Vincenzo Fiorentino – Presidente, Pierina Biancofiore – Estensore
Elettraedil s.n.c. (avv.ti E. Notti e L. Muraca) c. Comune di Aprigliano (avv. C. Pitaro), Conedil Federimpresa (avv. M. Urso)

sull’obbligo di presentare la dichiarazione di subappalto anche quando l’impresa non intende subappaltare alcuna lavorazione

1. Contratti della pubblica amministrazione – Bandi ed avvisi di gara – Dichiarazione di subappalto – Previsione a pena di esclusione – Impresa concorrente – Intenzione di non subappaltare alcuna lavorazione – Dichiarazione negativa – Va fornita.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Aggiudicazione della gara – Art.12, d.lg. n.163 del 2006 – Interpretazione.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Esclusione dalla gara – Comunicazione di avvio del procedimento – Omissione – Non è illegittima.

1. Nel caso in cui il bando di gara prevede, a pena di esclusione, la dichiarazione di subappalto, la circostanza che l’impresa concorrente intendeva partecipare alla gara eseguendo le lavorazioni in proprio, senza subappaltarne alcuna, non impediva alla stessa di rendere la dichiarazione negativa, non consentendo altresì alla volontà dell’interessata di fuoriuscire dalla sua sfera giuridica soggettiva, restando implicita, mentre la funzione per cui sono previste le dichiarazioni nella domanda di partecipazione e sono sottoposte talvolta a pena di esclusione è quella di rendere certa ed inequivocabile la volontà del futuro contraente in ordine alle obbligazioni del contratto che si andrà a stipulare.

2. In tema di affidamento di un appalto pubblico, l’art.12, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, fissa un termine massimo di 30 giorni per la approvazione della aggiudicazione provvisoria, da parte dell’organo competente, decorso il quale, nel silenzio dell’organo competente, l’aggiudicazione si intende approvata; pertanto, si tratta di una norma atta a snellire la procedura e non a fissare il termine il cui decorso è condizione perché l’organo competente possa provvedere alla approvazione della aggiudicazione provvisoria.

3. In tema di affidamento di un appalto pubblico, non è illegittima l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento di esclusione dalla gara, in quanto quello di esclusione è un subprocedimento all’interno del procedimento di gara e per i subprocedimenti non v’è necessità della comunicazione di avvio.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 871 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

ELETTRAEDIL s.n.c. di Perri Carla Giuseppina & Co. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avvocati Ettore NOTTI e Luigi MURACA ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Monica LOTITO in Catanzaro Via Pugliese, n. 22;

Comune di Aprigliano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Carmelo PITARO e domiciliato presso l’Ufficio di Segreteria del TAR in assenza di domicilio eletto in Catanzaro;

CONEDIL FEDERIMPRESA s.c. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Massimo URSO e domiciliata presso l’Ufficio di Segreteria del TAR in assenza di domicilio eletto in Catanzaro;

della determinazione n. 227 del 31 luglio 2008 avente ad oggetto la aggiudicazione definitiva della gara di appalto allo stato non conosciuto, nonché la approvazione dei verbali di gara e della esclusione della ricorrente dalla gara avente ad oggetto “Lavori di riqualificazione della viabilità urbana del centro storico Frazione Vico” del Comune di Aprigliano con procedura aperta,

della predetta determinazione, dei verbali di gara e ove necessario del bando, del disciplinare e del capitolato speciale di appalto, nella parte in cui richiede a pena di esclusione la indicazione obbligatoria anche se negativa delle lavorazioni che ex art. 118 c. app. le imprese intendono subappaltare e nella parte in cui richiede a pena di esclusione la legalizzazione delle firme apposte sulle polizze non in originale e le sottoscrizioni dei soggetti rappresentanti gli enti fideiussori,

del contratto ove stipulato, allo stato non conosciuto, di tutti gli atti esecutivi inerenti l’espletamento dei lavori (verbale di consegna dei lavori), nonché di ogni altro atto, connesso, presupposto e consequenziale ivi compreso il bando di gara e il disciplinare e la deliberazione di GC n. 73 del 25 febbraio 2003 di nomina della commissione di gara,

nonché

per il riconoscimento alla ricorrente del risarcimento in forma specifica mediante l’aggiudicazione dei lavori, ovvero in subordine, al risarcimento dei danni subiti e subendi in dipendenza dei provvedimenti impugnati, con la condanna dell’ente al pagamento della somma pari all’utile di impresa nella misura del 10% del prezzo netto offerto o di quella somma determinata ai sensi dell’art. 1226 c.c., nonché delle spese sostenute in relazione alla gara per Euro 5.000,00 ed al presente procedimento;

nonché per l’annullamento

proposto con motivi aggiunti depositati il 5 settembre 2008

dell’atto di cui alla nota a prot. 2943 del 5 settembre 2008, recante la conferma dell’aggiudicazione definitiva alla controinteressata dei lavori di riqualificazione della viabilità urbana del centro storico frazione Vico del Comune di Aprigliano, data con provvedimento n. 227 del 31 luglio 2007 contenente l’ approvazione dei verbali di gara e contestuale esclusione della ricorrente dalla gara e con il quale il Comune di Appigliano ha negato l’accesso ai verbali di gara;..

VISTO il ricorso con i relativi allegati;

VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata Amministrazione e della controinteressata;

VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

VISTI gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13/02/2009 il dott. Pierina Biancofiore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 7 agosto 2008 al Comune di Aprigliano ed alla controinteressata e depositato il successivo 7 agosto, l’impresa in epigrafe impugna gli atti, pure in epigrafe indicati, della gara a procedura aperta per i lavori di riqualificazione del centro storico della Frazione Vico di quel Comune da tenersi col metodo del presso più basso a quello posto a base di gara. Espone, altresì, che delle cinque imprese che avevano presentato domanda di partecipazione, tre, tra cui ella stessa, venivano escluse perché la polizza fideiussoria non era stata legalizzata da un pubblico ufficiale nei modi previsti dall’art. 30 del d.P.R. n. 445 del 2000. E la ricorrente, in particolare, era esclusa pure per non avere effettuato la dichiarazione di subappalto anche se negativa. L’interessata rappresenta che, già durante il seggio di gara, faceva rilevare che la Commissione avrebbe potuto invitarla ad integrare la polizza, ove effettivamente ritenuta non conforme e che la dichiarazione di subappalto non era prevista a pena di esclusione.

Avverso il provvedimento di esclusione deduce:

1. Violazione della L. n. 241/1990; violazione articoli dal 38 a 46, 118 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione del bando e del disciplinare di gara, eccesso di potere per difetto ed illogicità e travisamento della realtà, omessa ed insufficiente istruttoria, violazione dell’art. 97 Cost., errore di fatto; violazione del principio della par condicio; violazione del principio di massima partecipazione; violazione del principio teleologico;

2. Violazione dell’art. 84 del d.lgs. 163/2006;

3. Violazione articoli 7 e 21 della L.n. 241 del 1990 – Violazione art. 79 del d.lgs. n. 163/2006;

4. Violazione dell’art. 12, commi 1 e 2 del D.Lgs. n. 163 del 2006.

Conclude per l’accoglimento della misura cautelare presidenziale, della istanza cautelare collegiale e del ricorso.

Con decreto presidenziale del 13 agosto 2008 è stata respinta l’istanza cautelare.

Con motivi aggiunti parte ricorrente ha impugnato la determinazione di aggiudicazione definitiva, reiterando i motivi di ricorso e chiedendo una ulteriore misura cautelare ante causam che è stata respinta con decreto presidenziale del 9 settembre 2008.

L’Amministrazione comunale si è costituita in giudizio, ha contestato ogni doglianza ed ha chiesto la reiezione del ricorso, così come analogamente ha effettuato la controinteressata.

Alla Camera di Consiglio del 18 settembre 2008 l’istanza cautelare è stata rigettata, ma il Consiglio di Stato l’ha riformata con ordinanza n. 5923 del 7 novembre 2008.

Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 13 febbraio 2009.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e va pertanto respinto.

Con l’atto introduttivo del giudizio, parte ricorrente che ha partecipato ad una gara pubblica per l’affidamento dei lavori di riqualificazione del centro storico della frazione Vico del Comune di Aprigliano per un importo a base d’asta di Euro 172.000,00 compresi gli oneri della sicurezza e da aggiudicarsi col metodo del massimo ribasso, impugna l’esclusione motivata come segue:

“a) non è stata dichiarata la lettera a) del punto 12/1 del bando di gara (il quale prevedeva la dichiarazione di subappalto);

b) in quanto la polizza fideiussoria relativa alla cauzione non è stata legalizzata da un pubblico ufficiale nei modi previsti all’art. 30 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 s.m. per come richiesto al punto 13 del bando di gara”.

2. In ordine al primo punto della motivazione, parte ricorrente lamenta che nel silenzio del bando e del disciplinare di gara oltre che in spregio dell’art. 118 del Codice degli Appalti non era possibile procedere alla sua esclusione. Argomenta che dalla lettera del bando e del disciplinare si desumeva che la decisione di subappaltare era una facoltà del concorrente e che da nessuna parte vi era la sanzione della esclusione.

