Fabio Franconiero, Presidente FF, Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore; PARTI: (Giovan Battista R. e Franca Santina C., rappresentati e difesi dagli avvocati Stefano Carini e Guido Cecinelli, c. Comune di Ospitaletto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Bezzi;Dirigente dell’Area tecnica del Comune di Ospitaletto, non costituito in giudizio)

Beni pubblici: condizioni per l’ inclusione di un bene nel patrimonio comunale.

1.- Beni Pubblici – Demanio e patrimonio – sdemanializzazione – situazione negativa mi mera inerzia – sufficienza – va esclusa. 
 
2.- Beni Pubblici – beni patrimoniali – inclusione di un bene nel patrimonio comunale – condizioni.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/2/2020 n.1123 proviene da Giustamm.

Anna Pappalardo, Presidente; Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore PARTI:DEL VECCHIO S.R.L. in persona del legale rappresentantep.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Marcello Russo contro – ISTITUTO AUTONOMO CASE PER LE CASE POPOLARI DELLA PROVNCIA DI NAPOLI, IN LIQUIDAZIONE – I.A.C.P. – NAPOLI, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv. ti Cinzia Coppa, Roberto Ferrari e Rosa Poeta; – AGENZIA CAMPANA PER L’EDILIZIA RESIDENZIALE – A.C.E.R., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio; nei confronti – DEL BO IMPIANTI S.R.L. e DEL BO ROMA S.P.A., in persona del legale rappresentantep.t., rappresentati e difesi dagli Avv. ti Raffaele Ferola e Bianca Luisa Napolitano; – DEL BO SERVIZI S.P.A. e DEL BO S.P.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, non costituiti in giudizio;

Il collegamento economico-finanziario tra imprese gestite da società  del medesimo gruppo non comporta il venir meno dell’autonomia delle singole società  dotate di personalità  giuridica distinta.

1. Contratti della PA- collegamento economico-finanziario tra imprese gestite da società  del medesimo gruppo-autonomia delle singole società  – perdita – va esclusa.

2.Contratti della PA- centro unitario di imputazione- individuazione – requisiti.

3.Contratti della PA- società  capogruppo – direzione e coordinamento – integrazione societaria – forme molteplici evolutive – si riscontrano.

N. 00692/2020 REG.PROV.COLL.

N. 03985/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3985 del 2019, proposto da: 
DEL VECCHIO S.R.L., con sede legale in Napoli, alla Via Nelson Mandela, n. 25, in persona del legale rappresentantep.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Marcello Russo, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, alla Via Giosuè Carducci, n. 37 e domicilio digitale, come da p.e.c.: marcellorusso1@avvocatinapolilegalmail.it; 

contro

– ISTITUTO AUTONOMO CASE PER LE CASE POPOLARI DELLA PROVNCIA DI NAPOLI, IN LIQUIDAZIONE – I.A.C.P. – NAPOLI, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv. ti Cinzia Coppa, Roberto Ferrari e Rosa Poeta, con domicili digitali, come da p.e.c.: robertoferrari@avvocatinapoli.legalmail.it; cinziacoppa@avvocatinapoli.legalmail.it; rosapoeta@avvocatinapoli.legalmail.it ; 
– AGENZIA CAMPANA PER L’EDILIZIA RESIDENZIALE – A.C.E.R., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio; 

nei confronti

– DEL BO IMPIANTI S.R.L., corrente in Napoli, Via G. Melisurgo, n. 4, in persona del legale rappresentantep.t., e DEL BO ROMA S.P.A., corrente in Roma, P.zza F. De Lucia, n. 7, in persona del legale rappresentantep.t., rappresentati e difesi dagli Avv. ti Raffaele Ferola e Bianca Luisa Napolitano, con domicilio eletto in Napoli, alla P. zza della Repubblica, n. 2 e domicili digitali come da p.e.c.: raffaele.ferola@cnf.pec.it ; bianca.napolitano@cnf.pec.it ;
– DEL BO SERVIZI S.P.A. e DEL BO S.P.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, non costituiti in giudizio; 

per l’annullamento, previa emanazione di idonee misura cautelari, anche in via monocratica

quanto al ricorso principale: 

1 – della determinazione n. 290 del 26.9.2019 a firma del Dirigente dell’Area Tecnico-Patrimoniale dell’I.A.C.P in liquidazione, già I.A.C.P. ed oggi ex lege A.C.E.R., comunicata in pari data a mezzo p.e.c., recante la presa d’atto ed approvazione dei verbali della gara indetta per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione ordinaria e straordinaria impianti ascensori nei comuni di Napoli e Provincia – Lotto 2 B (CIG 78231603DC – CUP C27C19000010005) per il triennio 2019 – 2022 e, per l’effetto, nonchè l’aggiudicazione della commessa in favore del costituendo R.T.I. Del Bo Impianti S.r.l. – Del Bo Roma s.r.l. e l’autorizzazione alla consegna degli impianti sotto le riserve di legge in favore dell’affidatario;

2 – di ogni altro atto agli stessi preordinato, presupposto, connesso e conseguente, per quanto di ragione, ivi compresi tutti i verbali di seduta riservata e pubblica nonchè tutti gli atti adottati dalla S.A. nella misura in cui non è stata disposta l’esclusione del R.T.I Del Bo Impianti S.r.l. – Del Bo Roma S.r.l.;

e per l’accertamento

– del diritto della Del Vecchio S.r.l. a vedersi aggiudicato il servizio di manutenzione degli impianti elevatori di pertinenza dell’IACP Napoli, cd. Lotto 2B;

– dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato nel corso della definizione del giudizio, ai sensi dell’art. 122 del D.Lgs. n. 104/2010, con diverso operatore economico;

nonchè per la condanna

alla reintegrazione in forma specifica da disporsi mediante l’obbligo a carico della Stazione appaltante, unitamente all’affidamento in favore della Del Vecchio S.r.l., di sottoscrizione del relativo contratto, attesa la disponibilità  della ricorrente a subentrare, ai sensi dell’art. 121, comma 2, del D.Lgs. n. 104/2010, espressamente dichiarata con la proposizione del presente atto, nella denegata ipotesi in cui nelle more esso sia stipulato dall’affidataria;

– ancora, nella denegata e non creduta ipotesi in cui il Collegio non dovesse dichiarare l’inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato, per la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento per equivalente dei danni subiti, nella misura in cui verranno provati in corso di giudizio e, comunque, non inferiore all’utile di impresa, maggiorato dei pregiudizi patrimoniali per danno curricolare, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

– quanto al ricorso incidentale presentato da Del Bo Impianti S.r.l., notificato il 16.10.2019 e depositato il medesimo giorno:

per l’annullamento

a) dei verbali di gara;

b) della graduatoria provvisoria e definitiva e relativi provvedimenti di approvazione, nella parte in cui includono al secondo posto Del Vecchio;

c) di ogni altro atto precedente, concomitante o successivo, viziato dalla mancata esclusione della Del Vecchio S.r.l.

Visti i ricorsi, principale ed incidentale, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’I.a.c.p. della Provincia di Napoli;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del controinteressato Raggruppamento Temporaneo di Imprese Del Bo Impianti S.r.l. e Del Bo Roma S.r.l.;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il decreto cautelare n. 1660 del 12 ottobre 2019 di questa Sezione;

Vista l’ordinanza n. 1828 del 15 novembre 2019 di questa Sezione;

Uditi – Relatore alla pubblica udienza del 14 gennaio 2020 il dott. Vincenzo Cernese – i difensori delle parti come da verbale di udienza;

Visto l’art. 120, co. 2 bis, cod. proc. amm.;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la determinazione dirigenziale dell’Area Tecnico Patrimoniale n. 71 del 7.3.2019, l’Istituto Autonomo delle Case Popolari per la Provincia di Napoli indiceva una gara ai sensi dell’art. 60 comma 1 del D.Lgs. 50/2016, per l’affidamento del “Servizio di gestione e manutenzione ordinaria e straordinaria impianti ascensori di pertinenza di IACP Napoli nei Comuni di Napoli e Provincia – Lotto 2B (CIG 78231603DC – CUP C27C19000010005) per il triennio 2019/2022”.

La commessa, da affidarsi con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa di cui all’art. 95 comma 2 del medesimo Decreto, prevedeva un importo complessivo a base d’asta pari a 1.590.000,00 euro, di cui 19.672,86 euro per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso.

La Del Vecchio S.r.l., attuale gestore del servizio, in possesso dei requisiti prescritti dalla lex specialis e gestore uscente, veniva ammessa e partecipava alla suddetta procedura di gara ed alla scadenza del termine prescritto (12.4.2019), come risulta dal verbale della seduta pubblica di gara del 17.4.2019, pervenivano n. 4 offerte, tutte ammesse a seguito del soccorso istruttorio (cfr. seduta pubblica n. 2 del 9.5.2019): Paravia Elevators Service S.r.l., SAS S.r.l., R.T.I. Del Bo Impianti S.r.l. – Del Bo Roma S.r.l. e, per l’appunto, Del Vecchio S.r.l.

La procedura di gara aveva il suo svolgimento e, nel corso delle sedute riservate del 1.7.2019, 4. 7.2019, 8.7.2019, 16. 7.2019 e 18.7.2019, 24.07.2019 e 25.07.2019, la Commissione procedeva allo scrutinio tecnico.Nel corso della terza seduta pubblica del 12.9.2019, si procedeva alla comunicazione dei punteggi attribuiti e all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, determinandosi la seguente graduatoria finale:

1. R.T.I. Del Bo Impianti S.r.l. – Del Bo Roma S.r.l.: 89,894/100 punti (69,884/80 punti per la componente tecnica e 20/20 per quella economica, forte di un ribasso del 38,291%);

2. Del Vecchio S.r.l.: 86,196/100 punti (66,914/80 – 19,282/20);

3. Paravia Elevators’ Service S.r.l.: 66,038/100 punti (51,629/80 – 14,409/20);

4. SAS S.r.l.: esclusa per non aver superato la soglia di sbarramento di cui al par. XI.3 del Disciplinare.

In data 14.9.2019, onde evitare pregiudizi discendenti dalla discontinuità  nella conduzione degli impianti, l’IACP Napoli disponeva la proroga del servizio corrente alla Del Vecchio S.r.l. con decorrenza dal 15.9.2019 e fino al 14.10.2019 incluso.

Eseguite le verifiche di legge in ordine al possesso dei requisiti generali nonchè in merito alla congruità  dei corrispettivi di manodopera dichiarati in calce all’offerta economica, e preso atto che con la determinazione dirigenziale n. 290 del 26.9.2019 a firma del Dirigente dell’Area Tecnico-Patrimoniale dell’I.A.C.P in liquidazione, già I.A.C.P., previa approvazione dei verbali della gara de quo aveva aggiudicato la commessa in favore del costituendo R.T.I. Del Bo Impianti S.r.l. – Del Bo Roma s.r.l., la società  Del Vecchio S.r.l., , con ricorso notificato il 10.10.2019 e depositato il medesimo giorno, propone la formale impugnazione in epigrafe, con particolare riferimento al provvedimento di aggiudicazione.

Parte ricorrente chiede, altresì¬, l’accertamento del diritto all’aggiudicazione del servizio di manutenzione degli impianti elevatori di pertinenza dell’IACP Napoli, cd. Lotto 2B, nonchè dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato nel corso della definizione del giudizio, ai sensi dell’art. 122 del D.Lgs. n. 104/2010, con diverso operatore economico ed, infine, la condanna della Stazione appaltante alla reintegrazione in forma specifica da disporsi mediante l’obbligo a carico della Stazione appaltante, unitamente all’affidamento in favore della Del Vecchio S.r.l., di sottoscrizione del relativo contratto, attesa la disponibilità  della ricorrente a subentrare, ai sensi dell’art. 121, comma 2, del D.Lgs. n. 104/2010, espressamente dichiarata con la proposizione del presente atto; nella denegata ipotesi in cui nelle more esso sia stipulato dall’affidataria; ovvero, in subordine per equivalente monetario dei danni subiti, nella misura in cui verranno provati in corso di giudizio e, comunque, non inferiore all’utile di impresa, maggiorato dei pregiudizi patrimoniali per danno curricolare, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

Si costituivano in giudizio il controinteressato Raggruppamento Temporaneo di Imprese Del Bo Impianti S.r.l. e Del Bo Roma S.r.l., preliminarmente eccependo l’inammissibilità  del ricorso e, nel merito, chiedendone il rigetto perchè infondato

Si costituiva altresì¬ la stazione appaltante, contestando la fondatezza della domanda. 

In data 16.10.2019, il suddetto Raggruppamento Temporaneo di Imprese Del Bo contestava la mancata esclusione della Del Vecchio, proponendo il ricorso incidentale avverso i seguenti atti: a) verbali di gara relativamente alla ammissione di Del Vecchio; a) graduatoria provvisoria e definitiva e relativi provvedimenti di approvazione nella parte in cui includono al secondo posto Del Vecchio; c) ogni altro atto precedente, concomitante o successivo viziato dalla mancata esclusione di Del Vecchio,

Con l’ordinanza in epigrafe questa Sezione respingeva l’istanza cautelare.

Alla pubblica udienza del 14 gennaio 2020 i ricorsi, principale ed incidentale, erano ritenuti in decisione.

DIRITTO

Si premette che, con verbale del 14.10.2019 l’I.A.C.P., vista la determina dirigenziale n. 290 del 26.09.2019, n. 709, nella quale venivano approvati gli esiti di gara e la consegna dei lavori ha proceduto alla consegna dei lavori all’aggiudicataria A.t.i. Del Bo Impianti S.r.l. sotto le riserve di legge (da intendersi sciolte, senza altre formalità  con la sopravvenienza del contratto). 

Con l’articolata censura del ricorso principale viene dedotta la violazione di legge (art. 46 della Direttiva UE 2014/24; art. 51 D.L. vo n. 50/2016; art. 41 Cost.; violazione della Sez. IX del Disciplinare di Gara), la elusione dei principi dei principi di autonomia e libera determinazione dell’iniziativa economica, nonchè l’eccesso di potere (per ingiustizia manifesta, erronea ponderazione della fattispecie contemplata, irragionevolezza ed abnormità , altri profili), al riguardo deducendo che il costituendo R.T.I. Del Bo Impianti S.r.l. – Del Bo Roma S.r.l. andava certamente escluso dalla selezione in esame per effetto del meccanismo di affidamento dei Lotti di cui alla sezione IX del Disciplinare in base al quale, testualmente, “gli appalti in oggetto sono singolarmente aggiudicabili e pertanto l’impresa aggiudicataria del Lotto 2A sarà  esclusa dalla partecipazione alla g ara relativa al Lotto 2B” . In proposito la ricorrente deduce che il “gruppo Del Bo”, che trova la sua matrice proprio nella mandataria del Raggruppamento contro-interessato Del Bo Impianti S.r.l. (controllante, nella misura del 100% delle quote sociali, della mandante, Del Bo Roma S.r.l., nonchè della Del Bo Servizi S.p.A. e della Del Bo S.p.A.), risulta beneficiario già del Lotto 2A affidato, come risulta per tabulas, al costituendo R.T.I. Del Bo Servizi S.p.A. – Del Bo S.p.A..Pur non volendo porre in discussione la possibilità  di partecipare alla selezione di entrambi i Lotti, nè sostenersi – se non in via subordinata – che l’esclusione radica sulla assiomatica di un centro decisionale unico, ritiene debba accedersi ad una qualificazione “sostanziale” delle imprese del Gruppo Del Bo che ne fanno, tanto sotto il profilo civilistico quanto sotto il profilo amministrativo, un’entità  unitaria. 

