Pres. Passoni – Est – Tramaglini
Toto S.p.A. Costruzioni Generali (Avv.ti A. Clarizia, A. Cancrini e altri) c/ Comune di Celano (Avv.ti A. Quattrini, F. Isgrò, M. Pocci), n.c. Troiani & Ciarrocchi S.r.l. (Avv. E. Consorti); Celano Green Energy S.p.A. (Avv. F. C. Mancini)

1. Processo amministrativo – Accesso agli atti – Ricorso incidentale – Irricevibilità – Ragioni – Termine di impugnazione – Scadenza

2. Contratti della p.a. – Gara – Valutazione delle offerte – Parametri – Sub-criteri – Diversità di “peso” – Punteggio – Normalizzazione – Effetti

3. Contratti della p.a. – Gara – Valutazione delle offerte – Criteri – Relatività dei pesi – Riparametrazione – Necessità – Ragioni – Conseguenze

4. Contratti della p.a. – Gara – Valutazione delle offerte – Parametro – Sottocriteri – Miglior prezzo e massimo punteggio – Corrispondenza – Riparametrazione – Necessità

5. Contratti della p.a. – Gara – Valutazione delle offerte – Riparametrazione – Necessità – Legge di gara – Mancata previsione – Irrilevanza – Ragioni – Criterio di aggiudicazione

1. E’ irricevibile il ricorso incidentale presentato dopo l’accesso alla documentazione agli atti su cui si fonda allorché il termine di impugnazione previsto sia interamente consumato. Infatti la decorrenza del termine decadenziale non può restare sospesa fino a quanto l’interessato non eserciti il suo diritto di accesso agli atti.

2. Nella fase della valutazione delle offerte, i punteggi dei sub-criteri confluiscono nel punteggio normalizzato del criterio, verificandosi una prima omogeneizzazione delle differenze che caratterizzano le offerte rispetto a ciascun elemento di valutazione. Il conseguimento del maggior coefficiente medio riguardo al sottocriterio più pesante pone una discreta opzione sul conseguimento del massimo punteggio del criterio di riferimento, e quindi del massimo punteggio del macrocriterio “offerta tecnica” nonché sulla stessa gara. L’effetto di tale procedimento è tale che se si ripetessero le operazioni di gara eliminando del tutto la normalizzazione, assegnando quindi i punteggi sulla base della sola media dei coefficienti di ciascun criterio effettuando poi la loro sommatoria, la graduatoria relativa all’offerta tecnica ne uscirebbe stravolta, in quanto ai primi posti si collocherebbero concorrenti diversi da quelli che si contendono nella specie l’aggiudicazione.

3. La relatività dei pesi fissata per i criteri di valutazione delle offerte dal bando di gara ex art. 83, comma 2 del codice degli appalti comporta che un determinato punteggio abbia un valore differente in dipendenza del “peso” assegnato al criterio di riferimento, differenza che la mera sommatoria dei punteggi non evidenzia. La riparametrazione è pertanto necessaria per mantenere invariata la “ponderazione relativa” fissata nel bando: l’operazione qualitativamente migliore deve pesare nella misura prevista dal bando, così come la migliore offerta economica. In mancanza di tale operazione di riequilibrio i vari criteri finirebbero per acquisire un peso diverso rispetto a quello voluto dalla legge di gara, con relativa preponderanza dei meno pesanti rispetto ai parametri di maggior peso allorché questi siano suddivisi in numerosi sub criteri che tendono ad abbassare il punteggio complessivo.

4. In caso di suddivisione di un parametro di valutazione delle offerte in due sottocriteri di per sé esclude la immancabile corrispondenza tra miglior prezzo e massimo punteggio. Tuttavia in tal caso la mera sommatoria dei punteggi parziali non comporterebbe il venir meno dell’alterazione del rapporto tra i pesi delle due componenti, in quanto finirebbe comunque per pesare di più il parametro meno frammentato in più sub criteri. In ogni caso permane l’esigenza di confrontare le offerte sulla base del diverso peso attribuito ai parametri dalla legge di gara.

5. Trattandosi di operazione immanente al criterio di aggiudicazione che l’amministrazione si è data, la necessità di procedere al confronto delle offerte sulla base del diverso peso attribuito ai parametri di valutazione non viene meno per il fatto che questa non venga esplicitata nella legge di gara.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 274 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Toto S.p.A. Costruzioni Generali, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Vagnucci, Maurizio Rencricca, Arturo Cancrini, Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso avv. Maurizio Rencricca in L’Aquila, via Ulisse Nurzia, 26;

Comune di Celano, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandra Quattrini, Francesca Isgro’, Marco Pocci, con domicilio eletto presso avv. Fabrizio Marinelli in L’Aquila, via Leonardo Da Vinci, 25;

Troiani & Ciarrocchi S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Ermanno Consorti, con domicilio eletto presso avv. Caterina Vignini in L’Aquila, via Giovanni di Vincenzo, 23;
Celano Green Energy S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Francesca Consolata Mancini, con domicilio eletto presso avv. Ugo Frasca in L’Aquila, via Salaria Antica Ovest, 8;

della determinazione dirigenziale n.160 del 4.3.2013; della nota prot. 3822 del 6.3.2013; della determinazione dirigenziale n.129 del 20.2.2013; dell’operato della stazione appaltante e della commissione di gara nella parte in cui hanno determinato l’illegittima ammissione alla gara dell’impresa troiani

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Celano in Persona del Legale Rapp.Te P.T. e di Troiani & Ciarrocchi S.r.l. e di Celano Green Enrgy S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2014 il dott. Alberto Tramaglini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I Con il ricorso introduttivo TOTO Costruzioni Generali s.p.a. (da ora in avanti TOTO) ha impugnato gli atti della procedura di affidamento della progettazione esecutiva, realizzazione e manutenzione di un impianto fotovoltaico su area comunale, aggiudicata definitivamente a TROIANI&CIARROCCHI s.r.l. (T&C) con determinazione dirigenziale n. 160 del 4 marzo 2013.
La graduatoria finale vedeva infatti collocata la controinteressata al primo posto con un punteggio complessivo di 77,867 [37,9 punteggio totale offerta tecnica; 39,967 punteggio totale offerta economica] e la ricorrente al secondo con un punteggio complessivo di 76,077 [42,405+33,672].
Si evidenzia in ricorso che il Disciplinare di gara (art. 7, pag. 14) stabiliva che l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa e “sulla base degli elementi di seguito descritti e con attribuzione dei punteggi in centesimi come segue”, vale a dire punti 40 per l’offerta economica, suddivisi in due sub criteri di 30 e 10 punti; 60 punti per l’offerta tecnica, a loro volta suddivisi in sub criteri.
Il ricorso contesta le operazioni di attribuzione dei suddetti punteggi sostenendo essere stata omessa la finale “riparametrazione” dei punteggi, effettuata la quale l’aggiudicazione avrebbe dovuto essere disposta in suo favore.

Instauratosi il contraddittorio l’impugnazione veniva trattata più volte in sede cautelare, e su tale fase si tornerà in seguito. Erano stati nel frattempo proposti motivi aggiunti, ricorso incidentale dell’aggiudicataria ed ulteriori motivi aggiunti della ricorrente principale, questi ultimi coinvolgenti le attività successive all’aggiudicazione, ed in particolare la stipula della convenzione tra il Comune e la società di progetto Celano Green Energy, anch’essa intervenuta in giudizio per opporsi all’accoglimento delle censure.

II Come eccepito dalla ricorrente principale, il ricorso incidentale è tardivo.
Il ricorso incidentale è stato notificato il 19 giugno 2013, con tutta evidenza oltre il termine decadenziale di 30 giorni decorrente dal 5 aprile 2013, vale a dire dalla ricevuta notificazione del ricorso principale (artt. 120 e 42 c.p.a.).
Come ulteriormente eccepito, non può condividersi l’assunto secondo cui il termine di impugnazione inizierebbe a decorrere dalla successiva data (20.5.2013) in cui è stato effettuato l’accesso alla documentazione su cui il ricorso incidentale si fonda. Allorché la richiesta di accedere agli atti è stata presentata (16 maggio, ed “a seguito della proposizione dei motivi aggiunti”: pag. 3 memoria ricorrente incidentale del 22.10.2013) il termine di impugnazione era stato infatti interamente consumato, visto che la decorrenza del termine decadenziale non può restare sospesa fino a quando l’interessato non eserciti il suo diritto di accesso agli atti.

III Il ricorso principale pone l’unica questione giuridica attinente alla c.d. riparametrazione dei punteggi.
La commissione ha così proceduto:
ha individuato i coefficienti (variabili da 0 a 1) derivanti dalla media dei giudizi dei commissari riguardo a ciascuno dei criteri di valutazione;
ha quindi attribuito all’offerta con il coefficiente medio più alto rispetto a ciascun elemento di valutazione il coefficiente normalizzato 1, ricalcolando in proporzione lineare i coefficienti delle altre e di conseguenza assegnando i punteggi;
ha ulteriormente riparametrato il punteggio complessivo dei sottocriteri a1, a2, a3 in relazione al criterio di riferimento (EVT1, valore tecnico) attribuendo per l’effetto alla migliore offerta risultante da a1+a2+a3 il punteggio massimo previsto per il criterio (35 punti) e ricalcolando in proporzione i punteggi delle altre;
ha quindi effettuato la sommatoria dei punteggi riparametrati (EVT1 + EVT2 + EVT3 + EVT4) ed attribuito il punteggio finale per l’offerta tecnica che è stato poi sommato a quello emerso dalla valutazione dell’offerta economica.
La ricorrente contesta la mancata effettuazione della riparametrazione finale, vale a dire la mancata attribuzione alla propria offerta tecnica, risultata quella con il punteggio più alto dall’insieme delle operazioni descritte, del punteggio massimo di 60 punti previsto dalla legge di gara e rileva la medesima omissione per l’offerta economica, non essendo stati attribuiti a T&C i 40 punti previsti. Evidenzia che a seguito di tale doverosa operazione la graduatoria risulterebbe rovesciata, conseguendo TOTO il primo posto con 93,7 punti (60+33,7), seguita da T&C con 93,626 punti (53,626+40).
Richiamando tra l’altro CdS 5754/2012, la ricorrente sostiene l’indefettibile obbligo di effettuare l’operazione in questione: “Occorre anzitutto evidenziare che nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la c.d. riparametrazione ha la funzione di ristabilire quanto voluto dalla stazione appaltante nel bando e, quindi, l’equilibro fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta. Si attribuisce, così, alla migliore offerta tecnica il punteggio massimo (…) e, proporzionalmente, si determina il punteggio a tutte le altre.//Per mezzo di questa operazione, i punteggi relativi alla qualità hanno lo stesso peso che viene dato al prezzo, mentre, senza la riparametrazione, per effetto delle formule matematiche previste dal d.P.R. n. 207/2010 (che correttamente attribuiscono sempre il massimo punteggio al ribasso più alto) il prezzo peserebbe, di fatto, relativamente di più della qualità (cfr., in tal senso, anche la determinazione dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici n. 7 del 24 novembre 2011), precisandosi che “La questione interpretativa oggetto della presente controversia riguarda, quindi, nell’ambito delle gare d’appalto da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le modalità di attribuzione del punteggio previsto per la c.d. qualità tecnica, nel caso in cui la componente tecnica veda, come nel caso di specie, due voci autonome, ciascuna con un punteggio massimo attribuibile”.
L’operazione ha quindi una funzione di riequilibrio della componente quantitativa ed è conseguenza dell’attribuzione del massimo punteggio per il miglior prezzo: “Infatti, per i criteri di valutazione riguardanti aspetti dell’offerta aventi natura quantitativa (appunto il prezzo), all’offerta più conveniente per la stazione appaltante (per esempio ribasso più alto), è sempre attribuito il coefficiente uno e, quindi, nel metodo aggregativo compensatore, il punteggio massimo previsto nel bando. Qualora non si procedesse nello stesso modo, attribuendo all’offerta tecnica e qualitativa più favorevole il coefficiente uno e, quindi, il massimo punteggio previsto nel bando, verrebbe indebitamente alterato il rapporto numerico”.

Va innanzitutto disatteso il rilievo dell’aggiudicataria, secondo cui la corretta riparametrazione non potrebbe essere effettuata nel rapporto 60-40 come pretende la ricorrente, visto che il bando fissava non due bensì sei criteri di valutazione, uno dei quali (il n. 6, altri servizi e/o benefici e/o vantaggi offerti all’ente, max. 10 p.ti) andrebbe semmai ascritto alla componente economica (quantitativa) piuttosto che a quella tecnica (qualitativa). Si sostiene ulteriormente che la componente economica era assunta nel bando come decisamente preponderante sulle altre (40 p.ti su 100), seguita dalla componente tecnica (35 p.ti) e quindi dagli altri criteri, il che evidenzierebbe come “il Comune di Celano perseguisse lo scopo di ottenere i massimi vantaggi economici, pur perseguendo lo scopo di realizzare impianti fotovoltaici tecnicamente molto avanzati” (pag. 11 mem. 22.10.2013). Ricondurre tutto ad un unico punteggio massimo da assegnare a chi ha totalizzato il punteggio complessivamente migliore nell’ambito di fattori di valutazione eterogenei distorcerebbe perciò in maniera vistosa l’esito della gara. Parte resistente parimenti sostiene l’irrazionalità dell’operazione, che provocherebbe l’alterazione significativa della graduatoria senza essere prevista dalla legge di gara.

La deduzione che la normalizzazione non vada effettuata nel rapporto 60/40 si fonda sul bando di gara che in effetti elenca sei distinti parametri di giudizio con relativi punteggi, precisando che “i sub punteggi ed i sub criteri sono indicati nel Disciplinare”. Il disciplinare di gara individua, invece, due macro criteri (tecnico ed economico, 60 e 40 p.ti), collocando le caratteristiche “qualitative” indicate nel bando (criteri 3-4-5-6) tra i sottocriteri della componente “tecnica” (il primo dei quali a sua volta suddiviso in tre ulteriori sub criteri e sub pesi a1, a2, a3) e quelle relative al canone annuo (criteri 1 e 2) tra i sottocriteri dell’offerta economica. Il disciplinare, fedelmente riprodotto nel ricorso introduttivo, distingue anche graficamente le due componenti, mostrando in maniera incontrovertibile che le offerte sarebbero state valutate in base a due parametri principali, tecnico ed economico, con un peso rispettivo di 60 e 40, a loro volta suddivisi in sottocriteri con corrispondenti sottopunteggi. E’stata quindi l’amministrazione a privilegiare nei suddetti termini la componente “tecnica” rispetto a quella economica (ex art. 120, comma 1, DPR 207/2010), così come è imputabile al disciplinare, anziché averne fatto un criterio autonomo, l’inclusione dell’elemento “altri servizi e/o benefici e/o vantaggi offerti all’Ente” nel sottocriterio “d” della stessa componente, la cui documentazione andava perciò inserita nella Busta 2 contenente l’offerta tecnica (pagg. 10 e 11 Disc.) e come tale correttamente valutata dalla commissione (cfr. all. verbale n. 7). La contestazione della ripartizione del punteggio in base ai suddetti due macroelementi, così come stabilito dal disciplinare di gara, imponeva pertanto adeguata impugnazione tramite ricorso incidentale.