In ordine al secondo punto della motivazione assume la ricorrente che la dichiarazione prodotta dall’agente sulla cauzione provvisoria conteneva tutti i dati necessari per il riscontro dei poteri di firma dell’agente richiesti dal bando e che semmai l’Amministrazione ben avrebbe potuto invitarla ad integrare la documentazione lacunosa, ai sensi dell’art. 46 del Codice degli Appalti. Deduce che, in ogni caso, la clausola del bando si risolve in una formalità non essenziale, perché contempla a pena di esclusione la legalizzazione della firma dell’agente assicurativo, ma non prevede la possibilità di una dichiarazione dello stesso agente, attestante il possesso dei poteri di firma, con gli estremi del conferimento del mandato, corredata dalla copia del documento di riconoscimento dello stesso, come effettuato dalla ricorrente. Conclude sul punto rappresentando che la equiparazione tra dichiarazione omessa e dichiarazione formalmente incompleta oltre che violare il principio del buon andamento e ragionevolezza dell’azione amministrativa essendo fondata su presupposti inconciliabili, ha di fatto consentito la irrogazione di una sanzione sproporzionata, quale l’espulsione dalla gara.

Deduce, inoltre, che la deliberazione di nomina della commissione di gara, nel prevedere che essa è composta da quattro membri viola l’art. 84 del Codice degli Appalti, che prevede che i commissari siano in numero dispari e che quelli diversi dal presidente non abbiano svolto né possano svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, mentre uno dei componenti della commissione di gara ha approvato il progetto definitivo dell’opera.

Secondo le tesi di parte ricorrente, poi, l’Amministrazione avrebbe anche mancato nel non effettuare la comunicazione di avvio del procedimento di esclusione.

Lamenta, infine, che non è stato rispettato lo spatium deliberandi di trenta giorni che la norma di cui agli articoli 11, comma 10 e 12 comma 1 del Codice degli Appalti impongono dalla aggiudicazione provvisoria, mentre l’Amministrazione ha proceduto alla aggiudicazione provvisoria, alla approvazione degli atti e contestualmente alla aggiudicazione definitiva.

3. Completamente destituita di fondamento e smentita in fatto appare la doglianza secondo cui né il bando, né il capitolato speciale o il disciplinare di gara prevedessero che la dichiarazione di subappaltare parte dei lavori fosse sguarnita della sanzione dell’esclusione in caso di mancanza della apposita dichiarazione.

In particolare il bando al punto 12 recante la rubrica “Documentazione per la partecipazione alla gara” al n. 1 stabiliva che nell’istanza di partecipazione “le Ditte dovessero, altresì indicare: a) le lavorazioni che, ai sensi dell’art. 118 del D.Lgs n. 163/2006 s.m.i. intendono eventualmente subappaltare o concedere in cottimo;”. Il successivo punto 12.9 stabiliva, altresì che “L’istanza di partecipazione, le dichiarazioni, le documentazioni e le attestazioni di cui ai punti 12.1;…devono per una spedita verifica in sede di gara essere redatte preferibilmente secondo l’ordine cronologico di cui sopra predisposto,…e in caso di assenza, incompletezza, irregolarità di una documentazione o dichiarazione, si determina l’esclusione dalla gara.”

Di conseguenza non avendo l’interessata prodotto l’apposita dichiarazione di subappaltare le lavorazioni, anche se negativa, dichiarazione espressamente indicata tra quelle la cui mancanza era sanzionata con l’esclusione, le sue contestazioni al riguardo non possono essere condivise, dal momento che la Commissione di gara non ha fatto altro che applicare una apposita disposizione del bando.

Né tale operato appare violare in qualche modo il disposto dell’art. 118 del Codice degli Appalti che anzi, contrariamente a quanto rappresentato in ricorso, attribuisce ad una facoltà dell’Amministrazione appaltante di concedere che i partecipanti ad una gara effettuino il subappalto di parte delle lavorazioni, prevedendo tale possibilità nei bandi, a patto che “i concorrenti all’atto dell’offerta,… abbiano indicato i lavori o le parti di opere…che intendono subappaltare o concedere in cottimo;”, ma ciò non è avvenuto nel caso in esame, in cui, pur avendo l’Amministrazione previsto che parte delle lavorazioni si potessero subappaltare, a patto che l’offerente ne rendesse l’apposita dichiarazione prevista a pena di esclusione dal punto 12.1 del Bando, la ricorrente non l’ha resa.

La circostanza, rilevata in ricorso, che in realtà l’esponente intendeva partecipare alla gara eseguendo le lavorazioni in proprio, senza subappaltarne alcuna non impediva alla stessa di rendere la dichiarazione negativa ed oltre tutto non ha consentito alla volontà dell’interessata di fuoriuscire dalla sua sfera giuridica soggettiva, restando implicita, mentre la funzione per cui sono previste le dichiarazioni nella domanda di partecipazione e sono sottoposte talvolta a pena di esclusione è quella di rendere certa ed inequivocabile la volontà del futuro contraente in ordine alle obbligazioni del contratto che si andrà a stipulare.

Sotto questo profilo la clausola del bando che prevede la dichiarazione di subappalto a pena di esclusione sin dalla fase di presentazione della domanda di partecipazione e di ammissione alla gara è da intendersi in senso cautelativo per l’Amministrazione, perché serve a fissare gli impegni tra le parti, con la conseguenza che la relativa doglianza avverso di essa proposta va pure respinta.

4. E’ destituita di fondamento pure la censura per cui la previsione dell’esclusione per la mancanza della legalizzazione della firma dei soggetti rappresentanti degli enti fideiussori nei modi previsti dagli articoli 1, lettera L e 30 del d.P.R. n. 445 del 2000 sarebbe una irregolarità sanabile ex art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006.

E’ bene chiarire che, a fronte di tale esplicita previsione del bando, peraltro pure impugnato in parte qua con la motivazione che la clausola produrrebbe un aggravio del procedimento, la ricorrente ha prodotto la polizza fideiussoria, sottoscritta dall’agente principale con autodichiarazione dello stesso, in calce al documento, recante la dicitura che le firme erano state apposte in sua presenza e che si era accertato dell’identità e dei poteri dei firmatari, il tutto suffragato da separata dichiarazione sostitutiva di certificazione con fotocopia del documento di riconoscimento del medesimo soggetto.

Nessuna violazione del principio di par condicio o di massima partecipazione può al riguardo essere propugnata, laddove, a fronte della univocità della clausola, due delle cinque imprese partecipanti alla gara l’hanno eseguita, mentre tre, tra cui la ricorrente, non l’hanno eseguita.

Nel bilanciamento tra la posizione di chi ha fatto affidamento sulla detta clausola e chi invece ha ritenuto di fornire un succedaneo della dichiarazione da essa prevista a pena di esclusione, sembra da preferire la prima, proprio nel rispetto del principio di par condicio.

Deve, inoltre, essere rilevato che, contrariamente ad altre dichiarazioni da rendersi nella domanda di partecipazione e per le quali era prevista espressamente la dichiarazione sostitutiva resa ai sensi degli articoli 46 e 47 del d.P.R. n. 445 del 2000, quindi con autodichiarazione corredata dalla fotocopia del documento, nel caso in esame la autodichiarazione non proveniva dal partecipante alla gara, ma da un terzo soggetto completamente ad essa estraneo, né era ricompresa tra quelle che potevano essere rese in forma di dichiarazione sostitutiva ai sensi dell’art. 46 del decreto presidenziale menzionato, sicchè nessun obbligo vi era per l’Amministrazione di accettare un simile succedaneo in presenza della chiara lettera del bando, che ammetteva o l’originale della polizza fideiussoria o la copia con la firma legalizzata da un pubblico ufficiale.

La chiara lettera del bando e soprattutto la univocità della clausola impediscono poi che l’Amministrazione fosse tenuta a far regolarizzare la firma sotto la polizza, dal momento che, invece, altri soggetti partecipanti avevano esattamente eseguito la prescrizione di gara. Conforme la giurisprudenza in materia che rileva come “L’integrazione dei documenti e dei certificati prodotti dal partecipante ad una gara costituisce, nella fase di valutazione dei requisiti di partecipazione, un ordinario modus procedendi al quale le Amministrazioni devono attenersi, tendente a far prevalere la sostanza sulla forma,…” “l’applicazione – di tale tale modus procedendi – è da escludere solo ove si possa tramutare in una lesione del principio di parità di trattamento dei concorrenti.” (TAR Lazio, Roma, sezione I, 9 luglio 2008, n. 6518)

5. Non può essere condivisa la censura secondo cui la Commissione di gara sarebbe stata illegittimamente composta da quattro componenti anziché cinque, come, invece, previsto dall’art. 84, commi 2 – 4 del Codice degli Appalti e che uno dei componenti avrebbe anche approvato il progetto definitivo, in quanto la disposizione si applica alle Commissioni giudicatrici nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, mentre, nel caso in esame il criterio era quello del massimo ribasso.

6. Anche l’altra censura relativa alla inosservanza del termine di trenta giorni per l’aggiudicazione definitiva previsto dall’art. 12 del Codice degli Appalti non è condivisibile, dal momento che la norma fissa un termine massimo di 30 giorni per la approvazione della aggiudicazione provvisoria, da parte dell’organo competente, decorso il quale, nel silenzio dell’organo competente, l’aggiudicazione si intende approvata. Trattasi, dunque, di una norma atta a snellire la procedura e non a fissare il termine il cui decorso è condizione perché l’organo competente possa provvedere alla approvazione della aggiudicazione provvisoria.

7. Va anche respinta la doglianza con la quale parte ricorrente fa valere l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento di esclusione, dal momento che, secondo un orientamento giurisprudenziale del tutto condivisibile, quello di esclusione è un subprocedimento all’interno del procedimento di gara e come noto per i subprocedimenti non v’è necessità della comunicazione di avvio: “L’esclusione dalla gara di un concorrente non costituisce autonomo procedimento, distinto da quello concorsuale nel quale si inserisce come accidente, per cui non necessita di previa comunicazione di avvio del procedimento.” (TAR Liguria, Genova, sezione II, 15 maggio 2008, n. 1009, TAR Campania, Napoli, sezione I, 6 maggio 2008, n. 3361).