In ragione della notoria enormità  del parco impianti di IACP Napoli che globalmente inteso, identifica una delle maggiori commesse pubbliche del settore manutentivo ascensoristico, storicamente l’Istituto ha suddiviso nei Lotti 1 e 2 le proprie commesse proprio per garantire l’ottimizzazione del service . Il principio della divisione in lotti è sancito dall’art. 51 del Codice dei contratti pubblici, in armonia con l’art. 46 della Direttiva n. 24/2014, (consentendo una proporzionale contrazione dei requisiti di ammissione e meccanismi di affidamento funzionali ad una pìù democratica e concorrenziale procedura di affidamento e tale è, dunque, la ratio intrinseca della sezione IX).

Il meccanismo introdotto dall’Amministrazione risponde all’esigenza di garantire la massima tutela del mercato consentendo, nello spirito della Direttiva n. 24/2014, che pìù PMI possano contendersi le porzioni di commessa, ma è evidente che un Gruppo di imprese che decide di competere per l’aggiudicazione di tutti i lotti (e non di solo uno, nonostante il limite di aggiudicazione previsto dalla lex specialis), frazionando la propria partecipazione attraverso società  formalmente distinte, elude la norma e le stesse regole della competizione; ciò è quanto è nella specie accaduto, laddove la società  Del Bo Impianti S.r.l., mandataria del R.T.I. affidatario del Lotto 2B, è la proprietaria nella misura del 100%: sia della Del Bo Servizi S.p.A. e della Del Bo S.p.A., raggruppande che si sono aggiudicate il Lotto 2A; sia della Del Bo Roma S.r.l., che ha partecipato in veste di mandante del Raggruppamento affidatario. 

Si lamenta dunque elusione della clausola del capitolato, atteso che la Del Bo Impianti S.r.l. è proprietaria del 100%, con controllo integrale e dominante delle società  Del Bo Roma S.r.l., Del Bo S.p.A. e Del Bo Servizi S.p.A. e quale cd. impresa capogruppo, essa redige il bilancio consolidato ricevendo utili dalle proprie controllate, pari, nel corso del solo 2018, ad almeno 890.000,00 euro. Cfr. pagg. 21 di 46 del bilancio consolidato.

Atteso che le stesse persone fisiche hanno il controllo di tutta la galassia Del Bo e percepiscono, attraverso il meccanismo della holding di partecipazione, i frutti delle commesse indipendentemente da quale società  li abbia prodotti, la partecipazione con l’una piuttosto che con l’altra impresa è esclusivamente formale giacchè, in termini di utilità  finale, il corrispettivo dei diversi appalti aggiudicati resta in capo ai soci della Del Bo Impianti S.r.l., tutti parte della famiglia Del Bo, quale logico corollario della constatazione che la Del Bo Impianti S.r.l. ha direttamente e per il tramite delle proprie controllate, partecipato ad entrambi i Lotti finendo nella sostanza per aggiudicarseli;

– di conseguenza, ai sensi degli artt. 51 D.Lgs. 50/2016 e della regola di “scorrimento” sancita dalla sezione IX del Disciplinare, tenuto conto dell’esito della selezione riferita al Lotto 2A, il Raggruppamento Del Bo Impianti S.r.l. – Del Bo Roma S.r.l. avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura del Lotto 2B con conseguente scorrimento della graduatoria, a vantaggio della società  ricorrente.

La ricorrente si richiama ai predicati normativi e giurisprudenziali comunitari, sia all’art. 46 della Direttiva 24/2014 che agli artt. 101 e ss. del T.F.U.E. e all’interpretazione che, ad essi, ha riservato la C.G.U.E. nella elaborazione del principio della supremazia della concorrenza in base al quale, nel ponderare un mercato e l’influenza che su di esso possa esercitare un’impresa, deve essere unitariamente e sostanzialmente intesa, prescindendosi dalle sue componenti, anche formali e/o strettamente giuridiche (cfr. sentenza Akzo Nobel e a./Commissione) .

La censura, nei vari profili in cui si articola, è fondata nei termini di cui appresso.

E’ il caso di premettere brevi cenni in fatto sulle ragioni “storiche” della suddivisione in Lotti 2A e 2B dell’appalto del servizio di manutenzione ascensoristica dell’I.a.c.p. e la condizione “problematica” del cd. Lotto 1, circostanze che hanno condotto alla introduzione della sezione IX del Disciplinare.

Si prendono le mosse dalle due gare del 2012 che furono state gestite in parallelo dalla Commissione di gara approdando al medesimo risultato: in entrambi i casi, infatti, venne premiata l’offerta del Consorzio Del Bo S.c.a.r.l., vale a dire di quel soggetto che “conduceva” gli oltre mille impianti di pertinenza dell’Istituto dal 2005 e che, peraltro, aveva “ereditato” (in termini di sostanziale continuità ) la commessa precedente da imprese e/o società  poi divenute consorziate; la Del Vecchio S.r.l. – giunta al secondo posto della graduatoria sul Lotto 2 (non avendo potuto partecipare, per via della rilevanza dei requisiti di ammissione, al Lotto 1) – impugnò il provvedimento di aggiudicazione innanzi al T.A.R. Campania (R.G. n. 11/2013) che con sentenza n. 6066 del 30.12.2013 rigettಠtutti i motivi di doglianza. La decisione fu appellata al Consiglio di Stato (R.G. n. 2211/2014) che in conseguenza dell’accoglimento della censura proposta in via di estremo subordine, in riforma della sentenza di primo grado, accolse “la domanda di annullamento degli atti di gara e, stante l’espressa richiesta della Del Vecchio, dichiarava l’inefficacia del contratto stipulato tra lo I.a.c.p. di Napoli ed il Consorzio Del Bo all’esito della procedura di gara oggetto della presente impugnazione” (cfr. sentenza n. 2157 del 27.4.2015).

La decisione del Consiglio di Stato – che ha poi resistito anche al ricorso per Cassazione promosso dal Consorzio Del Bo S.c.a.r.l. (cfr. SS.UU. n. 7295 del 22.3.2017) – fu ottemperata dall’Istituto che nel 2015 decise, in omaggio ai principi del favor admissionis, tenuto conto che nelle more erano trascorsi già tre anni dall’avvio della gestione del servizio (2012), di suddividere il Lotto “2” nei sub-Lotti 2A e 2B.

Nel 2019 l’Istituto, piuttosto che riaccordare gli originari Lotti funzionali “1 e 2” ed indire una procedura idonea a garantire il cd. favor admissionis, ha nuovamente tenuto in disparte il Lotto 1 (che vive ormai di vita propria ed è stato affidato al Consorzio Del Bo S.c.a.r.l.) indicendo, quanto al cd. Lotto 2, un’unica gara distinta nei due ambiti o sub-lotti, 2A e 2B, ed in omaggio ai principi di tutela delle PMI e della concorrenza, si era ritenuto necessario introdurre alla sezione IX del Disciplinare ( con la clausiola : “Gli appalti in oggetto sono singolarmente aggiudicabili e pertanto l’impresa aggiudicataria del Lotto 2A sarà  esclusa dalla partecipazione alla gara relativa al Lotto 2B”), il divieto di aggiudicazione allo stesso operatore economico, mediante il meccanismo di scorrimento previsto “a monte” dalla norma. 

Ciò posto, osserva il Collegio che la previsione della sezione IX si presenta in piena sintonia con l’art. 51 del codice dei Contratti Pubblici che, in armonia con l’art. 46 della Direttiva n. 24/2014, consente alle Stazioni Appaltanti di suddividere le commesse di rilievo in Lotti pìù piccoli (consentendo una proporzionale contrazione dei requisiti di ammissione) e di introdurre meccanismi di affidamento funzionali ad una pìù democratica e concorrenziale procedura di affidamento.

In particolare la citata disposizione prevede al comma 3:” 3. Le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà  di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare. Nei medesimi documenti di gara indicano, altresì¬, le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l’applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l’aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo (&&) >> 

In proposito la giurisprudenza ha ritenuto che vada privilegiato il favor per la suddivisione in lotti di un appalto: << In relazione a quanto previsto dall’art. 51 d.lg. n. 50 del 2016 e alla verifica del corretto esercizio della discrezionalità  da parte della stazione appaltante circa il bilanciamento tra le esigenze organizzative della stessa e la tutela delle piccole e medie imprese, costituisce principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti di un contratto pubblico, La stazione appaltante può derogare a tale principio per giustificati motivi, che devono perಠessere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, dal momento che il precetto della ripartizione in lotti è funzionale alla tutela della concorrenza, la cui violazione si verifica in caso di previsione di lotti di importo spropositato e riferiti ad ambiti territorialmente incongrui. Come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione, anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa e ciò ancorchè l’incontestabile ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito conduca a confinare questo sindacato nei noti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità  >> (Consiglio di Stato sez. III, 21/03/2019, n.1857). 

Nella procedura in esame, anche alla stregua delle ” ragioni storiche” che hanno condotto alla introduzione della Sezione IX del disciplinare, la motivazione della suddivisione in lotti della commessa appare pienamente legittima .

Orbene, preso atto che la Stazione appaltante con la previsione della sezione IX del Disciplinare ha fatto uso della facoltà  prevista dal comma 3 del citato articolo 51, nel caso di specie,la aggiudicazione di entrambi i lotti a società  del gruppo Del Bo presenta una violazione della ratio della clausola della lex specialis .

In argomento, occorre verificare il rilievo dell’impresa unica sottostante al gruppo.

In materia lavoristica, la giurisprudenza ha sostenuto che il collegamento economico-finanziario tra imprese gestite da società  del medesimo gruppo non comporta il venir meno dell’autonomia delle singole società  dotate di personalità  giuridica distinta, alle quali continuano a far carico i rapporti di lavoro del personale in servizio presso le distinte e rispettive imprese; tale collegamento, pertanto, non è di per se solo sufficiente a far ritenere che gli obblighi inerenti ad un rapporto di lavoro subordinato, intercorso tra un lavoratore e una di tali società , si estendono ad altre dello stesso gruppo, salva, peraltro, la possibilità  di ravvisare un unico centro di imputazione del rapporto di lavoro, anche ai fini della sussistenza o meno del requisito numerico necessario per l’applicabilità  della c.d. tutela reale del lavoratore licenziato – ogni volta che vi sia una simulazione o una preordinazione in frode alla legge del frazionamento in un’unica attività  fra i vari soggetti, e ciò venga accertato in modo adeguato, attraverso l’esame delle singole imprese, da parte del giudice del merito” (Cass. n. 6707 del 2004).

Il centro unitario di imputazione è stato individuato in presenza dei seguenti requisiti: “a) unicità  della struttura organizzativa e produttiva; b) integrazione fra le attività  esercitate tra le varie imprese del gruppo ed il correlativo interesse comune ; c) coordinamento tecnico e amministrativo-finanziario tale da individuare un unico soggetto direttivo che faccia confluire le diverse attività  delle singole imprese verso uno scopo comune; d) utilizzazione contemporanea della prestazione lavorativa da parte delle varie società  titolari delle distinte imprese, nel senso che la stessa sia svolta in modo indifferenziato e contemporaneo in favore dei vari imprenditori” (Cass. n. 25763 del 2009; Cass. n. 11107 del 2006).

Un passo successivo nella sistemazione del tema, nel senso della ammissione di una co- datorialità  in riferimento a gruppi genuini, è stato compiuto, sulla scia della nozione di “direzione e coordinamento” di società , introdotto dall’art. 2497 cod. civ. in coerenza col peso attribuito dall’ordinamento Eurounitario alla nozione di gruppo di imprese.

Si è sostenuto (Cass. n. 25270 del 2011) che “la direzione ed il coordinamento che compete alla società  capogruppo e che qualifica, ora anche in sede normativa (art. 2497 cod. civ.), il fenomeno dell’integrazione societaria, può evolversi in forme molteplici che possono riflettere una ingerenza talmente pervasiva da annullare l’autonomia operativa delle singole società  operative (accreditando un uso puramente strumentale o, in altri termini, puramente “opportunistico” della struttura di gruppo), ovvero un rilevante, ma fisiologico, livello di integrazione”.

Si è aggiunto che, in presenza di gruppi genuini, ma fortemente integrati, “è giuridicamente possibile concepire un’impresa unitaria che alimenta varie attività  formalmente affidate a soggetti diversi, il che non comporta sempre la necessità  di superare lo schermo della persona giuridica, nè di negare la pluralità  di quei soggetti, ben potendo esistere un rapporto di lavoro che veda nella posizione del lavoratore un’unica persona e nella posizione del datore di lavoro pìù persone, rendendo così¬ solidale l’obbligazione del datore di lavoro (cfr. anche Cass., n. 4274 del 2003).

I principi enucleati dalla Suprema Corte possono essere applicati al caso in esame nei termini che segue.

Osserva il Collegio che la questione non si risolve tanto in una dicotomia netta unità /pluralità  delle imprese, mirando la sezione IX del Disciplinare a sventare il rischio anche soltanto di una mera cointeressenza fra imprese, pur formalmente autonome e distinte. In proposito, pur prevedendo la clausola il divieto di aggiudicazione di entrambi i lotti alla stessa impresa, è proprio la nozione di identità  di impresa a dover essere applicata in maniera conforme allo spirito ed allo scopo alla disposizione, quindi non formalisticamente ma avendo riguardo alla identità  di flussi finanziari generati dalla attribuzione della commessa pubblica .

Invero, per rispondere alla ratio che anima il divieto di cui alla Sezione IX, è sufficiente anche la prova di intrecci societari che dimostrino il perseguimento di obiettivi economici (sia pure in parte) condivisi.

Nella fattispecie, partendo dal dato incontestabile ed incontestato della situazione di controllo totale al 100% assolta dalla controllante Del Bo Impianti S.r.l. nei confronti delle controllate Del Bo Roma S.r.l. e Del Bo Servizi S.p.a. – quest’ultima aggiudicataria, in uno alla Del Bo S.p.a. del lotto 2° – e pur senza voler accedere alla tesi estrema di parte ricorrente che teorizza dell’esistenza di una “impresa unica”, implicante una genericità  ed indistinzione delle posizioni dei singoli soci all’interno di tale impresa, tale da annullare – quanto meno sotto il profilo economico-finanziario – in toto l’autonomia e forsanche l’autodeterminazione delle singole imprese , è indiscutibile che la sopra descritta situazione, è indice di una comune ed indistinta economia delle imprese stesse.

In sostanza il predetto rapporto di controllo, nel senso del possesso totalitario delle quote delle altre società  indicate, pone le precondizioni per cui pur in presenza di soggetti formalmente distinti, il passaggio di flussi finanziari dall’uno all’altro , e la formazione di un bilancio consolidato di gruppo, comportino che si debba dire integrata la ratio del divieto di cui alla citata clausola del capitolato, .

Nella memoria di costituzione in giudizio il Raggruppamento resistente osserva che un bando frazionato in lotti comporta l’autonomia delle procedure afferenti ai lotti, tanto che ciascuno di essi costituisce gara distinta e dà luogo a un distinto appalto (T.A.R. Lazio, IIIQ, n. 2637/2016; Cons. Stato, V, n. 52/q2017) ed, inoltre che nessuna norma vieta che pìù società , appartenenti al medesimo gruppo, partecipino a gare distinte, quali sono i lotti in questione e nessuna norma vieta a persone fisiche di assumere partecipazioni in pìù società , ciascuna delle quali dotata di autonoma soggettività  giuridica, strutturale ed economica.

Quanto sopra rilevato è incontestabile, ma quel che viene in rilievo nella presente sede, in forza della Sezione IX del Disciplinare , è che la scelta dall’aggiudicatario è vincolata in negativo dalla prova dell’esistenza di un’economia che accomuna le imprese, non in quanto appartenenti ad un medesimo gruppo, ma in quanto gli intrecci societari esistenti portano ad un possesso totalitario delle quote delle altre società  da parte della Del Bo Impianti S.r.l. .

Non viene pertanto in rilievo un divieto di partecipazione contestuale di pìù imprese appartenenti ad un medesimo gruppo, o facenti capo ad un unico centro decisionale, che ha portato la giurisprudenza ad occuparsi del diverso problema della “medesimezza” delle offerte .

