Pres.Vincenzo Fiorentino –Est. Anna Maria Verlengia
G.D.M. s.p.a. e Sercom s.p.a. (avv.ti G.M. Cogo e D. Colaci) c.
Comune di Vibo Valentia (avv. P. Proto),
Regione Calabria, Consorzio Nucleo Sviluppo Industriale di Vibo Valentia (avv. G. Calzone),
G.A.M. s.r.l. (avv.ti F. Cardarelli e A. Torchia),
Soc. Itagest s.p.a. (avv. M.A. Sandulli).

sull’inesistenza di una posizione differenziata del precedente titolare di una grande struttura di vendita rispetto alla possibilità di insediamento di altra grande struttura di vendita, quale effetto del nuovo quadro normativo imperniato sul principio di “tutela della concorrenza”

Industria e commercio – Attività commerciale – Grande struttura di vendita – Apertura – Precedente titolare di una grande struttura di vendita – Posizione differenziata – Non sussiste.

Nel nuovo quadro normativo, delineatosi a seguito del recepimento del principio di “tutela della concorrenza”, originato dall’adesione dell’Italia all’Unione Europea, non è meritevole di tutela ex se la posizione derivante dalla preesistenza dell’attività commerciale nell’ambito del medesimo bacino di utenza, corrispondente ad aree sovracomunali; in particolare, la sola circostanza di essere titolare di una grande struttura di vendita, o di essere proprietaria di locali a ciò destinati, nell’ambito della stessa area gravitazionale sovracomunale nella quale è prevista la possibilità di insediamento di altra grande struttura di vendita, non appare elemento sufficiente a differenziare la posizione dei ricorrenti ove non sia allegato un collegamento ulteriore con il titolo autorizzativo di cui si lamenta il rilascio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 700 del 2007, proposto da:

G.D.M. Spa e Sercom spa, rappresentate e difese dagli avv.ti Giampaolo Maria Cogo e Domenico Colaci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Virgilio Conte in Catanzaro Lido, via Bausan, 20;

contro

Comune di Vibo Valentia, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Proto, domiciliato d’ufficio, in mancanza di elezione di domicilio nel comune di Catanzaro, presso la segreteria di questo Tribunale;

RegioneCalabria; Consorzio Nucleo Sviluppo Industriale di Vibo Valentia, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Calzone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Pitaro in Catanzaro, via F. Acri, 88;

nei confronti di

G.A.M. Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Cardarelli e Anselmo Torchia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Anselmo Torchia in Catanzaro, via Crispi, n.37;

Soc. Itagest Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Alessandra Sandulli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Anselmo Torchia in Catanzaro, via Crispi, n. 37;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dei seguenti provvedimenti:

1) l’autorizzazione prot. n. 12303 del 7/5/2007 con cui il Dirigente del Settore Attività produttive e commerciali del Comune di Vibo Valentia ha assentito la proroga fino al 22/3/2008 dell’attivazione dell’esercizio commerciale precedentemente autorizzato alla società erodi con atto n. 1 del 22/5/2002 e reintestato alla G.A.M. in data 31/3/2005” riguardante l’apertura di una grande struttura di vendita in località aeroporto del Comune di Vibo Valentia; nonché per l’annullamento di ogni altro atto connesso, collegato, precedente, presupposto e consequenziale ed, in particolare, ove occorra, dei seguenti atti;

2) l’autorizzazione n. 1 del 22/5/2002, con cui è stata consentita alla società Eurodis srl l’apertura della grande struttura di vendita de qua;

3) il verbale della conferenza di servizi svoltasi ai sensi dell’art. 7 della legge regionale n. 19/99 in data 9/1/2001;

4) l’autorizzazione prot. n. 30961 del 26/6/2003 con cui il Dirigente del Settore Attività Produttive del Comune di Vibo Valentia ha assentito la proroga dell’autorizzazione n. 1/2002 per dodici mesi a decorrere dalla prima scadenza;

5) l’autorizzazione del 31/3/2005, con cui il Dirigente del Settore Attività Produttive e Commerciali del Comune di Vibo Valentia, alla seconda scadenza, ha assentito la proroga dell’autorizzazione n. 172002 fino al 22/5/2006;