8. Con i motivi aggiunti, parte ricorrente insiste nelle prospettazioni contestate sopra e pure negli stessi termini, sicchè anch’esse vanno respinte e con le motivazioni testè sostenute.

9. In conseguenza della reiezione della domanda di annullamento va respinta pure la richiesta di risarcimento del danno, quantificata dalla ricorrente nella misura dell’utile di impresa nella misura del 10% del prezzo netto offerto o di quella somma determinata ai sensi dell’art. 1226 c.c., nonché delle spese sostenute in relazione alla gara per Euro 5.000,00. La circostanza, infatti, che l’operato dell’Amministrazione sia stato trovato scevro dalle dedotte illegittimità impedisce di radicare una qualsivoglia istanza risarcitoria, in base ai presupposti che per legge devono comunque verificarsi e pure dopo l’ulteriore arresto giurisprudenziale recato dalla pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione 23 dicembre 2008, n. 30254.

10.Per le superiori considerazioni il ricorso va respinto in ogni sua parte.

11. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sezione Seconda definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna la ricorrente ELETTRAEDIL s.n.c. di Perri Carla Giuseppina & Co. al pagamento di Euro 3000,00 cadauno a favore del Comune di Aprigliano e della CONEDIL Consorzio Edili Federimpresa Soc. Coop. per complessivi Euro 6000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 13/02/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Vincenzo Fiorentino, Presidente

Pierina Biancofiore, Consigliere, Estensore

Anna Maria Verlengia, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/03/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 12/3/2009 n.284 proviene da Giustamm.

Pres. Corasaniti, Est. De Piero
Comune di Marano Lagunare (Avv. A. Tudor) c/ Regione Friuli Venezia Giulia (Avv.ti E. Bevilacqua e G. Di Danieli)

sulla ammissibilità delle attività che producono emissioni in atmosfera

Ambiente e territorio – Inquinamento – Emissioni in atmosfera – Attività potenzialmente inquinanti – Ammissibilità – Sussiste – Limiti

La disciplina delle emissioni in atmosfera – che mira alla “regolazione dell’inquinamento” – ha come obiettivo quello di contenere lo stesso entro limiti ritenuti accettabili; non sussiste, pertanto, un divieto generalizzato delle attività potenzialmente inquinanti che possono, dunque, essere consentite qualora contenute entro i limiti prefissati.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 170 del 2008, proposto da:


Comune di Marano Lagunare, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Tudor, con domicilio eletto presso lo stesso, in Trieste, Galleria Protti n. 1;

Regione Friuli-Venezia Giulia, rappresentata e difesa dagli avv. Enzo Bevilacqua e Gianna Di Danieli, domiciliata per legge in Trieste, via Carducci 6; Asl 105 – Bassa Friulana, Asl 102 – Isontina, Comune di San Giorgio di Nogaro, Comune di Carlino, Comune di Torviscosa, Comune di Terzo di Aquileia, Comune di Grado, Comune di Porpetto, Provincia di Gorizia; Provincia di Udine, rappresentata e difesa dall’avv. Massimiliano Aita, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, piazza Unita’ D’Italia n. 7;

Sangalli Vetroitalia S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio Lofoco, con domicilio eletto presso l’avv. Simonetta Rottin, in Trieste, via Filzi n. 8;

ad opponendum:
Femca Cisl, Filcem Cgil, Uilcem Uil, rappresentati e difesi dall’avv. Michela Bacchetti, con domicilio eletto presso la Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, piazza Unita’ D’Italia n. 7;

della delibera della Giunta Regionale dd. 21.12.2007, recante pronuncia di compatibilità ambientale sul progetto di costruzione di un impianto di produzione di vetro float nell’area ZIAC di S.Giorgio di Nogaro presentato dalla società Sangalli Vetroitalia S.r.l.;

dei verbali della Commissione tecnico consultiva VIA dd. 8.8.2007 e 21.11.2007 nonchè del parere VIA/26/2007 espresso dalla medesima Commissione; delle relazioni istruttorie del Servizio regionale dd. 14.11.2007; di tutti i pareri favorevoli alla VIA espressi da amministrazioni locali,organi ed autorità pubbliche.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Friuli – Venezia Giulia;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Sangalli Vetroitalia S.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Udine;

Visto l’atto di intervento ad opponendum di Femca Cisl, Filcem Cgil, Uilcem Uil;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28/01/2009 il cons. Rita De Piero e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. – Con il ricorso all’esame, il Comune di Marano Lagunare – nella sua qualità di “Autorità Interessata” che ha partecipato alla procedura di VIA riguardante la realizzazione di un impianto di produzione di vetro float da 600 t/giorno, presentato dalla controinteressata Sangalli Vetroitalia s.r.l. (di seguito: Sangalli) – impugna la delibera della Giunta regionale n. 3213 del 21.12.07 che pronuncia la compatibilità ambientale del progetto, ed atti connessi.

1.1. – Dopo aver accuratamente descritto l’iter procedimentale e i suoi singoli momenti (ivi compreso il contenuto dei pareri espressi dalle Autorità chiamate a pronunciarsi sulla vicenda), conclude per l’illegittimità della valutazione positiva cui è giunta la Regione, deducendo i seguenti motivi:

1) carenza di presupposti e di istruttoria. Violazione degli artt. 13 e 15 della L.r. 43/90 e dell’art. 12 del D.P.G.R. 245/96, per omessa acquisizione del parere delle autorità interessate sulle integrazioni progettuali del SIA;

2) violazione del combinato disposto dell’art. 5 dell’All. IV alla Dir n. 337/85, dell’All. C del D.P.R. 12.4.96, e dell’art. 11 della L.r. 43/90, per omessa valutazione delle alternative progettuali.

3) Violazione dell’art. 5 del D.P.C.M. 24.12.88, dell’All. C al D.P.R. 12.4.96 e dell’art. 12 del D.P.G.R. 246/96. Carenza di istruttoria e motivazione.

4) Illogicità, contraddittorietà, carenza di presupposti, di istruttoria e di motivazione, quanto allo stato dell’aria.

5) Illogicità e carenza di istruttoria quanto al mancato recupero dell’energia termica e dell’impatto sul microclima locale.

6) Travisamento di fatto, contraddittorietà e difetto di motivazione quanto al parere negativo del Servizio Gestione Rifiuti in merito all’inquinamento del sito di interesse nazionale (inquinato) di Grado e Marano

7) Illogicità e contraddittorietà quanto all’impatto paesaggistico dell’intervento.

2. – L’Amministrazione regionale, costituita, puntualmente controdeduce nel merito del ricorso, concludendo per la sua reiezione.

3. – Si è costituita anche la controinteressata Sangalli Vetroitalia s.r.l., che insiste per il rigetto del ricorso dopo aver precisato, con memoria, quanto al motivo n. 6, che l’area di cui si controverte è stata restituita agli usi legittimi (senza necessità di bonifica) in esito ad una Conferenza di Servizi indetta dal Ministero dell’Ambiente.

In limine, eccepisce l’improcedibilità del ricorso (per sopravvenuta carenza di interesse o per prestata acquiescenza) per non aver il ricorrente Comune impugnato il permesso di costruire – medio tempore rilasciato dal Comune di San Giorgio di Nogaro – né “gli esiti delle conferenze di servizi istruttoria e decisoria alle quali pure era stato invitato”.

4. – E’ presente in giudizio anche la Provincia di Udine, che, dopo aver eccepito l’irricevibilità del ricorso (insussistente, dato che il 60° giorno veniva a cadere il 23.3.09, festivo, in quanto corrispondete alla Pasqua), ne chiede la reiezione.

5. – Sono intervenute – ad opponendum – le organizzazioni sindacali FEMCA CISL, FILCEM CIGIL e UILCEM – UIL, che espongono il loro preciso interesse alla conservazione dei provvedimenti opposti, che consentono l’apertura di uno stabilimento che crea, in un momento di grave crisi, un consistente numero di posti di lavoro.

Nel merito, osservano che la struttura viene realizzata in zona industriale, che la lavorazione del vetro non è inquinante e che le emissioni possono essere adeguatamente contenute e costantemente monitorate.

6. – Tutte le parti hanno presentato memorie di precisazione con cui ampliano e puntualizzano le già rassegnate conclusioni.

7. – Il ricorso non è fondato, e ciò consente di prescindere da tutte le eccezioni pregiudiziali sollevate dalle parti resistenti.

7.1. – Col primo motivo, il Comune ricorrente si duole del fatto che le integrazioni richieste dal Servizio VIA in data 9.8.07 (e prontamente dimesse da Sangalli), con le quali si è asseritamente aggiornato il progetto presentato e si sono riformulate le stime di impatto ambientale, non siano state inviate alle “Amministrazioni Interessate” (tra cui lo stesso Comune di Marano Lagunare) per l’espressione dei pareri di competenza, con ciò violando le regole che governano la fase istruttoria della procedura di VIA, contenute negli artt. 13 e 15 della L.r. 143/90 e 12 del D.P.R.G. 256/96.

7.1.1. – Come correttamente precisa la Regione, le integrazione di cui si controverte (che la P.A. ha sempre facoltà di richiedere, purchè non siano violative di termini procedurali perentori) non sono intervenute nella fase – disciplinata dall’art. 15 – in cui le “Amministrazioni Interessate” sono chiamate ad esprimere il proprio parere sul progetto (il che è puntualmente avvenuto), bensì una successiva fase del procedimento.