A tali diversi fini, ovvero per inferiore il reciproco condizionamento tra le offerte formulate, alla relazione di controllo tra imprese deve aggiungersi la prova circa il fatto “[che] la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale”. Ciò, in quanto la riconducibilità  di due o pìù offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte (in tal senso, ex multis, Cons Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189) >> (Consiglio di Stato sez. V, 04/01/2018, n.58).

Le obiezioni in tal senso delle imprese controinteressate non colgono il fuoco delle contestazioni attoree, che- ferma restando la regolarità  della intera procedura e la mancanza di ogni contestazione circa le operazioni di gara e l’aggiudicazione, si appuntano al diverso problema della valenza e della ampiezza da dare alla clausola di cui all’art. IX del capitolato.

Non si tratta pertanto di impedire un preventivo concerto delle offerte (ex multis, Cons. Stato, V, 16 dicembre 2016 n. 5324) tale da comportare un vulnus al principio di segretezza delle stesse (Cons. Stato, V, 11 luglio 2016, n. 3057): in tal caso invero si porrebbe il problema della necessaria dimostrazione dal nesso tra il .rapporto di controllo tra società  ex art. 2359 e la sua influenza negativa sul corretto andamento della gara medesima, attraverso elementi oggettivi di riconoscibilità  del collegamento sostanziale (T.A.R. Firenze, (Toscana) sez. III, 10/09/2007, n.2333). 

Nella procedura in esame invero quel che determina la operatività  della clausola di esclusione ex post- in ragione della diversa ratio di evitare la formazione di un mercato monopolistico- è la struttura economica delle società , che viene a concentrare tutti i ricavi imprenditoriali nelle stesse mani. I suddetti elementi oggettivi devono ritenersi sussistenti, laddove, dalla documentazione versata in atti, risulta che la società  Del Bo Impianti S.r.l., mandataria del R.T.I. affidatario del Lotto 2B, è la proprietaria nella misura del 100%: delle azioni o quote sia della Del Bo Servizi S.p.A. e della Del Bo S.p.A., raggruppande che si sono aggiudicate il Lotto 2A; sia della Del Bo Roma S.r.l., che ha partecipato in veste di mandante del Raggruppamento affidatario; 

A tale riguardo, risulta dall’Allegato 012 “Partecipazioni della Del Bo Impianti S.r.l.”, che quest’ultima possiede (oltre alla quota del 100% della del BO ROMA S.R.L., che figura quale Mandante del Raggruppamento risultato aggiudicatario del lotto 2B per cui è causa) anche le azioni pari al 100% sia della Del Bo S.p.a. (per euro 5.400,00), sia della Del Bo Servizi S.p.a. (per euro 2.150,00), risultate aggiudicatarie del lotto 2A.

Ne consegue che, con riferimento alla gara di appalto in esame, la situazione di possesso totalitario sopra indicata induce a ritenere che l’aggiudicazione sia per il lotto 2A che per il lotto 2B sia avvenuta in favore del medesimo centro di interesse economico e, ciò, nonostante la incontestabile diversità  della veste formale rivestita dai soggetti facenti parte dei raggruppamenti che risultano aggiudicatari del lotto 2A e 2B.

V’è, pertanto, quanto basta per ritenere oggettivamente esistente un contrasto con la ratio della Sezione IX del Disciplinare con la quale si vuole impedire che la totalità  delle commesse in tema di manutenzione degli ascensori del patrimonio immobiliare dell’IACP avvenga o sia comunque riconducibile appannaggio del medesimo soggetto o entità  economica che dir si voglia.

Si configura pertanto una violazione della sezione IX del Disciplinare, e dello stesso art. 51 del Codice dei contratti pubblici, 

E’ invero inconfutabile che la Del Bo Impianti S.r.l., quale cd. impresa capogruppo, redige il bilancio consolidato ricevendo utili dalle proprie controllate (nel solo anno 2018, come pure emerge dalla documentazione versata in atti, si è giovata di utili dalla Del Bo Roma S.r.l. per 700.000,00 euro e dalla Del Bo Servizi S.p.A. per 1.400.000,00 Euro ,oltre a quelli ricevuti da tutte le controllate negli anni precedenti), con la conseguenza che i suoi soci (cfr. visura camera allegata) si giovano di flussi finanziari indistinti (pari, nel corso del solo 2018, ad almeno 890.000,00 euro).

Il resistente Raggruppamento asserisce che, nel caso di specie, la ricorrente, al di là dell’inconferente richiamo a giurisprudenza sull'”impresa unica”, inapplicabile al di fuori della disciplina speciale antitrust, non ha fornito alcuna allegazione, nè tantomeno dimostrazione, di circostanze di fatto idonee ad elidere o attenuare l’autonomia giuridica gestionale ed organizzativa delle società  del gruppo Del Bo partecipanti alle distinte gare in questione. 

La tesi non considera che il controllo esercitato al 100% sulle controllate dalla Del Bo Impianti S.r.l. comporta la presenza di elementi tali da far scattare la clausola di .aggiudicazione. 

Ciò che rileva è la presenza di una clausola della lex specialis di gara che è rimasta incontestata da parte delle resistenti, le quali vorrebbero accreditarne una lettura letterale e riduttiva, in quanto ferma alla nozione formale di “stessa impresa”

In contrario, tale nozione va letta in senso teleologico, potendo essere riferita anche a soggetti giuridici che, pur formalmente distinti come nel caso in esame, condividono i risultati economici della gestione.

In proposito , proprio al fine antielusivo della clausola col cd. vincolo di aggiudicazione, può essere introdotto da parte della stazione appaltante l’obbligo per imprese collegate di presentarsi sempre sotto la stessa veste giuridica; obbligo che è stato ritenuto legittimo: In una gara in lotti con numero massimo di lotti aggiudicabile dal singolo concorrente (c.d. vincolo di aggiudicazione), si afferma che assume portata anti-elusiva della regola la previsione dell’obbligo dei concorrenti di presentarsi in tutti i lotti sempre nella medesima forma (individuale o associata) ed in caso di R.T.I. o Consorzi, sempre con la medesima composizione.

Ai sensi dell’art. 51 del Codice Appalti, da un lato, le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti (comma 2): quindi eventualmente è possibile limitare il numero di lotti dove gli operatori economici possono concorrere (c.d. vincolo di partecipazione).

In secondo luogo le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà  di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare (comma 3).

Nel secondo caso si parla di vincolo di aggiudicazione, e in quel caso devono essere indicate “le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l’applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l’aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo”.

Si tratta di una regola con finalità  pro-concorrenziale: alla base della previsione del vincolo di aggiudicazione vi è la volontà  di assicurare ad un numero maggiore di imprese (anche minori, che altrimenti sarebbero schiacciate da quelle pìù rilevanti sul mercato) di aggiudicarsi uno o pìù lotti, in tal modo concorrendo anche a rimpinguare i loro requisiti di capacità  economico-finanziaria e di capacità  tecnica e consentendo di superare la concentrazione degli appalti in capo a poche imprese (così¬ T.A.R. Lazio, sez. II, 5 dicembre 2018, n. 11813).

La clausola persegue un favor per la massima partecipazione delle piccole e medie imprese, nella cui direzione va proprio la previsione del vincolo di aggiudicazione, unitamente alla suddivisione in lotti. Orbene, qualora in presenza di vincolo di aggiudicazione la stazione appaltante limiti la libertà  dei concorrenti, imponendogli di mantenere la stessa identica forma organizzativa per tutti i lotti in cui partecipino, ciò viene ad essere del tutto legittimo.

Invero, ha ritenuto la giurisprudenza ( TAR Bari sez. III 17 luglio 2019 n. 1038) , “ove fosse consentito al singolo operatore di partecipare a tutti i lotti in diversa composizione, il limite posto dal Disciplinare – e relativo alla possibilità  di aggiudicarsi effettivamente solo due lotti – potrebbe essere in concreto eluso, così¬ consentendo una indebita concentrazione della fornitura in questione nelle mani di pochi operatori”.

In sostanza è inutile la previsione di un massimo di lotti aggiudicabili, se viene consentito ai medesimi concorrenti di organizzarsi con diverse forme giuridiche per ogni lotto: è il caso del concorrente che è mandatario in due lotti, e mandante in altri due lotti.

Ne consegue che, pur prevedendo la lex specialis una clausola recante il vincolo di aggiudicazione, ma senza disporre un limite alla configurabilità  delle imprese sotto diverse composizioni, lo stesso deve ritenersi insito nella nozione allargata di identità  di impresa, tale da configurare la presenza di un identico operatore in situazioni di possesso totalitario delle quote delle altre partecipanti.

In relazione alla seconda censura – inerente alla violazione di legge (art. 51 e 80, D.L. vo n. 50/2016; artt. 101, 102 E 103 TFUE), oltre all’eccesso di potere (per erronea ponderazione della fattispecie contemplata, difetto di istruttoria, illogicità  manifesta, altri profili) – anche per la dichiarata sua proposizione in via di subordine, il Collegio si ritiene esentato dalla sua disamina, atteso che l’unicità  della impresa che viene in rilievo ai fini della decisione del presente ricorso non è sovrapponibile al concetto di unicità  del centro decisionale.

A ben altri fini è posta invero la clausola della lex specialis, ovvero non a salvaguardia della libertà  di concorrenza e della eventuale turbativa della gara, nella presente sede neppure minimamente posta in discussione, ma a presidio della apprezzabile necessità  che la stazione appaltante ha voluto garantire, ovvero di assicurare ad un numero maggiore di imprese la possibilità  di aggiudicarsi la commessa pubblica 

Pertanto, a ragione, le controinteressate rilevano che l’appartenenza al medesimo centro decisionale, quand’anche fosse dimostrata, non comporterebbe alcuna conseguenza in una fattispecie di partecipazione a gare distinte, come quella che ne occupa (T.A.R Lazio, IIIQ, n. 2637/2016; Cons. Stato, V, n. 52/2017).Tuttavia ciò non coglie il fuoco delle contestazioni attoree, 

dirette alla tutela di ben diverso interesse a presidio del quale è stata posta la clausola pìù volte indicata. Diversamente opinando, sarebbe frustrata la stessa ratio del principio di suddivisione in lotti di un appalto, come sopra rilevato.

Ancora pìù recentemente, la giurisprudenza ha rilevato in situazione analoga che è illegittima la clausola del disciplinare che, nell’ambito di una gara suddivisa in lotti, consenta al singolo operatore di aggiudicarsi anche tutti gli stessi lotti, nonostante il limite di un massimo di due, purchè partecipi – nel caso in cui scelga la forma associata – a lotti distinti con raggruppamenti aventi diversa forma giuridica, in contrasto con le finalità  pro-concorrenziali del vincolo di aggiudicazione ( cfr. TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, sentenza n. 2151/2019, T.A.R. Lombardia, sez. I, 10 ottobre 2019 n. 1302)).

Diversamente opinando, il limite posto dal Disciplinare – e relativo alla possibilità  di aggiudicarsi effettivamente solo un lotto – è in concreto suscettibile di essere disatteso, così¬ consentendo una indebita concentrazione dei servizi in questione nelle mani di pochi operatori.

La clausola che consentisse tale meccanismo viene ritenuta quindi illegittima perchè anticoncorrenziale e antitetica alla stessa scelta del vincolo di aggiudicazione, permettendone l’elusione attraverso l’utilizzo strumentale delle partecipazioni ai raggruppamenti e, quindi, la possibilità  di organizzarsi con diverse forme giuridiche per ogni lotto.

Conclusivamente il ricorso principale si appalesa fondato e va accolto con il conseguente annullamento della determina dirigenziale n. 290 del 26.9.2019, recante presa d’atto dei verbali ed approvazione dell’aggiudicazione, nonchè, per quanto di ragione, dei verbali di gara. 

Per stabilire gli effetti di tale statuizione di annullamento, è necessaria la previa disamina del ricorso incidentale. 

Con tale gravame (fra gli altri) è stato impugnato l’atto di ammissione del ricorrente alla gara de qua in uno ai verbali ad esso relativi.; deducendosi la violazione di legge (art. 80, co. 5 lettera F bis; D.L. vo 50/2016; art. 80, co. 5 lettere C Ter e C Bis D. LGS. 50/2016), la violazione delle Linee Guida ANAC, n. 6, la violazione dei principi generali in materia di esclusione, nonchè eccesso di potere (per carenza di istruttoria, falso presupposto, travisamento, difetto di motivazione).

In particolare si fa rilevare come:

– dispone l’art. 80, co. 5, lett. f bis) che le stazioni appaltanti escludono “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione e dichiarazioni non veritiere”; la norma è stata integrata con le disposizioni di cui al co. 5 lettere c), c bis), c ter) e c quater), introdotte dal D.L. 135/2018 (c.d. decreto semplificazioni) applicabile nella presente gara, mediante scomposizione della originaria unica lettera c), riguardante la valutazione di ricorrenza di “gravi illeciti professionali”; le attuali disposizioni disciplinano l’esclusione dell’operatore economico nelle ipotesi di:

c) gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità  o affidabilità “,

c bis) “tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante” ovvero “informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione e l’aggiudicazione”;

c ter) “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili;

c quater) “grave inadempimento nei confronti di uno o pìù subappaltatori”.

– la valutazione di sussistenza delle ipotesi di esclusione di cui alle lettere c), c ter) e c quater) è rimessa alla S.A. sulla base delle dichiarazioni rese in gara dal concorrente, sul quale grava pertanto, in funzione dell’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione, l’obbligo di presentare dichiarazioni complete e veritiere;.

– il giudice amministrativo ha chiarito che “la dichiarazione resa dall’operatore economico nella domanda di partecipazione circa le pregresse vicende professionali suscettibili di integrare “gravi illeciti professionali” può essere omessa, reticente o completamente falsa. V’è omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come “grave illecito professionale”; v’è dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità  del concorrente. Infine, la falsa dichiarazione consiste in una immutatio veri; ricorre, cioè, se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero” (Cons. Stato, V, 12.4.2019 n. 2407);

– alla stregua del richiamato orientamento, l’art. 80, co. 5, lett. f bis) configura una causa di esclusione tipica che consegue automaticamente alla alterazione di un fatto in una dichiarazione obiettivamente inveritiera, mirata a fare apparire il fatto diverso da quello che realmente è, nel deviato intento di sottrarre fatti risolutivi, errori o altre negligenze al giudizio di affidabilità  della S.A. e di evitare l’esclusione;

– in particolare, quanto alla causa di esclusione di cui alla lett. c ter), riguardante “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento”, il concorrente deve dichiarare i provvedimenti di risoluzione e consentire alla S.A. la compiuta valutazione dei fatti rilevanti ai fini della capacità  professionale;

Applicando tali principi al caso di specie, la ricorrente incidentale lamenta che la Del Vecchio ha dichiarato nel DGUE (doc. 2), nel modello predisposto dalla S.A. non aggiornato con le modifiche introdotte dal D.L. 135/2018, l’insussistenza di gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, co. 5 lett. c); inoltre, nella “Dichiarazione integrativa al modello B – Rettifiche introdotte dal D.L. 135/2018” (doc. 3) ha attestato l’insussistenza dei motivi di esclusione di cui al co. 5 lettere c), c bis), c ter) e c quater); inoltre la Del Vecchio ha reso una ulteriore dichiarazione (docc. 2 e 3) del seguente tenore:

“Per massimo di trasparenza e ampliando la portata della dichiarazione dovuta ai sensi dell’art. 80 del D. Lgs. 50/16, la Del Vecchio s.r.l. rappresenta, inoltre, quanto segue.

La società  dichiarante partecipa al capitale di Metroroma S.c.a.r.l., partita I.v.a. 14317801000 con sede in Roma in Piazzale Filippo il Macedone n. 89, che ha sottoscritto direttamente il contratto rep. 493 del 20.07.2017 con ATAC s.p.a. con CIG 6797565816.