6) l’autorizzazione del 6/4/2006, con cui il Dirigente del Settore Attività Produttive e Commerciali del Comune di Vibo valentia, alla terza scadenza, ha assentito la proroga dell’autorizzazione n. 1/2002 fino al 22/5/2007;

e per la dichiarazione dell’intervenuta decadenza dell’autorizzazione commerciale n. 1/2002, originariamente intestata alla Eurodis srl e successivamente trasferita alla G.A.M. srl;

2) nonché per il contestuale annullamento, previa sospensiva, del permesso di costruire n. 52 del 4/11/2003, con cui il Dirigente del Settore Pianificazione territoriale ed Urbanistica del Comune di Vibo Valentia ha assentito alla Eurodis srl, successivamente incorporata della G.A.M. srl, la costruzione di “un centro commerciale ubicato in Vibo Valentia, Località aeroporto, sull’area identificata in catasto comunale ai fogli 53-55 (per le particelle indicate in ricorso) contrassegnati nel Piano Regolatore territoriale del consorzio per il Nucleo di Sviluppo Industriale di Vibo Valentia con i numeri 17-17/A-17/B-10 per mq 62.542 circa intestato allo stesso concessionario, nonché per l’annullamento di ogni altro atto precedente, collegato o connesso;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Vibo Valentia;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio Nucleo Sviluppo Industriale di Vibo Valentia;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della G.A.M. Srl e della Italgest spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16/01/2009 la dott.ssa Anna Maria Verlengia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Le ricorrenti, GDM Spa, titolare di un ipermercato all’interno del centro commerciale Le Cicale, e la SERCOM Spa, proprietaria dei due terzi dell’edificio che ospita il suddetto centro commerciale, con l’odierno gravame impugnano l’autorizzazione n. 1 del 22/5/2002, con cui è stata consentita alla società Eurodis srl l’apertura di una grande struttura di vendita e le successive proroghe della stessa, nonché il permesso di costruire n. 52 del 4/11/2003, con cui il Comune di Vibo Valentia ha assentito alla Eurodis srl, successivamente incorporata dalla G.A.M. srl, la costruzione del centro commerciale.

Sostengono le ricorrenti che l’apertura del centro commerciale da parte della GAM ad appena 1.600 metri da quello delle ricorrenti determinerebbe uno sviamento di gran parte della domanda con conseguente danno per le stesse.

Avverso il provvedimento di autorizzazione all’apertura del centro commerciale del 22/5/2002 e le successive proroghe, l’ultima delle quali è datata 7/5/2007, articolano le seguenti censure:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 7, comma 11, l.r. 17/99; violazione e falsa applicazione dell’art. 22 dlgs 114/98, eccesso di potere per difetto dei presupposti e difetto di istruttoria, difetto di motivazione ed eccesso di potere per sviamento, in quanto il Comune non avrebbe potuto, legittimamente, prorogare la suddetta autorizzazione, mancando, a parere delle ricorrenti, il presupposto della comprovata necessità;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 7, comma 11 della legge regionale 17/99 e dell’art. 9 del dlgs 114/98; violazione e falsa applicazione dell’art. 5 della delibera del consiglio regionale n. 409/00; eccesso di potere per difetto dei presupposti e difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto almeno l’ultima delle impugnate proroghe doveva rilasciarsi previo parere della regione in base alla normativa richiamata, che non risulta essere stato acquisito,

3) illegittimità per difetto dei presupposti dovendo ritenersi nulle o inesistenti le istanze di proroga in quanto prive di firma leggibile del rappresentante legale della società richiedente;

Avverso la concessione edilizia deducono la violazione degli artt. 9 e 10 della legge 1150/42, l’eccesso di potere per difetto dei presupposti, dell’istruttoria e della motivazione alla luce della destinazione urbanistica dell’area per insediamenti produttivi in base al piano regolatore territoriale del Consorzio per il Nucleo di Sviluppo Industriale di Vibo Valentia in quanto, ad avviso delle ricorrenti, una eventuale variante dello stesso sarebbe dovuta avvenire mediante il procedimento di cui agli artt. 8 e 9 della legge regionale 16/94 e non con la procedura semplificata adottata dal Consiglio comunale di Vibo Valentia e definita con la delibera n. 28 del 3 maggio 2002.

