimento autoritativo quale è la concessione edilizia, di fronte al quale la posizione dei ricorrenti è qualificabile come di interesse legittimo e sicuramente esclude qualsiasi rilievo di diritto soggettivo, per altro non evocabile nella fase procedimentale di cui si controverte.

Si oppone a tale tesi degli appellanti l’Ordine degli Ingegneri, riportandosi alle memorie di primo grado.

2 – Le doglianze sollevate con l’atto d’appello colgono nel segno, laddove il Giudice di primo grado ha anzitutto osservato, correttamente, che i ricorrenti, nella loro qualità di “periti industriali edili”, avevano impugnato la nota con la quale l’Amministrazione aveva sospeso l’esame di una domanda di concessione edilizia, da altri presentata, “ritenendo necessaria la presentazione del progetto a firma di un tecnico professionalmente competente”, concessione, peraltro, successivamente rilasciata.

Da questa esatta premessa in fatto la sentenza appellata ha, tuttavia, fatto scaturire la errata considerazione che i ricorrenti non chiedevano al T.A.R. di soddisfare l’interesse legittimo ad ottenere una concessione edilizia, ma l’accertamento del loro “ diritto soggettivo ad esercitare un piu’ vasto ambito della propria professione, altrimenti rientrante nelle sole competenze degli ingegneri “.

Tale accertamento esulerebbe – secondo il TAR – dalla giurisdizione generale di legittimità del Giudice Amministrativo, rientrando in quella del Giudice Ordinario; sul punto si richiamano anche sporadici precedenti di T.A.R. Toscana, sez. II, 17.4.89 n. 144 e 12.11.88 n. 1725 e di T.A.R. Campania, sez. II, 17.11.88 n. 453.

3 – La motivazione e statuizione recata in sentenza va riformata, in quanto non si contestava, da parte degli interessati, un presunto caso di carenza di potere a disciplinare o limitare l’esercizio di una professione regolamentata, ma solo il cattivo e scorretto uso del potere determinativo in ordine all’emanazione del provvedimento finale ed all’altrettanto scorretto potere valutativo di tutti i presupposti di legittimità per l’adozione dell’atto finale, compreso quello inerente la capacità e legittimazione a firmare un progetto in relazione alle caratteristiche concrete di esso. In questi casi l’attività amministrativa di diritto pubblico non può qualificarsi come strumento teso a comprimere o negare un diritto soggettivo, ma a verificarne il regolare esercizio nell’ambito di un procedimento amministrativo nell’ambito del quale la disciplina della professione e della capacità progettuale assume rilievo meramente incidentale e la relativa valutazione fatta dalla P. A. un effetto meramente strumentale all’adozione del provvedimento concessorio finale.

4 – D’altra parte, l’esperienza del G. A. è da decenni consolidata – escluse sporadiche pronunce – nel trattenere presso di sé la cognizione di controversie – di segno opposto a quella in esame – attivate dai Consigli degli ordini professionali nei confronti di titoli edilizi rilasciati sulla base di attività professionali svolte da professionisti iscritti a contrapposti Ordini o i Collegi, come quello dei geometri.

Sul punto basterà ricordare, a titolo meramente esemplificativo:

– Consiglio Stato , sez. IV, 16 maggio 2006 , n. 2776, la quale, dopo avere ribadito principi consolidati in tema di legittimazione ad impugnare atti lesivi delle competenze professionali dei propri iscritti da parte degli Ordini e Collegi professionali;
– Consiglio di stato, sez. V, 16 settembre 2004 , n. 6004 ( richiamante a sua volta sez. IV n. n. 784 del 9.8.1997 ; Sezione V, n. 25 del 13.1.1999, nonché Cass. sez. II n. 15327 del 29.11.2000, nonché, ancora, Cass. pen., sez. III, n. 10125 del 26.11.199
– Consiglio, sez. IV n. n. 784 del 9.8.1997, dalla quale si ricava che anche quando è stata ammessa la competenza del geometra per la progettazione di strutture civili in cemento armato, tale competenza è stata comunque limitata alle opere di dimensioni m
– Consiglio di stato, sez. V, 1 dicembre 2003 , n. 7821, (che richiama a sua volta Sezione V, n. 348 del 31.1.2001) con cui si è ribadito che per valutare l’idoneità del geometra a firmare il progetto di un’opera edilizia che comporta l’uso del cemento ar
– Consiglio Stato , sez. V, 3 ottobre 2002 , n. 5208, la quale ha concluso nel senso che in mancanza di specificazioni da parte dell’art. 16 lett. m) del r.d. 11 febbraio 1929 n. 274, il discrimine della competenza dei geometri nel campo delle costruzioni