Le osservazioni difensive basate sulla distorsione del punteggio che deriverebbe dall’operazione riproducono d’altronde le argomentazioni già disattese dalla giurisprudenza richiamata.
Il collegio non può che constatare che le operazioni di attribuzione del punteggio sono fissate con rimando al metodo aggregativo-compensatore di cui all’allegato G al DPR 207/2010 (cfr. pag. 3 del bando, art. 8 pag. 15 Disc. e seduta riservata 25.11.2012 della commissione). Le formule relative [“Nei casi di cui ai numeri 3, 4 e 5, una volta terminati i “confronti a coppie” o la procedura di attribuzione discrezionale dei coefficienti si procede a trasformare la media dei coefficienti attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i commissari in coefficienti definitivi, riportando ad uno la media più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate”] impongono pertanto di “riportare ad uno” il coefficiente attribuito al valore più alto, il che immancabilmente conduce ad attribuire il massimo del punteggio previsto per il criterio considerato (cfr. T.R.G.A. Trento 8 maggio 2013 n. 145, ampiamente citata nelle memorie della ricorrente).
Il collegio non intravede il fondamento logico dell’arresto dell’operazione al livello dei sottocriteri, come invece finiscono per sostenere le resistenti che non contestano la effettuata normalizzazione dei coefficienti relativi ai sub-elementi ma escludono che essa possa estendersi ai macrocriteri, sottintendendo che solo a tale livello e non nei precedenti si manifesterebbe il deprecato effetto distorsivo.
Come già evidenziato, nella fattispecie la riparametrazione è stata effettuata su due livelli riguardo al criterio denominato nelle schede EVT1, i cui sottocriteri contrassegnati con a1, a2 e a3 sono stati dapprima normalizzati rispetto a ciascun sub-peso, cosicché alle migliori offerte sono stati assegnati i relativi punteggi massimi (rispettivamente 5, 5, 25) e poi rispetto al criterio di riferimento (valore tecnico, peso 35), di modo che all’offerta risultata migliore dalla somma normalizzata a1+a2+a3 è stato attribuito il punteggio massimo di 35 punti, quindi sommato ai punteggi normalizzati degli altri criteri di valutazione b, c, d, al cui esito quella presentata da TOTO è risultata come migliore offerta tecnica con 42,405 punti.
Se la lamentata distorsione del punteggio effettivamente sussistesse essa si radicherebbe allorché i coefficienti “provvisori” (emersi dalla media dei giudizi dei commissari rispetto a ciascuno dei sub-criteri) subiscono gli effetti del “riporto ad uno” e si traducono in punteggi diversi da quelli risultanti dalla media dei coefficienti. L’operazione mantiene infatti la proporzione tra i punteggi provvisori e quelli normalizzati ma produce effetti significativi sulla loro differenza: per un ipotetico sub peso 10, da due punteggi non normalizzati di 8 (0,8*10) e 4 (0,4*10), supponendo il primo come derivante dalla migliore offerta nel parametro considerato, derivano i punteggi riparametrati 10 e 5, il che conserva il rapporto di 2:1 tra i punteggi ma produce l’effetto di aumentare da 4 a 5 punti la distanza tra le due offerte considerate.
I punteggi dei vari sub criteri confluiscono poi nel punteggio normalizzato del criterio (cosa qui avvenuta per i sub criteri a1, a2, a3 riguardo al criterio EVT1 “valore tecnico”) e quindi già in questa fase si verifica una prima omogeneizzazione delle differenze che caratterizzavano le offerte rispetto a ciascun elemento di valutazione. Ottenere il miglior coefficiente medio riguardo al sottocriterio più pesante (qui a3, 25 punti dei 35) pone una discreta opzione sul conseguimento del massimo punteggio del criterio di riferimento, qui i 35 punti del criterio EVT1, e quindi sul massimo punteggio (60 punti) del macrocriterio “offerta tecnica” nonché sulla stessa gara.
L’effetto di tale procedimento è tale che se si ripetessero le operazioni di gara eliminando del tutto la normalizzazione, e si assegnassero perciò i punteggi sulla base della sola media dei coefficienti di ciascun sottocriterio effettuando poi la loro sommatoria, la graduatoria relativa all’offerta tecnica ne uscirebbe decisamente stravolta, visto che ai primi posti si collocherebbero concorrenti diversi da quelli che qui si contendono l’aggiudicazione.
ATI YRAKU (che nella graduatoria della componente tecnica occupa il terzo posto con 41,680 punti) avrebbe infatti un punteggio complessivo non normalizzato di [a1 (0,536*5) + a2 (0,88*5) + a3 (0,427*25) + b (0,39*10) + c (0,524*5) + d (0,983 *10) =] 34,105 punti; FEDI s.r.l. (che nella graduatoria della componente tecnica occupa il secondo posto con 42,400 punti) conseguirebbe [a1 (0,461*5) + a2 (0,247*5) + a3 (0,75*25) + b (0,44*10) + c (0,225*5) + d (0,438*10)] 32,195 punti, mentre le parti in causa otterrebbero 32,13 (T&C, invece di 37,90) e 31,31 (TOTO, invece di 42,405), con conseguente ampia vittoria finale di Troiani&Ciarrocchi (32,13+39,967=72,097), seguita a distanza da YRAKU (34,105+34,12=68,225) e da TOTO (31,31+33,672=64,982).
La distorsione del risultato comincerebbe pertanto ben prima della riparametrazione finale: nel caso in esame si può constatare che la graduatoria dell’offerta tecnica è determinata essenzialmente dalla riparametrazione del criterio EVT1(valore tecnico) edei suoi sub criteri a1 (qualità ed efficienza dei moduli fotovoltaici, 5 punti), a2 (durata e garanzia inverter, 5 punti) e –soprattutto- a3 (caratteristiche estetiche, funzionali ed ambientali, 25 punti), al cui esito TOTO ha conseguito 35 punti invece dei 23,995 che sarebbero invece risultati dalla mera sommatoria dei punteggi derivanti dai coefficienti non normalizzati (0,915+2,930+20,15). Gliene è derivato un incremento di 11,005 punti, mentre per lo stesso criterio EVT1 Troiani&Ciarrocchi, da una base di 14,915 punti (5+2,965+6,950), è passata al punteggio normalizzato di 20,335 (+5,42). La differenza tra gli incrementi provocati dalle due successive normalizzazioni è di oltre 5,5 punti, nella fattispecie evidentemente decisivi ai fini dell’individuazione della migliore offerta tecnica.

Se tale è l’incontestato meccanismo che ha operato nella gara in questione, sembra evidente che lo stesso non possa arrestarsi davanti all’ultimo dei suddetti livelli, rappresentato da ciascuno dei due macrocriteri di valutazione, essendo in ogni caso presente la medesima logica diretta ad assicurare che ciascun elemento pesi nella misura prevista dalla legge di gara. Il procedimento andrebbe semmai contestato nella sua totalità, non potendosene mettere in discussione solo l’ultimo consequenziale passaggio.
Si può tuttavia constatare che la lamentata distorsione è soltanto apparente e frutto di un errore di prospettiva determinato dalla relatività dei pesi, che fa sì che un determinato punteggio “valga” diversamente in dipendenza del “peso” assegnato al criterio di riferimento, differenza che la mera sommatoria dei punteggi relativi non riuscirebbe ad evidenziare. La legge di gara assegna all’offerta economica un peso pari ai 2/3 di quello attribuito all’offerta tecnica (40:60) e l’operazione in parola ha perciò in buona sostanza lo scopo di ripristinare il suddetto rapporto.
L’operazione di riequilibrio è resa quindi necessaria dall’esigenza di mantenere invariata la “ponderazione relativa” fissata dal bando ex art. 83, comma 2, del codice: l’offerta qualitativamente migliore deve pesare nella misura prevista dal bando (qui 60) così come, in base alla formula dell’all. P richiamata dal disciplinare di gara, la migliore offerta economica (qui 40). In mancanza di tale operazione i vari criteri finirebbero per acquisire un peso diverso rispetto a quello voluto dalla legge di gara, con relativa preponderanza dei meno pesanti rispetto ai parametri di maggior peso allorché questi siano suddivisi in numerosi sub criteri che tendono ad abbassare il punteggio complessivo (cfr. il parere AVCP 109/2012: la mancata attribuzione del massimo punteggio “produce una violazione del rapporto che la stazione appaltante ha stabilito debba sussistere tra prezzo/qualità, in quanto in base alle formule del citato Allegato P al primo viene sicuramente attribuito il relativo punteggio massimo previsto dalla stazione appaltante, alla seconda è poco probabile che venga assegnato tale punteggio. Per ripristinare il corretto rapporto prezzo/qualità, occorre allora attribuire alla migliore offerta tecnica, cioè a quella a cui è stato attribuito il valore più altro tramite i sottocriteri, il punteggio massimo indicato dalla lex specialis e, conseguentemente, mediante proporzione lineare riparametrare tutte le altre offerte”).
La regola (cfr. AVCP, parere cit.) emerge dagli allegati M (qualora il bando preveda la suddivisione dei criteri qualitativi in sub-criteri e sub-pesi “i punteggi assegnati ad ogni soggetto concorrente in base a tali sub-criteri e sub-pesi vanno riparametrati con riferimento ai pesi previsti per l’elemento di partenza”), G e P del DPR 207/2011 ed informa pertanto sia i criteri che i sub criteri.
Va d’altronde tenuto conto, come rileva la richiamata sentenza del Consiglio di Stato, che la valutazione di “qualità” e “prezzo” avviene su basi relative: come quello risultato più conveniente non è il miglior prezzo in assoluto, così anche l’offerta qualitativa che ha conseguito il maggior punteggio è solo la migliore tra quelle disponibili. Perciò, come al prezzo relativamente migliore corrisponde il massimo punteggio, così deve essere anche per la componente qualitativa.

Vi è di particolare nel caso di specie che anche la componente economica è stata suddivisa in due sub criteri, cosicché sorge il dubbio se ciò non determini il venir meno di un presupposto essenziale dell’operazione, vale a dire l’immancabile attribuzione del massimo punteggio alla componente economica (AVCP, parere cit.: in base alle formule del citato Allegato P alprezzoviene “sicuramente” attribuito il relativo punteggio massimo previsto dalla stazione appaltante, mentre è poco probabile che alla qualità venga assegnato tale punteggio). La suddivisione del parametro in due sottocriteri rende infatti tale risultato possibile ma tutt’altro che sicuro, ed infatti l’aggiudicataria ha conseguito il massimo punteggio per uno solo dei due sottocriteri, il che ha impedito che la migliore offerta economica ottenesse il massimo punteggio complessivo (40) della componente. Che il punteggio conseguito da Troiani & Ciarrocchi (39,967) sia pressoché coincidente con quello massimo è una circostanza di fatto che non elimina la considerazione che la previsione di due sottocriteri di per sé esclude la immancabile corrispondenza tra miglior prezzo e massimo punteggio. Il che sembra fornire sostegno alla tesi delle resistenti secondo cui la formula dell’all. G richiamata dal bando impone unicamente di procedere alla mera sommatoria dei punteggi parziali.
E tuttavia il collegio non può che considerare che non verrebbe così meno l’alterazione del rapporto tra i pesi delle due componenti, finendo quella economica per pesare ben più dell’altra a causa della minor frammentazione del punteggio in sub criteri. Permane pertanto in ogni caso l’esigenza che le caratteristiche “economiche” e quelle “tecniche” delle offerte vengano confrontate sulla base del peso rispettivamente assegnato dalla legge di gara.

Trattandosi di operazione immanente al criterio di aggiudicazione che l’amministrazione si è data, la necessità di procedervi non viene meno per il fatto che la stessa non fosse esplicitata nella legge di gara. Non può essere d’altra parte condivisa la tesi comunale (cfr. pagg. 23-25 memoria 23 aprile 2013) secondo cui l’operazione va discrezionalmente effettuata nei soli “casi in cui, a differenza di quanto previsto e voluto dalla stazione appaltante, l’attribuzione dei punteggi non consente il rispetto dell’equilibrio voluto” a causa di ribassi molto contenuti.
La particolare fattispecie evocata, di cui tratta il parere AVCP, è infatti diversa da quella in esame, a cui le suddette conclusioni non possono essere pertanto estese. La tesi comunale presuppone un potere discrezionale della commissione che confligge con l’opposto principio di cui all’art. 83 del codice, che tende a cristallizzare la discrezionalità della stazione appaltante nella legge di gara e ad escluderla nella fase del giudizio sulle offerte, e che ne implicherebbe un inammissibile esercizio (“in funzione di riequilibrio”) davanti ad offerte economiche conosciute (visto che solo allora potrebbe prendersi atto di essere in presenza di ribassi molto contenuti).

Il motivo va in conclusione accolto. Ne consegue l’accoglimento del ricorso principale con conseguente annullamento dell’aggiudicazione definitiva ed assorbimento di ogni ulteriore censura.