La Metroroma S.c.a.r.l., unica titolare del predetto contratto ha, per quanto è dato sapere, ricevuto da ATAC un atto con il quale è stata dichiarata la risoluzione per grave inadempimento del predetto contratto.

Per quanto è dato sapere Metroroma S.c.a.r.l. ha contestato la predetta risoluzione sia in sede procedimentale, sia con atto di citazione presso il Tribunale di Roma di prossima notificazione.

Si rappresenta, infine, che, per quanto si è appreso, con riferimento allo stesso appalto, ATAC ha contabilizzato penali a carico della Metroroma S.c.a.r.l., anch’esse oggetto di reiterate eccezioni e censure da parte di Metroroma S.c.a.r.l.; già contestate con atto di citazione innanzi al Tribunale delle Imprese di Roma notificato in data 17.03.2019, e recante R.G. n. 19180/2019, funzionale all’accertamento negativo delle richieste della S.A.”;

La suddetta dichiarazione viene denunciata di falsità  per essere stata redatta in modalità  scientemente ingannevole, al fine di non consentire alla S.A. di individuare nella Del Vecchio il soggetto realmente responsabile del grave illecito professionale che ha condotto alla risoluzione del contratto stipulato con l’Azienda per la mobilità  di Roma Capitale – ATAC, con la conseguenza che la Del Vecchio S.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura in esame ai sensi di cui al art. 80, co. 5, lettera c ter).

La censura merita condivisione nei seguenti termini . 

Al riguardo con la suddetta dichiarazione accompagnata dalle formule dubitative “resa per trasparenza” e “per quanto è dato sapere”, con la quale informa di essere partecipe del capitale di Metroroma S.c.a.r.l., destinataria della dichiarata risoluzione per grave inadempimento del contratto con ATAC Roma, la Del Vecchio S.r.l. ha omesso di comunicare circostanze di rilievo, ai fini dell’ammissione alla gara in esame .

Anzitutto che la gara fu indetta nell’anno 2016 e venne aggiudicata al raggruppamento temporaneo di imprese fra la Del Vecchio s.r.l. (capogruppo mandataria con quota del 50,5%) e la Grivan Group s.r.l. (mandate con quota del 49,5%) (doc. 4), e, poi, che, successivamente all’aggiudicazione, in data 2.05.2017 (visura Cerved, doc. 5) le due imprese raggruppate costituirono la società  consortile Metroroma Scarl, il cui oggetto, come si legge nello statuto, è appunto l’esecuzione del contratto aggiudicato da ATAC s.p.a.

Già in sede cautelare questa Sezione aveva stigmatizzato il comportamento omissivo della dichiarante Del Vecchio S.r.l. rilevando che: << anche il ricorso incidentale di tipo “escludente” presentato da Del Bo Impianti S.r.l. e Del Bo Roma S.r.l. sembra assistito da sufficienti elementi di fondatezza, in ragione della circostanza che le vicende svoltesi in esecuzione della gara per l’affidamento del servizio di manutenzione delle scale mobili della Metropolitana di Roma ( origine del contenzioso che aveva condotto alla risoluzione del contratto per grave inadempimento a carico di Metroroma S.c.a.r.l. ) non risultano adeguatamente segnalate nelle auto certificazioni da allegare alla domanda di partecipazione alla procedura in esame >>.

Per un maggiore approfondimento della vicenda, risulta versato in atti il contratto stipulato in data 20.07.2017, Rep. 493 del 20 luglio 2017, relativo all’affidamento del servizio di manutenzione ordinaria programmata ed a guasto, con fornitura in opera dei ricambi, assistenza ai collaudi e pronto intervento per gli impianti di traslazione installati nelle stazioni/fermate delle linee A1-B-B1-C della Metropolitana di Roma, nel quale si premette che l’Azienda per la Mobilità  S.p.A. per l’individuazione del contraente ha esperito una gara con la forma della procedura aperta, e , che con Determinazione dell’Amministratore Unico n. 73 del 19/04/2017, ATAC S.p.A. ha affidato definitivamente al RTI Del Vecchio S.r.l. – Grivan Group S.r.l. il servizio . Successivamente il RTI Del Vecchio S.r.l. – Grivan Group S.r.l., con atto notarile del 02/05/2017 si è costituito in società  consortile a responsabilità  limitata con la denominazione "Consortile Metroroma S.c.a.r.l.”.

La vicenda che ha portato alla risoluzione del contratto, appena accennata nella dichiarazione della Del Vecchio S.r.l. riguarda il “Servizio di manutenzione ordinaria programmata ed a guasto, con fornitura in opere dei ricambi, assistenza ai collaudi e pronto intervento per gli impianti di traslazione installati nelle stazioni/fermate e nei fabbricati delle linee «A-B-B1-C» della Metropolitana di Roma, nelle ferrovie regionali Roma-Lido di Ostia e Roma-Viterbo e nei parcheggi/depositi/rimesse industriali e amministrativi”. 

La risoluzione contrattuale, come risulta da notizie diffuse dai media, è stata disposta a seguito dell’incidente nell’ottobre 2018 a Roma sulle scale mobili della fermata Repubblica e dei difetti della scala mobile Barberini, fatti questi su cui è stata aperta una inchiesta con numerosi indagati per difetto di manutenzione imputato alla ditta affidataria della manutenzione .

Nel suddetto contratto Metroroma S.c.a.r.l. viene identificata quale società  deputata, ai sensi dell’art. 93 del D.P.R. n. 207/2010, ad eseguire il servizio affidato aggiungendo che essa << subentra ex lege automaticamente in tutti i rapporti giuridici risalenti al Raggruppamento ferma restando la responsabilità  di quest’ultimo ai sensi dell’art. 48 del D.Igs. n. 50 del 2016 per le obbligazioni assunte nei confronti di ATAC S.p.A.>>. 

Ne deriva che a titolo di responsabilità  contrattuale verso la stazione appaltante risponde anche il Raggruppamento aggiudicatario, composto dalla Del Vecchio S.r.l. e dalla Grivan Group S.r.l. 

Sul punto, in sede cautelare si era rilevato che: << nè sembra attendibile la predicata estraneità  della Del Vecchio srl a tali vicende, nel relativo raggruppamento temporaneo di imprese la Del Vecchio S.r.l. figurava quale capogruppo mandataria con quota del 50%, mentre a nulla rileva (quindi anche ai fini della titolarità  del contratto e delle eventuali vicende attinenti alla sua patologica esecuzione) che Metroroma S.c.a.r.l., quale società  di scopo regolata dall’art. 93 del d.P.R. 207/2010, sia stata aggregata al Raggruppamento, unicamente in funzione della esecuzione del contratto di appalto, facendosi doverosa applicazione del c.d. principio dell’utilizzazione del rischio (cfr. art. 2049 cod. civ.) >>.

Con specifico riferimento alla disciplina di gara si osserva che Metroroma Scarl è una società  consortile di scopo regolata dall’art. 93 del D.P.R. n. 207/2010; al comma 2 la norma dispone che “la società  subentra, senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità  di autorizzazione o di approvazione, nell’esecuzione totale o parziale del contratto, ferme restando le responsabilità  dei concorrenti riuniti o consorziati ai sensi del codice”. La società  consortile, pertanto, è un soggetto avente oggetto sociale circoscritto al servizio per il quale è stato costituito e durata limitata per l’esecuzione dello stesso, la cui unica finalità  è quella di facilitare il raggruppamento nell’esecuzione unitaria dell’opera, mediate una struttura organizzativa dedicata, mentre i soggetti responsabili restano le imprese raggruppate aggiudicatarie del contratto.

Pertanto nella vicenda di ATAC s.p.a. le responsabilità  e gli effetti della risoluzione contrattuale per grave inadempimento vanno imputate alle due associate affidatarie del servizio ed in primo luogo alla Del Vecchio s.r.l., capogruppo mandataria;

Ancora, nella comunicazione di risoluzione contrattuale per grave inadempimento ai sensi del combinato-disposto dell’art. 37 del Contratto di Appalto e dell’art. 108 commi 3 e 4 del Codice dei Contratti inviata a Metroroma S.c.a.r.l. si legge che: “Come noto a Codesta Spett.le Società , l’appalto in epigrafe ha evidenziato sin dall’avvio criticità  di ordine tecnico e di regolarità  di esercizio degli impianti affidati in manutenzione; tali evidenze sono state pìù volte segnalate a codesta Società  nel corso dell’appalto, oltre che con numerose email del DEC (&..). Tale perdurante situazione di inefficienza e di mancato rispetto degli standard manutentivi, stigmatizzata nella nota del R.P.E. prot.5190 del 10 gennaio 2019 e confermata nel successivo processo verbale del 13 febbraio 2019, conferma la presenza di rilevanti ed inconfutabili circostanze atte a connotare l’oggettivo grave inadempimento nell’esecuzione del contratto.

In virt๠di quanto sopra ATAC Spa, nel confermare gli addebiti mossi dal Responsabile del procedimento in fase di esecuzione, dichiara con la presente la risoluzione del Contratto rep. 493 del 20 luglio 2017 per grave inadempimento ai sensi del combinato-disposto dell’art. 37 del contratto medesimo e dell’art. 108 c. 3 e 4 del D.Lgs.50/2016″.

Da quanto precede, a nulla rileva la replica della Del Vecchio S.r.l. che il contratto di appalto con ATAC S.p.A. era stato sottoscritto direttamente dalla S.c.a.r.l. e che la risoluzione è stata elevata a carico della Metroroma S.c.a.r.l., ovvero, ancora, la circostanza che in fase esecutiva, la Metroroma S.c.a.r.l. – lo si evince dalla stessa visura agli atti depositata dalle imprese Del Bo – si è adoperata in prima persona nella gestione della commessa, non servendosi dell’organizzazione delle consorziate ma strutturando un modello gestionale suo proprio, fondato su un apice gestionale e sulla disponibilità  di risorse umane ben superiori a quelle della stessa Del Vecchio S.r.l. che hanno materialmente garantito il service manutentivo, al punto da far venir meno l’attribuzione di responsabilità  dirette alla Del Vecchio S.r.l. per l’accaduto.

Invero, la Del Vecchio non poteva rendere dichiarazioni dubitative presentandosi come estranea alla esecuzione dell’appalto, atteso che Metroroma Scarl è una società  consortile di scopo regolata dall’art. 93 del D.P.R. n. 207/2010 , costituita dalle imprese aggiudicatarie del servizio stesso.

Pertanto, fondatamente il ricorso incidentale ha censurato l’ammissione in gara della Del vecchio, in ragione della falsità  della suddetta dichiarazione in quanto, a prescindere dalla valutazione che la S.A. avrebbe dovuto operare sulla gravità  sostanziale e oggettiva dell’errore professionale o della negligenza di Del Vecchio nella esecuzione dell’appalto ATAC, tale dichiarazione è stata formulata in maniera da indurre in inganno la S.A. in ordine alla propria estraneità  alle inadempienze contrattuali e, pertanto, integrando una vera e propria immutatio veri sulla individuazione del soggetto responsabile dell’inadempimento e destinatario del provvedimento di risoluzione contrattuale, viene ad integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, co. 5, lett. c bis) D. Lgs. 50/2016.

Sotto ulteriore profilo, la dichiarazione di Del Vecchio è del tutto fuorviante in quanto si limita a segnalare il provvedimento di risoluzione, mirando ad aggirare la causa di esclusione di cui alla lett. c ter), ovvero l’obbligo dichiarativo di : “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili”, ;trattandosi di risoluzione contrattuale rilevante ai fini della valutazione della S.A.; sicchè, la violazione degli obblighi informativi legislativamente previsti e del dovere di lealtà  e buona fede nei confronti della S.A., riconduce la falsa dichiarazione anche all’art. 80, co. 5, lett. c bis).

Inoltre irrilevante è la precisazione nella dichiarazione di Del Vecchio che la risoluzione e le penali applicate da ATAC sarebbero state contestate, peraltro – quanto alla prima – con atto di citazione nemmeno notificato.

Infatti, l’art. 80, co. 5, lett. c ter), nella nuova formulazione, quale risultante dalle modifiche introdotte dal D.L. 135/2018, individua la causa di esclusione in “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità  della stessa”, per modo che le modifiche risultanti dalla norma ratione temporis vigente ricollegano l’esclusione a pregressi fatti risolutivi rimessi al giudizio di affidabilità  della S.A. e, pertanto, non rilevano la definitività  del provvedimento, se contestato o confermato in giudizio e la condanna al risarcimento del danno eventualmente inflitta.

Nella fattispecie, peraltro, la dichiarazione di Del Vecchio evidenzia che un atto di citazione avverso il provvedimento di risoluzione non sarebbe stato nemmeno notificato e solo una citazione sarebbe stata notificata avverso i provvedimenti di applicazione delle penali, sicchè, non può predicarsi pìù, per effetto delle modifiche normative applicabili alla gara in oggetto, la sterilizzazione degli effetti della risoluzione contrattuale a seguito della mera proposizione di un giudizio civile avverso la determinazione di risoluzione.

Peraltro, sul punto si è pronunciata anche la Corte di Giustizia UE a seguito di rinvio pregiudiziale proposto da questo TAR, con la pronuncia 19 giugno 2019, che ha dichiarato la non compatibilità  con il diritto dell’Unione ed in particolare con l’art. 57, par. 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016 nella parte in cui preclude alla Stazione Appaltante di valutare le risoluzioni contrattuali sub judice pronunciate nei confronti di un operatore economico.

Nel caso in esame, la Corte ha ritenuto che la mera contestazione da parte dell’impresa della risoluzione di un precedente contratto pubblico dinanzi a un giudice civile non può privare la Stazione Appaltante del potere di valutare l’affidabilità  del concorrente.

Pertanto al Collegio non resta , in accoglimento del ricorso incidentale, che disporre l’annullamento dell’atto di ammissione alla gara de qua della Del Vecchio S.r.l.

In definitiva l’accoglimento del ricorso incidentale comporta l’ annullamento dell’atto di ammissione alla gara della ricorrente principale e del verbale ad esso inerente.

L’esito del presente giudizio che vede da un lato l’accoglimento del ricorso principale, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione in favore del R.T.I. controinteressato, e dall’altro l’accoglimento del ricorso incidentale con l’annullamento dell’atto di ammissione alla procedura de qua del ricorrente principale, determina il venir meno in quest’ultimo dell’interesse a coltivare qualsivoglia domanda risarcitoria che, quindi, va dichiarata improcedibile.

Lo scrutinio di entrambi i ricorsi, principale ed incidentale, deriva dalla impossibilità  di applicare il criterio elaborato dalla giurisprudenza nazionale, per cui la fondatezza del ricorso incidentale escludente sarebbe preclusiva dell’esame di quello principale , atteso che occorre uniformarsi ai pìù recenti arresti della CGUE, con i quali è stato ribadito l’obbligo di esame di entrambi i ricorsi, principale ed incidentale.

La Corte di giustizia dell’Unione Europea , con la recente pronuncia del 5 settembre 2019 C-333-18 ha delineato i rapporti in tema di ordine di esame di ricorso principale e ricorso incidentale in una prospettiva nuova.

Ne discende che il ricorso principale non può essere dichiarato irricevibile in applicazione di prassi giudiziarie nazionali in tema di ricorsi cd escludenti e va esaminato in ogni caso, quale che sia il numero di partecipanti e/o di ricorrenti: così¬ la Corte afferma il massimo rilievo all’interesse strumentale alla riedizione della gara

Nella specie, in applicazione di tali principi al caso in esame, ove si presentano due ricorsi reciprocamente escludenti, pur in presenza di pìù offerenti, che non hanno tutti partecipato al presente giudizio ( anche se alcuni hanno proposto separata impugnativa) è doveroso l’ esame di entrambi i ricorsi.