5 – Dal complessivo, seppur sintetico quadro giurisprudenziale sopra riportato emerge come in tutte queste ipotesi, di analogo contenuto a quella in causa, si controverte di concreti poteri valutativi e accertativi delle capacità e competenze dei professionisti chiamati dai loro committenti a svolgere attività libero professionale nel quadro di un procedimento amministrativo teso al rilascio di titoli concessori o abilitativi edilizi, nell’ambito del quale la disciplina delle professioni ed il conseguente regime giuridico viene in rilievo solo a fini incidentali e strumentali all’adozione dell’atto finale.

Opinandosi diversamente, come ha fatto il TAR, dovrebbe concludersi per la sussistenza sempre e comunque della giurisdizione ordinaria per tutti i numerosi procedimenti amministrativi in cui non si faccia questione diretta di diritti soggettivi ( quelli all’esercizio professionale ) ma nei quali la valutazione e configurazione di quei diritti sia preordinata soltanto al corretto esercizio di potestà amministrativa. Non a caso l’articolo 8 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 ha devoluto alla cognizione del G. A. ogni “ questione relativa a diritti “, necessaria per pronunciarsi sulla questione principale.

In conclusione, il ricorso va accolto, con conseguente declaratoria della giurisdizione del Giudice amministrativo e rimessione della causa al TAR Toscana, ai sensi dell’articolo 35, comma 2, della legge n. 1034 del 1971, al quale spetterà la decisione di ogni questione di rito e di merito in questa sede impropriamente riproposta.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale ( sezione Quarta ) accoglie l’appello e per l’effetto dichiara la giurisdizione del Giudice Amministrativo con rinvio della causa al TAR Toscana.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Goffredo Zaccardi, Presidente FF

Armando Pozzi, Consigliere, Estensore

Vito Poli, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Vito Carella, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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Pres. G. Zaccardi – A. Pozzi
Ministero della Giustizia (Avv. Stato) c/ Costantini (G. A. Fanelli)

sulla responsabilità per colpa della P.A. in caso di errore commesso nell’attribuzione di punteggi utili ai fini della graduatoria e rilevato a distanza di tempo

1. Responsabilità della P.A. – Concorso – Valutazione titoli – Tempestività e accuratezza – Violazione – Danno da ritardo non scusabile – Sussiste.

2. Responsabilità della P.A. – Concorso – Erronea valutazione – Punteggio utile – Affidamento – Sussiste – Ragioni – Controllo – Onere P.A.

1. Sussiste la responsabilità per colpa dell’Amministrazione, quando in relazione ad un procedimento concorsuale l’amministrazione, sotto il profilo procedimentale, abbia violato le più elementari regole di buona amministrazione legate alla tempestività ed accuratezza nella valutazione dei titoli di agevole ed immediato riscontro, determinando nei confronti del privato un danno da ritardo non scusabile.