IV Sulla domanda di reintegrazione in forma specifica mediante subentro nel rapporto.
Il collegio ritiene di evidenziare che, fin dalla prima camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare presentata con il ricorso introduttivo, è stata evocata dalle resistenti la questione relativa alla percezione degli incentivi statali, con relative tempistiche e scadenze profilate come incompatibili con sospensioni e ritardi dell’attività procedimentale (cfr. memorie Comune e controinteressata del 20.5.2013). E’ sotto tale profilo che è stata esplicitamente negata in primo grado la sospensione cautelare dell’aggiudicazione. Il pregiudizio che si è inteso evitare a tutte le parti coinvolte era perciò quello legato a possibili decadenze dei benefici previsti dall’art. 2, comma 3nonies, D.L. 225/2010, riservati “agli enti locali della provincia dell’Aquila, soggetti responsabili di impianti fotovoltaici”, le cui tariffe incentivanti risultano “pari a circa tre volte e mezza il valore dell’incentivo oggi riconosciuto dal D.M. 5/7/2012 (quinto conto energia)” (cfr. pag. 16 memoria di costituzione Troiani&Ciarrocchi, in cui si precisava che le suddette tariffe potevano applicarsi solo se la conseguita “prenotazione di potenza”, TICA, non avesse perso efficacia, il che sarebbe successo in caso di mancato inizio dei lavori entro il 20 giugno 2013). E’ stato poi dedotto (memoria Comune 21 ottobre 2013) che in data 21 giugno 2013 è stato effettivamente comunicato a TERNA l’inizio dei lavori.
Il procedimento ha subito una evidente accelerazione a ridosso dell’udienza di discussione del novembre 2013, essendosi in tale periodo verificata la stipula del contratto tra Comune e Celano Green Energy s.p.a., società di progetto ex art. 156, comma 3, d.lgs. 163/2006 (8 ottobre 2013), con rinnovata domanda cautelare, proposizione del secondo atto di motivi aggiunti e differimento dell’udienza di discussione. Tenuto conto della prossimità della nuova udienza (22 gennaio 2014) ed essendo in corso di svolgimento un’attività che non implicava l’alterazione dello stato dei luoghi, alla camera di consiglio del 4 dicembre 2013 furono ritenute non sussistenti esigenze cautelari tali da prevalere sul dedotto stato di “avanzata ed irreversibile esecuzione” del contratto ascrivibile all’effettuazione degli ordini dei materiali occorrenti per l’esecuzione del progetto nell’ordine di oltre 30milioni di Euro (memoria Celano Green Energy 2 dicembre 2013), ovvero a circa il 60% dell’investimento complessivo (memoria T&C 26 ottobre 2013). In tale contesto il collegio osservava ulteriormente che “la materiale installazione dell’impianto è attività consequenziale ad una serie di adempimenti presupposti la cui effettuazione a cura dell’aggiudicataria mette in dubbio la stessa possibilità che, in caso di esito positivo del giudizio, la ricorrente possa subentrare nel rapporto”.
Il dubbio va risolto considerando l’ambito dei suddetti “adempimenti presupposti”.
Particolare rilievo hanno in tal senso assunto le deduzioni riferite alle cadenze temporali a cui la realizzazione dell’impianto era sottoposto dalla legislazione speciale relativa agli incentivi. Il Comune ha continuato infatti a sostenere (pag. 11 memoria 2 dicembre 2013) che qualunque interruzione dell’iter ne avrebbe determinato l’inevitabile perdita compromettendo in via definitiva la possibilità di realizzare l’opera. L’insieme delle attività preordinate ad assicurare tale obiettivo, in quanto implicanti un principio di esecuzione del contratto, ha quindi determinato il dubbio se esse fossero di consistenza tale da precludere la reintegrazione in forma specifica. Vale a dire se lo stato delle cose fosse tale da determinare l’impossibilità di sostituire l’operatore ed il progetto, pena la perdita dei suddetti benefici, la conseguente alterazione del quadro economico su cui l’intera procedura è stata fondata ed il sacrificio degli interessi di tutte le parti in causa, ivi compreso quello della ricorrente a subentrare nel rapporto laddove destinato ad un simile esito.
Ma deve alla fine considerarsi che tale dubbio non si è consolidato nel corso del giudizio, non essendo stati forniti convincenti argomenti a sostegno dell’esistenza di così rilevanti impedimenti. Non è infatti allo scopo sufficiente ipotizzare la “quasi automatica perdita degli incentivi e/o comunque …un tale differimento che graverebbe all’interesse pubblico sotteso alla realizzazione del progetto” (cfr., tra l’altro, pag. 7 memoria Comune 10 gennaio 2014 ed anche pag. 25 e ss. memoria Celano Green Energy 3 gennaio 2014) per paralizzare l’opposta pretesa. Il ritardo nell’esecuzione è infatti una conseguenza dell’esito del giudizio e non può ritenersi di per sé preclusivo alla reintegrazione in assenza di una dimostrata esigenza di rispettare specifiche cadenze temporali incompatibili con i necessari tempi di attuazione del subentro.
Nel valutare il dedotto stato di avanzata esecuzione (reperimento dei finanziamenti, pagamento dei corrispettivi contrattuali, presentazione della progettazione esecutiva, sottoscrizione del contratto di appalto e degli ordini per inverter, pannelli, cavi, strutture metalliche di supporto: cfr. soprattutto le memorie di Celano Green Energy) anche alla luce degli interessi delle parti ex art. 122 c.p.a., va d’altra parte tenuto conto che il principio di esecuzione (a prescindere dall’accertamento della sua effettiva consistenza) si è sviluppato in prossimità dell’udienza di discussione, e quindi in una fase in cui non poteva non tenersi conto dell’alea dell’imminente giudizio. L’aggiudicazione certamente non era sospesa e la stipula della convenzione non era quindi preclusa, come viene evidenziato in sede difensiva, ma la prossima decisione del ricorso, peraltro fissata in conseguenza dell’ordinanza con cui il Consiglio di Stato aveva a tali fini accolto l’appello cautelare, imponeva adeguata cautela nell’assunzione di impegni non strettamente finalizzati a mantenere integri i benefici in vista dei quali il Comune aveva bandito la procedura.
Tra gli adempimenti posti in essere dall’aggiudicataria vi è la predisposizione della progettazione esecutiva dell’impianto, con relativa variante migliorativa nel frattempo approvata dall’ente, attività che tuttavia evidenzia il suddetto principio di esecuzione del contratto, di per sé tale da non determinare un significativo impedimento al subentro.
D’altra parte la reintegrazione in forma specifica –ove, come qui, possibile- non può che essere la modalità risarcitoria da privilegiare, trattandosi di assicurare il principio di effettività della tutela giurisdizionale di modo che la prestazione venga eseguita da chi all’esito del giudizio risulta aver titolo a conseguire l’aggiudicazione. Nell’ambito della considerazione degli interessi delle parti e dell’evocata “gravissima sproporzione” di una pronuncia di caducazione del contratto, deve d’altra parte rilevarsi che il risarcimento per equivalente altrimenti spettante alla ricorrente non sembra di minor consistenza rispetto a quello eventualmente dovuto all’aggiudicataria in conseguenza del suddetto principio di esecuzione.
Né possono essere valorizzati in questo ambito taluni vantaggi per l’ente derivanti dall’offerta T&C (si richiama, pag. 63 memoria comunale 3.1.2014, la variante non sostanziale proposta in sede di gara che garantisce l’aumento di potenza dell’impianto con risparmio nell’utilizzo di suolo e maggiori introiti per il Comune nell’ordine di 24milioni di Euro su 20 anni, tale da rendere la stessa ditta l’unica “che ha la possibilità tecnica di realizzare –sulla stessa area- un impianto della potenza di 20 MW, come previsto nella TICA ottenuta dal Comune”: così pag. 10 memoria Celano Green Energy 2 dicembre 2013). Si tratta infatti di caratteristiche dell’offerta valutate in sede di gara, che non possono pertanto portare a privilegiare un progetto in quanto “assai vantaggioso” per l’ente, in contraddizione con l’esito legittimo della gara da cui è emersa (anche se per pochi centesimi di punto) una diversa offerta complessivamente più vantaggiosa.
Non costituiscono d’altronde esigenze imperative che impongono il mantenimento degli effetti del contratto (comma 2 dell’art. 121, a più riprese evocato dalle resistenti) “gli interessi economici legati direttamente al contratto, che comprendono tra l’altro i costi derivanti dal ritardo nell’esecuzione del contratto stesso … dal cambio dell’operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia”, a cui sembra debbano essere alla fine ricondotte le suddette obiezioni delle resistenti alla reintegrazione in forma specifica.
Va ulteriormente considerato che la dedotta diversità dei progetti non consente alla subentrante di avvalersi delle attività finora effettuate, per cui non si manifestano le condizioni perché la dichiarazione di inefficacia possa avere una decorrenza diversa da quella iniziale.

All’annullamento dell’aggiudicazione consegue pertanto la dichiarazione di inefficacia della convenzione 8 ottobre 2013 e l’accoglimento della domanda della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione ed il contratto.

La natura della questione giuridica oggetto della pronuncia induce alla compensazione delle spese di giudizio, salva la ripetizione del contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, L’Aquila, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe,
dichiara irricevibile il ricorso incidentale;
accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla l’atto di aggiudicazione dichiarando l’inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 122 cod. proc. amm.;
compensa le spese di giudizio con ripetizione del contributo unificato
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Passoni, Presidente FF
Alberto Tramaglini, Consigliere, Estensore
Maria Abbruzzese, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/02/2014

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 12/2/2014 n.116 proviene da Giustamm.

Pres. Giaccardi – Est. Forlenza
Monsud S.p.A. (Avv.ti A. Barra e M. A. Barra) / Ministero della Difesa (Avv.St.)

1. Contratti della p.a. – Gara –Preventiva dichiarazione liberatoria- Partecipazione – Condizione – Clausole del bando – Illegittimità- Ragioni.

2. Contratti della p.a. – Gara – Attestato che la p.a. deve rilasciare – Allegazione – Mancanza – Esclusione –Illegittimità.

3. Contratti della p.a. – Gara – Esclusione – Risarcimento del danno – Perdita di chance – Prova – Modalità – Individuazione- Illegittimità.

4. Contratti della p.a. – Gara – Esclusione – Risarcimento – Perdita di chance – Prova – Presupposto – Individuazione- Illegittimità.

1. In tema di gare, l’amministrazione non può subordinare la partecipazione ad una gara ad una preventiva dichiarazione “liberatoria” in ordine alle clausole del bando che regolano la medesima, in quanto ciò si pone in contrasto sia con gli artt. 24 e 113 Cost. (che prevedono e garantiscono il diritto alla tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi contro gli atti della pubblica amministrazione), sia con gli stessi principi di imparzialità e buon andamento amministrativo, volti anche a tutelare la par condicio di coloro – imprese e cittadini – che entrano in contatto con la P.A., al fine di instaurare con essa rapporti contrattuali, al tempo stesso così garantendo alla P.A. la più ampia possibilità di scelta del contraente più adeguato.

2. E’ l’illegittima la clausola del bando che prevede, a pena di esclusione, la necessità di allegazione di un attestato in ordine ad un fatto, che la stessa amministrazione procedente è tenuta a rilasciare, con la conseguenza che è illegittimo anche il provvedimento che tale esclusione ha disposto, in luogo di procedere ad una integrazione istruttoria, per di più da effettuarsi di ufficio.

3. Nelle ipotesi di risarcimento del danno da perdita di chance per provvedimento illegittimo, la prova dell’esistenza del medesimo interviene in base ad una verifica del caso concreto che faccia concludere per la sua “certezza”, la quale presuppone: a) l’esistenza di una posizione giuridica sostanziale della quale possa assumersi essere intervenuta una lesione; e laddove vi è esercizio di potere tale posizione sostanziale è l’interesse legittimo; b) l’esistenza di una lesione, che sussiste sia laddove questo possa essere a tutta evidenza e concretamente riscontrato, sia laddove vi sia “una rilevante probabilità del risultato utile” frustrata dall’agire illegittimo dell’amministrazione. In particolare, l’esame della sussistenza del danno da perdita di chance interviene: o attraverso la constatazione in concreto della sua esistenza, ottenuta attraverso elementi probatori; o attraverso una articolazione di argomentazioni logiche, che, sulla base di un processo deduttivo rigorosamente sorvegliato, inducono a concludere per la sua sussistenza; ovvero ancora attraverso un processo deduttivo secondo il criterio, elaborato dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, del c.d. “più probabile che non”, e cioè “alla luce di una regola di giudizio che ben può essere integrata dai dati della comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali”.

4. In caso di esclusione dalla gara, al fine di ottenere il risarcimento del danno da perdita di chance, occorre fornire prova certa in ordine alla circostanza che l’offerta del concorrente illegittimamente escluso sarebbe stata quella che avrebbe comportato l’attribuzione dell’aggiudicazione al concorrente medesimo, di modo che questi si vede privato sia del “lucro”, derivante dall’esecuzione del contratto, sia dell’acquisizione di un elemento curriculare positivo, da far valere in ulteriori e successive procedure di gara.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6142 del 2010, proposto da:
Monsud S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Barra, Maria Antonietta Barra, con domicilio eletto presso Giuseppe Mazzitelli in Roma, via Eudo Giulioli, 47/B/18;

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I BIS n. 13312/2010, resa tra le parti, concernente esclusione dall’appalto integrato per la progettazione e l’esecuzione lavori per adeguamento infrastrutture per esigenza allievi marescialli – fabbricato aeroporto di Viterbo – ris. danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2013 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Alessandra Bruni;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’appello in esame, la società Monsud s.p.a. impugna la sentenza 25 maggio 2010 n. 13312, con la quale il TAR per il Lazio, sez. I-bis, ha respinto il suo ricorso, proposto avverso il provvedimento di esclusione dalla gara per l’appalto integrato per la progettazione e l’esecuzione dei lavori per adeguamento infrastrutture per esigenze allievi marescialli, fabbricato aule didattiche e laboratori didattici – aeroporto di Viterbo.
L’esclusione della società è stata disposta per “assenza della dichiarazione di avvenuto sopralluogo”, a fronte del disciplinare di gara che, al punto 6.1, dispone che “la documentazione amministrativa è composta, pena esclusione . . . “ anche da “dichiarazione di avvenuto sopralluogo, rilasciata dall’Ente responsabile del sopralluogo di cui al successivo punto 7”.
La sentenza impugnata – rigettata una eccezione di inammissibilità del ricorso – afferma:
– la società ha espressamente dichiarato di “conoscere ed incondizionatamente accettare il bando di gara ed il relativo disciplinare con riferimento a tutte le clausole, dati e prescrizioni del capitolato ad esso allegato”, di modo che “difficilmente può,
– poiché la società ha omesso di presentare l’attestato di avvenuto sopralluogo, in considerazione di una precisa prescrizione in tal senso “non è consentito considerare una mera irregolarità sanabile l’omessa presentazione dell’attestato di sopralluogo,
– peraltro, non risulta applicabile l’art. 18 l. n. 241/1990 nel caso di specie, poiché “la dichiarazione richiesta non riproduce necessariamente dati desumibili da atti preesistenti presso l’amministrazione procedente o altra amministrazione, ma fa fede
Avverso tale decisione, vengono proposti i seguenti motivi di impugnazione:
a) violazione e falsa applicazione artt. 24 e 113 Cost.; art. 376 c.p.c.; contraddittorietà della motivazione; poiché “l’accettazione espressa delle clausole contenute nel bando di una procedura ad evidenza pubblica non implica rinuncia e pertanto non preclude l’impugnazione della lex specialis come dell’atto applicativo dal quale deriva la lesione dell’interesse del partecipante;
b) erronea interpretazione e falsa applicazione artt. 1, co. 2, e 18 l. n. 241/1990; art. 71 DPR n. 554/1999 e 1 DPR n. 445/2000; art. 12 ss. Disp. prel. c.c.; violazione dei principi regolanti il giusto procedimento e della massima partecipazione alle gare; eccesso di potere per aggravamento del procedimento; contraddittorietà ed erroneo presupposto in fatto della motivazione; ciò in quanto “la prescrizione sanzionata a pena di esclusione contenuta nella lex specialis onera i partecipanti alla procedura selettiva di allegare alla domanda il certificato di compiuta visita dei luoghi di lavoro redatto e rilasciato dalla stessa stazione appaltante – che pure ne deteneva il possesso tanto da averne rilasciato copia in seguito all’istanza di accesso agli atti – si pone in palese contrasto con l’esigenza di semplificazione amministrativa e con il divieto di aggravamento del procedimento”; d’altra parte, le amministrazioni devono acquisire di ufficio “i documenti, necessari all’istruttoria, già in loro possesso”.
L’appellante ripropone, inoltre, la domanda di risarcimento del danno subito per la illegittima esclusione, quantificandolo nella somma “pari al 10 % dell’importo a base di gara come ribassato nell’offerta dell’appellante”, o, in subordine, la diversa somma ritenuta dal giudice “tenuto conto delle potenzialità di successo del ricorrente, del numero dei concorrenti e della misura del ribasso offerto”. L’appellante chiede, inoltre, il cd. danno curriculare “per la perdita della possibilità dell’impresa di arricchire il proprio curriculum professionale”.
Si è costituito in giudizio il Ministero della Difesa, che – preliminarmente ribadita l’inammissibilità del ricorso instaurativo del giudizio di I grado per tardività – ha concluso per il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza.