Infatti, tali integrazioni (o meglio, viene precisato: “puntualizzazioni e approfondimenti”) sono state richieste dalla Commissione tecnico-consultiva VIA, al fine di poter esprimere il proprio parere, risolvendo ogni possibile dubbio (con specifico riferimento al principio di precauzione) su alcuni aspetti, non del progetto in sé, ma del più ampio contesto ambientale in cui la struttura doveva collocarsi, ed esattamente con riferimento ai prelievi di acqua dalle sottostanti falde e all’adozione delle migliori tecniche in rapporto al NO2 ed al traffico.

Si tratta, quindi, di elementi in parte già esaminati dalle Amministrazioni interessate, in parte estranei alla valutazione “sull’opera proposta” che le stesse sono chiamate ad effettuare ex art. 15 della L.r. 43/90.

Sull’Amministrazione procedente non gravava alcun obbligo di sottoporre alle “Amministrazioni Interessate” questi ulteriori approfondimenti.

7.2. – Col secondo motivo si deduce la mancanza, nel SIA, di alternative progettuali e della stessa “alternativa zero”.

7.2.1. – La censura è infondata in fatto. Invero, Sangalli, sia nello studio di impatto ambientale, sia nelle successive integrazioni, ha dato contezza di alcune differenti alternative “di carattere impiantistico e progettuale”, oltre che della c.d. “opzione zero” (non realizzazione del progetto).

Nel SIA vi è infatti un apposito paragrafo (il n. 1.4) ove si dà conto di aver preso in esame altre possibili localizzazioni e diverse modalità realizzative.

7.3. – Il terzo motivo lamenta diffuse carenze del progetto presentato da Sangalli (carenze che hanno indotto il Comune ricorrente, cosi come anche la Provincia di Gorizia, ad emettere per ben due volte parere negativo) avuto riguardo alle emissioni in atmosfera, in specie perché i dati su cui si basa il progetto sono parziali e omissivi e non risultano essere stati colmati dalle misurazioni attuate dal proponente, che avrebbe anche utilizzato modelli matematici non validati.

Con il quarto motivo, che può essere congiuntamente disaminato, il ricorrente si duole che il progetto sia stato giudicato compatibile con l’ambiente nonostante nel corso del procedimento siano state segnalate particolari criticità in specie per quanto concerne alcuni inquinanti atmosferici, in specie: ossidi di azoto, ozono e polveri sottili.

Inoltre, le prescrizioni imposte dalla Regione sarebbero insufficienti.

7.3.1. – Motivi del tutto analoghi sono già stati respinti nel ricorso n. 148/08, proposto dal WWF, con argomentazioni da cui il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi.

Si è infatti osservato che, come giustamente ribadito dalla Regione, la disciplina delle emissioni in atmosfera – che mira alla “regolazione dell’inquinamento” – ha come obiettivo di contenerlo entro limiti ritenuti accettabili; il che, per quanto qui rileva, significa non che tutte le attività potenzialmente inquinanti debbono essere vietate, ma che possono essere consentite, valutata la loro capacità di non indurre il superamento dei limiti prefissati.

Nelle proprie difese (che non giova riportare integralmente) la Regione ha dimostrato che – con riferimento ai dati forniti dalle centraline di San Giorgio di Nogaro e Torviscosa – il parametro SO2 (zolfo) sia sotto il profilo della tutela della salute umana che degli ecosistemi, è “nettamente al di sotto dei limiti di cui al D.M. 80/02”; i parametri NO2 e NOx, in relazione alla tutela della salute umana e della vegetazione, si collocano “sufficientemente al di sotto dei limiti normativi di cui al D.M. 60/02”; quanto alle polveri sottili (parametro PM10 di cui al D.M. 60/02), il D.M. – per la protezione della salute umana – prevede che il limite non sia superato più di 35 volte nell’anno civile. Nel caso di specie tale valore non è superato, per cui, in relazione a questo parametro, non si può parlare di criticità dell’aria. Anche per il Benzene risulta rispettato il limite “con un buon margine di sicurezza”.

Queste conclusioni risultano confermate dal Rapporto dell’ARPA, che però precisava, per quanto concerne le polveri sottili, che le più alte concentrazioni di questo inquinante si registravano in concomitanza con condizioni metereologiche particolarmente sfavorevoli alla dispersione, il che si verifica – di norma – nel periodo invernale. Proprio perciò, il servizio VIA ha richiesto l’effettuazione di “una specifica modellazione di ricaduta di tutti gli inquinanti emessi dall’impianto, relativa al worst case” (condizioni metereologiche sfavorevoli) concentrando l’attenzione sui ricettori sensibili.

Il risultato di tale attività è stato ampiamente tranquillizzante, poiché “per quanto attiene al PM10, il contributo della vetreria, nelle condizioni più sfavorevoli alla dispersione degli inquinanti …risulta non determinante nel peggiorare lo stato qualitativo dell’aria”.

Inoltre, per maggior sicurezza, nel provvedimento sono state dettate prescrizioni assai stringenti (ed efficaci) per limitare le emissioni in atmosfera di inquinanti.

7.3.2. – Il Comune ha lamentato anche la mancanza di uno studio specifico in ordine agli effetti delle emissioni provenienti dall’impianto sul territorio maranese, e la mancata collocazione di una centralina di rilevamento.

Precisa, in proposito, la Regione che il Comune di Marano Lagunare dista dall’area ove sorgerà la vetreria circa cinque chilometri e che i risultati dell’analisi modellistica escludono, proprio in ragione di tale distanza, che il territorio comunale possa essere interessato dalle emissioni dell’impianto.

Peraltro, per maggior garanzia, tra le prescrizioni vi è anche quella che impone a Sangalli di installare (prima dell’inizio delle lavorazioni) una o più centraline di monitoraggio per verificare costantemente la qualità dell’aria.

7.4. – Il quinto motivo concerne la asseritamente scarsa attenzione dedicata al recupero dell’energia termica (ritenuto inadeguato) e il suo impatto sul microclima locale.

Anche questo motivo va disatteso.

Osserva la resistente Regione che il problema della dispersione di calore nell’area e del recupero di energia termica è stato attentamente valutato in sede istruttoria, tanto che l’ASS n. 2 Isontina (Autorità interessata) aveva espresso parere favorevole in merito ad entrambe le ipotesi di recupero dell’energia termica per ottenere energia elettrica formulate dalla proponente Sangalli, consigliando di adottare “quella più favorevole in termini di costi – benefici”. La Commissione aveva ulteriormente approfondito la problematica chiedendo integrazioni documentali (dato che il progetto prevedeva l’emungimento di acque di falda per il raffreddamento). Poiché la Commissione aveva valutato positivamente le precisazioni rese dall’interessata, l’atto finale – correttamente – approva anche questa parte del progetto.

Per quanto concerne l’influsso negativo generato del calore emesso dall’impianto sul microclima locale e la sua ricaduta sull’area limitrofa (che è Sito di Interesse Comunitario e Zona di Protezione Speciale), basta ricordare che il Servizio Tutela Ambienti Natura e Fauna, preposto ad effettuare tale valutazione, si è espresso favorevolmente ritenendo che “l’impianto non determini una incidenza negativa e non contrasti con gli obiettivi di conservazione del sito”, in specie con riferimento alle prescrizioni puntuali inserite nel provvedimento finale.

7.5. – Col sesto motivo il Comune lamenta la necessità di previa bonifica dell’area, che sarebbe inquinata e quindi non idonea.

Si è già precisato che, con memoria, la controinteressata Sangalli ha significato che l’area di cui si controverte è stata restituita agli usi legittimi (senza necessità di bonifica), in esito ad una Conferenza di Servizi indetta dal Ministero dell’ambiente.

7.6. – Con l’ultimo motivo il Comune lamenta l’eccessivo impatto visivo del manufatto e, in specie, della ciminiera, che – inizialmente progettata con un’altezza di 60 metri – è stata innalzata a 80.

Il motivo non può trovare accoglimento. La valutazione in merito alla compatibilità paesaggistica è ampiamente discrezionale e può essere sindacata solo per palese irragionevolezza, nella specie non riscontrabile, dato che la valutazione favorevole ha tenuto presente che l’impianto è destinato a sorgere in area urbanisticamente qualificata industriale, priva di vincoli di carattere paesaggistico e esterna ai siti di interesse. Inoltre, onde rendere il manufatto meno “evidente”, sono state previste (dal proponente) adeguate misure mitigative.

L’innalzamento della ciminiera, poi, è stato suggerito dalla stessa ASS n. 2 Isontina, quale misura idonea a migliorare le emissioni in atmosfera e la ricaduta al suolo degli inquinanti.

In definitiva, il ricorso va respinto.

8. – Sussistono tuttavia giuste ragioni per disporre la totale compensazione, tra le parti tutte, delle spese e competenze di causa.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti tutte.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 28/01/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Saverio Corasaniti, Presidente

Oria Settesoldi, Consigliere

Rita De Piero, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/03/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 12/3/2009 n.163 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta – Est. Russo
Bama S.r.l. (Avv. M. Masi, M. Grandi e S. Orlandi) c/ Monti Ascensori s.p.a. (Avv.ti A. Caggiula e P. Petix) ed altri

sull’inammissibilità della modifica delle allocazioni dei costi in sede di giustificazione dell’anomalia dell’offerta

Contratti della P.A. – Gara – Anomalia – Verifica – Giustificazioni – Allocazione dei costi – Modifica – Inammissibilità – Ragioni

Nelle procedure di gara, il sub procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile. Di conseguenza, sono inammissibili le giustificazioni che risultino tardivamente dirette ad un’allocazione dei costi diversa rispetto a quella originariamente enunciata e che comportino una postuma trasmigrazione dei costi da una voce all’altra. Nella specie è inammissibile che una quota di costo indicata a titolo di spese generali sia, poi, invocata, nel corso del subprocedimento di giustificazione, per coprire costi diversi (i costi della sicurezza, i costi dell’Irap e dell’Ires nonché il costo per la sostituzione di personale assente per infortunio, malattia o maternità).