2. Sussiste l’affidamento incolpevole del privato nel caso in cui l’amministrazione per errore, all’esito di un procedimento concorsuale, gli abbia attribuito un punteggio utile ai fini della graduatoria, in quanto non è certo suo onere controllare la legittimità e la correttezza delle operazioni valutative rimesse all’esclusiva competenza dell’amministrazione e per essa alla commissione valutatrice.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 8237 del 2009, proposto da:

Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Michele Costantini, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe A. Fanelli, con domicilio eletto presso l’avv. Pierfrancesco Frascella in Roma, via di Villa Emiliani 21;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEZIONE STACCATA DI LECCE: SEZIONE III n. 01409/2009, resa tra le parti, concernente l’esclusione da procedura selettiva assunzione agenti di polizia penitenziaria – risarcimento danni.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Michele Costantini;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2010 il Cons. Armando Pozzi e uditi per le parti gli avvocati Fanelli e l’avv. dello Stato Greco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il sig. Michele Costantini, attuale appellato, ha partecipato nel 1996 alla selezione indetta dal Ministero della Giustizia per l’assunzione di agenti di Polizia Penitenziaria.

Nel febbraio 2001 il Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria gli comunicò l’utile collocamento in graduatoria ai fini della convocazione per gli accertamenti psico-fisici, con l’espressa avvertenza che la posizione in graduatoria era stabilita “con riserva di accertamento dei requisiti e dei diritti risultanti dall’esame successivo della documentazione”.

In data 12.03.2001 è stato sottoposto – ai fini dell’assunzione nel Corpo di Polizia Penitenziaria – a prove strumentali e di laboratorio presso la Scuola di Formazione e di Aggiornamento del Corpo di Polizia e del Personale dell’Amministrazione Penitenziaria.

Con nota del 10.07.2001, il D.A.P. ha comunicato al Costantini la sua idoneità all’esame clinico generale ed alle prove strumentali e di laboratorio, ammettendolo alla frequenza del corso di formazione, invitandolo a presentarsi, per il successivo 5 settembre, presso la Scuola di Formazione ed Aggiornamento del Corpo di Polizia Penitenziaria.

Il ricorrente, già dipendente dell’ILVA di Taranto, con qualifica di vigilante, al fine di partecipare al corso di formazione, presentò, nel settembre 2001, le proprie dimissioni dall’impresa privata. Iniziata la frequenza del corso, in data 22.10.2001 al ricorrente è stato notificato il decreto del Capo del D.A.P. del 18.10.2001, ove si afferma che, nella domanda di partecipazione lo stesso “aveva dichiarato di essere orfano o figlio rispettivamente di caduti per servizio nel settore pubblico o privato o mutilati e invalidi per servizio nel settore pubblico o privato”.

Per tali motivi, la Commissione gli aveva erroneamente assegnato il posto n. 3276 nella graduatoria, con punti 3,00.

In base all’accertamento successivo è stato quindi disposto l’esclusione del Costantini dall’assunzione nel Corpo di Polizia Penitenziaria, “per essergli stati attribuiti punti 1,00 (uno) in più nella graduatoria formulata” ed è stato rettificato il punteggio precedentemente attribuito, da punti 3,00 a punti 2,00, ponendolo nella graduatoria dopo l’aspirante Casasanta, collocato al n. 4522.

Con successivo provvedimento, del 24.10.2001, l’ Amministrazione penitenziaria ha emesso un nuovo decreto, emendando parzialmente il contenuto di quello precedente e specificando, nelle premesse, che il ricorrente effettivamente “non ha dichiarato di essere orfano o figlio rispettivamente di caduti per servizio nel settore pubblico o privato o mutilati e invalidi per servizio nel settore pubblico o privato”.

In conseguenza dell’errore in cui è incorsa l’Amministrazione il ricorrente con ricorso al TAR Puglia ha chiesto l’accertamento e la condanna al risarcimento dei danni subiti a seguito delle dimissioni presentate – e alla conseguente perdita della precedente occupazione – per potere partecipare al corso di formazione.

Con sentenza n. 1409/2009 il Tribunale Amministrativo Regionale ha accolto il ricorso, ritenendo sussistenti in capo all’Amministrazione tutti gli elementi soggettivi ed oggettivi costitutivi della responsabilità e ha condannato l’amministrazione stessa al pagamento delle spese di lite, liquidate in euro 2.000.

Avverso la predetta sentenza ha interposto appello il Ministero della Giustizia, formulando un unico articolato motivo nel quale si afferma che il danno subito dal ricorrente era imputabile soltanto a lui stesso.