DIRITTO

2. Preliminarmente, il Collegio deve rigettare l’eccezione di inammissibilità del ricorso instaurativo del giudizio di primo grado, stante la sua infondatezza (il che rende superfluo esaminare se l’eccezione sia stata ritualmente proposta per il tramite di appello incidentale, proposto con la memoria di costituzione).
Ed infatti, l’impresa attuale appellante ha impugnato, in primo grado, per il tramite del provvedimento di esclusione anche la clausola del bando dalla quale la causa di esclusione è prevista; e ciò in quanto l’interesse ad agire contro quest’ultima sorge per il tramite dell’atto amministrativo (provvedimento di esclusione) che di essa fa applicazione.
Né rileva – come pure affermato dalla sentenza di primo grado – che l’avere dichiarato di “conoscere ed incondizionatamente accettare il bando di gara ed il relativo disciplinare con riferimento a tutte le clausole, dati e prescrizioni del capitolato ad esso allegato”, renderebbe difficile “a posteriori, lamentare l’applicazione di una clausola del disciplinare di gara accettato”.
E’, infatti, del tutto evidente che l’amministrazione non può subordinare la partecipazione ad una gara ad una preventiva dichiarazione “liberatoria” in ordine alle clausole del bando che regola la medesima.
Ciò si pone in contrasto sia con gli artt. 24 e 113 Cost. (che prevedono e garantiscono il diritto alla tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi contro gli atti della pubblica amministrazione), sia con gli stessi principi di imparzialità e buon andamento amministrativo, volti anche a tutelare la par condicio di coloro – imprese e cittadini – che entrano in contatto con la P.A., al fine di instaurare con essa rapporti contrattuali, al tempo stesso così garantendo alla P.A. la più ampia possibilità di scelta del contraente più adeguato.
Le considerazioni ora espresse fondano l’accoglimento del primo motivo di appello.
E’ analogamente fondato il secondo motivo (sub b dell’esposizione in fatto).
L’art. 18 della l. 7 agosto 1990 n. 241, prevede, tra l’altro, ai commi 2 e 3:
“2. I documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi, necessari per l’istruttoria del procedimento, sono acquisiti d’ufficio quando sono in possesso dell’amministrazione procedente, ovvero sono detenuti, istituzionalmente, da altre pubbliche amministrazioni. L’amministrazione procedente può richiedere agli interessati i soli elementi necessari per la ricerca dei documenti.
3. Parimenti sono accertati d’ufficio dal responsabile del procedimento i fatti, gli stati e le qualità che la stessa amministrazione procedente o altra pubblica amministrazione è tenuta a certificare”.
Appare, dunque, evidente come l’amministrazione (e per essa il responsabile del procedimento):
– per un verso, deve acquisire d’ufficio quei documenti, in proprio possesso o comunque istituzionalmente detenuti da altre amministrazioni, attestanti fatti, stati o qualità soggettivi”;
– per altro verso, deve accertare d’ufficio quei fatti, stati o qualità che essa stessa è tenuta a certificare, non potendo addossare al privato partecipante al procedimento l’onere di documentazione di circostanze che è la stessa amministrazione proceden
Proprio quest’ultima circostanza ricorre nel caso di specie, laddove il disciplinare di gara, nell’ambito delle “modalità di compilazione e presentazione del plico contenente l’offerta e i documenti a corredo”, prevede che, tra la documentazione amministrativa da allegare a pena di esclusione, debba essere ricompresa la “dichiarazione di sopralluogo, rilasciata dall’Ente responsabile del sopralluogo”, e dunque, in questo caso, dalla stessa amministrazione.
Non può, dunque, trovare adesione la sentenza appellata, laddove afferma che
“la dichiarazione richiesta non riproduce necessariamente dati desumibili da atti preesistenti presso l’amministrazione procedente o altra amministrazione, ma fa fede di un’attività di controllo direttamente compiuta dall’Ente responsabile del sopralluogo eseguito dall’impresa”. E ciò in quanto:
– per un verso, l’ipotesi che ricorre nel caso di cui al presente giudizio è quella di cui al comma 3 dell’art. 18, avendo l’amministrazione richiesto al privato in un procedimento l’allegazione di una certificazione di un fatto che essa stessa doveva ril
– per altro verso, anche a voler sostenere che il caso in esame rientra nella generale ipotesi di cui al comma 2, il “fatto” dell’avvenuto sopralluogo era ormai documentato e “agli atti” della amministrazione procedente, che ben poteva acquisire di uffici
Da quanto esposto consegue sia l’illegittimità della clausola del bando che prevede, a pena di esclusione, la necessità di allegazione di un attestato in ordine ad un fatto, che la stessa amministrazione procedente è tenuta a rilasciare; sia l’illegittimità del provvedimento che tale esclusione ha disposto, in luogo di procedere ad una integrazione istruttoria, per di più da effettuarsi di ufficio.
Per le ragioni esposte, ed in relazione ad entrambi i motivi proposti, l’appello deve essere accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata ed annullamento degli atti oggetto di impugnazione con il ricorso instaurativo del giudizio di primo grado.
3. La domanda di risarcimento del danno, riproposta dall’appellante nel presente grado di giudizio, deve essere accolta, nei limiti di seguito esposti.
Questa Sezione ha già avuto modo di pronunciarsi in tema di risarcimento del danno da perdita di chance (Cons. Stato, sez. IV, 2 aprile 2012 n. 1957), esponendo considerazioni dalle quali non vi è motivo di discostasi nella presente sede.
Ai sensi dell’art. 2043 cod. civ., il danno è risarcibile soltanto laddove esso consiste in un danno/evento ingiusto, tale essendo quello consistente nella lesione di un interesse meritevole di tutela da parte dell’ordinamento, che fonda la sussistenza di una posizione soggettiva.
Deve trattarsi di un danno che presuppone la titolarità di un interesse apprezzabile, differenziato, giuridicamente rilevante e meritevole di tutela e che inerisce al contenuto stesso della posizione sostanziale.
Tale danno ingiusto deve essere inoltre ricollegabile, con nesso di causalità immediato e diretto, al provvedimento impugnato, e, nel caso in cui la posizione di interesse legittimo appartenga alla species del cd. interesse pretensivo, esso deve concernere l’ingiusto diniego o la ritardata emanazione di un provvedimento amministrativo richiesto.
Secondo questo Consiglio di Stato (sez. V, 2 febbraio 2008 n. 490) “il danno, per essere risarcibile, deve essere certo e non meramente probabile, o comunque deve esservi una rilevante probabilità del risultato utile” e ciò è quello che “distingue la chance risarcibile dalla mera e astratta possibilità del risultato utile, che costituisce aspettativa di fatto, come tale irrisarcibile”.
In tal senso, la giurisprudenza ha ancorato il risarcimento del danno cd. “da perdita di chance” a indefettibili presupposti di certezza dello stesso, escludendo il caso in cui l’atto, ancorché illegittimo, abbia determinato solo la perdita di una “eventualità” di conseguimento del bene della vita. Ed infatti, in tale ultimo caso, risulta pienamente esaustiva la tutela ripristinatoria offerta dall’annullamento e dalle sue conseguenze (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 3 agosto 2004 n. 5440; sez. V, 25 febbraio 2003 n. 1014; sez. VI, 23 luglio 2009 n. 4628; Cass. civ., sez. I, 17 luglio 2007 n. 15947).
In ogni caso, non si è ritenuto configurabile un danno risarcibile per equivalente, allorché, per effetto dell’annullamento del provvedimento amministrativo (nel caso considerato, aggiudicazione), vi sia ripetizione della attività amministrativa, e quindi il ripristino della chance del concorrente (Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2011 n. 854; 24 gennaio 2011 n. 462; 28 agosto 2009 n. 5105).
Quanto al requisito soggettivo della colpa, questa deve essere valutata tenendo conto dei vizi che inficiano il provvedimento, della gravità delle violazioni ad essa imputabili (anche alla luce del potere discrezionale concretamente esercitato), delle condizioni concrete e dell’apporto eventualmente dato dai privati al procedimento (Cons. Stato, sez. VI, 15 giugno 2009 n. 3827).
In definitiva, può affermarsi che, nelle ipotesi di risarcimento del danno da provvedimento illegittimo, la prova dell’esistenza del medesimo interviene in base ad una verifica del caso concreto che faccia concludere per la sua “certezza”, la quale presuppone:
– in primis, l’esistenza di una posizione giuridica sostanziale della quale possa assumersi essere intervenuta una lesione; e laddove vi è esercizio di potere tale posizione sostanziale è l’interesse legittimo;
– in secondo, l’esistenza di una lesione, che sussiste sia laddove questo possa essere a tutta evidenza e concretamente riscontrato, sia laddove vi sia “una rilevante probabilità del risultato utile” frustrata dall’agire illegittimo dell’amministrazione.< Quanto a questo secondo aspetto, l’esame della sussistenza del danno da perdita di chance interviene:
– o attraverso la constatazione in concreto della sua esistenza, ottenuta attraverso elementi probatori (ad esempio, con riferimento alle gare d’appalto, si è in presenza di un contratto eseguito o in esecuzione, che avrebbe dovuto essere certamente esegu
– o attraverso una articolazione di argomentazioni logiche, che, sulla base di un processo deduttivo rigorosamente sorvegliato, inducono a concludere per la sua sussistenza;
– ovvero ancora attraverso un processo deduttivo secondo il criterio, elaborato dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, del c.d. “più probabile che non” (Cass. civ., n. 22022/2010), e cioè “alla luce di una regola di giudizio che ben può essere in
Nel caso dei procedimenti di gara o di concorso, la posizione giuridica sostanziale del partecipante assurge sicuramente ad interesse legittimo (pretensivo) con riferimento all’ammissione a partecipare alla gara o alle prove del concorso medesimo, ovvero in relazione ad una valutazione delle prove o dell’offerta svolte non immune da vizi di legittimità.
Tali situazioni giuridiche, tuttavia, possono ricevere tutela – sol che il titolare la richieda onerandosi del rispetto delle norme procedurali previste – eminentemente sul piano ripristinatorio, mediante annullamento del provvedimento illegittimo e, prima ancora, mediante l’adozione di provvedimenti cautelari da parte del giudice.
Ciò in quanto, nell’interesse legittimo pretensivo, l’oggetto della posizione, tale da definirne il contenuto sostanziale (nel cd. lato interno della relazione) non è un “bene” già esistente nel patrimonio giuridico del titolare, bensì la stessa possibilità di conseguimento di un utilitas per il tramite dell’esercizio del potere amministrativo (Cons. Stato, sez. IV, 3 agosto 2011 n. 4644).
E’ del tutto evidente che l’illegittimo esercizio del potere comporta un vulnus per la posizione giuridica di interesse legittimo. Ma tale vulnus – afferendo, a tutta evidenza, ad una situazione dinamica di possibilità di conseguimento di una utilitas – non può che ricevere riparazione se non per il tramite di una tutela del tipo ripristinatorio, per mezzo, cioè, dell’annullamento dell’atto, che consente il riesercizio del potere amministrativo, e quindi il ristabilirsi della “chance di conseguimento dell’utilità finale”.
E ciò con la sola eccezione – come affermano le stesse Sezioni Unite della Cassazione (sent. n. 6594/2011, ma in tal senso già la sent. n. 500/1999) – di ipotesi di istanze obiettivamente fondate, tali definibili sulla base della situazione concreta dell’istante, dell’assetto normativo applicabile al caso di specie, e del concreto modus agendi, in ipotesi analoghe, della Pubblica Amministrazione.
In questo senso deve essere interpretata anche quella giurisprudenza (Cons. St., Ad. Plen., 5 settembre 2005 n. 6), che afferma come “anche con riferimento alla perdita di altre occasioni da parte dell’impresa, sembra preferibile conformarsi al criterio equitativo . . . (già adottato qualche volta dalla giurisprudenza amministrativa), riconoscimento al concorrente dell’utile economico che sarebbe derivato dalla gestione del servizio messo in gara nella misura del 10% dell’ammontare dell’offerta”, o che aggiunge altre voci di danno risarcibile, tra le quali il cd. danno curriculare (Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008 n. 2751; sez. V., 23 luglio 2009 n. 4594).
Nel caso di esclusione dalla gara, al fine di ottenere il risarcimento del danno da perdita di chance, occorre fornire prova certa in ordine alla circostanza che l’offerta del concorrente illegittimamente escluso sarebbe stata quella che avrebbe comportato l’attribuzione dell’aggiudicazione al concorrente medesimo, di modo che questi si vede privato sia del “lucro”, derivante dall’esecuzione del contratto, sia dell’acquisizione di un elemento curriculare positivo, da far valere in ulteriori e successive procedure di gara.
Il risultato interpretativo ora esposto non costituisce, peraltro, una “singolarità” dell’interesse legittimo e delle sue possibilità di tutela risarcitoria.
Al contrario, esso sembra trovare indiretta conferma nella giurisprudenza, anche del giudice civile, in tema di responsabilità precontrattuale, dove (peraltro con ben più accentuato fondamento) uno dei potenziali contraenti confida nella positiva conclusione del contratto.
Ebbene, in questi casi – che pure sono fondati sul ben più pregnante affidamento ingenerato in uno dei potenziali contraenti dal comportamento dell’altra parte, e per i quali non è ovviamente prevista alcuna altra forma di tutela, e segnatamente quella ripristinatoria – la giurisprudenza àncora il risarcimento del danno al cd. “danno emergente per spese sostenute” (oltre alle eventuali occasioni contrattuali perse, in ordine alle quali occorre fornire prova rigorosa); e ciò in quanto questo si colloca nei limiti del cd. interesse negativo, e cioè dell’interesse del soggetto a non essere leso nell’esercizio della sua libertà negoziale (Cass. civ., Sez. Un., 11 gennaio 1977 n. 73; Cons. Stato, sez. VI, 17 dicembre 2008 n. 6264). Esula, dunque, dalla ricostruzione del danno risarcibile, ogni profilo di “lucro cessante” (cui occorre riportare il danno da perdita di chance).
Nel caso di specie, non vi è alcuna prova che l’appellante, quale impresa illegittimamente esclusa, avrebbe conseguito l’aggiudicazione e conseguentemente stipulato il contratto.
Al contrario, risulta invece evidente che l’appellante ha sostenuto le spese di partecipazione alla gara (danno emergente) senza poter conseguire il (pur limitato) risultato di poter partecipare alla gara medesima, e ciò per effetto dell’illegittima esclusione disposta dall’amministrazione.
Ne consegue che la proposta domanda di risarcimento del danno deve essere accolta nei limiti delle spese sostenute dall’impresa appellante – e da essa documentabili – per la partecipazione alla gara.
In considerazione della complessità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull’appello proposto da Monsud s.p.a. (n. 6142/2010) lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata:
a) accoglie la domanda di annullamento di cui al ricorso instaurativo del giudizio di I grado ed annulla gli atti con il medesimo impugnati;
b) accoglie la domanda di risarcimento del danno, nei limiti di cui in motivazione;
Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore
Giulio Veltri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/02/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 12/2/2014 n.674 proviene da Giustamm.

Pres. Mastrocola, est. Dell’Olio
Impresa di costruzioni Elio Castorio (Avv.ti Alessandra Fucci e Antonio Francesco Minichiello) c. Banca d’Italia (Avv.ti Stefania Ceci, Adriana Pavesi e Guido A.M. Crapanzano dell’Avvocatura della Banca d’Italia) nei confronti di COEDIL SUD srl e COIMP SUD srl (Avv.ti Paolo Vosa, Giuliana Vosa, Achille Buffardi e Claudia Mensitieri)

1. Processo amministrativo – Contratti della P.A. – Procedura ai sensi dell’art. 122, comma 9, D.lgs. 163/2006 – Criterio del prezzo più basso – Ricorso proposto nei 30 giorni successivi all’aggiudicazione definitiva – Ammissibilità – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Contenuto dell’offerta – Mancata previsione degli oneri per la sicurezza – Correzione da parte del seggio di gara – Illegittimità – Ragioni – La correzione non può tradursi in modifiche sostanziali – Conseguenza – Illegittimità dell’aggiudicazione.