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 386/08 proposto dalla

BAMA S.R.L., rappresentata e difesa dagli avvocati MARCO MASI, MICAELA GRANDI e STEFANO ORLANDI con domicilio eletto in Roma VIA CRISTOFORO COLOMBO, 436 presso l’avv. RENATO CARUSO;

l’AZIENDA SANITARIA LOCALE DI FORLI’, non costituitasi;

la MONTI ASCENSORI S.P.A. IN P. E Q.LE MANDATARIA ATI, rappresentata e difesa dagli avv.ti ALFREDO CAGGIULA e PAOLA PETIX con domicilio eletto in Roma, VIA BOCCA DI LEONE, 78 presso l’avv. UGO DE LUCA STUDIO BDL;

l’ATI CONSORZIO SERVIZI ASCENSORI SOC. COOP., non costituitasi;

per la riforma

previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA: Sezione I 3356/2007 , resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI MATUNENZIONE IMPIANTI ELEVATORI.

E sul ricorso in appello n.399/08 proposto

dall’AZIENDA SANITARIA LOCALE DI FORLI’, rappresentata e difesa dagli avvocati ADRIANO GIUFFRE’ e FRANCO MASTRAGOSTINO con domicilio eletto in Roma, VIA COLLINA, 36 presso avv. ADRIANO GIUFFRE’;

MONTI ASCENSORI S.P.A., rappresentata e difesa dagli avvocati ALFREDO CAGGIULA e PAOLA PETIX con domicilio eletto in Roma, VIA BOCCA DI LEONE, 78 presso avv. UGO DE LUCA STUDIO BDL;

e nei confronti di

BAMA S.R.L., non costituitasi;

per la riforma, previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA :Sezione I 3356/2007 , resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI MANUTENZIONE IMPIANTI ELEVATORI; .



Visti gli atti e documenti depositati con gli appelli;

Viste le ordinanze nn. 1168 e 1169 del 2008, con le quali è stata rigettata la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza di accoglimento, presentata in via incidentale dalla parte appellante.

Visto l’atto di costituzione in giudizio della MONTI ASCENSORI S.P.A.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Udito il relatore Cons. Nicola Russo e uditi, altresì, per le parti gli avvocati Caruso per delega di Masi;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La vicenda giurisdizionale concerne l’appalto indetto dalla AUSL di Forlì per l’affidamento del servizio di manutenzione dei propri impianti elevatori.

La graduatoria finale, approvata con determinazione dirigenziale del 27 dicembre 2006, comportava aggiudicazione definitiva a favore della BAMA s.r.l. con un ribasso del 50 per cento rispetto all’importo a base d’asta. Seguivano, rispettivamente, le offerte della costituenda ati Monti ascensori s.p.a. (con un ribasso del 18,30 per cento) e della Ciam Servizi (con un ribasso del 13,88 per cento).

Proposta impugnazione (corredata da motivi aggiunti) ad opera della seconda classificata, a questa è stata opposta impugnazione incidentale da parte dell’aggiudicataria sotto il profilo dell’illegittimità della relativa ammissione alla gara. Tanto la stessa aggiudicataria, quanto la stazione appaltante hanno inoltre confutato la tesi dell’anomalia dell’offerta risultata vincitrice argomentata sotto diversi profili dalla ricorrente principale.

Con sentenza n. 318/2007, il TAR Emilia Romagna, Sede di Bologna, Sezione Prima, ha respinto il ricorso incidentale ed ha accolto in parte il ricorso principale, condannando la stazione appaltante al risarcimento per equivalente (per la parte di servizio già espletata nelle more della decisione) ed al risarcimento in forma specifica (per la parte ancora da eseguire).

Il TAR (accogliendo il primo, il secondo ed il settimo motivo dell’impugnazione principale) ha in particolare ritenuto non giustificata l’offerta quanto ai costi della sicurezza, quanto al monte ore annuo di ore lavorate assunto a base del calcolo del costo effettivo della manodopera, quanto all’incidenza IRAP/IRES.

La sentenza è appellata, con separate impugnazioni, dall’originaria aggiudicataria e dalla stazione appaltante. BAMA s.r.l., ribadita la fondatezza dell’impugnazione incidentale (concernente la mancanza di talune dichiarazioni chieste a pena di esclusione e la difformità della cauzione provvisoria), nega che la propria offerta potesse esser dichiarata anomala poiché questa avrebbe previsto importi per spese generali capaci di ricomprendere gli scostamenti denunciati dalla ricorrente principale. La stazione appaltante assume una posizione analoga e censura altresì il capo recante condanna al risarcimento per equivalente sul presupposto della insussistenza del requisito della colpa.

Resiste l’appellata, la quale mediante impugnazione incidentale ripropone anche l’eccezione di inammissibilità del gravame incidentale in primo grado (per mancata impugnazione dell’atto che ha determinato la definitiva inclusione nella graduatoria finale della sua offerta).

L’istanza cautelare, proposta con l’appello principale, è stata respinta con l’ordinanza 4 marzo 2008 n. 1168 della Sez. V;

Illustrate con memoria le rispettive posizioni delle parti, la causa è passata in decisione all’udienza del 17 ottobre 2008.

DIRITTO

Le impugnazioni, concernendo la stessa sentenza, vanno riunite ai sensi dell’art. 335 c.p.c.
Procedendo nello scrutinio secondo un ordine logico, va in primo luogo esaminata la questione dell’ammissibilità dell’offerta della ricorrente principale, respinta dal primo giudice e riproposta in questa sede.
Tutti i motivi a tale titolo dedotti risultano peraltro inammissibili. Manca, infatti, l’impugnazione della delibera di approvazione delle operazioni di gara la quale, nella parte considerata, conferisce rilevanza esterna all’operato della Commissione.
Né, sotto il profilo in questione, è condivisibile l’obiezione che essendo stata quella delibera oggetto di impugnazione ad opera della ricorrente principale, il relativo effetto impugnatorio si sarebbe comunicato anche all’azione proposta in via incidentale. E’ risaputo, infatti, che l’onere di impugnazione è personale e non può pertanto essere supplito da iniziative di terzi.
Dichiarata l’inammissibilità del ricorso incidentale in primo grado, nel merito la sentenza impugnata merita di essere confermata.
Il Collegio ritiene opportuno rammentare che il sub procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile. Non a caso, il vigente quadro normativo di riferimento stabilisce che le offerte siano corredate dalle relative giustificazioni sin dalla loro presentazione (art. 86, quinto comma, codice dei contratti pubblici).
Da ciò si ricava, in generale e nello specifico, l’inaccettabilità di quelle giustificazioni che risultino tardivamente dirette (nel tentativo di far apparire seria un’offerta che viceversa non è stata adeguatamente meditata) ad un’allocazione dei costi diversa rispetto a quella originariamente enunciata. Si vuol dire che se, come avviene nella specie, una quota di costo è stata indicata a titolo di spese generali, quella voce non può poi essere invocata, nel corso del subprocedimento di giustificazione, per coprire costi diversi (i costi della sicurezza, i costi dell’Irap e dell’Ires nonché il costo per la sostituzione di personale assente per infortunio, malattia o maternità).
Nel giudizio di congruità, infatti, non si fa questione soltanto della generica capienza dell’offerta, ma anche della sua serietà e tale non può appunto essere considerata quell’offerta con riferimento alla quale, in sede di giustificazioni, si registri una postuma trasmigrazione dei costi da una voce all’altra.
Correttamente, pertanto, la sentenza gravata ha ritenuto irrimediabilmente non congrua l’offerta presentata da BAMA s.r.l.
Da questo punto di vista si deve d’altronde aggiungere, con riferimento all’accertato scostamento dalle tabelle ministeriali recanti il costo della manodopera, che se è pacifico che queste, per alcune voci, espongono dati non inderogabili, è altrettanto pacifico che alle medesime è assegnata la funzione di parametro legale (art. 86, comma 3 bis, di lgs. n. 163-2006, codice dei contratti pubblici). Ciò comporta che lo scostamento dalle voci di costo che nelle tabelle ministeriali risultano derogabili in tanto può esser accettato, in quanto risulti puntualmente giustificato. Ed una tale dimostrazione deve essere particolarmente rigorosa con riferimento alle cd. Ore annue mediamente lavorate dal personale poiché tale dato coinvolge eventi (malattie, infortuni, maternità) che non rientrano nella disponibilità dell’impresa e che quindi, per definizione, postulano stime particolarmente prudenziali. La conseguenza è che l’offerta la quale si proponga di far conto su un numero di assenze del personale minori rispetto a quelle assunte a livello statistico e su un campione certamente rappresentativo dalle tabelle ministeriali, per essere accettata come plausibile, deve essere accompagnata da significativi ed univoci dati probatori, i quali, al di là di generiche affermazioni, sono invece mancati nella fattispecie considerata.