Concludono chiedendo l’annullamento di tutti i provvedimenti impugnati.

Si è costituita la controinteressata G.A.M. Srl che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso sotto vari profili ed ha altresì controdedotto nel merito.

Anche il Comune di Vibo Valentia si è costituito con memoria nella quale, oltre a resistere nel merito, ha eccepito l’irricevibilità del gravame e l’inammissibilità dello stesso per difetto di interesse e di legittimazione delle ricorrenti

Si è costituito, con memoria depositata il 24/7/2007, anche il Consorzio per il Nucleo di sviluppo industriale di Vibo Valentia che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso sotto vari profili ed ha altresì controdedotto nel merito.

E’ poi intervenuta volontariamente ad opponendum la Soc. Itagest spa, in quanto proprietaria dell’immobile concesso in locazione alla controinteressata GAM, per eccepire l’inammissibilità del ricorso sotto diversi profili e resistere nel merito.

A seguito della pubblica udienza del 16 gennaio 2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

In via pregiudiziale vanno esaminate le eccezioni sollevate dalle resistenti in ordine alla ricevibilità ed ammissibilità del ricorso.

Avuto riguardo alla eccezione di tardività del ricorso avverso all’autorizzazione n. 1 del 22/5/2002, con cui è stata consentita alla società Eurodis srl l’apertura della grande struttura di vendita de qua, nonché le successive proroghe, fatta solo eccezione per l’ultima, recante prot. n. 12303 del 7/5/2007, essa si appalesa fondata.

Dalla istanza di accesso presentata dai legali rappresentanti della GDM e della Sercom in data 11 aprile 2007 si evince chiaramente che a quella data gli stessi erano a conoscenza dell’esistenza di una autorizzazione rilasciata alla Eurodis, già Sparmarket, fin dal 2002.

Il ricorso è quindi irricevibile con riguardo alle doglianze mosse agli atti sopra indicati, fatta solo eccezione per l’ultima proroga del maggio 2007.

E, tuttavia, l’intero ricorso, anche con riferimento agli altri atti impugnati, risulta travolto dalla inammissibilità per difetto delle condizioni dell’azione.

Sia il Consorzio per lo sviluppo industriale che le controinteressate eccepiscono sia la carenza di legittimazione attiva delle ricorrenti che il difetto di interesse.

Rilevano che sia la GDM che la Sercom, in quanto già operanti nella zona, la prima in qualità di gestore di un ipermercato e la seconda nella qualità di locatore degli immobili che ospitano parte del centro commerciale “Le Cicale”, sono titolari di un interesse di mero fatto, non meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico.

Richiamano, a sostegno dell’eccezione proposta, l’art. 3 del decreto legge 223 del 2006, convertito con legge 248/2006, nonché la finanziaria del 2007 (legge 296/2006), in particolare laddove prevedono che le attività commerciali, come individuate dal decreto legislativo 114/98 siano svolte senza limiti, avuto riguardo al rispetto di distanze minime obbligatorie, a quote di mercato predefinite o calcolate sul volume delle vendite a livello territoriale sub regionale, a limitazioni quantitative all’assortimento merceologico offerto negli esercizi commerciali.

L’eccezione di difetto di legittimazione va accolta, perché fondata nei termini che seguono.

Va, innanzitutto, evidenziato che per l’area gravitazionale sovracomunale interessata dalla odierna controversia, e nella quale insiste l’ipermercato della ricorrente, la numero 12 (Vibo Valentia), è prevista, dalla delibera n. 409 del 2000 del Consiglio Regionale, relativa ad indirizzi e criteri di programmazione delle medie e grandi strutture di vendita, non impugnata con l’odierno ricorso, l’apertura di due grandi centri commerciali e non uno solo.