1. Deve ritenersi ammissibile l’impugnazione proposta avverso l’aggiudicazione definitiva della gara che sia notificata nel termine di 30 giorni a decorrere dalla data di conoscenza dell’aggiudicazione, atteso che nelle procedure caratterizzate dall’esclusione automatica delle offerte anomale ai sensi dell’art. 122, comma 9, D.lgs. 163/2006, il provvedimento effettivamente lesivo deve essere individuato non nell’esclusione ma nell’aggiudicazione definitiva al concorrente vincitore.

2. Nel caso di un appalto per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione di un patrimonio immobiliare deve ritenersi illegittima, e va annullata, l’aggiudicazione definitiva intervenuta a favore di una ditta che nell’offerta non abbia indicato gli oneri per la sicurezza ma questi ultimi siano stati aggiunti successivamente dal seggio di gara in sede di correzione dell’offerta. Infatti, costituisce consolidato orientamento giurisprudenziale quello secondo cui sussiste il divieto per la stazione appaltante di sottoporre l’offerta ad operazioni manipolative e di adattamento, in quanto violative della par condicio dei concorrenti. (Nella specie la ditta aveva presentato il ribasso complessivo calcolato sulla scorta di una formula diversa da quella indicata nella lettera d’invito.)(1)

— *** —

(1) Cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 febbraio 2013 n. 889; Consiglio di Stato, Sez. III, 22 agosto 2012 n. 4592

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 190 del 2014, proposto da:
IMPRESA DI COSTRUZIONI ELIO CASTORIO, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alessandra Fucci ed Antonio Francesco Minichiello, con i quali è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Cesario Console n. 3;

BANCA D’ITALIA, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Stefania Ceci, Adriana Pavesi e Guido A.M. Crapanzano dell’Avvocatura della Banca, con i quali è elettivamente domiciliata presso la propria sede in Napoli alla Via Miguel Cervantes n. 71;

COEDIL SUD S.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria capogruppo della costituenda ATI con Coimp Sud S.r.l., e COIMP SUD S.r.l., nella qualità di mandante della costituenda ATI con Coedil Sud S.r.l., rappresentate e difese dagli Avv.ti Paolo Vosa, Giuliana Vosa, Achille Buffardi e Claudia Mensitieri, con i quali sono elettivamente domiciliate in Napoli alla Via G. Fiorelli n. 14 presso lo studio legale Vosa;

a) della nota della Banca d’Italia – Servizio Gestioni Immobiliari prot. n. 987746 del 28 ottobre 2013, recante l’aggiudicazione definitiva in favore del costituendo RTI Coedil Sud S.r.l. – Coimp Sud S.r.l. (d’ora in seguito anche “RTI Coedil”) della procedura negoziata indetta per la gestione e la manutenzione degli immobili a reddito siti in Napoli, Salerno ed Ercolano;
b) della nota della Banca d’Italia – Servizio Gestioni Immobiliari prot. n. 1010624 del 4 novembre 2013, recante la trasmissione del provvedimento di aggiudicazione definitiva di cui sopra;
c) della nota della Banca d’Italia – Servizio Appalti prot. n. 1086686 del 22 novembre 2013, con cui, in riscontro del preavviso di ricorso, è stato confermato il provvedimento di aggiudicazione definitiva;
d) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali e, segnatamente, del verbale del seggio di gara prot. n. 409135 del 7 ottobre 2013, con il quale è stata corretta l’offerta economica del raggruppamento aggiudicatario, nonché del verbale della commissione per le spese n. 123/2013 di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria;
e per la declaratoria
di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato nelle more, nonché per la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente e delle società controinteressate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2014 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto che ricorrono le condizioni per la definizione del presente gravame con sentenza in forma semplificata;
Premesso che:
– nell’odierna evenienza giurisdizionale sono oggetto di impugnativa gli atti, meglio in epigrafe individuati, con cui si è determinata l’aggiudicazione definitiva in favore del RTI Coedil della procedura negoziata, espletata mediante gara informale, fina
– mediante tale impugnativa si sostiene che il raggruppamento aggiudicatario doveva essere escluso dalla procedura perché la sua offerta economica, oltre a non essere conforme ai principi di chiarezza e determinatezza propri della normativa sui contratti
– unitamente alla domanda di annullamento viene avanzata la richiesta risarcitoria in epigrafe, previa declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato nelle more;
Considerato, in via preliminare, che:
– deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione attiva, formulata dalla difesa della Banca d’Italia sul presupposto che il verbale del seggio di gara del 1° agosto 2013 – in virtù del quale l’impresa ricorr
– invero, le operazioni di gara sono state rinnovate con verbale del 7 ottobre 2013, nel quale è stata ribadita la graduatoria di cui al verbale del 1° agosto 2013 con implicita conferma dell’esclusione della ricorrente;
– il verbale del 7 ottobre 2013, unitamente al provvedimento di aggiudicazione definitiva, è stato pacificamente conosciuto dalla ricorrente in data 4 novembre 2013, mentre il presente gravame è stato consegnato per la notifica in data 3 dicembre 2013, co
– ad ogni modo, nelle procedure caratterizzate dall’esclusione automatica delle offerte anomale ai sensi dell’art. 122, comma 9, del codice dei contratti – come quella di specie – il provvedimento effettivamente lesivo deve essere individuato non nell’esc
– sotto altro aspetto, quanto alla prova di resistenza, l’impresa ricorrente ha pacificamente dimostrato a pag. 12 del gravame che, in caso di riformulazione della graduatoria a seguito dell’esclusione del RTI Coedil, avrebbe la concreta possibilità di ag
Considerato, nel merito, che:
– è fondata la censura, sviluppata nei primi tre motivi di gravame, con cui si stigmatizzano l’indeterminatezza dell’offerta economica del RTI Coedil e l’indebita correzione della stessa ad opera del seggio di gara al fine di attribuirle un ribasso percen
– con riguardo al primo profilo, è pacifica e comprovata dalle emergenze processuali la circostanza che il ribasso percentuale complessivo del 32,14%, indicato al punto 4 dell’offerta economica del RTI Coedil e determinativo dell’aggiudicazione, è il risu
– ne discende la palese indeterminatezza dell’offerta economica in questione giacchè, come prospettato dalla ricorrente, sebbene sia stata formalmente articolata riportando in maniera pedissequa le voci contemplate nella lettera di invito, nella sostanza
– con riguardo al secondo profilo, appare opportuno ripercorrere l’iter argomentativo compiuto dal seggio di gara richiamando il seguente passaggio del verbale del 7 ottobre 2013: “Ad un successivo esame dell’offerta è, tuttavia, emerso che detto ribasso
– vale aggiungere, sempre in punto di fatto, che è evidente che i ribassi unitari indicati ai punti 1d e 2d dell’offerta economica del RTI Coedil non includono, diversamente da quanto dichiarato nella stessa e richiesto dalla lettera di invito, gli oneri
– alla luce di quanto esposto, deve essere ravvisata l’inammissibilità dell’operazione di correzione effettuata dal seggio di gara, tesa ad introdurre non consentite modifiche all’offerta economica del concorrente aggiudicatario;
– per l’occasione va fatta applicazione del costante indirizzo giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, secondo cui sussiste il divieto per la stazione appaltante di sottoporre l’offerta ad operazioni manipolative e di adattamento, risultando altrimenti
– né sono condivisibili le eccezioni dell’amministrazione e delle controinteressate, con cui si deduce essenzialmente che: a) sono stati comunque correttamente indicati nelle apposite voci i ribassi percentuali rappresentativi dell’effettiva offerta econo
– difatti, è appena il caso di rimarcare quanto segue: aa) anche il ribasso percentuale complessivo di cui al punto 4 costituisce, al pari dei singoli ribassi percentuali, parte integrante del contenuto sostanziale dell’offerta economica, se solo si consi
– deve, pertanto, essere affermata la doverosità dell’esclusione del RTI Coedil dalla procedura selettiva per indeterminatezza dell’offerta economica prodotta e per indebita correzione della stessa ad opera del seggio di gara, con conseguente illegittimit
– viceversa, non essendo stata dimostrata l’avvenuta stipula del contratto, non merita accoglimento la connessa istanza risarcitoria, ben potendo l’interesse della ricorrente essere soddisfatto mediante la successiva riformulazione della graduatoria di me
Ritenuto, in conclusione, che:
– il presente ricorso deve essere accolto nei limiti sopra precisati;
– sussistono giusti e particolari motivi, in virtù della peculiarità della vicenda contenziosa, per disporre la compensazione tra le parti delle spese processuali, ad eccezione del contributo unificato, il cui importo deve essere rifuso in favore dell’imp

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti precisati in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Spese compensate, ad eccezione del contributo unificato, il cui importo deve essere rifuso in favore dell’impresa ricorrente a cura della Banca d’Italia.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere
Carlo Dell’Olio, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/02/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 12/2/2014 n.991 proviene da Giustamm.

Pres. Mastrocola, est. Russo
Giuseppe Fortunato (Avv. Francesco Rinaldi) c. Regione Campania (Avvocatura Regionale) nei confronti di Francesco Bianco (Avv. Felice Laudadio) con l’intervento ad adiuvandum di ANDCI Associazione Nazionale Difensori Civici Italiani (Avv. Massimo Coppola)

1. Giurisdizione e competenza – Nomina difensore civico regionale – Giurisdizione del G.A. – Sussiste.

2. Regioni – Difensore civico regionale – Procedura concorsuale – Requisiti di compatibilità ed eleggibilità – Devono sussistere alla scadenza del termine di presentazione delle domande – Conseguenze – Illegittimità della nomina di un soggetto incompatibile anche in presenza di una norma successiva favorevole.

3. Regioni – Difensore civico regionale – Nomina di un soggetto incompatibile – Rinuncia all’incarico incompatibile – Illegittimità della nomina – Sussiste – Ragioni – Irrilevanza delle dimissioni.

1. Sussiste la giurisdizione del TAR sulle controversie aventi ad oggetto la legittimità del provvedimento di nomina del difensore civico. Infatti, tale provvedimento è un atto di alta amministrazione, espressione di un potere autoritativo e discrezionale, come tale sindacabile dinanzi al G.A. (Nella specie il TAR ha ritenuto non applicabile l’indirizzo giurisprudenziale della Cassazione secondo cui le questioni di eleggibilità rientrerebbero nella giurisdizione del G.O. atteso che tale criterio di riparto è afferente alle sole elezioni amministrative.) (1)

2. In materia di concorsi pubblici costituisce principio consolidato quello secondo cui i requisiti soggettivi per l’ammissione a qualsiasi procedura concorsuale devono essere posseduti alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda. Pertanto, deve ritenersi illegittima, e va annullata, la nomina a difensore civico regionale del soggetto che versi all’atto della nomina in una situazione di incompatibilità alla presentazione della domanda, anche se una legge Regionale successiva abbia rimosso tale profilo di incompatibilità. (2)

3. Nel caso di nomina a difensore civico regionale di un soggetto che versi in una situazione di incompatibilità con tale carica, tale nomina deve ritenersi illegittima anche se sopravvengono le dimissioni dall’incarico incompatibile (nella specie un incarico di consulenza), atteso che la previsione normativa di incompatibilità ha lo scopo di scongiurare il rischio che gli effetti di un’attività di consulenza siano poi sindacati da chi quelli effetti li ha prodotti.

— *** —

(1) Cfr. TAR Marche, 4 Aprile 1997 n. 182.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 12 Giugno 2008, n. 2009

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3612 del 2013, proposto da:
Giuseppe Fortunato, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Rinaldi, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, alla via Tasso, n. 428 bis;

Regione Campania, in persona del Presidente della Giunta p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Almerina Bove, con domicilio eletto in Napoli, presso l’Avvocatura Regionale, alla via S. Lucia, n. 81;

Francesco Bianco, rappresentato e difeso dall’avv. Felice Laudadio, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, alla via Caracciolo, n.15;

ad adiuvandum:
Andci (Associazione Nazionale dei Difensori Civici Italiani), in persona del Presidente p. t. Lucia Fiorentino, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Coppola, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Biagio Romano in Napoli, II viale Malatesta, n. 7;