In particolare, si deduce nell’atto d’appello che << l’odierno appellato, sin dalla approvazione della relativa graduatoria, avvenuta con P.D.G. in data 23.6.1997, ..era perfettamente in grado di valutare, usando l’ordinaria diligenza, come il punteggio assegnatogli (pari a 3,00) fosse stato erroneamente attribuito e, dunque, destinato ad essere corretto non appena rilevato l’errore.

Peraltro… la convocazione nominativa del 10.7.2001 al corso di formazione veniva preceduta dalla convocazione del 12.2.2001 ricevuta per ammissione dello stesso appellato “nel febbraio 2001”…, in cui, in particolare, si evidenziava al Costantini come egli avesse “riportato un punteggio pari a punti 3,00, risultando così inserito in posizione utile per la convocazione agli accertamenti psico-fisici. Resta inteso che, come previsto dall ‘articolo 2, comma 2, ultimo capoverso, la posizione in graduatoria è stabilita con riserva di accertamento dei requisiti e dei diritti risultanti dall ‘esame successivo della documentazione “.

Ciò stante, il Costantini, a far data dal 15 ottobre 1997 o, al più tardi, alla fine del mese di febbraio del 2001, era senza’altro consapevole di come, solo a causa dell’erronea attribuzione di punti 3, era stato collocato in posizione utile nella graduatoria; onde egli, in ossequio ai canoni della buona fede e della leale collaborazione (che, nell’ambito del contatto procedimentale, vincolano non solo la P.A., ma anche, e soprattutto, il privato) avrebbe dovuto contestare all’amministrazione l’errore materiale in cui era incorsa.

Al contrario, il Costantini è rimasto inerte, nell’evidente tentativo di lucrare un’ illegittima assunzione.

Dal canto suo, l’Amministrazione – una volta rilevato l’errore – non poteva non rettificarlo, rideterminando la graduatoria ed escludendo il Costantini dalla procedura (come, in effetti, correttamente avvenuto).

Il fatto che tale rettifica sia intervenuta ad ottobre del 2001, quando il corso di formazione era iniziato da più di un mese, è del tutto irrilevante, atteso che “ in tutti gli atti del procedimento era previsto e dichiarato il potere della P.A. di proceder4e in ogni momento alla verifica dei requisiti e dei titoli.

Si è costituito in grado d’appello il Costantini per ribattere puntualmente ai motivi dedotti dall’Avvocatura.

Alla camera di consiglio del 10 novembre 2009 l’istanza cautelare proposta dall’amministrazione appellante è stata rinviata al merito.

DIRITTO

1 – Al fine del decidere vale brevemente integrare la narrazione in fatto per meglio intendere l’oggetto del contendere.

Con domanda in data 12.12.1996, il sig. Costantini, ricorrente in primo grado ed attuale appellato, ha chiesto di partecipare al concorso per l’accesso nel ruolo degli agenti di Polizia Penitenziaria, indetto con bando del 12.11.1996.

La commissione giudicatrice attribuiva al Costantini punti 3, dei quali punti 2 per “non aver riportato alcuna sanzione disciplinare durante il servizio prestato in qualità di ausiliario di leva nell’Arma dei Carabinieri” e punti 1 per “gli orfani o figli dei caduti per servizio nel settore pubblico o privato “.

2 – Occorre subito precisare – per sgomberare il campo da presunti intenti lucrativi del sig. Costantini adombrati nell’atto d’appello del Ministero – che lo stesso Costantini non aveva invocato né, tanto meno, indicato nella domanda di partecipazione la predetta appartenenza alla categoria protetta in questione.

Il Costantini veniva pertanto collocato al 3276° posto della graduatoria approvata con P.D.G. in data 23.6.1997, pubblicato sul Bollettino Ufficiale del Ministero di Grazia e Giustizia n. 19 del 15.10.1997.