Confermata l’irrimediabile non congruità dell’offerta, meritevole di conferma risulta anche il capo concernente la condanna al risarcimento per equivalente con riferimento alla quota di servizio già espletata al momento della decisione di primo grado.
Rileva sul punto il Collegio che, mentre la stazione appaltante non ha fornito alcun elemento idoneo a rilevare in termini di scusabilità dell’errore di diritto, la normativa da applicare non risulta né nuova né di difficile applicazione, sicché le conseguenze provocate dalla illegittima azione amministrativa non potevano non trovare adeguato risarcimento.
Quanto alla contestata misura di questo, rileva il Collegio che la quantificazione nella misura del 5 per cento della quota costituisce ormai acquisizione consolidata nella giurisprudenza della Sezione (cfr. decisione 14 gennaio 2009, n. 122) dalla quale non vi è motivo di discostarsi.
Circa le spese, mentre non appare sindacabile la scelta effettuata sul punto dal primo giudice, ritiene il Collegio che la particolarità della vicenda consenta di far luogo a compensazione di quelle relative al presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riunisce gli appelli e li respinge.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così decisio in Roma nelle Camere di consiglio del 17 ottobre 2008 e del 25 novembre 2008 nella sede del Consiglio di Stato dal Collegio composto dai seguenti signori magistrati:

Raffaele Iannotta – Presidente

Filoreto D’Agostino – Consigliere

Vito Poli – Consigliere

Nicola Russo – Consigliere est.

Roberto Capuzzi – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

12/03/09

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/3/2009 n.1451 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta – Est. Romano
Armando Testa s.p.a. (Avv.ti M. Sanino, R. Rossotto e F. Vecchio) c/ Amministrazione autonoma monopoli di Stato (Avv. Stato) ed altri

sulla sussistenza di un collegamento sostanziale tra imprese partecipanti ad una pubblica gara nell’ipotesi di influenza dominante di un terzo non partecipante

Contratti della P.A. – Gara – Terzo non partecipante – Influenza dominante – Imprese partecipanti – Collegamento sostanziale – Sussiste

Il divieto di partecipazione alla gara di imprese tra loro collegate stabilito dall’ art. 34 d.lgs. 163/2006, trova applicazione non soltanto nel caso in cui partecipino alle gare imprese controllanti e controllate, ma anche quando la situazione di controllo delle imprese partecipanti alle gare sia oggettivamente rilevante rispetto ad un terzo non partecipante, ma in grado tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare l’influenza dominante descritta dall’art. 2359 c.c.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al n. 7935 del 2008 R.G., proposto dalla

ARMANDO TESTA S.P.A., in proprio e quale mandataria in costituendo R.T.I. con le società mandanti Consulting s.r.l. e Klaus Davi & Co. S.r.l., nonché dalla KLAUS DAVI & CO. S.r.l., in proprio e quale società mandante del R.T.I. con la mandataria Armando Testa s.p.a. e la mandante Consulting s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, rappresentati e difesi dagli avv.ti Mario Sanino, Riccardo Rossotto e Federico Vecchio ed elettivamente domiciliati presso lo studio di detto ultimo legale, in Roma, via Ludovisi n. 16;

l’AMMINISTRAZIONE AUTONOMA MONOPOLI DI STATO ed il MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso la stessa domiciliata ex lege, in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

– della SAATCHI & SAATCHI s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Dodaro con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Bissolati n. 76;

– della MN s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez. II^, n. 3418 del 23 aprile 2008;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e le memorie delle Amministrazioni intimate, nonché della parte controinteressata Saatchi & Saatchi;

Visto il Dispositivo di sentenza n. 60 del 5 febbraio 2009;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta alla pubblica udienza del 3 febbraio 2009 la relazione del Consigliere Guido Romano ed uditi gli avv. Sanino e Vecchio per la parte appellante, l’avv. Dodaro per la controinteressata Saatchi & Saatchi e l’avvocato dello Stato Fedeli per le Amministrazioni resistenti;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. La Armando Testa s.p.a., unitamente alla Acciari Consulting s.r.l. ed alla Klaus Davi & Co. S.r.l. partecipavano, in costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese (di seguito RTI ricorrente), all’appalto concorso, mediante procedura ristretta, per l’affidamento di alcuni servizi dei Monopoli di Stato relatici alle lotterie e, all’esito della gara, risultavano classificati al secondo posto, essendo stato aggiudicato l’appalto al Raggruppamento Temporaneo di Imprese Saatchi & Saatchi ed MN s.r.l. (di seguito RTI controinteressato).

Contestavano detta aggiudicazione provvisoria ed il verbale presupposto con ricorso al Tar del Lazio sostenendo che:

– la Saatchi & Saatchi avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara attesa l’evidente situazione di controllo intercorrente tra questa impresa, risultata aggiudicataria in RTI con MN s.r.l., e le imprese Leo Burnett Company s.r.l. e Publics s.p.a, anch’esse p
– la Commissione di gara, in violazione delle regole di corretta selezione delle offerte, avrebbe sostanzialmente, quanto illegittimamente, dettato i sostanziali criteri di valutazione dei componenti delle anzidette offerte, tenuto conto che quelli indica
– che sarebbero stati acquisiti curricula in corso di gara;

– che, pertanto, dovesse essere annullata l’aggiudicazione disposta e dovesse essere, conseguentemente, dichiarata inefficace la convenzione stipulata nelle more di tempo iintercorse, nonché accertato anche il diritto al risarcimento dei danni subiti.

Con motivi aggiunti la stessa RTI impugnava anche il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto ed il decreto di approvazione del contratto stipulato tra le parti.
2. Con l’appellata sentenza il Giudice di prima istanza ha respinto il ricorso affermando sostanzialmente, in relazione ai tre motivi articolati dal ricorrente RTI, che:

-per potersi ritenere sussistente il divieto previsto dal secondo comma dell’art. 34 del codice dei contratti pubblici non è sufficiente il controllo societario, pur se totale, se il controllante non partecipa alla gara, in quanto, in tale ipotesi, occorr
– che la Commissione di gara può introdurre dei “micropesi” ad ulteriore specificazione dei criteri di valutazione previsti dalla lex specialis;

– che nessuna nuova documentazione è stata acquisita in corsi di gara, essendo stati richiesti e prodotti i curricuka da ogni aprtecipante alla gara al mento della presentazione dell’offerta.

3. La RTI ricorrente ha chiesto l’annullamento della sentenza impugnata, contestando, sia la correttezza dell’interpretazione data dal primo Giudice alla norma del comma 2 dell’art. 34 del Codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006, con conseguente annullamento di tutti i provvedimenti impugnati con il ricorso principale e con i motivi aggiunti, tenuto conto che il controinteressato RTI doveva essere escluso dalla gara, sia la declaratoria di inammissibilità della richiesta di risarcimento danni.

L’Amministrazione si è costituita in giudizio e con memoria ha argomentato in ordine alla correttezza della decisione assunta dal Giudice di prima istanza della quale ha chiesto la conferma.

Il controinteressato RTI ha controdedotto alle tesi di parte appellante, invocando quella giurisprudenza che sarebbe concordante con l’avviso espresso dalla sentenza appellata.

All’udienza del 3 febbraio 2009, il ricorso è stato assegnato in decisione.

DIRITTO

1. Il Raggruppamento Temporaneo di Imprese Testa spa, Consulting srl e Klaus Davi & Co srl (di seguito: RTI appellante) contesta la correttezza della impugnata sentenza limitatamente al capo di motivazione con il quale il Giudice di prima istanza ha rigettato il motivo di ricorso (di primo grado) volto a dimostrare che il RTI Saatchi & Saatchi srl ed MN srl (di seguito: RTI controinteressato), poi risultato aggiudicatario, doveva essere escluso dalla gara perché costituente unico centro di interessi con altre imprese partecipanti alla medesima gara in quanto tutte controllate al 100% da altra società (MMS Holding Italy srl), esterna alla competizione.

La questione sulla quale, quindi, il Collegio è chiamato a pronunziarsi concerne l’interpretazione che deve essere data alla norma dell’art. 34, comma 2, del codice dei contratti pubblici (di seguito: codice dei contratti) in correlazione alla fattispecie, qui sussistente, della partecipazione ad una pubblica gara di appalto di più imprese, riunite in raggruppamenti distinti, tutte partecipate in maniera totale da altra impresa esterna alla gara.

Il TAR ha, sostanzialmente, ritenuto, sul punto, che il controllo totale di più imprese concorrenti (in formazioni distinte) ad una pubblica gara, da parte di un’unica società non partecipante alla stessa gara, non è di per se sufficiente a compendiare la violazione della norma sopra riportata, se non accompagnato da indici concreti di collegamento sostanziale tali da far emergere l’esistenza di un unico centro di interessi. Infatti, ha affermato il primo Giudice che “…nel caso, come è quello qui verificato, in cui si è in presenza di una posizione dominante concretizzantesi esclusivamente nel possesso delle quote finanziarie di alcune società che partecipano alla stessa gara pubblica, siffatta posizione non da luogo a quell’intreccio societario che il legislatore vieta, con l’art. 34 del decreto legislativo n. 163 del 2006, nell’ambito delle selezioni pubbliche…”.

Dunque, sarebbero direttamente incidenti, ex art. 34, comma 2, senza bisogno di alcuna altra prova, soltanto le relazioni di controllo reciprocamente esistenti tra partecipanti ad una stessa gara e non anche quelle, sempre reciprocamente esistenti, tra le stesse partecipanti ed un soggetto non partecipante alla selezione, ancorché compendino, come nella specie, la dominanza totale del soggetto esterno sulle prime.

1.1 L’appellante RTI sottopone a critica la tesi interpretativa del TAR e sostiene che sarebbe irrilevante la circostanza che il controllo sarebbe esercitato su alcune imprese partecipanti alla gara da un soggetto non partecipante alla gara stessa, in quanto la norma avrebbe di mira la garanzia oggettiva del non inquinamento del confronto concorrenziale per cui rileverebbe da sola ed automaticamente, ex art 2359 c.c., la circostanza concreta della dominanza esercitata da un soggetto terzo su una parte dei concorrenti.