In siffatta evenienza va data applicazione ai principi enunciati nella sopra richiamata pronuncia della Corte dell’Unione, per effetto dei quali spetterà  alla stazione appaltante la valutazione delle conseguenze , in ordine alla procedura di gara, dell’accoglimento di entrambi i ricorsi con esclusione della ricorrente principale e di quella incidentale. 

Occorre precisare che non è la presente sentenza ad a imporre l’esercizio della autotutela, ma spetterà  alla amministrazione, sulla base di un’attenta valutazione della sentenza ,decidere la sorte della gara, anche con riferimento al riscontro di eventuali vizi analoghi a quello rilevato nelle offerte degli altri concorrenti.

In particolare, dovrà  essere valutata la possibilità  di procedere ad aggiudicazione, qualora vi siano ulteriori imprese rimaste in gara, mediante scorrimento della graduatoria, ovvero di agire in autotutela valorizzando in tal caso l’interesse strumentale della ricorrente alla riedizione della gara.

In ragione dell’esito del giudizio si ravvisano eccezionali motivi per compensare integralmente fra tutte le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sui ricorsi, principale ed incidentale, come in epigrafe proposti, così¬ dispone:

a) accoglie, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso principale e, per l’effetto, annulla la determina dirigenziale n. 290 del 26.9.2019, recante presa d’atto dei verbali ed approvazione dell’aggiudicazione in favore della controinteressati , nonchè, per quanto di ragione, dei verbali di gara preordinati ;

b) accoglie il ricorso incidentale e, per l’effetto annulla l’atto di ammissione alla gara della ricorrente Del Vecchio S.r.l., unitamente e, per quanto di ragione, ai relativi verbali;

c) dichiara improcedibile la domanda risarcitoria proposta con il ricorso principale ;

d) compensa fra tutte le parti le spese, le competenze e gli onorari di giudizio ad eccezione del contributo unificato per il ricorso principale e per quello incidentale che rimangono rispettivamente in via definitiva a carico del ricorrente principale e di quello incidentale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Anna Pappalardo, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore

Giuseppe Esposito, Consigliere

Da Assegnare Magistrato, Consigliere

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 12/2/2020 n.692 proviene da Giustamm.

A. Pasi, Presidente; M. Amorizzo, Referendario, Estensore PARTI: Onda Azzurra di Ivano Zanetti & C. Snc, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Mazzarolli, Ludovico Mazzarolli, Francesco Mazzoleni contro Comune di Caorle, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Aldo Laghi nei confronti Pagoda S.n.c. di Boatto G. & Boatto R., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Guido Sartorato, Francesca Francescutti

Modifica della rendita catastale: art. 74 della l. n. 342 del 2000 che, dal 1° gennaio 2000, gli atti attributivi o modificativi delle rendite catastali sono efficaci a decorrere dalla loro notificazione.

Imposte e tasse – ICI- modifica della rendita catastale- art. 74 della l. n. 342 del 2000- atti attributivi o modificativi delle rendite catastali – efficacia-  dalla notificazione- è tale.
 

N. 00151/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01054/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1054 del 2017, proposto da 
Onda Azzurra di Ivano Zanetti & C. Snc, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Mazzarolli, Ludovico Mazzarolli, Francesco Mazzoleni, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Mazzoleni in Venezia, Calle del Teatro, San Marco N° 4600; 

contro

Comune di Caorle, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Aldo Laghi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Fabio Agazzi in Mestre-Venezia, via Bruno Maderna n. 7 Int. 34; 

nei confronti

Pagoda S.n.c. di Boatto G. & Boatto R., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Guido Sartorato, Francesca Francescutti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Guido Sartorato in Treviso, viale F.Lli Cairoli 15; 

per l’annullamento

Annullamento: 1) della delibera di Giunta Comunale 8/6/17, n. 130; 2) per quanto necessario, del parere di regolarità  tecnica 8/6/17 del Dirigente Settore Politiche Territoriali e del parere di legittimità  8/6/17 espresso dal Segretario generale del Comune. Si tratta di provvedimento di rigetto di domanda di PUA presentata il 27/12/11

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Caorle e di Pagoda S.n.c. di Boatto G. & Boatto R.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 60 cod. proc. amm.

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2019 la dott.ssa Mariagiovanna Amorizzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente è proprietaria di alcune aree poste sul litorale di Caorle, in località  Duna Verde, regolate dal Piano particolareggiato per l’arenile che consente la realizzazione di attrezzature per la fruizione del litorale previa approvazione di un PUA.

Dell’area delimitata dal PUA fanno parte anche terreni di proprietà  della società  controinteressata.

Nel 2011 la ricorrente aveva presentato una proposta di PUA per l’intera area – comprendente anche il territorio dalla società  Pagoda e – dopo una serie di integrazioni – aveva dimostrato di essere in possesso dei requisiti di cui all’art. 20, c. 6 L.R. 11/2004 per la presentazione del progetto di PUA (“almeno il 51% del valore degli immobili ricompresi nell’ambito, in base al relativo imponibile catastale e, comunque” di possedere “almeno il 75% delle aree inserite nell’ambito medesimo”).

Nel corso del procedimento, in data 31.8.2016, la controinteressata che, a varie riprese, aveva contestato la sussistenza dei presupposti di legittimazione alla presentazione del PUA da parte della ricorrente, ha documentato di aver depositato una dichiarazione di variazione del valore catastale della sua proprietà , in conseguenza della quale il rapporto di valore tra i fondi si sarebbe alterato in modo da far venire meno i requisiti previsti dall’art. 20 L.R. 11/2004 in capo all’istante.

In data 15.9.2016 la società  ricorrente depositava, a sua volta, una denuncia di variazione catastale in suo favore che ripristinava il requisito del 51% del valore degli immobili;

Seguivano ulteriori reciproche variazioni nel corso dell’anno 2017;

Il Comune, pertanto, nell’incertezza sui requisiti di legittimazione ha interrotto la conferenza di servizi convocata per l’esame del progetto, inviando un preavviso di rigetto dell’istanza per carenza dei presupposti, non essendo le variazioni delle rendite catastali ancora definitive;

Infine, il Comune, con delibera di Giunta n. 130 dell’8.6.17, ha rigettato l’istanza della ricorrente ritenendo non provati i requisiti di legittimazione alla presentazione del PUA.

La ricorrente ha impugnato il diniego formulando due censure:

1) Violazione art. 20, c. 6 eccesso di potere irragionevolezza difetto di motivazione.

L’amministrazione, nell’assenza di un valore definitivo delle rendite catastali, non avrebbe dovuto limitarsi a chiudere il procedimento, ma avrebbe dovuto sospenderlo in attesa delle determinazioni definitive dell’Agenzia delle entrate;

2) Difetto di motivazione. Il comune non ha motivato sulle ragioni per le quali ha ritenuto idonee ad inficiare la rendita definitiva dimostrata dalla ricorrente le mere proposte di rendita dichiarate successivamente.

All’udienza del 5/12/2019, dato l’avviso ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato dovendosi ritenere il diniego impugnato affetto dal vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria. 

Con riguardo all’efficacia degli atti di attribuzione delle rendite catastali (c.d. “classamento”), ai fini fiscali, la giurisprudenza della Corte di cassazione ha affermato: “In tema di ICI, ai fini del computo della base imponibile, il provvedimento di modifica della rendita catastale, emesso dopo il 1° gennaio 2000 a seguito della denuncia di variazione dell’immobile presentata dal contribuente, è utilizzabile, a norma dell’art. 74 della l. n. 342 del 2000, anche con riferimento ai periodi di imposta anteriori a quello in cui ha avuto luogo la notificazione del provvedimento, purchè successivi alla denuncia di variazione. Il legislatore, infatti, stabilendo con il cit. art. 74 che, dal 1° gennaio 2000, gli atti attributivi o modificativi delle rendite catastali siano efficaci soltanto a decorrere dalla loro notificazione, non ha voluto restringere il potere di accertamento tributario al periodo successivo alla notificazione del classamento, ma piuttosto segnare il momento a partire dal quale l’amministrazione comunale può richiedere l’applicazione della nuova rendita e il contribuente può tutelare le sue ragioni contro di essa, non potendosi confondere l’efficacia della modifica della rendita catastale – coincidente con la notificazione dell’atto – con la sua applicabilità , che va riferita invece all’epoca della variazione materiale che ha portato alla modifica.” Cassazione civile sez. trib., 11/09/2019, n.22653.

Da tali principi deriva che le variazioni della rendita catastale definitivamente accertata, pur potendo essere opposte al contribuente solo dal momento della notifica del provvedimento attributivo, non sono efficaci esclusivamente a partire da tale evento, essendo rilevanti fin dal momento in cui si è verificato il mutamento del bene che ha dato causa alla variazione del suo valore.

Essi, pertanto, non hanno efficacia costitutiva, ma dichiarativa, con effetti anche retroattivi rispetto agli atti di rettifica, benchè essi debbano modularsi in relazione alle specifiche discipline di settore in cui la rendita catastale viene in rilievo (nel procedimento tributario, gli effetti del classamento vanno coordinati con le esigenze di garanzia del contraddittorio e con i termini di efficacia del potere impositivo). 

Pertanto, l’avvio di un procedimento di variazione del classamento dell’immobile che intervenga nel corso del procedimento non è circostanza che possa essere ignorata ai fini della verifica dei requisiti di legittimazione alla presentazione di un PUA, previsti dall’art. 20, c. 6 della L.R. 11/2004, tenuto conto del principio del tempus regit actum, degli effetti retroattivi dell’accertamento e, non da ultimo, dei rilevanti effetti che dall’approvazione del piano attuativo possono derivare al proprietario dissenziente. 

Pertanto, il Comune correttamente ha dato rilievo alle variazioni delle rendite catastali proposte dagli interessati nel corso del procedimento.

Tuttavia, l’avvio di un procedimento di rettifica o di variazione della rendita catastale degli immobili oggetto di un procedimento di pianificazione urbanistica attuativa non può determinare di per sè un arresto procedimentale a carico del proponente che abbia fornito i dati relativi alla propria legittimazione.

D’altronde, così¬ argomentando, l’approvazione di un PUA potrebbe essere impedita sine die dall’iniziativa proveniente da qualsiasi controinteressato, il chè è in contrasto con la logica sottesa al potere di iniziativa procedimentale prevista dall’art. 20, c. 6 L.R. 11/2004.

Pertanto, a fronte degli elementi di fatto offerti dai soggetti interessati nel procedimento urbanistico, il comune non avrebbe dovuto semplicemente arrestare il procedimento, addebitando all’istante l’incertezza sui tempi di accertamento.

Essendo stati forniti tutti gli elementi di fatto sulla legittimazione del proponente, l’amministrazione avrebbe dovuto valutarli nell’ambito dell’istruttoria, eventualmente mediante il coinvolgimento dell’Agenzia delle entrate.

Il diniego, pertanto, è affetto dal vizio di eccesso di potere non avendo l’amministrazione proceduto alla verifica dei requisiti che il ricorrente aveva dimostrato, per quanto in suo potere, di possedere.

La novità  delle questioni affrontate giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2019 con l’intervento dei magistrati:

Alberto Pasi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere

Mariagiovanna Amorizzo, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Sentenza – 12/2/2020 n.151 proviene da Giustamm.

Pres. Santino Scudeller, est. Maria Grazia D’Alterio

Sul principio dell’anonimato nell’espletamento dei concorsi pubblici

1. Concorsi pubblici – Prove – Art. 14 D.P.R.n.487/1994 – Fogli risposte – Cartoncini contenenti dati anagrafici –  Busta chiusa – Devono essere inseriti – Mancanza – Violazione -Principio dell’anonimato – Fattispecie

2. Concorsi pubblici – Prove – Regola dell’anonimato – Violazione non irrilevante –  Determina – Procedura comparativa – Invalidità  – Ragioni

1. Nel corso dell’espletamento delle prove di un concorso pubblico, ai sensi dell’art. 14 del D.P.R. n. 487/1994, i fogli risposte delle prove ed i cartoncini contenenti i dati anagrafici dei candidati devono essere chiusi in buste sigillate, pena la violazione del principio dell’anonimato che rappresenta garanzia ineludibile di serietà  della selezione e dello stesso funzionamento del meccanismo meritocratico (Nel caso di specie, il TAR Campania ha stabilito che sussiste la violazione del principio dell’anonimato perchè i candidati, in conformità  alle indicazioni contenute nelle istruzioni per lo svolgimento della prova preselettiva, hanno apposto sul figlio risposte a lettura ottica e sul cartoncino anagrafico due talloncini identici, contenenti medesimo codice a barre e identico codice numerico di sei cifre, e che i due fogli non sono stati chiusi in busta sigillata, di talchè il predetto codice numerico, facilmente memorizzabile e identificabile, ha finito per svolgere funzione di segno di riconoscimento: per tali ragioni, il TAR ha accolto la domanda cautelare ed ammesso i ricorrenti alla prova scritta del concorso bandito dalla Regione Campania) (1);

2. In materia di concorsi pubblici, in presenza di una violazione non irrilevante della regola dell’anonimato, la declinazione applicativa del principio determina la radicale invalidità  della procedura comparativa, senza necessità  di accertare in concreto l’effettiva lesione dell’imparzialità  in sede di correzione, posto che se fosse richiesto un tale, concreto, accertamento, lo stesso – oltre ad essere di evidente disfunzionale onerosità  – si risolverebbe, con inversione dell’onere della prova, in una sorta di probatio diabolicache contrasterebbe con l’esigenza organizzativa e giuridica di assicurare senz’altro e per tutti il rispetto delle indicate regole, di rilevanza costituzionale, sul pubblico concorso (2).

(1) cfr: Cons. Stato A.P. n. 28 del 20 novembre 2013; Sez. V, n. 1928 del 6 aprile 2010

(2) cfr: Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 luglio 2013, n. 3747

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Ordinanza – 12/2/2020 n.218 proviene da Giustamm.

Collegio Pres. Franconiero, Est. Grasso; Parti Alstom Ferroviaria S.p.A. (Avv.ti M. Mengassini, S. M. Sambri); contro Trenitalia S.p.A. (Avv.ti G. Lo Pinto, F. Cintioli); nei confronti Gruppo Psc S.p.A. (Avv.ti G. M. Esposito, V. Ciervo)

Riconducibilità del fatturato specifico al genus dell’avvalimento di garanzia e conseguenze applicative

1. Nel contratto di avvalimento, qualora si ricorra all’avvalimento c.d. di garanzia, a differenza di quanto avviene in caso di avvalimento c.d. tecnicood operativo,non occorre la specificazione dei mezzi e delle risorse messe a disposizione dall’ausiliata, poiché quest’ultimo non implica necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione della impresa, bensì assolve alla funzione di ampliare lo spettro della responsabilità per la corretta esecuzione dell’appalto con le risorse economiche dell’ausiliaria, il cui indice è costituito dal fatturato. Tale conclusione è valida anche nel caso di richiesta di fatturato specifico, poiché anche quest’ultimo attiene alla capacità economica e finanziaria, in mancanza di puntuale dimostrazione di caratteristiche prettamente tecniche ed operative del requisito e della conseguente necessità di indicare uno specifico sostrato di mezzi aziendali da mettere a disposizione per l’esecuzione dell’appalto.
2. Dal momento che l’istituto dell’avvalimento è volto a promuovere l’accesso alle procedure di gara di concorrenti sprovvisti dei necessari requisiti di partecipazione e a favorire la concorrenza nella misura più ampia possibile, l’applicazione di tale istituto non deve essere preclusa dalla prefigurazione di vincoli e limitazioni non richieste dalle direttive europee.
3. Dal momento che sia l’art. 83, co. 4, lett. a) del d.lgs. n. 50 del 2016 sia l’art. 58, paragrafo 3 della direttiva 2014/24/UE prevedono che la stazione appaltante possa richiedere un fatturato minimo con riferimento al settore di attività oggetto dell’appalto ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, il fatturato specifico eventualmente richiesto dalla lex specialisdi gara non può essere qualificato come risorsa tecnica. Il fatturato specifico è, pertanto, riconducibile al genus dell’avvalimento di garanzia con la conseguenza che, ai fini della dimostrazione del possesso del requisito, non occorre l’indicazione specifica dei beni patrimoniali o indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale, ma è sufficiente che dalla dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale emerga da parte dell’ausiliata l’impegno contrattuale a prestare e mettere a disposizione dell’operatore economico aggiudicatario la complessiva solidità finanziaria.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/2/2020 n.1120 proviene da Giustamm.