La suddetta delibera ha, infatti, previsto, entro il 2003, nella suddetta area la possibilità di autorizzare una grande struttura di tipo alimentare e misto ed uno di tipo non alimentare, come emerge anche dalla documentazione in atti ed, in particolare, dal verbale della Conferenza di servizi del 9/1/2001.

L’autorizzazione rilasciata alla GAM-Eurodis è di tipo G2A.

Nulla, invece, dicono le ricorrenti sulla tipologia dell’ipermercato gestito dalla GDM, né sono indicati i settori merceologici presenti nell’ambito dell’immobile di cui è locatore la Sercom, omettendo di fornire qualsivoglia elemento sulla scorta del quale sia possibile valutare l’impatto concorrenziale del nuovo insediamento su quello preesistente, limitandosi a denunciare lo sviamento della domanda del pubblico per effetto dell’ingresso delle controinteressate nell’area gravitazionale che le vede presenti.

A fronte di un interesse oppositivo al provvedimento ampliativo adottato a favore di altro soggetto, le ricorrenti non offrono elementi sufficienti per ritenere sussistente la legittimazione attiva, come sarebbe stato loro onere, a fronte di precise contestazioni in tal senso delle controinteressate (v. Tar Puglia, 1068/06, 125/05, ma vedi, in particolare, CdS 3049/08).

Così facendo chiedono la tutela del loro interesse a mantenere la posizione monopolistica di fatto nell’area gravitazionale ove operano, in virtù della sola priorità temporale delle loro attività.

Ciò è confermato dalla dedotta, in ricorso, saturazione dell’area, circostanza smentita dalla documentazione in atti e, inoltre, inammissibile per omessa impugnazione degli atti di programmazione regionale a monte del presente procedimento.

In qualche più recente pronuncia, inoltre, il giudice amministrativo ha negato la legittimazione di una società titolare di un centro commerciale basata esclusivamente sulla qualità di gestione del commercio, poiché il timore di vedere diminuiti i livelli di vendita non è ragione sufficiente a qualificare l’interesse ad impedire l’apertura di un nuovo esercizio (v. Tar Abruzzo, Aquila, 850/08 e 1583/08)

E’, tuttavia, opinione del Collegio che nel nuovo quadro normativo, delineatosi a seguito del recepimento del principio di “tutela della concorrenza”, originato dall’adesione dell’Italia all’Unione Europea, che ha assunto valore giuridico autonomo nell’ordinamento nazionale fin dall’entrata in vigore della legge 10 ottobre 1990, n. 287 e successivamente dalle norme sulla tutela della concorrenza e del mercato, richiamate tra l’altro anche dall’art. 2 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114, di riforma della disciplina relativa al settore del commercio, ed infine a seguito delle disposizioni contenute nel decreto legge n. 223 del 2006, conv. nella legge n. 248 del 2006, che abroga, tra l’altro, anche i limiti relativi al rispetto di distanze minime obbligatorie tra attività commerciali appartenenti alla medesima tipologia di esercizio (cfr. Tar Piemonte Torino 1322/07), non sia meritevole di tutela ex se la posizione derivante dalla preesistenza dell’attività commerciale nell’ambito del medesimo bacino di utenza, corrispondente ad aree sovracomunali.

La sola circostanza di essere titolare di una grande struttura di vendita, o di essere proprietaria di locali a ciò destinati, nell’ambito della stessa area gravitazionale sovracomunale nella quale è prevista la possibilità di insediamento di altra grande struttura di vendita, non appare elemento sufficiente a differenziare la posizione dei ricorrenti ove non sia allegato un collegamento ulteriore con il titolo autorizzativo di cui si lamenta il rilascio.

La realtà, relativamente recente, dei centri commerciali, deve portare a riconsiderare il collegamento della concorrenza in termini adeguati alle caratteristiche del fenomeno economico in esame e indurre non solo ad una più attenta ponderazione degli interessi coinvolti, nel rispetto della libertà della iniziativa economica costituzionalmente sancito e delle direttive comunitarie volte ad eliminare il pericolo di concentrazioni monopolistiche, ma soprattutto a verificare la sussistenza di un interesse qualificato alla luce delle peculiarità di queste nuove strutture di vendita (cfr. Tar Puglia, 1068/06, 125/05, ma vedi anche in tal senso Tar Abruzzo 850/08).