1.2 Sia l’Amministrazione sia il controinteressato RTI sostengono, invece, la correttezza dell’interpretazione data all’art. 34, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 ed invocano, a sostegno delle rispettive tesi difensive, giurisprudenza di questo Consiglio che sarebbe in linea con i convincimenti espressi dal Giudice di prima istanza.

1.3 Ciò premesso, appare utile, innanzi tutto, riportare il contenuto dispositivo, sia della norma dell’art. 34, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, sia dell’art. 2359 codice civile.

Dispone la prima che: “Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”.

Dispone la seconda che: “Sono considerate società controllate:

1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;

2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria;

3) le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.

Ai fini dell’applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi.

Sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati”.

1.4 La questione, come segnalato dalle parti, è stata già esaminata da questo Consiglio di Stato con soluzioni che non sono del tutto convergenti. Si rende allora necessario un esame di detti precedenti per poter pervenire, nel caso in esame, ad un meditata scelta tra l’una o l’altra delle soluzioni interpretative dell’art. 34 del codice dei contratti sin ad ora prospettate.

Una prima tesi interpretativa è resa palese da due pronunzie emesse, rispettivamente, dalla sesta sezione con decisione n. 2950 del 4 giugno 2007 e dalla quinta sezione con decisione n. 4285 del 8 settembre 2008, con le quali, in maniera del tutto convergente, si è pervenuti al convincimento che il divieto di partecipazione alla gara di imprese tra loro collegate trova applicazione non soltanto nel caso in cui partecipino alle gare imprese controllanti e controllate, ma anche quando la situazione di controllo delle imprese partecipanti alle gare sia oggettivamente rilevante rispetto ad un terzo non partecipante, ma in grado tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare l’influenza dominante descritta dall’art. 2359 c.c.

Una seconda tesi interpretativa si fonda su altra decisione della sesta sezione (n. 6037 del 5 dicembre 2008) che, pur partendo da identiche premesse ed anche condividendo la funzione in generale assegnata dal Legislatore alla norma dell’art. 34 del codice dei contratti, perviene, invece, a conclusioni diverse.

Detta decisione, infatti, in un caso identico a quello in esame, di controllo totale esercitato da un’impresa estranea alla gara su altre imprese concorrenti (tra di loro) in detta gara, ha espresso il seguente convincimento:

– che non possa applicarsi la disposizione di cui alla prima parte del comma secondo di detto art. 34, comportante l’esclusione automatica dalla gara delle controllate, poiché, a mente dell’art. 2497-sexies c.c., il possesso anche al 100% di quote delle c
– che è, dunque, necessaria l’ammissione e valutazione della prova contraria per potersi ritenere sussistente un unico centro di interessi e di decisione e per potersi, quindi, in applicazione del divieto previsto dalla disposizione contenuta nella second
1.5 Una lettura attenta sia di detta norma sia dell’art. 2359 c.c. -che tenga conto della ratio sottostante ad entrambe, avuto riguardo al peculiare e specifico contesto dei pubblici appalti nel quale esse devono trovare applicazione- induce il Collegio, in adesione al primo degli indirizzi sopra indicati, a disattendere le conclusioni cui è pervenuto il Giudice di prime cure, alla stregua delle seguenti considerazioni.

1.5.1 Una prima considerazione può riguardare le modalità dell’approccio interpretativo le quali, a parere del Collegio, devono articolarsi in modo tale da porre in risalto, innanzi tutto, la funzione di entrambe le norme in esame per verificare quale di esse abbia una funzione principale e quale, invece, una funzione strumentale alla prima.

A parere del Collegio la norma dell’art. 2359 c.c. ha assunto, nel nuovo contesto legislativo, conseguente al recepimento delle direttive comunitarie n. 17 e n. 18 del 2004, una funzione ancor più strumentale all’interpretazione di quella pubblicistica dell’art. 34 del codice dei contratti, in ragione dei fini perseguiti da quest’ultima.

La previgente disciplina di diritto positivo (art. 10, comma 1-bis della legge n. 109 del 1994, come introdotto dall’art. 3, comma 1, della legge n. 415 del 1998), come è noto, era costituita soltanto dai casi individuati dall’art. 2359 c.c. ai quali, dunque, veniva fatto diretto e completo rinvio al fine di individuare le uniche ipotesi nelle quali fosse ammesso escludere dalla pubbliche gare i concorrenti, in ragione del reciproco controllo esercitato le une sulle altre.

Tutto ciò fino a quando l’interpretazione pretoria del Giudice amministrativo ha, poi, sostanzialmente integrato detta disposizione dell’art. 10, comma 1-bis, della legge n. 109/1994 attraverso l’enucleazione di ipotesi di collegamento sostanziale tra imprese ricavabili, in via di presunzione juris tantum, da elementi evidenzianti l’esistenza di un unico centro di interessi a monte delle offerte presentate da più imprese partecipanti ad una stessa gara.

Orbene, l’avere il Legislatore, nel nuovo (ed attuale) regime dei pubblici contratti, reso diritto positivo anche la citata giurisprudenza pretoria in materia di collegamento sostanziale tra imprese, attraverso una unitaria formulazione del divieto -sia esso inquadrabile ex art. 2359 c.c., sia esso, invece, conseguenza dell’accertata esistenza, caso per caso, di un unico centro di interessi e di decisione- diversificato soltanto nelle sue modalità applicative (esclusione diretta o mediata dalla gara), induce il Collegio a ritenere che punti focali di interpretazione siano la ratio ed il fine della norma pubblicistica dell’art. 34, sui quali, dunque, deve essere orientata, per quanto necessario, anche l’interpretazione di quella civilistica, alla quale ben può riconoscersi una funzione di adeguamento strumentale della prima, attuata dal Legilsatore con il coinnestare entrambe dette norme nel solco della tutela di una effettiva ed assoluta garanzia della libera concorrenza tra partecipanti alle pubbliche gare e di scelta del miglior contraente.

1.5.2 Una seconda considerazione, intimamente connessa con la prima, può essere svolta con riferimento alla genesi della norma di cui al comma secondo dell’art. 34 poiché essa consente di evidenziare come il fine perseguito dal legislatore del Codice dei contratti sia stato quello di pervenire ad una completa ed efficace disciplina della materia della partecipazione delle imprese alle gare, non soltanto rendendo diritto positivo, come già evidenziato più innanzi, quella che prima era solo un’interpretazione giurisprudenziale, ma anche, e non a caso, cumulando quest’ultima con la previsione dell’art. 10, comma 1-bis della legge n. 109 del 1994 in un unico contesto -tale non solo strutturalmente, pur se sintatticamente articolato in due periodi- volto ad esprimere un’unitaria regola sostanziale di protezione effettiva della concorrenza nel mercato degli appalti.

1.5.3 Traendo una prima conclusione, pare ragionevole ritenere che il Legislatore nazionale, sulla scia dello scopo e della funzione cui sono orientate le direttive comunitarie n. 17 e n. 18 del 2004 abbia voluto, in sede di loro recepimento con il decreto legislativo n. 163 del 2006, escludere, concretamente, ogni possibile falla nel disegnato perimetro dell’apprestata garanzia (ben essendo edotto, così come quello comunitario, della molteplicità e varietà dei modi attraverso i quali i rimedi regolatori possono sostanzialmente essere aggirati, al fine di condizionare il mercato a profitto esclusivo di interessi personali o di gruppo) attraverso l’introduzione di un concetto oggettivo di controllo che, prescindendo dalla forma diretta od indiretta con la quale si manifesta, comunque sia idoneo a far emergere l’esistenza di un’influenza dominante di un soggetto su altri ai fini dell’assegnazione di una gara pubblica.

La situazione esistente nel caso in esame, dove ben quattro imprese che hanno partecipato alla gara (la Saatchi & Saatchi, mandataria del RTI aggiudicatario; la Leo Burnett Company s.r.l., mandataria dell’omonimo RTI; la Publicis s.r.l. e la Publicis Dialog s.r.l. del RTI Publicis) sono controllate al 100% dalla MMS Holding Italy s.r.l. (a sua volta facente capo al gruppo societario internazionale Publicis Groupe S.A.), rimasta estranea alla gara stessa, costituisce ipotesi esattamente corrispondente a quella in astratto prevista dal legislatore, attraverso il rinvio all’art. 2359 c.c., e cioè che il controllo oggettivamente esercitato da una società sull’altra, nella specie mediante influenza dominante, rileva comunque ai fini dell’applicazione del divieto in questione, indipendentemente dalla circostanza che la relazione si manifesti nei rapporti reciproci tra le imprese concorrenti, ovvero, come nel caso in esame, nei rapporti tra queste ultime ed un soggetto terzo non partecipante alla gara.

Il convincimento del Collegio è, dunque, nel senso che, dopo l’entrata in vigore della norma dell’art. 34 del codice dei contratti, la sussistenza, ex art. 2359 codice civile, di un controllo esplicantesi attraverso un’influenza dominante (cfr. sez. VI^, n. 2950 del 4 giugno 2007), ovvero anche soltanto di un collegamento consistente in un’influenza notevole esercitata dall’una società sull’altra (cfr. sez. V^, n. 4285 del 8 settembre 2008), rileva e comporta direttamente (ricorrendo ipotesi tipiche dell’art. 2359 c.c.) l’applicazione del divieto di partecipazione alle pubbliche gare non solo nel caso in cui la relazione vi sia tra le imprese partecipanti alla gara, ma anche quando detta relazione sussista con altra impresa, ben vero estranea alla stessa gara, ma in grado tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare quel controllo o quell’influenza che comporta, ex art. 34, la diretta esclusione dalla gara non essendovi bisogno di acquisire ulteriori elementi a tal fine.