Pres. Francesco Caringella. Est. Fabio Franconiero. Casertana Costruzioni s.r.l. (Avv.ti Giuseppe Ceceri e Valentina Comella), contro Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avvocatura), Mastrocinque Costruzioni s.r.l. (Avv. R. Prozzo)

Sull’ammissibilità  della rettifica della soglia di anomalia

1. Appalti – Anomalia – Rettifica soglia di anomalia – Principio di invarianza della soglia – Derogabilità  – Art. 95, c. 15, del d.lgs. 50/2016 – Buon andamento ed imparzialità  – Applicazione
 

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Pres. F.Caringella; Est. F. Di Matteo. R.T.I. Gi One S.p.A. – Informa s.r.l. e Exitone S.p.A. (Avv.ti M. Brugnoletti e G. Pellegrino) contro Consip S.p.A. (Avvocatura generale dello Stato), nei confronti di Igeam s.r.l.(Avv.ti S. Vinti e C. Carosi) e di Com Metodi S.p.A. (C. Carnielli e F. Versaci).

Sui requisiti di partecipazione alle gare

1. Appalti – Intesa restrittiva della concorrenza – Procedimento AGCM – Elementi indiziari – Aggiudicazione – Illegittimità

Pubblicato il 12/02/2020
N. 01074/2020REG.PROV.COLL.
N. 07406/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7406 del 2019, proposto da
Gi One s.p.a. in proprio e in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con Informa s.r.l. e Exitone s.p.a. in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate e difese dagli avvocati Massimiliano Brugnoletti e Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Massimiliano Brugnoletti in Roma, via Antonio Bertoloni, 26/B;
contro
Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex legein Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Igeam s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Vinti e Chiara Carosi, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
Com Metodi s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Cristina Carnielli e Francesco Versaci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giulia Ceratti in Roma, via Bisagno, 5;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 7926/2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip s.p.a., di Igeam S.r.l. e di Com Metodi s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2019 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Brugnoletti, Pellegrino, Carosi, Carnielli e l’avvocato dello Stato Sergio Fiorentino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con bando pubblicato in Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana il 29 dicembre 2015 Consip s.p.a. indiceva la gara per la stipulazione di una convenzione, ai sensi dell’art. 26 l. 23 dicembre 1999, n. 488 e dell’art. 58 l. 23 dicembre 2000, n. 388, per l’affidamento dei “servizi relativi alla gestione integrata della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro per le pubbliche amministrazioni ai sensi dell’art. 26 legge n. 488/1999 e s.m.i. e dell’art. 58 legge n. 388/2000 – edizione 4” (denominata Gara SIC 4).
La gara, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, era suddivisa in nove lotti per un valore complessivo di € 100.000.000,00; agli operatori economici era consentito di presentare domanda di partecipazione a tutti i lotti, per rendersi aggiudicatari solamente di sei secondo l’importo decrescente.
Era previsto, infine, che la convenzione stipulata per ciascun lotto avesse la durata di 24 mesi, mentre i singoli contratti di fornitura, stipulati da ciascuna amministrazione a seguito di emissione di ordinativo, la durata di 3 anni.
Il presente giudizio ha ad oggetto le operazioni di gara relativa al lotto 4 cui prendevano parte il r.t.i. – raggruppamento temporaneo di imprese con mandataria Sintesi s.p.a. e mandanti Adecco Formazione s.r.l., Archè s.c.a.r.l., Csa Team s.r.l., Nier Ingegneria s.p.a. e Projit s.r.l., il r.t.i. con mandantaria Exitone s.p.a., cui subentrava Gi One s.p.a. a seguito di cessione in affitto dell’intero complesso aziendale, il r.t.i. con Igeam s.r.l. mandataria e Igeamed s.r.l. e Igeam Academy s.r.l. come mandanti, nonché il r.t.i. con Com Metodi s.p.a. come mandataria e Deloitte consulting s.r.l. quale mandante; al termine delle operazioni di gara era formata la graduatoria con il r.t.i. Igeam al primo posto e, a seguire, il r.t.i. Com Metodi, il r.t.i. Sintesi e, infine, il r.t.i. Exitone.
Con provvedimento 8 ottobre 2018 Consip aggiudicava definitivamente l’appalto al r.t.i. Igeam.
2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio Gi One s.p.a. e Exitone s.p.a. impugnavano il provvedimento di aggiudicazione definitiva del lotto 4 al r.t.i. Igeam.
Il ricorso era articolato in plurimi motivi: tre rivolti nei confronti del r.t.i. Igeam, quattro nei confronti del secondo classificato r.t.i. Com Metodi e quattro nei confronti del terzo classificato r.t.i. Sintesi.
Si costituivano in giudizio Consip s.p.a. e le controinteressate che concludevano per il rigetto della domanda di annullamento.
2.1. Il giudizio di primo grado era concluso dalla sentenza sez. II, 18 giugno 2019, n. 7926, che, in parte respingeva e in parte dichiarava improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso principale e dichiarava improcedibile il ricorso incidentale di
La parte ricorrente era condannata al pagamento delle spese del giudizio.
3. Propongono appello Gi One s.p.a. e Exitone s.p.a.; si sono costituiti in giudizio Consip s.p.a., Com Metodi s.p.a. e Igeam s.r.l., che ha proposto appello incidentale.
Con ordinanza 25 ottobre 2019, n. 5362 era disposta la sospensione degli effetti esecutivi della sentenza impugnata fino alla decisione del merito.
Gi One e Igeam hanno depositato memorie ex art. 73 Cod. proc. amm., e Igeam s.r.l. anche memoria di replica; all’udienza pubblica del 21 novembre 2019, la causa è stata discussa ed assunta in decisione.
DIRITTO
1. Con il primo motivo dell’appello è contestata la sentenza di primo grado per “Error in iudicando. Violazione norme di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) e comma 1 – ter del d.lgs. 163/2006. Violazione dell’allegato 1 al disciplinare. Violazione dell’art. 101 del TFUE. Violazione del principio del clare loqui. Carenza assoluta di istruttoria. Illogicità e irragionevolezza dell’attività amministrativa. Violazione del principio del buon andamento e di par condicio”.
Le appellanti, precisato che l’Agcm, con nota del 16 aprile 2019, dava conferma, a conclusione dell’attività istruttoria, dell’esistenza di elementi indiziari di un’intesa tra Com Metodi, Igeam e Sintesi, finalizzata ad una equilibrata ripartizione dei lotti e così a limitare la concorrenza nella procedura di gara, ripropongono le doglianze già articolate in primo grado alla condotta di Consip che, pur avendo formalmente rilevato l’esistenza di un accordo anticoncorrenziale tra i tre operatori concorrenti – consistente nella tipica formula della “partecipazione a scacchiera” con offerte predisposte con l’intento di garantire ad ognuno l’aggiudicazione di uno specifico lotto grazie ad altre offerte c.d. di appoggio con ribassi differenziati tra i lotti secondo un preciso piano di spartizione – del tutto contraddittoriamente aveva, poi, deciso di procedere ugualmente all’aggiudicazione in favore di quegli stessi operatori che erano stati individuati quali parti dell’accordo illecito.
Le appellanti ribadiscono, inoltre, che, accertata l’esistenza di un’intesa anticoncorrenziale per l’attività istruttoria svolta, Consip avrebbe dovuto, anche in ragione degli atti medio temporeadottati dall’Agcm (comunicazione di apertura del procedimento, nonché, ora, comunicazione di conclusione dell’attività istruttoria), disporre l’esclusione dei raggruppamenti controinteressati dalla procedura di gara per disposizione della lex specialissanzionatoria degli operatori stipulanti “nella presente gara pratiche e/o intese restrittive della concorrenza e del mercato”; disposizione, a sua volta, riproduttiva dell’art. 38, comma 1 lett. m – quater) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
L’errore imputato al giudice di primo grado, è, inoltre, di aver ritenuto fosse necessario per la stazione appaltante attendere gli esiti del procedimento sanzionatorio avviato dall’Autorità, laddove, invece, a fronte della prescrizione contenuta nel disciplinare di gara e della documentata attività istruttoria svolta, era tenuta a disporre l’esclusione senza attendere le indagini di altre Autorità (come appunto l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, ma anche, l’Autorità giudiziaria); in ogni caso, si afferma, Consip, di certo, non avrebbe potuto disporre l’aggiudicazione così consentendo la realizzazione dell’obiettivo del patto illecito che essa stessa aveva denunciato.
A contrasto della decisione di primo grado ribadiscono, infine, che l’esclusione degli operatori concorrenti era dovuta anche per falsa dichiarazione; tale essendo la dichiarazione di non aver in corso né di aver praticato intese e/o pratiche restrittive della concorrenza e del mercato, e tenendo conto che l’Allegato 1 al disciplinare espressamente prevedeva, accertata la non veridicità della dichiarazione, l’esclusione dalla procedura dell’impresa o, qualora fosse risultata aggiudicataria, la decadenza dall’aggiudicazione che era da annullare e/o revocare.
1.1. Nel proprio appello incidentale Igeam s.r.l. ha riproposto exart. 101, comma 2, Cod. proc. amm., l’eccezione di inammissibilità del secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio di Gi One s.p.a. e Exitone s.p.a. per carenza di interesse.
La ragione risiederebbe nell’essere state anche le appellanti coinvolte nel medesimo procedimento istruttorio avviato a suo carico dall’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato, nonché nella condanna pronunciata dalla medesima Autorità nei confronti di Exitone per aver posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza in relazione alla procedura di gara indetta da Consip per la fornitura su tutto il territorio nazionale dei servizi di facility managment.
È stato, poi, meglio specificato nella memoria di replica che i fatti allegati dimostrerebbero la carenza di interesse di Gi One s.p.a. a coltivare il giudizio poiché essa non potrebbe, proprio in quanto attinta dal predetto provvedimento sanzionatorio, in ogni caso ottenere l’aggiudicazione della convenzione.
Nel merito, è ribadito che l’esclusione di un concorrente per aver concluso un’intesa restrittiva della concorrenza potrebbe essere disposta solo in seguito ad un provvedimento definitivo emesso dall’Autorità compente che tale intesa accerti e sanzioni, non surrogabile dagli atti preparatori quali la comunicazione delle risultanze istruttorie, di mera apertura della fase di contraddittorio con le imprese interessate.
Dal disciplinare di gara (punto 6.1.) l’appellata argomenta, inoltre, che l’eventuale provvedimento sanzionatorio di Agcm non potrebbe essere supinamente acquisito dalla stazione appaltante per escludere gli operatori concorrenti, essendo invece, necessaria una concreta valutazione dei fatti oggetto del provvedimento sanzionatorio, di modo che sia possibile comprendere le ragioni per le quali, in considerazione delle oggettive caratteristiche e gravità dei fatti accertati, nonché della specificità della gara, sia giustificata l’esclusione dall’operatore, la quale, comunque, potrebbe operare per le successive procedure di gara indette da Consip.
Le argomentazioni riportate – e, segnatamente, la necessità di un provvedimento sanzionatorio emesso dall’Agcm per poter pronunciare l’esclusione di un operatore concorrente in quanto parte di una intesa anticoncorrenziale – sono condivise da Consip nei propri scritti difensivi.
1.2. Nelle memorie depositate in vista dell’udienza pubblica le parti hanno allegato l’intervenuta adozione da parte dell’Agcm del provvedimento 18 settembre 2019 (notificato il 2 ottobre 2019) sanzionatorio dell’intesa anticoncorrenziale conclusa da Sintesi, Igeam e Com Metodi nella gara di cui si discute.
Le appellanti evidenziano, altresì, che nel medesimo provvedimento è accertata la completa estraneità di Exitone all’accordo restrittivo della concorrenza concluso dagli altri operatori, per ribadire che, anche in ragione di tale sopravvenienza, risulta ancor più fondata la contestazione della mancata esclusione del raggruppamento risultato aggiudicatario dalla procedura di gara.
Igeam s.r.l. riferisce, invece, che il provvedimento sanzionatorio adottato a suo carico è stato impugnato dinanzi al giudice amministrativo, e, per questo, al momento in cui la causa era assunta in decisione, doveva ritenersi privo del carattere di definitività.
Nella discussione svolta in udienza le parti hanno confermato l’intervenuta impugnazione del provvedimento sanzionatorio dinanzi al giudice amministrativo e che nessuna pronuncia cautelare, di sospensione degli effetti, era stata fino a quel momento adottata.
2. Il motivo di appello è fondato.
2.1. Preliminarmente occorre precisare che la condotta di Consip va valutata alla luce delle circostanze esistenti al momento dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione impugnato con il ricorso introduttivo del giudizio e, dunque, senza tener conto degli atti sopravvenuti dell’Autorità garante per la concorrenza e il mercato, quali la comunicazione di chiusura dell’attività istruttoria nonché, a maggior ragione, il provvedimento sanzionatorio dell’intesa anticoncorrenziale.
Come in più occasioni precisato dalla giurisprudenza amministrativa, a voler tener conto di fatti e circostanze che, intervenute nel corso di un giudizio avente ad oggetto l’impugnazione di atti di una procedura di gara, potrebbero comportare l’adozione di provvedimenti di esclusione nei confronti di taluni dei concorrenti, si finirebbe per pronunciare su poteri amministrativi non ancora esercitati in violazione del divieto posto dall’art. 34, comma 2, Cod. proc. amm., fatta salva l’ipotesi in cui la stazione appaltante medio temporea ciò provveda e i provvedimenti siano introdotti in giudizio attraverso motivi aggiunti (cfr. Cons Stato, sez. V, 15 maggio 2019, n. 3151; V, 4 febbraio 2019, n. 827).
Va escluso, pertanto, ogni profilo di pregiudizialità exart. 79 Cod. proc. amm. e art. 295 Cod. proc. civ. tra l’odierno giudizio e il giudizio nel quale è impugnato il provvedimento sanzionatorio adottato dall’Agcm nei confronti degli operatori concorrenti.
2.2. L’eccezione di Igeam s.r.l., di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado per carenza di interesse, è essa stessa inammissibile.
Si prospetta come ragione di carenza di interesse un motivo di esclusione del r.t.i. Exitone dalla procedura di gara; tale è, infatti, il provvedimento sanzionatorio adottato dall’Agcm per l’intesa restrittiva della concorrenza nella procedura di gara Consip Sic 3 (avente ad oggetto facility managment).
Igeam s.r.l. avrebbe dovuto introdurre in giudizio siffatta causa di esclusione a mezzo ricorso incidentale exart. 42 Cod. proc. amm., trattandosi di vizi del provvedimento di ammissione del r.t.i. Exitone alla procedura di gara; non averlo ritualmente fatto le preclude ora di far valere quella stessa ragioni in via di eccezione.
2.3. Si espongono ora le ragioni che inducono a ritenere fondato il motivo di appello, con la necessaria precisazione che, al di là della prospettazione dal ricorrente, spetta al giudice, secondo orientamento costante della giurisprudenza amministrativa, l’esatta qualificazione della censura rivolta dalla parte al provvedimento impugnato (trattandosi di elemento della domanda proposta in giudizio cfr. Cons. Stato, sez. IV, 2 ottobre 2019, n. 6587; IV, 20 febbraio 2019, n. 1177; IV, 5 novembre 2018, n. 6251; IV, 24 maggio 2018, n. 3103; IV, 14 marzo 2018, n. 1616).
Questa la sequenza dei fatti rilevanti:
– la commissione giudicatrice segnalava l’esistenza di una possibile intesa restrittiva della concorrenza tra alcuni degli operatori in gara alla stazione appaltante con la nota del 27 settembre 2017;
– con atto di segnalazione del 24 gennaio 2018 Consip rimetteva all’Agcm di approfondire gli elementi indiziari, provenienti dalla commissione giudicatrice e dall’esposto di altra società, che portavano a ritenere taluni operatori concorrenti in accordo per proporre offerte ad incastro ed impedire, così, il libero dispiegarsi della concorrenza nella procedura di gara al fine di giungere ad una vera e propria spartizione tra loro dei lotti;