Con nota n. 1.400/2406 del 12 febbraio 2001 – cioè a distanza di quasi quattro anni dalla predetta graduatoria – l’amministrazione comunicava al Costantini che “in relazione alle dichiarazioni rese aveva riportato un punteggio pari a punti 3,00, risultando così inserito in posizione utile per la convocazione agli accertamenti psico fisici “.

Dopo avere superato le prove di idoneità psico – fisica ed essere stato ammesso alla frequenza del corso, inopinatamente, con decreto del 24.10.2001 all’esito del successivo accertamento dei titoli, l’amministrazione disponeva l’esclusione del candidato “dall’assunzione nel Corpo di Polizia Penitenziaria, per essergli stati attribuiti punti 1 (uno) in più nella graduatoria formulata ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del D.M 12 novembre 2006 e approvata con P.D. G. in data 23 giugno 1997 “.

Infatti – come esplicitamente ammesso nello stesso atto d’appello – l’Amministrazione, “ per mero errore “, aveva assegnato al Costantini il predetto punto aggiuntivo, previsto dall’art. 2, co.2, del bando per “gli orfani o figli rispettivamente dei caduti in servizio nel settore pubblico e privato’, nonostante – ammette ancora la difesa dell’appellante – egli non avesse mai dichiarato di possedere tale titolo.

3 – Già da questa breve e incontestata ricostruzione dei fatti appare non solo l’infondatezza, ma addirittura la temerarietà dell’appello, con il quale si tenta di ribaltare il carico oggettivo delle responsabilità, accollando al privato un onere di diligenza insussistente all’evidente fine di coprire un comportamento certamente gravemente colposo posto in essere dall’amministrazione.

Il tentativo dell’amministrazione di rovesciare sul cittadino le proprie colpe appare evidente nella costruzione, da parte della difesa erariale, di un’imputazione, a carico del partecipante alla procedura concorsuale, di un comportamento negligente per non avere verificato – lui – la esattezza del punteggio attribuitogli.

4 – La prospettazione dell’amministrazione non merita, all’evidenza, considerazione.

In punto di diritto va ricordato che la responsabilità della P. A. si ricostruisce, nell’esperienza della giurisprudenza, in termini parzialmente diversi da quelli della responsabilità civile.

In particolare, per quel che qui interessa, la responsabilità per colpa della pubblica amministrazione non è di tipo oggettivo o formale.

Sia la sentenza della Suprema Corte di Cassazione n. 500 / 1999, sia la costante giurisprudenza successiva, riconducono la colpa non a mera “inosservanza di leggi regolamenti, ordini o discipline”, secondo la nozione fornita dall’art. 43 del codice penale, ma a violazione dei canoni di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, ovvero a negligenze, omissioni o anche errori interpretativi di norme, ritenuti non scusabili; tra le negligenze inescusabili vanno annoverati comportamenti sciatti, superficiali, sbrigativi nel compiere operazioni valutative di agevole e semplice esecuzione, come la verifica dell’esistenza o meno di titoli facili da verificare e non comportanti sottili e complicate indagini.

5 – Sotto quest’ultimo profilo, anche la prova della colpevolezza – che difficilmente, in base ai parametri indicati, può ritenersi “in re ipsa” – non può non connettersi alla particolare dimensione della responsabilità dell’Amministrazione per lesione di interessi legittimi, responsabilità che l’elaborazione giurisprudenziale rende non del tutto coincidente con quella aquiliana, sussistendo anche profili (rilevanti, in particolare, sul piano probatorio) assimilabili più a quelli della responsabilità contrattuale, in considerazione della natura dell’interesse protetto di chi instauri un rapporto procedimentale con l’Amministrazione.

Tale interesse è sinteticamente definibile come quello strumentale al cosiddetto “giusto procedimento “, che richiede competenza, attenzione, celerità ed efficacia, quali necessari parametri di valutazione dell’azione amministrativa, che in certa misura trascendono quelli tipicamente civilistici della correttezza e buona fede e sulla base dei quali occorre procedere alla valutazione dell’esistenza o meno dell’elemento “ psicologico “ ( rectius: soggettivo ) della colpa.