1.5.4 Né può indurre a diverso avviso il già citato orientamento di cui alla decisione della sezione VI^, n. 6037 del 5 dicembre per le seguenti ulteriori considerazioni.

Detta decisione sostiene che:

– l’esclusione automatica dalla gara concerne soltanto l’ipotesi in cui la relazione di controllo sussista fra partecipanti ad una identica gara;

– pur partendo dagli stessi identici presupposti individuati dalle altre pronunzie qui condivise, afferma, conclusivamente, che l’appartenenza al 100% ad un’unica società madre di più imprese concorrenti in una pubblica gara non integri l’ipotesi di cui a
Al riguardo, può osservarsi che non condivisibile è l’operazione ermeneutica attraverso la quale si trasfondono automaticamente nel settore della regolazione degli appalti norme civilistiche aventi funzione e scopi distinti e diversi, poiché una tale metodologia non sembra valutare nella giusta misura:

– che il rinvio ai riferimenti normativi dell’art. 2359 introdotti con la riforma del diritto societario del 2004 (art. 2497-sexies), al fine di definire il grado di presunzione che assiste la specifica disposizione in esame dell’art. 34, appare
– che la ratio della norma pubblicistica in questione, la sua genesi derivativa dal diritto comunitario della concorrenza e la necessità, già segnalata dalla giurisprudenza prima dell’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, di riconoscere, al
– che, conseguentemente, la norma dell’art. 2359 c.c. svolge una funzione complementare all’applicazione dell’art. 34 del codice dei contratti, nel senso che fornisce al microsistema di garanzia predisposto dal Legislatore -che opera avendo riguardo al da
1.6 In conclusione, in riforma della sentenza del Giudice di prime cure, può ritenersi fondata la domanda di annullamento proposta dal ricorrente e, quindi, illegittimi i provvedimenti impugnati poiché il RTI Saatchi & Saatchi srl ed MN srl, perv tutte le considerazioni sin qui espresse, doveva essere escluso dalla gara.
2. Infondata è la domanda di condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno potendosi escludere che nella fattispecie sia sussistente l’elemento soggettivo della colpa, e cioè uno degli elementi essenziali per il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno, tenuto conto delle difficoltà interpretative della norma applicata con i provvedimenti impugnati, che sono rese evidenti dalla diversità di avvisi giurisprudenziali formatisi in ordine all’ambito ed alle modalità di applicazione del divieto di cui all’art. 34, comma secondo, del d.lgs. n. 163 del 2006 e della novità della fattispecie in relazione alla quale detta norma doveva trovare applicazione.

3. – In conclusione, l’appello deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado, disponendosi in tal senso anche ai fini della correzione dell’errore materiale al riguardo esistente nel dispositivo di sentenza pubblicato in data 5 febbario 2009.

Quanto alle spese di giudizio, può disporsi la loro integrale compensazione per il doppio grado di giudizio, sussistendo giusti motivi per provvedere in tale modo attesa la novità e peculiarità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento di tutti i provvedimenti impugnati; respinge, invece, la domanda di risarcimento danni.

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato, Sezione IV, riunito nella Camera di Consiglio del 3 febbraio 2009, con la partecipazione dei seguenti magistrati:

Gaetano TROTTA – Presidente

Pier Luigi LODI – Consigliere

Giuseppe ROMEO – Consigliere

Goffredo ZACCARDI – Consigliere

Guido ROMANO – Consigliere, est.

Depositata in Segreteria

Il 12/3/2009

(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 12/3/2009 n.1459 proviene da Giustamm.

Pres. D. La Medica – Est. A. Metro
A. Notariello (Avv.ti F. Di Guida e V. Sorci) c/
Comune di Pomezia (Avv. M. Moro).

sulla legittimità della compensazione delle spese quando i giusti motivi siano desumibili e non esplicitati nella motivazione della sentenza

Processo amministrativo – Sentenza – Compensazione spese – Giusti motivi – Esplicitazione – Necessità – Desumibili nella motivazione complessiva – Legittimità.

Il nuovo art. 92 del c.p.c., come sostituito dall’art. 2 della L. 28 dicembre 2005, n. 263, secondo cui “il giudice può compensare parzialmente o per intero le spese tra le parti se vi è soccombenza reciproca o concorrono giusti motivi, esplicitamente indicati nella motivazione” introduce una regolamentazione più vincolante in ordine alla motivazione sulla compensazione. Tuttavia, è legittima la sentenza che compensa le spese in base a “giusti motivi” i quali, pur non essendo stati espressamente enunciati, come disposto dalla nuova normativa, sono comunque desumibili dalla motivazione della sentenza stessa.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 3092/2008 del 17/04/2008 , proposto

dall’Sig. NOTARIELLO AGOSTINO rappresentato e difeso dagli Avvocati FABRIZIO GUIDA DI GUIDA e VITTORIO SORCI con domicilio eletto in Roma, VIA DELLA GIULIANA n. 66 presso STUDIO F.G. DI GUIDA – V.SORCI;

contro

COMUNE DI POMEZIA rappresentato e difeso dall’Avv. MAURIZIO MORO con domicilio eletto in Roma, VIA NIZZA n.53 presso DONATO D’ANGELO;

per la riforma

della sentenza del TAR LAZIO – ROMA, Sezione II TER n.12563/2007 , resa tra le parti, concernente ACCESSO A DOCUMENTI NOTA DEL GRUPPO POLIZIA MUNICIPALE (STATUIZIONE SU SPESE);

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del COMUNE DI POMEZIA;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 10 Giugno 2008 , relatore il Consigliere Adolfo Metro ed uditi, altresì, gli avvocati Guida di Guida e Moro;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso di primo grado, proposto ex art. 25 della L. n. 241/90, il sig. Notariello ha chiesto che fosse dichiarata l’illegittimità del silenzio rifiuto sulla sua richiesta di accesso a documenti.

Il Tar accoglieva il ricorso, sia perché l’amministrazione non poteva vietare l’accesso per l’asserita circostanza che i documenti per i quali era stata richiesta l’acquisizione non fossero utilizzabili in processi nei quali la stessa era convenuta, sia perché la difficoltà di elementi probatori per la effettiva identificazione dell’avente diritto all’accesso, poteva essere superata tramite richiesta interlocutoria di integrazione o di regolarizzazione.

Con l’appello in esame, il ricorrente ha impugnato il capo della sentenza con cui è stata disposta la compensazione delle spese del giudizio.

Si sostiene, al riguardo, la violazione dell’art. 92 del c.p.c. e dell’art. 26 della L. n. 1034/71 in quanto il giudice di primo grado non avrebbe motivato l’esercizio del potere compensativo, limitandosi ad affermare la generica sussistenza di “giusti motivi” che, peraltro, non si desumerebbero né dal contesto della provvedimento, né dalla sentenza, dalla cui motivazione non potrebbe neanche ipotizzarsi l’astratta configurazione di una soccombenza parziale.

Il Comune, costituitosi in giudizio, ha sostenuto l’infondatezza del gravame.

DIRITTO

L’appello è infondato.

Secondo la prevalente giurisprudenza, tranne l’ipotesi di violazione di legge che si verificherebbe nella particolare ipotesi in cui le spese fossero poste a carico della parte totalmente vittoriosa, il giudice può compensare le spese processuali per giuste ragioni, in relazione alla motivazione della sentenza ed alle vicende processuali, stante l’inscindibile connessione tra tali elementi e la pronuncia sulle spese.

Il nuovo art. 92 del c.p.c., co. 2, come sostituito dalla L. 28 dicembre 2005, n. 263, art. 2, ha disposto, peraltro, che “il giudice può compensare parzialmente o per intero le spese tra le parti se vi è soccombenza reciproca o concorrono giusti motivi, esplicitamente indicati nella motivazione”, introducendo, così, una regolamentazione più vincolante in ordine alla motivazione sulla compensazione delle spese.

In relazione all’orientamento della giurisprudenza sulla materia (cfr. Cass. SS.UU. n. 20598/00) occorre, pertanto, verificare se nella fattispecie, la motivazione della decisione di merito faccia riferimento a valutazioni di fatto o giuridiche, idonee a giustificare la adottata regolazione delle spese.

Al riguardo, ritiene il collegio che tali elementi possano rinvenirsi nella asserita difficoltà, sostenuta dal comune, di individuare il soggetto richiedente, pur trattandosi di difficoltà facilmente superabile dall’amministrazione, come rilevato dalla sentenza stessa.

Tali considerazioni mettono, tuttavia, in rilievo come la mancanza di elementi utili per identificare l’avente diritto, può ritenersi elemento idoneo a rendere incerto il contenuto della pretesa dedotta e a giustificare la regolamentazione delle spese adottate in primo grado per “giusti motivi” che, pur non essendo stati espressamente enunciati, come disposto dalla nuova normativa sono, comunque, desumibili dalla motivazione.

L’originario difetto di motivazione della pronuncia di primo grado, a seguito delle sopra richiamate considerazioni non incide, quindi, sulla legittimità della pronuncia che ha disposto la compensazione delle spese, che deve, ritenersi legittima e va, pertanto, confermata.

L’appello deve, di conseguenza, essere respinto.

In considerazione dell’originario formale difetto di motivazione della pronuncia di primo grado limitatamente al capo relativo alla pronuncia delle spese, si ritiene equo, compensare le spese del presente appello.

PQM

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 3092/08, meglio specificato in epigrafe, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado; compensa, tra le parti, le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella Camera di consiglio del 10 giugno 2008, alla presenza dei seguenti magistrati:

Domenico La Medica Presidente
Marzio Branca Consigliere
Vito Poli Consigliere
Francesco Caringella Consigliere
Adolfo Metro Consigliere rel. est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

12/03/2009