– l’Autorità decideva di avviare un’indagine nei confronti degli operatori segnalati per aver rintracciato il fumusdell’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza in relazione alla gara de quanegli indizi esposti nell’atto di segnalazione, fissando termine per la conclusione del procedimento sanzionatorio al luglio 2019 e ne dava comunicazione alla stazione appaltante il 21 marzo 2018;
– con provvedimento dell’8 ottobre 2018 Consip disponeva la definitiva aggiudicazione a favore della controinteressata.
2.4. Dalla stessa sequenza dei fatti, per come riportata, emerge che il provvedimento di aggiudicazione della procedura di gara è viziato da eccesso di potere per contrasto con il principio di ragionevolezza dell’azione amministrativa.
La decisione di Consip, di aggiudicare la procedura di gara quando era già possibile, per il dettaglio e la compiutezza degli elementi indiziari a disposizione, maturare giustificato convincimento dell’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza tra gli operatori concorrenti, è scelta non ragionevole.
Si può comprendere che la stazione appaltante, una volta segnalati all’Autorità gli elementi indiziari dell’intesa restrittiva, abbia reputato opportuno non procedere essa stessa all’esclusione degli operatori per assenza di “mezzo di prova” adeguato per l’art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. n. 163, come pure, e per le stesse ragioni, che si sia astenuta dal disporre l’esclusione dalla procedura per falsa dichiarazione, ma certo era ragionevole attendersi dalla stazione appaltante una diversa decisione in merito al prosieguo della procedura, di soprassedere all’aggiudicazione fino a che non fossero stati noti gli esiti del procedimento sanzionatorio avviato dall’Autorità sulla propria segnalazione, previa eventuale adozione di adeguati provvedimenti interinali, non di procedere con l’aggiudicazione, così da favorire essa stessa quel risultato frutto dell’alterazione dalla concorrenza che, con i propri atti, e sin dal disciplinare di gara, intendeva scongiurare.
Ove si consideri che la procedura di evidenza pubblica è diretta alla scelta del contraente più affidabile per l’esecuzione di un determinato contratto d’appalto, è qui, dunque, irragionevole il risultato dell’azione amministrativa che ha finito con il premiare con l’aggiudicazione un concorrente che la stessa stazione appaltante, per il quadro fornito dagli elementi raccolti nella propria attività istruttoria, avrebbe già ritenuto gravemente indiziato di essere compartecipe dell’accordo illecito.
Se, dunque, è vero che il Vademecumfornito alle stazioni appaltanti dall’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato, espressamente precisa che le segnalazioni non vanno “intese come manifestazioni di una raggiunta consapevolezza, da parte della stazione appaltante, dell’esistenza di criticità concorrenziali, nell’ambito della propria procedura di gara” (punto 9), cionondimeno è la stazione appaltante a doversi regolare a seconda delle circostanze del caso, con l’obiettivo, questo imprescindibile, di evitare che il supposto accordo illecito possa avere concreta attuazione incidendo sull’azione amministrativa; se del caso, tale determinazione sarà sottoposta al controllo giurisdizionale.
Nell’approccio qui accolto è del tutto irrilevante la circostanza, evidenziata da Igeam s.r.l., che l’Agcm abbia ritenuto opportuno estendere anche a Exitone la sua indagine sull’esistenza di un’intesa anticoncorrenziale rivolta ad alterare i risultati della gara, poiché è chiaro che quel che si intende censurare è la scelta della stazione appaltante di procedere all’aggiudicazione quando aveva a disposizione elementi tali da fare ragionevolmente sospettare – come in effetti essa stessa aveva fatto: quivi, pertanto, una evidente discrepanza tra le premesse e le conseguenze della sua condotta – l’intervenuta alterazione della concorrenza nell’ambito della procedura indetta.
Né Consip ha replicato con ragioni di sollecita chiusura della procedura di gara, tali da non consentire l’attesa delle determinazioni dell’Agcm, per la peculiarità del contratto d’appalto da affidare.
2.5. In conclusione, il motivo di appello va accolto e la sentenza di primo grado riformata con l’accoglimento del secondo motivo di ricorso e conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione; la stazione appaltante, pertanto, dovrà nuovamente determinarsi a partire, per tutto quanto fino a questo momento detto, dalla valutazione dell’ammissione degli operatori economici, e questa volta, inevitabilmente, tenendo conto di tutte le sopravvenienze intervenute nel corso della durata del presente giudizio.
3. Vanno ora esaminati gli altri motivi di appello diretti ad ottenere l’esclusione immediata dalla procedura di gara dei raggruppamenti temporanei che precedono in graduatoria poiché rivolti a conseguire un’utilità maggiore di quella derivante dall’accoglimento del primo motivo di appello.
4. Con il secondo motivo d’appello la sentenza di primo grado è censurata per “Error in iudicando. Violazione dell’art. 37 del d.lgs. 163/2006. Violazione dell’art. 92 del d.P.R. 207/2010. Violazione dell’art. 17.2 lett. a) del bando. Violazione del principio di corrispondenza fra i requisiti posseduti e quota di esecuzione. Carenza di istruttoria. Travisamento dei fatti e dei presupposti. Violazione del principio di par condicio. Violazione del principio di buon andamento”.
Le appellanti lamentano la reiezione del primo motivo di ricorso di contestazione dell’ammissione del r.t.i. Igeam alla procedura di gara per violazione del principio di necessaria corrispondenza tra requisiti di qualificazione e percentuale di prestazioni da eseguire.
Più precisamente, nella prospettazione della ricorrente, in relazione al lotto de quole mandanti Igeamed e Igeam Academy si sarebbero impegnate per una quota di prestazioni superiore al fatturato disponibile residuo, per tale intendendosi il fatturato non speso nella partecipazione agli altri lotti, considerato che il fatturato specifico in possesso dei concorrenti andava suddiviso proporzionalmente per tutti i lotti cui ciascuno decideva di partecipare.
4.1. Il motivo è stato respinto sulla premessa che il predetto principio opera senza esclusioni in relazione all’appalto di lavori, mentre, per l’appalto di servizi, solo in caso di specifica prescrizione in tal senso contenuta nel bando di gara, nel caso di specie non presente poiché anzi il bando – e la stessa stazione appaltante nei chiarimenti resi nel corso della procedura – precisava che il possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria dovesse essere posseduto dal raggruppamento nel suo complesso; situazione appunto verificatasi per il r.t.i. Igeam poichè il fatturato specifico richiesto dalla lex specialisper tutti i lotti era posseduto, in maniera sovrabbondante, dalla sola mandataria.
4.2. La contestazione delle appellanti si appunta sulla premessa del ragionamento; contrariamente a quanto affermato dal giudice di primo grado, sarebbe maggioritario l’orientamento giurisprudenziale per il quale il principio di necessaria corrispondenza tra requisiti di partecipazione e quota di prestazione da eseguire debba trovare applicazione anche in relazione all’appalto di servizi.
5. Il motivo è infondato.
È sufficiente rammentare che per costante giurisprudenza, dopo la pronuncia dell’Adunanza plenaria 28 aprile 2014, n. 27 negli appalti di servizi e forniture “non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara” (solo per limitarsi alle più recenti, Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2019, n. 8249; V 13 novembre 2019, n. 7805; III, 17 giugno 2019, n. 4025; III, 23 aprile 2019, n. 2599).
6. Con il terzo motivo di appello è contestato “Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 275 del d.P.R. 207/2010. Violazione dell’art. 37 del d.lgs. 163/2006. Violazione dell’art. 38, comma 2 bis del d.lgs. 163/2006. Violazione dell’art. 4.1. del disciplinare di gara. Violazione dell’allegato 1 al disciplinare di gara. Carenza assoluta di istruttoria. Illogicità e irragionevolezza dell’attività amministrativa. Violazione del principio di buon andamento e par condicio”.
Il giudice di primo grado avrebbe erroneamente respinto il terzo motivo di ricorso diretto a contestare l’ammissione alla procedura di gara del r.t.i. Igeam per violazione dell’art. 275 d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, nonché del par. 4.1. del disciplinare di gara, per i quali, in caso di partecipazione nella forma di raggruppamento temporaneo di imprese, l’impresa mandataria deve eseguire le prestazioni in misura percentuale superiore rispetto alle mandanti; il r.t.i. Igeam, infatti, aveva dichiarato, in sede di offerta, che la mandataria Igeam s.r.l. e la mandante Igeamed s.r.l. avrebbero eseguito la medesima percentuale di prestazione.
6.1. In effetti, il giudice di primo grado ha respinto il motivo di ricorso per aver ritenuto consentito, nel caso di specie, il soccorso istruttorio trattandosi di mera irregolarità formale, superata quando, richiesti chiarimenti da parte della commissione giudicatrice, il r.t.i. Igeam aveva chiarito che la mandataria avrebbe eseguito prestazioni per il 40,1%.
6.2. Le appellanti ritengono errato il ragionamento del giudice di primo grado: non si trattava di irregolarità formale sanabile mediante soccorso istruttorio, avendo i successivi chiarimenti del raggruppamento comportato una vera e propria modifica sostanziale dell’offerta.
7. Il motivo è fondato; la sentenza di primo grado va riformata con l’accoglimento del terzo motivo del ricorso introduttivo del giudizio.
7.1. Dall’esame dei documenti in atti emergono le seguenti circostanze di fatto:
a) in sede di offerta il r.t.i. Igeam dichiarava la seguente ripartizione delle prestazioni: Igeam s.r.l. (mandante) 40%, Igeamed s.r.l. (mandante) 40% e Igeam Academy (mandataria) 20%;
b) nel verbale del 24 maggio 2016 la commissione giudicatrice rilevava il contrasto con il par. 4.1. del disciplinare – e con il chiarimento n. 20 – ove era specificato che la mandataria avrebbe dovuto svolgere una percentuale di prestazione maggiore delle mandanti, e decideva di domandare al concorrente “di confermare la correttezza o meno delle quote di esecuzione sopra indicate”, impegnandosi, in caso di modifica delle quote, a non disporre l’esclusione ma ad imporre il pagamento della sanzione prevista dall’art. 38, comma 2 bis, d.lgs. n. 163 cit. per attivazione del soccorso istruttorio;
c) il r.t.i. Igeam forniva i chiarimenti richiesti e specificava che la mandataria avrebbe eseguito le prestazioni nella misura di 40,1% mentre la mandante Igeamed s.r.l. nella misura del 39,9%;
d) nel verbale 4 luglio 2016, come preannunciato, la commissione giudicatrice procedeva ad applicare la sanzione pecuniaria di € 50.000,00 per il disposto soccorso istruttorio, prendendo atto per il resto dei chiarimenti resi dal r.t.i. Igeam che, dunque, era mantenuto in gara.
7.2. L’operato della commissione giudicatrice non è stato corretto; il r.t.i. Igeam doveva essere escluso dalla procedura di gara.
Il r.t.i. Igeam, nei suoi scritti difensivi, assume di aver commesso un errore nella formulazione dell’offerta, dovuto all’impostazione del calcolatore utilizzato che avrebbe arrotondato all’unità più prossima le quote percentuale delle prestazioni già definite (e così 40,1% sarebbe divenuto 40% e 39,9% anch’esso 40%).
Senonché l’errore è tale se, riconosciuto dalla stazione appaltante, possa essa stessa emendarlo, con una mera attività correttiva delle dichiarazioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 2019, n. 4198), in ogni altro caso, ove, invece, si è in presenza di una difformità rispetto alle disposizioni di gara che richiede, per essere eliminata, l’intervento dell’operatore economico che abbia formulato l’offerta, non si è più nell’ambito dell’errore emendabile, ma in quello del soccorso istruttorio.
Il soccorso istruttorio, tuttavia, non può essere utilizzato per porre rimedio ad errori contenuti nell’offerta poiché sarebbe, altrimenti, alterato il principio di par condiciotra i concorrenti (ex multis, cfr. Cons. Stato, sez. V. 20 agosto 2019, n. 5751; V, 17 giugno 2019, n. 4046; VI, 9 aprile 2019, n. 2344).
È quanto accaduto nel caso in esame: attivando il soccorso istruttorio la commissione giudicatrice ha consentito al r.t.i. una modifica sostanziale della propria offerta, tale dovendosi ritenere la diversa ripartizione delle quote tra le componenti il raggruppamento, non avendo rilevanza alcuna – per il principio del quale è applicazione – la circostanza che la modifica sia stata nella percentuale minima dello 0,1%.
7.3. In definitiva, la commissione giudicatrice, constatata che nell’offerta la mandataria del r.t.i. Igem si impegnava ad eseguire una quota percentuale di prestazione identica a quella della mandante, in violazione di una prescrizione posta a pena di esclusione, avrebbe dovuto disporre la sua esclusione dalla procedura.
8. I motivi sub B (da B1 a B4) sono diretti nei confronti del secondo graduato r.t.i. Com Metodi, destinato ad assumere, per l’esclusione del r.t.i. Igeam dalla procedura, il primo posto in graduatoria. Si tratta di motivi quivi riproposti ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., in quanto non esaminati dal giudice di primo grado, che, per aver respinto i motivi avverso il r.t.i. primo graduato, ha ritenuto la carenza di interesse alla decisione dei motivi proposti avversi i r.t.i. collocati in seconda e terza posizione della graduatoria.
8.1. Con il motivo sub B1 (“Violazione dell’Allegato 1 al disciplinare di gara. Violazione dell’art.2 del disciplinare di gara. Violazione dell’art. 101 del TFUE. Violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, dell’art. 38, comma 1, lett. f) e comma 1-ter del d.lgs. n. 163/2006. Violazione del principio di massima concorrenza e par condicio competitorum. Violazione dell’art. 97 della Costituzione”) è contestata l’ammissione del r.t.i. Com Metodi alla procedura di gara per la sanzione irrogata dall’Agcm alla Deloitte Consulting s.r.l., mandante del raggruppamento, colpevole di aver concluso un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 del TFUE in relazione alla gara indetta da Consip per l’affidamento dei servizi di supporto e assistenza tecnica per l’esercizio e lo sviluppo della funzione di sorveglianza e audit dei programmi cofinanziati dall’Unione europea (gara Consip AdA).
Assume l’appellante che il r.t.i. Com Metodi andava escluso, oltre che in applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. n. 163 cit., avendo commesso un “grave errore nell’esercizio dell’attività professionale”, anche per aver reso falsa dichiarazione, avendo colpevolmente omesso di dichiarare in sede di presentazione di offerta di essere sottoposto a procedimento sanzionatorio da parte dell’autorità antitrust.
Il motivo B2 è ora contenuto nel primo motivo di appello; con il motivo B3 (“Violazione e falsa applicazione dell’art. 41 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 92 del d.P.R. m. 207/2010. Violazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione dell’art. 17.2., lett. a) Violazione degli artt. 2 e 4 del disciplinare di gara. Eccesso di potere e sviamento di potere. Violazione del principio della par condicio e buon andamento”) si contesta l’ammissione del r.t.i. alla procedura per violazione dell’art. 4.2. del disciplinare di gara che imponeva a ciascuna impresa componente il raggruppamento, in sede di compilazione della dichiarazione di cui all’Allegato 1 del disciplinare, di rendere dichiarazione relativa al proprio fatturato; al riguardo la ricorrente rileva che Deloitte consulting s.r.l. aveva omesso di indicare il proprio fatturato specifico nel triennio precedente limitandosi alla seguente dichiarazione “requisito soddisfatto dal costituendo RTI nel suo complesso” e che la stazione appaltante aveva richiesto chiarimenti ai sensi dell’art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163 cit., anziché disporne senza meno l’esclusione dalla procedura di gara.