6 – Nell’ambito di una configurazione strumentale e procedimentale del diritto al risarcimento del danno, in quanto connesso alla pretesa lesione di un interesse legittimo, si parla, a tale riguardo, di una specifica relazione tra P. A. e cittadino, preventiva rispetto al fatto o atto produttivo di danno e perciò distinta dalla pura e semplice responsabilità extracontrattuale; relazione che ormai nel linguaggio giuridico ha assunto la denominazione di ” contatto sociale qualificato” o di ” responsabilità da contatto “, implicante, appunto, da parte della P. A. il corretto sviluppo dell’iter procedimentale secondo non solo le regole generali di diligenza, prudenza e perizia, ma anche e soprattutto di quelle specifiche del procedimento amministrativo, sulla base delle quali avviene la legittima emanazione del provvedimento finale (cfr., Cons. St.,sez. VI, 18 marzo 2008 , n. 1137 ; sez. V, 2.9.2005, n. 4461).

7 – In base alla costruzione della “ responsabilità da contatto “, anche se la presenza di vizi di illegittimità del provvedimento definitivo non integra di per sé gli estremi di una condotta colposa al fine risarcitorio nei confronti del destinatario dell’atto, non v’è dubbio tuttavia che essa vada accertata in relazione alla singole fattispecie concrete, prendendosi in considerazione il comportamento complessivo degli organi che sono intervenuti nel procedimento valutandolo alla luce delle regole generali e speciali del procedimento stesso.

Ove quelle regole non siano state rispettate, occorrerà ulteriormente valutarsi se il quadro delle norme rilevanti ai fini dell’adozione della statuizione finale, la presenza di possibili incertezze interpretative in relazione al contenuto prescrittivo delle disposizioni medesime, le condizioni particolarmente gravose e complesse del procedimento ed altre circostanze concrete possano escludere qualsiasi atteggiamento di colpa e configurare una causa esimente della responsabilità ed apprezzare se l’organo procedente sia incorso in violazione delle comuni regole di buona amministrazione, di correttezza, di imparzialità e buon andamento (cfr. Cons. St., sez. VI, 13 dicembre 2006 , n. 7386; Sez. IV, n. 5500 del 10.08.2004; n. 8363 del 19.12.2003; Sez. V^ n. 529 del 04.02.2003; n. 1133 del 01.03.2003; Corte di Cassazione, Sez. I^, n. 5259 del 04.04.2003).

8 – Esulano dalla presente sede, in quanto estranee alle questioni introdotte con l’atto d’appello, le tematiche relative all’orientamento – allo stato piuttosto diffuso – secondo cui il danno da ritardo sarebbe risarcibile solo se il privato abbia titolo al rilascio del provvedimento finale, se cioè gli spetti il «bene della vita» (Ad. Pl. 15 settembre 2005, n. 7); ritenendosi ulteriormente, nell’ambito di tale indirizzo giurisprudenziale, che il titolo al risarcimento andrebbe accertato azionando il procedimento del silenzio e sindacando il successivo diniego espresso, ovvero, all’opposto, che il giudice, adito in sede risarcitoria, dovrebbe effettuare un giudizio prognostico sulla spettanza del titolo, ai soli fini del risarcimento ( cfr. Cons. St,, sez. IV, 29 gennaio 2008 , n. 248 ).

9 – Si tratta, come detto di tematica che esula dalla materia del contendere e che comunque appare estranea ad una fattispecie, come quella in esame, in cui il privato, pur non avendo un diritto pieno al bene finale della vita per il cui conseguimento ha partecipato al procedimento, abbia subito, solo per effetto di comportamento colposo dell’amministrazione, un danno da ritardo non scusabile, in relazione ad altri elementi del patrimonio del singolo, esterni a quelli coinvolti dal “ contatto “ ma comunque sempre legati al primo da un nesso di necessaria consequenzialità.