del decreto del Presidente della Giunta della Regione Campania n.81 del 26 marzo 2013 con cui è stato nominato difensore civico regionale il dr. Francesco Bianco e del decreto n. 10 del 21 marzo 2013 di designazione del medesimo da parte del Presidente del Consiglio regionale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania e del controinteressato Francesco Bianco;
Visto l’intervento ad adiuvandum dell’Andci;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2014 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica il dr. Giuseppe Fortunato ha impugnato il decreto del Presidente della Giunta della Regione Campania n.81 del 26 marzo 2013, con cui è stato nominato difensore civico regionale il dr. Francesco Bianco, ed il decreto n. 10 del 21 marzo 2013 di designazione del medesimo da parte del Presidente del Consiglio regionale. A seguito di opposizione del controinteressato, ai sensi dell’art. 10, comma 1, del d.P.R. 1199/1971, il ricorrente si è costituito in giudizio davanti a questo T.A.R. con atto depositato il 31 luglio 2013.
A sostegno del gravame, l’instante ha dedotto due motivi di diritto così formulati:
1) violazione di legge (art. 4 L. R. n. 17 del 1996) – violazione della lex specialis della selezione – eccesso di potere per difetto di istruttoria;
2) violazione di legge (art. 3 L. n. 241 del 1990) – violazione della lex specialis della selezione – eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione ed irragionevolezza.
Si è costituita in resistenza la Regione Campania, che ha concluso con richiesta di reiezione del ricorso per l’infondatezza delle censure dedotte.
Si è altresì costituito in giudizio il dr. Francesco Bianco, il quale ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità della domanda per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo ed ha chiesto, comunque, il rigetto anche nel merito dell’azione.
E’ intervenuta ad adiuvandum l’Associazione Nazionale dei Difensori Civici Italiani.
Alla camera di consiglio del 9 ottobre 2013, la causa è stata cancellata dal ruolo delle istanze cautelari su richiesta del difensore della parte ricorrente in vista di una sollecita fissazione dell’udienza pubblica di discussione.
Le parti hanno successivamente depositato documenti e memorie insistendo nelle rispettive domande.
Alla pubblica udienza del 29 gennaio 2014 la causa è stata chiamata e quindi, sentiti i difensori presenti, come da verbale, trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Oggetto del presente giudizio è il decreto, in epigrafe indicato, con cui il Presidente della Giunta della Regione Campania ha nominato il dr. Francesco Bianco quale difensore civico regionale.
2. In via preliminare va affermata la giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia, dovendosi disattendere la contraria eccezione formulata dall’odierno controinteressato. Come chiarito in giurisprudenza (cfr., con riferimento alla figura del difensore civico comunale, T.A.R. Campania, Napoli, Sezione I, 4 novembre 2011, n. 5122), infatti, il provvedimento di nomina del difensore civico costituisce atto di alta amministrazione ed è espressione di un potere autoritativo e discrezionale, adottato, come nel caso di specie, in esito a procedura indetta con avviso pubblico e governata da speciali regole pubblicistiche. Ne discende che rispetto all’esercizio della potestà in argomento si configurano interessi legittimi devoluti alla cognizione del giudice amministrativo, secondo il generale criterio di riparto della giurisdizione (cfr., in termini, T.A.R. Marche, 4 aprile 1997, n. 182).
Inoltre, non risulta calzante con la fattispecie all’esame il richiamo al pacifico indirizzo giurisprudenziale (cfr. in particolare, Cassazione civ., S.U., 9 novembre 2009, n. 23682), secondo cui sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie afferenti questioni di ineleggibilità, decadenza ed incompatibilità dei candidati, mentre appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo le questioni afferenti la regolarità delle operazioni elettorali. Trattasi, infatti, di criterio di riparto della giurisdizione riferito alla specifica materia delle elezioni amministrative, come desumibile dal combinato disposto dell’art. 82, comma 1, del t.u. 16 maggio 1960, n. 570 (e successive modificazioni ed integrazioni) e degli artt.126 e ss. del c.p.a., in quanto tale non trasponibile all’ambito della presente controversia, la quale resta dunque assoggettata all’ordinario criterio basato sulla consistenza della posizione soggettiva, nei termini che si sono dianzi precisati.
3. Nel merito il ricorso è fondato.
Ad avviso del Collegio è meritevole di accoglimento il primo motivo dedotto con cui è stata denunciata la violazione dell’art. 4, comma 1, della L. R. Campania n. 17 del 7 agosto 1996, in base al quale “non possono essere eletti, nominati o designati”, tra l’altro, ai sensi della lettera i), “coloro che prestano continuativamente attività di consulenza o di collaborazione presso la Regione o presso Enti sottoposti al controllo regionale o interessati alle nomine o alla designazione”, situazione cui è ascrivibile l’incarico di Presidente del “Comitato di Pilotaggio” del “Centro Specialistico di Alta Formazione”, conferito al dr. Bianco con decreto dirigenziale regionale dell’A.G.C. 17 – Settore 6 Orientamento professionale, ricerca, sperimentazione e consultazione nella formazione professionale – n. 101 del 17.10.2011.
4. Le parti resistenti hanno replicato al riguardo sotto tre distinti profili.
Da un lato, invocando il principio generale tempus regit actum, hanno obiettato che, al momento dell’adozione del decreto in contestazione (ossia il 26 marzo 2013), la suindicata norma regionale era già stata abrogata a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 4 della L. R. Campania n. 24 del 27 luglio 2012, che al comma 1, lettera d), contiene una disciplina meno restrittiva, precludendo la nomina, tra l’altro, a “coloro che prestano attività a titolo oneroso di consulenza o di collaborazione presso la Regione o presso gli enti sottoposti al controllo regionale o interessati alle nomine o alla designazione”, fattispecie cui non sarebbe riconducibile l’attività in questione, in quanto espletata a titolo gratuito. Dall’altro, sostengono che, anche laddove non fosse applicabile lo jus superveniens alla procedura in itinere, l’incarico stesso, comunque, sarebbe compatibile anche con la previgente normativa regionale. Inoltre, il controinteressato ha aggiunto di aver rassegnato le dimissioni dall’incarico in questione in data 2 aprile 2013.
5. Le argomentazioni appena compendiate non sono condivisibili.
5.1. Vero è che, in applicazione del principio tempus regit actum, l’autorità amministrativa è tenuta di regola ad applicare la disciplina vigente al momento dell’adozione del provvedimento, operando nel rispetto dello jus superveniens eventualmente intervenuto nelle more della conclusione del procedimento amministrativo (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. I, 9 luglio 2013, n. 6806; Cassazione civ., Sez. I, 24 luglio 2012, n. 12987). Tuttavia, come chiarito in giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 22 gennaio 2013, n. 359), al principio fa eccezione il caso della sussistenza di situazioni giuridiche già consolidatesi sicché, laddove il procedimento si articola in più fasi, connotate da distinti requisiti ed adempimenti, ciascuna di esse resta regolata dalla disciplina vigente al momento in cui vengono posti in essere i singoli atti della sequenza procedimentale, configurandosi altrimenti la violazione del principio di irretroattività delle leggi. In particolare, si è costantemente affermato che i requisiti soggettivi prescritti per l’ammissione a qualsiasi procedura concorsuale o selettiva devono essere posseduti alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda, così come stabilita nel bando (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 giugno 2008, n. 2909). L’autorità amministrativa, infatti, è vincolata al rispetto della lex specialis della procedura selettiva o della gara, con la conseguenza che gli adempimenti e gli atti compiuti risultano intangibili, non potendo essere travolti neppure in ipotesi di jus superveniens, a meno che non sia diversamente stabilito dalla nuova normativa (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 24 maggio 2011, n. 9) e fatto comunque salvo il potere di autotutela dell’amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 giugno 2011, n. 3429).
Muovendo da tali necessarie coordinate, il Collegio ritiene che non può dubitarsi che nella fattispecie in esame – in cui l’avviso, pubblicato sul B.U.R.C. del 25 giugno 2012, stabiliva la scadenza del termine di presentazione delle proposte di candidatura alle “ore 14.00 del ventesimo giorno dalla data di pubblicazione” e precisava tra l’altro che “I candidati non devono trovarsi in una delle condizioni di incompatibilità od ineleggibilità previste dall’art. 4 della l. r. n. 17/96” – le nuove norme contenute nella L. R. Campania n. 24 del 27 luglio 2012, pubblicata sul B.U.R.C. n. 48 del 6 agosto 2012, non potevano disciplinare retroattivamente i requisiti condizionanti la presentazione delle candidature, essendosi ormai esaurita, con la scadenza del termine, la fase di ammissione delle istanze.
5.2. L’assunto attoreo merita accoglimento anche con riguardo al secondo profilo della questione.
Posta l’ultrattività dell’art. 4 della L. R. n. 17/1996, ad avviso del Collegio, la concreta fattispecie segnalata dal ricorrente rientra nell’ipotesi astratta prevista dal comma 1, lettera i), del suddetto articolo, sopra riportato per esteso.
In punto di fatto giova precisare che, come si evince dal decreto n. 179 del 25 giugno 2009 istitutivo del Centro specialistico di alta formazione, l’organismo è stato promosso dall’Assessorato regionale al lavoro per rispondere alle esigenze del comparto industriale aeronautico campano e per adeguarne la formazione alle richieste delle imprese del settore. In particolare, come può leggersi nel già citato decreto n. 101 del 17 ottobre 2011, il Comitato di Pilotaggio deve: “– verificare la coerenza e la fattibilità delle proposte programmatiche; – garantire che la programmazione degli interventi di formazione siano coerenti con la politica regionale unitaria 2007-13 di sviluppo del comparto aeronautico; – valutare l’efficacia e la congruenza delle attività poste in essere dal “Centro Specialistico di Alta Formazione”; – verificare in itinere i risultati della sperimentazione al fine di riscontrare la convergenza delle attività svolte rispetto agli obiettivi programmati; – valorizzare il network tra le istituzioni ed i sistemi dell’Istruzione, della Formazione, della Ricerca e della produzione sul territorio, capace di innalzare e qualificare l’offerta formativa di comparto attraverso il consolidamento delle relazioni; – definire a seguito della sperimentazione gli elementi caratterizzanti il modello do governance per lo sviluppo delle competenze tecniche e manageriali esportabile a diversi contesti produttivi e territoriali; – assicurare il raccordo con il Settore Orientamento Professionale sullo sviluppo del progetto.”
Ritiene il Collegio che i divisati compiti, da volgersi, come si è appena visto, in stretto raccordo con il citato Settore regionale, integrano indubbiamente lo svolgimento continuativo di “attività di consulenza o di collaborazione” presso un organismo sottoposto al controllo regionale e, comunque, interessato dalla sfera d’azione del difensore civico regionale, configurando così la già descritta causa ostativa prevista dall’art. 4 della legge regionale n. 17/1996.
5.3. Ai fini della presente controversia, devono poi reputarsi ininfluenti le dimissioni dal predetto incarico presentate dall’interessato successivamente alla designazione quale difensore civico.
Come si evince dalla rubrica e dall’incipit del citato art. 4 – che così testualmente esordisce: “Fatte salve le incompatibilità previste dalle leggi statali e altre leggi regionali non possono essere eletti, nominati o designati in base alla presente legge […]” – la fattispecie esaminata costituisce una ipotesi di ineleggibilità in senso stretto, che non può essere rimossa con la rinuncia al precedente incarico. L’interpretazione letterale appare anche in linea con la ratio della previsione, che intende scongiurare il rischio che gli effetti dell’attività di consulenza o collaborazione a favore di un organo dell’amministrazione o di un ente sottoposto al suo controllo o interessato alla nomina di che trattasi possano poi essere sindacati da quello stesso soggetto che ha posto in essere (o ha contribuito a porre in essere) l’attività nella nuova veste ricoperta (nella specie, quale difensore civico regionale, figura che si caratterizza per la garanzia di indipendenza delle funzioni svolte).
6. In conclusione, alla stregua delle considerazioni svolte, il ricorso si palesa fondato e va, pertanto, accolto, restando assorbite le ulteriori doglianze non esaminate; per l’effetto va disposto l’annullamento degli atti impugnati individuati in epigrafe.
Restano salve le ulteriori determinazioni dell’autorità amministrativa.
In virtù della natura e della delicatezza della vicenda contenziosa, sussistono, peraltro, giusti e particolari motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio, fatto salvo il contributo unificato, che va posto a carico dell’amministrazione regionale soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Spese compensate, fatto salvo il contributo unificato, che va posto a carico della Regione Campania.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 29 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore
Carlo Dell’Olio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/02/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 12/2/2014 n.985 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Vigotti
AGCM – Antitrust (Avv. Stato) c/ Pfizer Italia S.r.L.; Pfizer Health AB; Pfizer Inc. (Avv.ti L. Passeri, C. Osti, M. Luciani, F. Scanzano, A. M. Stein); Assogenerici – Associazione nazionale industrie farmaci generici (Avv.ti G. P. Di Santo, S. Grassani, N. Moravia); e altri.

1. Concorrenza e mercato – Posizione dominante – Abuso – Presupposti – Uso strumentale di un diritto.

2. Concorrenza e mercato – Mercato farmaceutico – Farmaco già tutelato con brevetto principale – Brevetto divisionale – Richiesta – Posizione dominante – Abuso – Sussiste.

1. L’abuso di posizione dominante è specificazione della più ampia categoria dell’abuso del diritto, della quale è presupposto l’esistenza di un diritto del quale si faccia un uso strumentale, non coerente con il fine per il quale l’ordinamento lo riconosce. In altre parole, l’abuso del diritto non presuppone una violazione di senso formale, bensì comporta l’utilizzazione alterata dello schema formale del diritto, finalizzata al conseguimento di obiettivi ulteriori e diversi rispetto a quelli indicati dal legislatore (1).

2. Nell’ambito del mercato farmaceutico, la richiesta di brevetto divisionale (e del relativo certificato di protezione complementare) per il farmaco già tutelato con brevetto principale, effettuata dall’operatore in posizione dominante a notevole distanza di tempo dalla domanda principale, costituisce abuso di posizione dominante in quanto, ingenerando negli altri operatori uno stato di incertezza giuridica circa la possibilità di accedere al mercato rilevante, è idonea a ritardare l’ingresso di altri farmaci equivalenti per principio attivo al prodotto maggiormente commercializzato sul mercato.

— *** —

(1) Cons. St., Sez. III, 17 maggio 2012, n. 2857.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9181 del 2012, proposto da:
Autorità garante della concorrenza e del mercato – Antitrust in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Pfizer Italia s.r.l., Pfizer Health Ab e Pfizer Inc in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Lorenzo Passeri, Cristoforo Osti, Massimo Luciani, Francesco Scanzano, Anna Maria Stein, con domicilio eletto presso l’avvocato Crisoforo Osti in Roma, via XXIV Maggio, 43;