Infine, con il motivo B4 (“Violazione sotto altro profilo dell’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006. Carenza di istruttoria, erronea valutazione, travisamento dei fatti e dei presupposti. Carenza di motivazione. Disparità di trattamento”) è affermata la doverosa esclusione della controinteressata dalla procedura di gara per incompletezza dell’offerta, essendo mancanti “i criteri di analisi della fattibilità degli interventi” richiesti espressamente dal disciplinare di gara.
9. I motivi rivolti nei confronti dell’ammissione di r.t.i. Com Metodi alla procedura di gara sono infondati.
9.1. In relazione al primo motivo riproposto, Gi One s.p.a. si limita ad affermare che il provvedimento sanzionatorio irrogato dall’Agcm nei confronti del r.t.i. Com Metodi è intervenuto “in fase di gara”, senza ulteriori specificazioni che consentano di valutare se la stazione appaltante ne avesse cognizione al momento dell’ammissione degli operatori (o, comunque, nelle successive fasi della procedura e fino all’aggiudicazione).
In assenza di tali allegazioni, il motivo va respinto in ogni suo profilo, fermo restando che, in sede di rideterminazione degli operatori economici ammessi alla procedura di gara – come imposto dall’accoglimento del primo motivo di appello – la stazione appaltante potrà tener conto anche di tale ulteriore sopravvenienza che ha riguardato il r.t.i. Com Metodi e dei successivi sviluppi giurisdizionali (in altro giudizio, infatti, la controinteressata ha allegato l’intervenuto annullamento in sede giurisdizionale del suddetto provvedimento sanzionatorio)
9.2. Il terzo motivo di ricorso riproposto va respinto poiché l’omessa dichiarazione imputata alla controinteressata – nella specificazione del fatturato – costituiva una carenza dichiarativa suscettibile di essere emendata a mezzo del soccorso istruttorio; la commissione giudicatrice, pertanto, che ha ben operato richiedendo all’operatore economico chiarimenti ed integrazioni sul punto.
9.3. Il quarto motivo di ricorso riproposto è infondato: dall’analisi dell’offerta formulata da Com Metodi (nelle pagine indicate dalla ricorrente) emerge ogni elemento utile a descrivere la fattibilità degli interventi; ne segue che l’offerta non può ritenersi incompleta.
10. Restano assorbiti i motivi proposti avverso il r.t.i. Sintesi, terzo graduato per il lotto 4; la conferma in graduatoria del r.t.i. Com Metodi, ora primo graduato, esclude che Gi One s.p.a. abbia interesse a contestare l’ammissione del r.t.i. Sintesi che immediatamente la precede in graduatoria come secondo graduato.
11. Va ora esaminato l’appello incidentale proposto dal r.t.i. Igeam contenente i motivi del ricorso incidentale di primo grado, dichiarato improcedibile dal giudice di primo grado.
11.1. Con il primo motivo di ricorso è contestata l’ammissione della ricorrente per “Violazione e falsa applicazione della lex di gara, in particolare punto 17.2 del bando e del punto 4.1. del disciplinare – Mancanza dei requisiti di partecipazione per invalidità dell’avvalimento – Violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 – Violazione dell’art. 47 del d.P.R. 445/2000 – Violazione dei principi di par condicio, trasparenza e concorrenzialità – Difetto di istruttoria, errata valutazione, travisamento dei presupposti. Eccesso di potere”; premesso che il bando di gara (al punto 17.2) richiedeva, quale requisito di capacità economico – finanziario, di “aver realizzato complessivamente negli ultimi tre esercizi finanziari approvati alla data di pubblicazione del presente bando, un fatturato specifico per servizi relativi alla gestione della salute e della sicurezza sui luoghi di lavori (D.lgs. 81/08 e s.m.i.) riferibile ai servizi che formano oggetto della presente gara”, variamente determinato in relazione a ciascun lotto, e che il r.t.i. Exitone si era avvalso per la dimostrazione del predetto requisito di quattro imprese ausiliarie, la ricorrente incidentale contestava la validità dei contratti di avvalimento da un duplice punto di vista: in primo luogo, per la mancanza di corrispettivo dovuto a ciascun impresa ausiliaria e, comunque, di un interesse patrimoniale in grado di giustificare la messa a disposizione delle ingenti risorse e mezzi che l’ausiliaria si era impegnata a trasferire e, in secondo luogo, per l’apposizione a ciascun contratto di una clausola risolutiva in cui l’evento dedotto in condizione era costituito dall’aggiudicazione dell’appalto ad un operatore economico diverso dal costituendo raggruppamento, onde a seguito della conclusione della procedura con l’aggiudicazione ad altro operatore (per il lotto in questione proprio al r.t.i. Igeam) i contratti avevano cessato la loro efficacia.
11.2. Il motivo è infondato.
11.2.1. Preliminarmente, va precisato che la giurisprudenza amministrativa ha in più occasioni affermato che il contratto di avvalimento è un contratto tipicamente oneroso e, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell’ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale un interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che abbia indotto l’ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità (così, Adunanza plenaria 4 novembre 2016, n. 23, nonché in seguito Cons. Stato, sez. V, 27 maggio 2018, n. 2953).
Invero, l’onerosità del contratto è ritenuta indice della effettiva concessione delle risorse da parte dell’ausiliaria a favore della concorrente, e, per questo, idoneo (unitamente alla determinatezza del contenuto contrattuale) a fugare i dubbi sul carattere meramente formale della disponibilità delle ricorse che spesso circondano il ricorso all’avvalimento per l’acquisizione dei requisiti di partecipazione mancanti da parte di un concorrente.
11.2.2. Nel caso di specie, i contratti stipulati da Exitone con le proprie ausiliarie prevedevano un corrispettivo pari a duemila euro definito “quale corrispettivo per quanto oggetto del presente contratto”, con ulteriore ricarico del “costo delle ulteriori risorse materiali, immateriali, tecniche o finanziarie eventualmente fornite dall’impresa ausiliaria secondo le modalità che saranno successivamente definite anche mediante la stipula di contratti di subappalto ai sensi dell’art. 49, comma 10, del D.lgs. 163/2006 s.m.i.”.
Contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, dunque, i contratti di avvalimento erano contratti onerosi; consapevole di ciò, nella parte finale del motivo riproposto, la ricorrente specifica che il corrispettivo era, comunque, irrisorio al confronto del valore di fatturato messo a disposizione e tale da compromettere la serietà e la credibilità dell’impegno assunto dalle ausiliarie.
Si tratta, però, di una critica che non merita condivisione: la presenza di un corrispettivo comporta la natura onerosa del contratto e dunque la riconducibilità allo schema tipico elaborato dalla giurisprudenza, la sua modesta entità se raffrontata al valore dell’appalto, in mancanza di altri indizi, neppure allegati dalla ricorrente, non può indurre a ritenere la stipulazione contrattuale meramente simulata e, per questo, priva di effetti.
11.2.3. Quanto alla clausola risolutiva apposta al contratto, essa presentava il seguente tenore testuale (punto 9): “il presente atto cesserà di produrre effetti con effetto immediato in caso di aggiudicazione definitiva dell’appalto ad un operatore economico diverso dal costituendo RTI di cui Exitone s.p.a. è capogruppo ed a seguito della stipulazione delle relative convenzioni, ovvero la gara stessa dovesse, per qualsiasi motivo, essere revocata, annullata o venire meno per fatto della Stazione appaltante”.
Si tratta di una clausola contrattuale pienamente comprensibile: posto che sin dal momento della stipulazione del contratto di avvalimento le risorse dell’ausiliaria sono poste a disposizione della concorrente, le parti hanno, con la predetta condizione risolutiva, previsto che, in caso di mancata aggiudicazione del contratto, venendo meno qualsiasi interesse a servirsi di dipendenti e mezzi altrui, il contratto non avrebbe prodotto effetti sin dalla sua conclusione.
Non sarebbe, del resto, comprensibile mantener fermo un contratto – con gli obblighi, anche di pagamento del corrispettivo che ne sono insorti – che, per gli eventi sopravvenuti, non risponde più ad alcun interesse delle parti, ed è altrettanto chiaro che l’intervenuto annullamento dell’aggiudicazione originaria in questa sede, con conseguente necessità che la procedura di gara riprenda dalla fase di ammissione dei concorrenti, farà riprendere effetto al contratto per aver eliminato l’evento dedotto in condizione (l’aggiudicazione definitiva ad un operatore diverso da Exitone).
12. Con il secondo motivo di ricorso riproposto è contestata l’ammissione del r.t.i. Exitone per “Violazione e falsa applicazione dell’art. 39 del d.lgs. n. 163/2006 – Violazione e falsa applicazione del punto 17.1 del bando nella parte in cui richiede l’iscrizione nel Registro delle imprese per attività inerenti l’oggetto dell’appalto – Violazione dei principi di par condicio, trasparenza e concorrenzialità – difetto di istruttoria, errata valutazione, travisamento dei fatti e dei presupposti – eccesso di potere”; secondo la ricorrente incidentale il r.t.i. Exitone andava escluso dalla procedura di gara per violazione del bando di gara (punto 17.1) ove era richiesta l’iscrizione alla C.C.I.A.A. per attività inerenti quelle oggetto dell’appalto.
Dopo aver riportato i servizi oggetto dell’appalto, come dettagliatamente indicati al punto 1.1. del disciplinare di gara, la ricorrente sostiene che dal certificato di iscrizione alla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di Exitone s.p.a. sarebbe possibile accertare come la stessa non svolga nessuna delle attività indicate nel disciplinare di gara.
Aggiunge che non sarebbe neppure possibile affermare che Exitone abbia svolto in concreto i servizi in affidamento come dimostrato dall’avvertita necessità del ricorso all’avvalimento al fine di recuperare il requisito del fatturato specifico nel triennio precedente.
13. Il motivo non è fondato.
13.1. Nel certificato di iscrizione in atti (doc. 10 – datato 14 marzo 2016) è riportato l’oggetto sociale di Exitone s.p.a.; in esso, tra gli altri, la società era legittimata anche ad “eseguire, anche nell’ambito dell’assistenza al network per la progettazione ed erogazione dei servizi di gestione integrata della sicurezza sui luoghi di lavoro: censimento delle fonti di rischio, valutazione dei rischi e definizione dei piani di adeguamento, redazione, verifica ed applicazione ed aggiornamento del documento di valutazione dei rischi, definizione dei pianti delle misure di prevenzione, delle competenze e delle responsabilità, definizione dei piani di formazione ed informazione e sorveglianza sanitaria, perizie e certificazione tecnica di rispondenza normativa, formazione, informazione e consulenza in ambito di sicurezza e salute nei luoghi di lavoro”.
L’oggetto del contratto di appalto era indicato nei documenti di gara come “prestazione di servizi relativi alla gestione integrata della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro per le Pubbliche Amministrazioni, quali definite ai sensi dell’art. 1 del D.Lgs. 165/2001” (art.1.1 del disciplinare di gara); ne segue che Exitone s.p.a. era in grado di soddisfare il requisito, previsto dal bando di gara (al punto 17.1) dell’ “iscrizione nel registro delle imprese per attività inerenti all’oggetto”.
13.2. La ricorrente incidentale sostiene che, nell’ambito del certificato camerale, non all’oggetto sociale si debba guardare, ma alla diversa voce “Attività”; tra queste né per la sede principale, né per quella secondaria, sarebbero descritte prestazioni riconducibili a quelle previste dal contratto di appalto, poiché l’attività principale era così indicata “Servizi integrati di ingegneria e di consulenza strategica per lo sviluppo, il governo ed il controllo dei processi di gestione dell’ambiente costruito e del territorio. Servizi tecnici e amministrativi per la gestione dei beni patrimoniali pubblici e privati. Progettazione e realizzazione di sistemi informativi. Controllo tecnico”.
L’argomento non merita condivisione. La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l’iscrizione camerale è diretta a filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 novembre 2019, n. 7846; V, 29 settembre 2019, n. 6431; V, 15 maggio 2019, n. 3149); tale professionalità è presuntivamente sussistente ove l’oggetto sociale ricomprenda attività oggetto del contratto d’appalto da affidare, tanto è vero che solo in caso di incongruenza tra l’oggetto sociale come riportato nel certificato camerale e l’oggetto dell’appalto si è ritenuto necessaria l’indagine in ordine all’effettivo svolgimento delle prestazioni da affidare.
La ricostruzione proposta è coerente con la scelta legislativa di affidare ad altri requisiti di partecipazione la dimostrazione dell’esperienza maturata nello svolgimento dei predetti servizi (con la possibilità, per il favor partecipationis, di ricorrere all’istituto dell’avvalimento).
13.3. In conclusione sul punto, a fronte del chiaro tenore del bando di gara, come pure delle indicazioni contenute nel certificato camerale in atti, è irrilevante ogni altra considerazione sull’effettivo svolgimento dei servizi da affidare; tanto più che, come ben evidenziato dall’appellante nelle sue difese, l’esecuzione del medesimo servizio in forza di precedente convenzione (c.d. SIC 3) vale a dimostrare l’idoneità professionale di Exitone.
14. Con ultimo motivo di ricorso riproposto è contestato il punteggio attribuito dalla commissione giudicatrice al r.t.i. Exitone che si assume essere eccessivamente premiante rispetto al pregio intrinseco della proposta.
Tale motivo è assorbito dal carattere pregiudiziale della valutazione sull’ammissione dei concorrenti, imposta dall’accoglimento del primo motivo di appello, rispetto alle successive fasi della procedura di gara.
15. E’ in atti la convenzione tra Consip s.p.a. e Igeam s.r.l. firmata digitalmente l’29 marzo 2019; le appellanti hanno espressamente riproposto nelle proprie conclusioni exart. 101, comma 2, Cod. proc. amm., unitamente alla domanda di annullamento degli atti impugnati, anche domanda “di subentro della deducente nell’aggiudicazione e nella convenzione da dichiararsi travolta e inefficace per quanto in favore dell’illegittima aggiudicataria”.
In accoglimento della domanda proposta, exart. 122, Cod. proc. amm., considerata la possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce del vizio del provvedimento di aggiudicazione riscontrato – strettamente connesso ad una possibile alterazione degli esiti del procedimento per la condotta di taluni operatori economici che vi hanno preso parte –, la particolare rilevanza della commessa in affidamento, lo stato di esecuzione del contratto, è dichiarata inefficace la convenzione tra Consip s.p.a. e Igeam s.r.l. a far data dalla sua stipulazione.
16. La peculiarità della vicenda giustifica la compensazione tra tutte le parti in causa delle spese del presente grado del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 7926/19, accoglie il ricorso di primo grado nei limiti di cui in motivazione ed annulla i provvedimenti impugnati.
Respinto l’appello incidentale.
Dichiara inefficace la convenzione tra Consip s.p.a. e Igeam s.r.l.
Compensa tra tutte le parti in causa le spese del presente grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Fabio Franconiero, Consigliere
Federico Di Matteo, Consigliere, Estensore
Angela Rotondano, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere

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Pres. Carosi/Red. Morelli

Sulla legittimità  costituzionale degli artt. 7 e 8 della legge n. 362 del 1991 (Norme di riordino del settore farmaceutico), come modificati dalla legge n. 124 del 2017.

1. Farmacie – Farmacisti – Titolarità  esercizio – Incompatibilità  – Gestione – Società  di capitali – Soci non farmacisti – Legittimità  costituzionale.
 

 
 

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