10 – In concreto, nella specie non appare dubitabile che in relazione al procedimento concorsuale in oggetto l’amministrazione, sotto il profilo procedimentale, abbia violato le più elementari regole di buona amministrazione legate alla tempestività ed accuratezza nella valutazione di titoli di agevole ed immediato riscontro attraverso anzitutto la lettura delle domande di partecipazione.

11 – Vale ricordare che fra i principi che regolano le procedure concorsuali l’articolo 35, comma 3, del d. lgs. n. 165/2001 individua espressamente quelli di “economicità e celerità di espletamento “. Il predetto principio trova esplicitazione nell’articolo 11 del regolamento generale sui concorsi per l’accesso ai pubblici uffici di cui al DPR n. 487/1994, secondo cui “prima dell’inizio delle prove concorsuali la commissione, considerato il numero dei concorrenti, stabilisce il termine del procedimento concorsuale e lo rende pubblico. “.

12 – E’ vero che si tratta di una disposizione rivolta alla commissione giudicatrice ed attiene alle operazioni valutative e tuttavia essa è espressione di un ancor più generale principio per il quale il procedimento di selezione, proprio per la vastità, pluralità e complessità degli interessi pubblici e privati coinvolti, tutti aventi valenza di rango costituzionale ( il buon andamento per la P. A. ed il diritto al lavoro per i partecipanti ) deve avere una definizione quanto più possibile sollecita. Per cui, il criterio della possibilità di verifica “ in qualsiasi momento “, se da un lato non fa perdere il potere della P. A. di procedere agli accertamenti sul possesso dei requisiti e dei titoli per il mero decorso del tempo, dall’altro non fa certo perdere al cittadino il diritto al risarcimento dei danni per l’abuso che della formula “ in qualsiasi momento l’amministrazione abbia compiuto.

13 – I predetti principi di tempestività e celerità – che segnano i confini della diligenza con riferimento al ritardo giustificabile e scusabile – sono stati ampiamente superati, nel caso di specie, dall’amministrazione, la quale ha comunicato al candidato l’attribuzione di un punteggio indebito a distanza di oltre quattro anni dalla pubblicazione del graduatoria e dopo averlo sottoposto a tutti gli accertamenti di idoneità, in tal modo ingenerando un plausibile e legittimo affidamento; né di tale superamento di termini ragionevoli l’amministrazione ha fornito, sia in primo grado che con l’atto d’appello, alcuna valida e plausibile giustificazione.

14 – Vale sottolineare ancora una volta che il punto non spettante è stato attribuito al candidato non per sue dichiarazioni erronee o tanto meno fraudolente, ma solo per un comportamento quantomeno superficiale dell’amministrazione, la quale si è inventata essa stessa e da sola un titolo non posseduto, non dichiarato e non indicato dall’interessato, per poi ammettere un “ mero “ errore in danno dell’interessato a distanza di alcuni anni.

15 – L’amministrazione appellante, come già sopra accennato, pur riconoscendo l’errore da essa commesso, ne invoca la riconoscibilità e la conseguente scusabilità, in relazione ad una presunta mancanza di diligenza da parte del partecipante al concorso, la quale avrebbe determinato, secondo la tesi dell’amministrazione, un atteggiamento di affidamento colpevole; ma anche questo argomento è infondato. La tesi dell’appellante confonde, infatti, tra colpa inescusabile, affidamento e concorso del danneggiato nella causalità del danno ed affidamento incolpevole.

16 – Quanto alla colpa, essa consiste, come detto, nella violazione delle regole temporali e di diligenza accertativa ed istruttoria non agevolata da alcun comportamento del candidato, che non aveva formulato alcuna dichiarazione tale da indurre in errore l’amministrazione.

17 – Quanto all’affidamento, esso deve considerarsi sussistente in tutte le ipotesi in cui, come nella specie, il candidato si sia attenuto scrupolosamente alle prescrizione del bando, non essendo certo suo onere controllare la legittimità e correttezza delle operazioni valutative rimesse all’esclusiva competenza dell’amministrazione e per essa della commissione valutatrice.