Assogenerici – Associazione nazionale industrie farmaci generici in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Gian Paolo Di Santo, Stefano Grassani, Nico Moravia, con domicilio eletto presso Nico Moravia in Roma, via Bocca di Leone, 78;
Sifi – Società Industria Farmaceutica Italiana Spa, Ratiopharm Italia Srl, Tubilux Pharma Spa;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I n. 7467/2012, concernente diniego degli impegni presi al fine di chiudere il procedimento e accertamento di abuso di posizione dominante.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate, sopra indicate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2014 il consigliere Roberta Vigotti e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Sergio Fiorentino e gli avvocati Luciani, Osti, Stein, Di Santo e Moravia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora in avanti: Autorità) chiede la riforma delle sentenza, in epigrafe indicata, con la quale il Tribunale amministrativo del Lazio ha accolto il ricorso proposto da Pfizer Italia s.r.l., Pfizer Health A.B. e Pfizer Inc. (d’ora in avanti: Pfizer) avverso il provvedimento con il quale, in data 25 agosto 2011, l’Autorità ha respinto gli impegni proposti al fine di chiudere senza accertamento di infrazione il procedimento, iniziato il 13 ottobre 2010 sulla base di una segnalazione presentata da Rathiofarm, società produttrice di farmaci generici (c.d. “genericista”), e avverso il provvedimento dell’11 gennaio 2012, di chiusura del procedimento stesso con accertamento dell’abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 102 del TFUE.
I) La deliberazione dell’Autorità 11 gennaio 2012, n. 23194 richiama le seguenti risultanze istruttorie:
– il mercato rilevante è costituito dal settore della produzione e commercializzazione dei farmaci analoghi alle prostaglandine, al quale appartiene il latanoprost, principio attivo dello Xalatan, la cui indicazione terapeutica concerne la cura del glauco
– la struttura dell’offerta vede lo Xalatan come primo analogo delle prostaglandine, introdotto sul mercato italiano fin dal 1997 dalla società Pharmacia, acquisita nel 2003 da Pfizer, e prima specialità alternativa ai betabloccanti per la cura del glauco
– quanto ai comportamenti adottati da Pfizer al fine di impedire o ritardare l’accesso dei genericisti in Italia nel mercato della produzione e commercializzazione degli analoghi delle prostaglandine, farmaci di prima scelta nella cura del glaucoma, vengo
– la presentazione, da parte di Pharmacia, all’Ufficio europeo dei brevetti in data 6 settembre 1989 della domanda di protezione brevettuale e la concessione, in data 9 febbraio 1994, del brevetto europeo EP417 (di seguito, anche brevetto principale) aven
– la validazione del titolo europeo in Italia in data 21 aprile 1994, con efficacia retroattiva al settembre 1989, e la commercializzazione dello Xalatan nel territorio nazionale con inizio nel luglio 1997;
– la richiesta di certificati di protezione complementare (CPC) volta ad estendere la protezione temporale del brevetto, per recuperare i tempi di rilascio dell’autorizzazione all’immissione in commercio del prodotto, presentate da Pharmacia in tutti i Pa
– la presentazione all’EPO da parte di Pharmacia, nel giugno 2002, nel corso delle trattative per l’acquisto da parte di Pfizer, di una domanda di brevetto divisionale inerente al brevetto principale; tra le rivendicazioni contenute nella domanda di breve
– il rilascio, in data 14 gennaio 2009 del brevetto divisionale n. EP168, anch’esso con scadenza al 6 settembre 2009;
– il deposito, da parte di Pfizer, in data 23 gennaio 2009 -entro i tre mesi normativamente previsti- della traduzione del brevetto EP168 in Italia, al fine di ottenerne la validazione, prodromica alla richiesta di CPC su tale brevetto nel territorio ital
– le risultanze della documentazione acquisita in sede ispettiva, che dimostrano come questo fosse l’obiettivo ultimo della richiesta del brevetto divisionale e del relativo CPC in Italia . La validazione dell’EP168 è stata infatti effettuata solo in Ital
– l’incertezza creata nei genericisti, che avevano fatto affidamento sulla scadenza in Italia della protezione fornita a Xalatan dal brevetto principale, prevista per il settembre 2009 (Ratiofarm aveva presentato il 19 novembre 2007, poi rinunciandovi nel
– le diffide inoltrate da Pfizer ai genericisti produttori di specialità medicinali equivalenti allo Xalatan, volte ad impedirne la commercializzazione prima della scadenza brevettuale del luglio 2011;
– le azioni giudiziarie intentate dai genericisti a seguito della scoperta che la validazione del brevetto EP168 era stata ottenuta solo in Italia, volte alla dichiarazione della nullità sia di tale brevetto, sia della porzione italiana dello stesso, con
– il ritardato ingresso sul mercato dei farmaci generici, che ha potuto avere inizio solo otto mesi dopo la scadenza brevettuale del settembre 2009, con anomalia rispetto alla tempistica nella prassi di commercializzazione dei farmaci generici;
– le pressioni esercitate da Pfizer in vista dell’immissione in commercio dei farmaci equivalenti allo Xalatan, anche mediate azioni giudiziarie davanti al giudice ordinario e al giudice amministrativo, che, con decisione del Consiglio di Stato del 27 lug
– l’effetto del ritardato ingresso, per circa sette mesi, dei genericisti sul mercato, che ha consentito a Pfizer di continuare a godere di un prolungamento della rendita monopolistica quantificabile fino a circa 17 milioni di euro;
– la richiesta, da parte di Pfizer, di un’ulteriore estensione della protezione brevettuale a seguito di sperimentazione pediatrica, con proroga del certificato complementare di protezione, per effetto della quale la scadenza della protezione stessa, non
Le argomentazioni delle parti, riportate nel provvedimento in esame, investono tutti punti evidenziati nell’istruttoria. Pfizer ha contestato, in particolare, la definizione del mercato rilevante, che dovrebbe comprendere almeno le specialità antiglaucoma a base di betabloccanti, con conseguente assenza di posizione dominante, la liceità delle richieste di brevetto divisionale e del relativo CPC, la cui durata è legata a quella del brevetto principale e la non imputabilità a sé, e quindi la strumentalità, del contenzioso pendente con i produttori di farmaci generici.
Le valutazioni finali dell’Autorità, che confermano la decisione assunta dall’Autorità in data 25 agosto 2011 di rigetto degli impegni presentati al fine di evitare la sanzione, ricalcano quelle già svolte nel corso dell’istruttoria emergenti dell’iter istruttorio, sia nella definizione del mercato rilevante definito nella sua dimensione nazionale e con riferimento alla classe terapeutica e alla insostituibilità delle prostaglandine in casi di patologia acuta e/o per soggetti affetti da patologie cardiache e respiratorie, con diverso grado di efficacia terapeutica rispetto ai betabloccanti, sia per quanto riguarda la posizione dominante di Pfizer in tale mercato. Questa posizione è attestata dall’elevata quota di mercato detenuta nel 2002 e mantenuta fino all’ingresso dei medicinali equivalenti nel 2010; dalla scarsa concorrenza effettiva nel mercato rilevante fino al maggio 2010; dalla impossibilità della concorrenza potenziale da parte dei generici fino alla scadenza brevettuale del settembre 2009; dalla presenza di barriere strategico- reputazionali ad un efficace ingresso sul mercato di altri prodotti anche dopo la scadenza della tutela brevettuale. Tali elementi sono idonei a conferire all’operatore la possibilità di agire indipendentemente dai suoi concorrenti attuali e potenziali e dai suoi clienti senza subirne pregiudizio, in modo tale da ostacolare lo svolgimento di una concorrenza effettiva nel mercato rilevante dei farmaci appartenenti alla classe degli analoghi delle prostaglandine.
Dalla posizione dominante così emergente Pfizer ha posto in essere una esplicita strategia volta a restringere la possibilità per i concorrenti di competere efficacemente sul mercato, consistita nell’aver prolungato artificiosamente la protezione brevettuale in Italia dal settembre 2009 al luglio 2011 e, quindi, al gennaio 2012. Il comportamento escludente rappresenta un’unica e complessa strategia costituita dai seguenti elementi: 1) la richiesta ad EPO del brevetto divisionale EP168 nel 2002; 2) la validazione dello stesso solo in Italia (e in Spagna e Portogallo) così da allineare la durata della tutela a quella in vigore nel resto d’Europa; 3) l’intervento presso AIFA per impedire l’inserimento dei genericisti in lista di trasparenza; 4) le diffide inoltrate alle società produttrici di farmaci generici; 5) la conseguente instaurazione dei contenziosi; 6) la richiesta della successiva estensione pediatrica.
Tale strategia, della cui strumentalità Pfizer era pienamente consapevole, ha creato uno stato di incertezza giuridica in merito alla possibilità di commercializzare le specialità equivalenti a base di latanoprost; in particolare, essa è risultata idonea a: 1) rendere più oneroso per i genericisti l’ effettivo ingresso sul mercato; 2) ritardare di almeno sette mesi l’ingresso sul mercato delle specialità equivalenti allo Xalatan; 3) mantenere di fatto l’esclusiva nella commercializzazione di farmaci a base di latanoprost, anche successivamente al venir meno delle privative; 4) provocare un mancato risparmio per il SSN, stimabile fino a circa 14 milioni di euro.
La natura escludente della richiesta di un brevetto divisionale rispetto all’obiettivo di prolungare la scadenza, in Italia, di un farmaco già in commercio e già coperto da protezione brevettuale, a prescindere dalla validità o meno del brevetto EP 168, risulta: dalla tempistica della richiesta del brevetto divisionale, avvenuta dopo tredici anni dal deposito della domanda del brevetto principale e in concomitanza con l’ingresso di due medicinali sul mercato degli analoghi delle prostaglandine; dalla identità dell’oggetto del brevetto divisionale rispetto a quello del brevetto principale, ambedue attinenti al principio attivo latanoprost; la validazione del brevetto divisionale esclusivamente in Italia, dove la privativa garantita dal brevetto principale scadeva nel settembre 2009; il prolungamento della protezione brevettuale in Italia, dove non era stato richiesto il CPC sul brevetto principale, fino al luglio 2011 a seguito delle azioni intraprese, e la conseguente vanificazione del legittimo affidamento dei genericisti; l’assenza dell’immissione in commercio di un nuovo farmaco a seguito del rilascio del brevetto divisionale; la richiesta di CPC sul brevetto divisionale solo in Italia; l’annullamento, da parte dell’EPO, del brevetto divisionale; la richiesta, avanzata nel 2011, di ottenere un’ulteriore estensione temporale basata sulla sperimentazione pediatrica di Xalatan.
La conclusione è nel senso che Pfizer ha posto in essere un abuso di posizione dominate contrario all’art. 102 del TFUE, “consistente nell’aver esteso artificiosamente la durata temporale della protezione brevettuale del farmaco Xalatan in Italia –mediante la richiesta di un brevetto divisionale e del relativo certificato di protezione complementare- e sfruttato lo stato di incertezza giuridica così determinatosi, al fine di ritardare l’ingresso delle specialità equivalenti a base di latanoprost sul mercato rilevante”, meritevole, in ragione della gravità e durata delle infrazioni, di una sanzione complessiva pari a 10.677.706 euro.
II) Avverso tale provvedimento e avverso gli atti presupposti, in particolare la mancata accettazione degli impegni proposti l’11 aprile e l’11 maggio 2011 ai sensi dell’art. 14 ter della legge 10 ottobre 1990, n. 287 per chiudere il procedimento senza l’accertamento di infrazione, Pfizer ha proposto ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio che, con la sentenza impugnata, dopo aver ricordato come l’efficacia della revoca del brevetto EP168 fosse sospesa per effetto del procedimento di opposizione davanti all’EPO, conclusosi con la decisione del Board of Appeal dell’11 maggio 2012, che ha definitivamente confermato la validità del brevetto sia pure in forma modificata, ha:
– ritenuto non giustificata la reiezione degli impegni, oggettivamente consistenti in quanto volti a consentire l’immediato ingresso dei genericisti sul mercato (in particolare, l’impegno n. 1, relativo all’offerta a qualsiasi società richiedente di una l
– censurato le valutazioni conclusive contenute nel provvedimento di rigetto, in quanto viziate dalla mancata considerazione degli effetti sospensivi del procedimento di opposizione instaurato davanti all’EPO contro la revoca del brevetto divisionale;
– rilevato che l’Autorità non ha dimostrato l’esistenza di un quid pluris, idoneo da far emergere il comportamento sanzionato, rispetto all’insieme di comportamenti leciti tenuti da Pfizer, tendenti alla tutela dei propri diritti e interessi legitt
– considerato la presumibile influenza, nella decisione dell’Autorità, dell’avvenuto annullamento in data 5 ottobre 2010, da parte dell’EPO, del brevetto divisionale, e pertanto la contraddittorietà relativa alla rilevanza di tale annullamento, la sottova
– censurato l’errata indicazione di Pfizer come parte attrice nei contenziosi instaurati, che l’hanno vista, invece, in gran parte come convenuta;
– ritenuto non decisive le considerazioni svolte dall’Autorità rispetto all’estensione brevettuale per la sperimentazione pediatrica, chiesta dopo che il brevetto divisionale era stato revocato, circostanza, questa, che avrebbe reso necessaria la sospensi
-dichiarato assorbite le ulteriori censure proposte avverso il provvedimento sanzionatorio.
III) L’Autorità impugna tale sentenza, deducendo, quanto alla reiezione degli impegni:
– l’inammissibile valutazione del merito della decisione dell’Autorità, che travalica limiti del sindacati di legittimità spettante al giudice amministrativo;
– l’insussistenza del vizio di carenza di motivazione rilevato dal Tar nel provvedimento di reiezione, posto che un tale onere, alla luce della giurisprudenza nazionale e comunitaria, non attiene alla valutazione di inidoneità degli impegni e, in ogni cas
– l’illogicità della argomentazione secondo cui l’Autorità non avrebbe tenuto conto della sospensione della revoca del brevetto divisionale, per effetto dell’opposizione davanti all’EPO, posto che alla data di adozione del provvedimento di rigetto (25 ago
– la considerazione che la libera commercializzazione di un proprio prodotto, alla quale tendono i genericisti, è situazione ben diversa dall’usufruire di una concessione di licenza d’uso di un prodotto altrui, offerta nell’impegno n. 1;
– l’ormai irreversibile alterazione della concorrenza per effetto delle condotte poste in essere da Pfizer;
– l’inidoneità del comunicato previsto nell’impegno n. 6 (volto a spiegare le modalità di accesso a tutte le medicine a base di latanoprost anche generiche e a un presso più basso a parità di efficacia terapeutica rispetto allo Xalatan) a indirizza
Avverso la parte della sentenza relativa al provvedimento conclusivo del procedimento, l’Autorità deduce la carenza di motivazione e l’erroneità delle considerazioni in merito, particolarmente quanto:
– alla contestata definizione del mercato rilevante e della relativa posizione dominante, oltre che sulla valenza probatoria della documentazione raccolta nel procedimento, che ha condotto alla dimostrazione di una complessa strategia escludente da parte
– all’esame delle condotte di Pfizer alla luce delle norme in materia di brevetti e non, come sarebbe stato doveroso, dal punto di vista antitrust, poiché un comportamento lecito sotto il primo profilo può essere strumentalmente preordinato, come nella fa
– alla mancata utilizzazione pratica del brevetto divisionale, che non ha condotto alla commercializzazione di alcun nuovo prodotto, e alla dimostrazione documentale che l’estensione pediatrica era ritenuta da Pfizer uno strumento da usare per tutti i far
– alla piena consapevolezza di Pfizer della pretestuosità e della portata anticoncorrenziale della propria condotta, attuata anche mediante l’instaurazione di un clima di incertezza giuridica attraverso le diffide ai produttori di farmaci generici, la pri
– alla particolare sensibilità del settore farmaceutico alle tematiche anticoncorrenziali, testimoniata dall’Indagine sulla concorrenza nel settore farmaceutico condotta nel luglio 2009 dalla Commissione europea, che ha evidenziato strategie esclud
– alla circostanza che la sospensione del procedimento postulata dal Tar in attesa della decisione sull’appello proposto avverso la revoca del brevetto divisionale non trova fondamento in alcuna previsione normativa, e che la decisione sulla validità del
L’appellante ripropone infine i motivi già proposti in primo grado con ricorso incidentale condizionato relativamente al calcolo della sanzione, chiedendo, in caso di ritenuta erroneità delle modalità del calcolo stesso, l’elevazione dell’importo in misura non inferiore a 17.000.000 euro, e conclude per l’accoglimento dell’appello, contrastata da Pfizer Italia s.r.l., Pfizer Healt A.B. e Pfizer Inc, costituitesi in giudizio anche per riproporre le censure assorbite dal Tar, attinenti alla definizione del mercato rilevate, alla posizione dominante rivestita da Pfizer, all’individuazione dell’intento escludente, alla misura della sanzione, ai vizi motivazionali e procedimentali nel rigetto degli impegni, in relazione ai quali prospetta la necessità di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ex art. 267 TFUE.