18 – Quanto all’affidamento, esso anzitutto rileva non sul piano della colpa ma della sua riconoscibilità e, quindi, sul piano del nesso di causalità; in secondo luogo, non si vede in base a quale parametro di diligenza l’interessato avrebbe dovuto accorgersi di un errore commesso in suo favore e non in suo danno. E’ fatto notorio fondato su elementari meccanismi della psicologia della percezione che l’attenzione si risveglia a fronte di eventi dannosi o pericolosi, mentre resta latente a fronte di fatti piacevoli e favorevoli.

19 – L’assunto dell’amministrazione appellante, al riguardo, potrebbe avere forse un qualche appiglio ove nella graduatoria illustrativa dei punteggi conseguiti da ciascun candidato fosse stato indicato il titolo dell’attribuzione stessa con conseguente scomposizione del punteggio complessivo in relazione a singoli e ben indicati elementi di valutazione.

Ma così non è stato nel caso di specie, ciò che rendeva impossibile per gli interessati, se non facendo uso di una capacità di analisi e di controllo, non richiesta e non comune , di addentrarsi in complicati ( per loro sì ) ed ipotetici percorsi ricostruttivi del processo valutativo della commissione, dipanati attraverso la pluralità e varietà delle categorie dei diversi titoli di merito.

20 – Su tale puto l’amministrazione, insistendo nella sua teoria della violazione dei doveri di leale collaborazione inerenti proprio alla responsabilità da contatto, insiste su un profilo di “ semplicità e linearità dei criteri previsti dal bando “, che avrebbe consentito, anzi imposto, all’appellato di procedere ad un’agevole operazione di calcolo.

L’assunto è abnorme per più profili: anzitutto, perché proprio l’invocata semplicità dei criteri valutativi rende ancor più evidente la negligenza inescusabile di un’amministrazione che non ha saputo applicare tempestivamente quei criteri; in secondo luogo, perché addossa al privato una capacità di valutazione, analisi e calcolo che solo un dovere di attenzione suscitato da un esito negativo della valutazione avrebbe potuto giustificare.

Oltretutto, la tesi della difesa erariale urta contro il dato teorico che la colpa della P. A. va riferita non ad un elemento “ psicologico “, ma ad un dato soggettivo, cioè individuato e valutato con riguardo ad un apparato, fornito e dotato, con ampio assorbimento di risorse a carico dell’intera collettività, di mezzi, strutture e funzionari addestrati che certo il privato non ha.

21 – In conclusione, l’appello va respinto.

Le spese, liquidate in dispositivo nella misura derivante dalla evidente infondatezza dell’appello, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale ( sezione Quarta ) respinge l’appello.

Condanna l’amministrazione al pagamento delle spese ed onorari di lite liquidati in euro 4.000,00 oltre IVA, spese generali e CPA.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Goffredo Zaccardi, Presidente FF

Armando Pozzi, Consigliere, Estensore

Vito Poli, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Vito Carella, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/03/2010

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Pres. Zaccardi – Est. Poli
De Giorgi (avv Sandulli, Sticchi Damiani) c. Comune di Lecce (Avv. Astuto)
(conferma T.A.R. Puglia – Lecce, Sez. I, 23 aprile 2009, n. 749)

Zona c.d. “bianca” esterna al centro abitato – Permesso di costruire per edificazione produttiva – Art. 9 d.p.r. 380 del 2001 – Limite della superficie massima coperta realizzabile (pari ad un decimo dell’area di proprietà) e di cubatura (0,03 mc per mq) – Si applicano entrambi – Diniego di permesso di costruire – Legittimità

Nel caso di edificazione produttiva in zona c.d. bianca ex art. 9 d.p.r. 380 del 2001, posta all’esterno del perimetro del centro abitato trovano contestuale applicazione i limiti volumetrico (in forza del quale il volume edificato va contenuto entro il rapporto di 0,03 mc. per mq.) e di copertura (che ammette la copertura massima di un decimo dell’area di proprietà), ed è pertanto legittimo il diniego di permesso di costruire ove detti limiti non siano entrambi rispettati.

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