Si è costituita in giudizio anche Assogenerici – Associazione nazionale industrie farmaci generici, a sostegno dell’appellante.
IV) L’appello oggi in esame, volto a contestare le determinazioni con le quali l’Autorità ha dapprima respinto gli impegni proposti da Pfizer ai sensi dell’art. 14 ter della legge 10 ottobre 1990, n. 287, attiene, in buona sostanza, ai limiti dello sfruttamento, da parte di un soggetto dominante sul mercato, delle facoltà connesse alla tutela brevettuale delle specialità farmaceutiche.
Che la posizione di Pfizer sul mercato farmaceutico sia di dominanza ( con conseguente infondatezza del corrispondente motivo assorbito in primo grado e riproposto in appello) è reso evidente dalle argomentazioni svolte dall’Autorità nei provvedimenti oggetto del giudizio che, tenendo conto del criterio adottati dalla Commissione europea per tale settore, ha fatto riferimento alle classi terapeutiche, ovvero all’azione chimica e allo scopo terapeutico del medicinale prodotto.
In base a tale criterio, la determinazione di circoscrivere il mercato rilevante a quello italiano relativo agli analoghi delle prostaglandine (tra i quali il latanoprost, principio attivo dello Xalatan prodotto da Pfizer), con esclusione dei principi attivi appartenenti alle altre classi di farmaci antiglaucomatosi, aventi diverse peculiarità terapeutiche, si appalesa congruamente motivata e legittima sotto i profili sindacabili in giudizio, ristretti, secondo un consolidato principio che il Collegio condivide (per tutte, Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2013, n.2722), ai soli vizi logici, di difetto di istruttoria e di motivazione, ovvero attinenti ad un errore manifesto di valutazione, che nella specie non è dato riscontrare.
Anche infondati, alla luce delle considerazioni che seguiranno, sono le ulteriori censure assorbite dal primo giudice, e ora riproposte, attinenti alla posizione rivestita da Pfizer nel mercato rilevante e al relativo abuso, nonché all’intento escludente e agli effetti della condotta sanzionata.
Quanto alla censura (riproposta) attinente alla misura della sanzione, essa è infondata, poiché tale sanzione è stata commisurata dall’Autorità alla rilevata gravità e durata delle infrazioni riscontrate, e non appare sproporzionata alla luce dell’effetto distorsivo del mercato provocato dalla complessiva condotta di Pfizer.
La domanda avanzata dall’Autorità appellante (che richiama, a tale proposito, i motivi del ricorso incidentale condizionato avanzato in primo grado) di determinare in aumento la quantificazione della sanzione, coinvolgendo la spedita di un potere amministrativo appartenente alla medesima Autorità, è invece inammissibile pur nell’ambito della giurisdizione estesa al merito attribuita al giudice amministrativo dall’art. 134 comma 1, lett. c), c.p.a., dato che, secondo la tradizione giurisprudenziale, l’amministrazione, in quanto titolare del potere di autotutela, non è legittimata a proporre ricorso incidentale.
Infine, non sussistono i vizi procedimentali dedotti avverso i provvedimenti impugnati in primo grado: al contrario, l’iter sfociato nella reiezione degli impegni si è svolto con la partecipazione di Pfizer, della quale è dato conto nel provvedimento del 25 agosto 2011 (audizione delle società del gruppo in data 10 dicembre 2010, accesso agli atti in data 19 novembre 2010 e 15 e 22 giugno 2011, considerazioni inviate il 7 luglio 2011 circa le osservazioni presentate dai genericisti sugli impegni pubblicati sul sito dell’Autorità); tale partecipazione è continuata anche nell’ulteriore attività procedimentale, conclusosi con la deliberazione dell’11 gennaio 2012 (memoria difensiva del 15 dicembre 2011, audizione finale del 20 dicembre 2011).
Emerge così chiaramente come la partecipazione di Pfizer sia stata effettiva durante tutto l’arco del procedimento: di conseguenza, le censure in esame sono palesemente infondate, e non si configura l’obbligo del rinvio pregiudiziale interpretativo alla Corte UE, sancito dall’art. 267 comma 3, Trattato UE, come postula la resistente. L’obbligo in questione non sussiste, infatti, (tra l’altro) allorquando la questione sia ininfluente sull’esito della causa (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2012, n. 5649 e 13 giugno 2012, n. 3474; Cons. Stato, sez. III, 4 settembre 2013, n. 4428), come avviene nella fattispecie in esame, nella quale il ricorso avverso il provvedimento reiettivo degli impegni è stato puntualmente esaminato in giudizio, sia in primo che in secondo grado, ed è evidente che nessuna compromissione del diritto di difesa si è verificata, né in sede procedimentale, né in sede giurisdizionale.
V) L’ambito del decidere si concentra, quindi, nell’esame dei comportamenti considerati dall’Autorità anticoncorrenziali, in quanto frutto di una strategia escludente volta a ritardare l’ingresso sul mercato delle specialità medicinali equivalenti allo Xalatan, strategia che il Tribunale amministrativo ha ritenuto insussistente.
A) Tali comportamenti, ampiamente ricordati nella parte che precede, sono riassumibili, innanzitutto, nella richiesta di brevetto divisionale e del relativo certificato di protezione complementare a tutela di una classe di molecole che comprendeva il latanoprost, oggetto del brevetto principale, brevetto divisionale al cui rilascio non è seguita la commercializzazione di alcuna specialità farmaceutica diversa da quella già sul mercato. Oggetto del contendere è, inoltre, la qualificabilità di tali comportamenti nei termini ritenuti dall’Autorità.
B) Giova puntualizzare che la richiesta di un brevetto divisionale a specificazione di un prodotto già protetto è facoltà riconosciuta dall’ordinamento di settore: non è qui in contestazione, perciò, l’astratta legittimità della richiesta, ma l’uso che di tale facoltà ha, nel caso, concreto, fatto Pfizer.
A tale proposito vale affrontare subito la contestazione opposta da questa società alla riconduzione (operata dall’Autorità) della richiesta del brevetto divisionale all’intento di prolungare la tutela in Italia fino al 2011, dove per il brevetto principale non era stato chiesto, a suo tempo, il certificato di protezione complementare: sostiene Pfizer che questa interpretazione sarebbe smentita dalla circostanza che il brevetto divisionale ha, per legge, la medesima durata di quello principale (settembre 2009).
La tesi, dedotta in termini del tutto generici, non ha pregio: se è vero che il brevetto principale ha effetto fino al 2009, il CPC ne ha però esteso la durata fino al 2011, ed è proprio questa estensione, non chiesta a suo tempo per l’Italia, che è stata ottenuta mediante il CPC sul brevetto divisionale.
Inoltre, la tesi della comune scadenza al 2009 è smentita innanzitutto della stessa Pfizer che, nelle difese procedimentali spiegate avverso le osservazioni agli impegni, ha sostenuto che il brevetto divisionale, comprensivo di CPC, avesse validità non solo fino al 2001, ma addirittura fino al 2012, per effetto della richiesta dell’estensione pediatrica inoltrata nel 2011.
Essa, che dimostra la consapevolezza dell’effettivo intento della richiesta del brevetto divisionale da parte di Pfizer, si pone inoltre (ed è considerazione conclusiva) in contrasto non solo con le diffide inoltrate nel luglio 2009 ai produttori di farmaci generici per evitarne l’ingresso sul mercato prima della nuova scadenza brevettuale del 2011 (così espressamente indicata, ad esempio, nella raccomandata a Ratiofarm del 14 luglio 2009), ma con le stesse deduzioni svolte dalla ricorrente in primo grado e con l’impianto di fondo delle sue difese, volto a dimostrare di aver “chiesto e ottenuto solo quanto la legge le consentiva di ottenere, ossia una valida protezione del brevetto sino al luglio 2011”, come ricorda la stessa sentenza in esame.
C) Che il brevetto divisionale e il relativo certificato di protezione siano stati o meno legittimamente chiesti e ottenuti è questione che qui non rileva (ed è perciò irrilevante la documentazione versata in atti all’odierna udienza), in quanto sono ininfluenti le vicende attinenti alle sorti dei vari brevetti accessori chiesti da Pfizer, nonché la tempistica delle relative richieste all’EPO e l’effettivo contenuto della rivendicazione accolta con il divisionale, poiché l’ambito normativo della tutela dell’invenzione, attraverso il rilascio dei brevetti, è diverso da quello della tutela della concorrenza.
Già sotto questo aspetto la sentenza impugnata non è condivisibile, poiché riconduce sotto profili relativi alle vicende del brevetto divisionale l’illegittimità dei provvedimenti oggetto del ricorso, ravvisandone l’effettiva motivazione nell’annullamento del brevetto divisionale ad opera dell’EPO nell’ottobre 2010, e nella mancata valorizzazione, da parte dell’Autorità, dell’effetto sospensivo dell’opposizione presentata da Pfizer (poi accolta l’11 maggio 2012, in data successiva a quella del provvedimento conclusivo del procedimento sanzionatorio oggetto del giudizio).
Tale circostanza, che l’Autorità ricorda nell’ambito di un ben più articolato ragionamento, non può condurre alle conclusioni ritenute dal Tar: infatti, si discute qui non di una condotta vietata alla luce della tutela brevettuale, ma della portata anticoncorrenziale di una serie di atti, anche, in tesi, in sé legittimi. Del resto, l’abuso di posizione dominante, imputato a Pfizer, non è che specificazione della più ampia categoria dell’abuso del diritto, della quale presupposto è, appunto, l’esistenza di un diritto, del quale si faccia un uso strumentale, non coerente con il fine per il quale l’ordinamento lo riconosce: nel caso di specie, l’esclusione dal mercato dei concorrenti .
Come è già stato puntualizzato, elementi costitutivi dell’abuso del diritto sono, infatti, proprio la titolarità di un diritto soggettivo in capo ad un soggetto; la possibilità che il concreto esercizio di quel diritto possa essere effettuato secondo una pluralità di modalità non rigidamente predeterminate; la circostanza che tale esercizio concreto, anche se formalmente rispettoso della cornice attributiva di quel diritto, sia svolto secondo modalità censurabili rispetto ad un criterio di valutazione, giuridico od extragiuridico; la circostanza che, a causa di una tale modalità di esercizio, si verifichi una sproporzione ingiustificata tra il beneficio del titolare del diritto ed il sacrificio cui è soggetta la controparte; di conseguenza l’abuso del diritto, lungi dal presupporre una violazione in senso formale, comporta l’utilizzazione alterata dello schema formale del diritto, finalizzata al conseguimento di obiettivi ulteriori e diversi rispetto a quelli indicati dal legislatore (Cons. Stato, sez. III, 17 maggio 2012, n. 2857).
Nel caso di specie, la condotta posta in essere da Pfizer mediante lo sfruttamento delle facoltà connesse alla titolarità del brevetto principale e alla posizione rivestita nel mercato, hanno consentito il differimento (non importa quanto a lungo) dei farmaci equivalenti allo Xalaton, senza comportare alcuna concreta utilizzazione del medesimo principio attivo, diversa da quella già protetta (la stessa Pfizer ricorda che il brevetto divisionale “copre il prodotto latanoprost già commercializzato e coperto dal brevetto genitore”).
La valutazione dell’Autorità, che ha ravvisato in quella condotta una finalità ulteriore e diversa rispetto a quella propria della tutela brevettuale (che era già attiva), è, quindi, pienamente giustificata.
Del pari scevra da profili di illegittimità è la considerazione che i comportamenti complessivamente posti in essere da Pfizer, sopra ricordati, siano connotati da un palese e insistito intento anticoncorrenziale, volto a procrastinare la commercializzazione dei farmaci generici, con notevoli danni anche al servizio sanitario nazionale.
La complessa strategia posta in essere da Pfizer si sostanzia infatti, come ha rilevato l’Autorità, nell’aver generato una situazione di estrema incertezza nel mercato dei farmaci equivalenti allo Xalatan, della quale la richiesta, a notevole distanza di tempo dalla domanda principale, del brevetto divisionale sul medesimo principio attivo già tutelato e del relativo certificato di protezione che ne ha esteso la tutela sino all’11 luglio 2011 costituisce solo un elemento, idoneo peraltro ad allinearne la tutela in Italia al limite temporale valido negli altri Paesi europei.
La strategia, avvalorata dal mancato sfruttamento commerciale in applicazione del brevetto divisionale, che si riferisce allo stesso prodotto medicinale sul mercato fin dal 1997 e già coperto dal brevetto EP417, comprende anche le diffide indirizzate ai concorrenti, i conseguenti contenziosi, l’intervento presso AIFA per impedire l’inserimento dei genericisti in lista di trasparenza, la successiva richiesta per l’estensione pediatrica, tutte circostanze puntualmente, documentalmente e motivatamente considerate dall’Autorità e valutate meritevoli di sanzione.
D) Né a impedire una tale conclusione sarebbero potuti valere gli impegni formalizzati da Pfizer nel maggio 2011.
Anche nella parte attinente a tale aspetto la sentenza merita la riforma chiesta con l’appello.
A prescindere dall’esaminare la questione dei limiti del sindacato giurisdizionale sulla valutazione da parte dell’Autorità degli impegni presi ai sensi del richiamato art. 14 ter della legge n. 287 del 1990, quelli proposti da Pfizer nell’aprile-maggio 2011 appaiono del tutto inidonei, così come ha ritenuto l’Autorità, a far cessare la condotta imputatale, innanzitutto perché, in ogni caso, il brevetto sarebbe scaduto il 17 luglio 2011, e poi perché la condotta sotto esame aveva già prodotto effetti irreversibili di danno alla concorrenza.
E’, inoltre, del tutto evidente che l’impegno n. 1, volto al deposito presso il competente ufficio di una istanza per “offrire, a titolo gratuito, a qualunque società richiedente, una licenza per l’uso non esclusivo in Italia dell’invenzione protetta dal brevetto divisionale EP168”, oltre ad essere contraddittorio con l’impegno n. 3, relativo all’accettazione delle pretese avanzate nei giudizi dai produttori di farmaci generici, che comprendono la dichiarazione di inefficacia di tale brevetto, lungi dall’eliminare lo sfruttamento di una posizione dominante, ne ribadisce e rafforza l’effetto attraverso la rivendicazione della capacità di concedere l’uso di un’invenzione che si assume protetta, della quale, evidentemente, si postula la privativa. Ed è appena il caso di sottolineare che altra cosa, per i concorrenti, è la produzione in prima persona di farmaci basati su un principio attivo non più oggetto di tutela brevettuale, rispetto allo sfruttamento concesso dal titolare del brevetto (che, oltretutto, nella clausola di salvaguardia contenuta nell’impegno in esame, si “riserva il diritto di agire, chiedendo anche, se necessario, la risoluzione per inadempimento della licenza per i licenziatari che dovessero far uso dell’invenzione in maniera impropria o comunque in modo da arrecare danno al brevetto o all’immagine di Pfizer”, così rafforzando ancora la tutela brevettuale).
Pure l’impegno n. 6, che prevedeva l’inserimento per tre anni nel sito internet di Pfizer di un comunicato volto ad illustrare ai pazienti le specialità medicinali presenti sul mercato a base di latanoprost, anche equivalenti allo Xalaton e di questo più economiche, a parità di effetti terapeutici, oltre all’avvio di una campagna di informazione diretta agli operatori sanitari per la consapevole scelta del prodotto e il suo uso più corretto, è stato condivisibilmente respinto dall’Autorità. Esso, infatti, oltre a risolversi in una attività promozionale a favore dello Xanaton e a presupporre la capacità di Pfizer di dirigere il mercato, non tiene conto della pleonasticità dell’attività divulgativa, data la conoscenza che deve ritenersi propria degli operatori sanitari, necessariamente deputati alla scelta terapeutica.
Nel respingere, per i motivi sopra riassunti, gli impegni proposti da Pfizer, la determinazione in esame è, in conclusione, correttamente e ampiamente motivata.
E) Le considerazioni fin qui esposte possono essere riassunte nel senso che, pur concretando, ed anzi proprio perché, in tesi, concretano, se presi singolarmente, l’esercizio di facoltà astrattamente previste dall’ordinamento, anche di settore, i comportamenti e gli atti posti in essere da Pfizer hanno determinato una complessa e articolata condotta non illegittimamente definita dall’Autorità in termini di abuso del diritto e, in particolare, anticoncorrenziale. Conclusione confermata dalla circostanza, acclarata dall’Autorità e confermata dalle risultanze dell’ordinanza istruttoria n. 2790 del 2013 disposta nel corso di questo giudizio d’appello, che il brevetto divisionale non ha portato all’immissione in commercio di un prodotto diverso da quello già presente sul mercato, circostanza che, come già si è detto, conforta la portata escludente attribuita dall’Autorità, nell’ambito complessivo della valutazione.
VI) L’appello è, pertanto, fondato e va accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata e reiezione del ricorso di primo grado.
Le spese seguono, come di regola, la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata respinge il ricorso di primo grado.
Condanna le società appellate, in solido, a rifondere all’Autorità appellante e all’Assogenerici le spese del doppio grado del giudizio, nella misura di 10.000 (diecimila) euro, oltre IVA e CPA per ognuna di esse.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore
Carlo Mosca, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/02/2014

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