Le medesime considerazioni valgono per quanto riguarda l’impugnativa della concessione edilizia e della variante urbanistica, in quanto miranti esclusivamente a bloccare il rilascio dell’autorizzazione commerciale, che, come sopra esposto, appare fondata, sulla lesione di un interesse di mero fatto.

Si aggiunge, inoltre, la doverosa considerazione che non è allegata né appare configurabile la lesione di alcun altro e diverso interesse in capo alle ricorrenti, in considerazione della distanza tra le due strutture (1.600 metri circa).

In conclusione, il ricorso è in parte irricevibile ed in parte inammissibile per difetto di legittimazione attiva delle società ricorrenti.

Le spese del gravame possono essere compensate tra le parti costituite in considerazione della parziale novità della questione in rito trattata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Seconda, dichiara il ricorso in epi-grafe in parte irricevibile ed in parte inammissibile per carenza di legittimazione attiva.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 16/01/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Vincenzo Fiorentino, Presidente

Pierina Biancofiore, Consigliere

Anna Maria Verlengia, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/02/2009

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 12/2/2009 n.138 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Est. Correale
Comitato di Quartiere Posta Vecchia, Mussino ed altri (avv.ti Clerici, Rossi) c. Comune di Rivoli (avv.ti Gambino, Pizzetti) e Società Rivoli 2006 srl (avv. Ludogoroff)

il titolare di un abitazione confinante con il terreno oggetto dell’intervento costruttivo, è legittimato ad impugnare il permesso edilizio a prescindere da qualsivoglia esame sul tipo di lesione che i lavori potrebbero concretamente arrecargli

1. – Giustizia amministrativa – Ricorso – Legittimazione attiva – Permesso di costruire – Soggetto confinante – Dimostrazione della lesione – Esclusione.

2. – Giustizia amministrativa – Ricorso – Legittimazione attiva – Permesso di costruire – Soggetto non confinante – Condizioni – Pregiudizio in ordine alla qualità della vita.

3. – Giustizia amministrativa – Ricorso – Legittimazione attiva – Permesso di costruire – Comitato spontaneo di quartiere – Previsione nello Statuto comunale – Legittimazione.

4. – Edilizia ed urbanistica – Piano regolatore – Previsione di deroghe – Pubblico interesse – Necessità.

5. – Edilizia ed urbanistica – Muro cieco – Definizione giuridica – Non sussiste – Definizione da parte Comune – Necessità.

6. – Giustizia amministrativa – Motivi aggiunti – Impugnazione permesso edilizio – A seguito impugnazione PEC – Legittimità.

1. – La legittimazione ad impugnare uno strumento esecutivo o un conseguente titolo edilizio deve essere riconosciuta in capo a coloro che essendo confinanti si trovino in una situazione di stabile collegamento giuridico con il terreno oggetto dell’intervento costruttivo e che facciano valere un interesse giuridicamente protetto di natura urbanistica, quale è quello dell’osservanza delle prescrizioni regolatrici dell’edificazione in quella determinata zona, a prescindere da qualsivoglia esame sul tipo di lesione che i lavori potrebbero concretamente arrecargli.

2. – I titolari di abitazioni non confinanti con il terreno oggetto di intervento, sono legittimati ad impugnare lo strumento esecutivo o il conseguente titolo edilizio qualora in riferimento alle peculiari caratteristiche dell’opera, della sua natura, dimensione e destinazione possano venire a subire un pregiudizio in ordine alla qualità della vita di relazione esplicatesi nel contesto spaziale di riferimento.

3. – Il Comitato spontaneo di quartiere è titolare di una legittimazione a ricorrere nei casi in cui lo Statuto comunale lo legittimi a rappresentare gli interessi dei residenti al fine della conservazione dell’ambiente urbano.

4. – Le deroghe ai parametri del piano regolatore consentite dallo stesso in caso per motivi di miglioramento ambientale, richiedono sempre la motivazione sull’interesse pubblico.

5. – Posto che non esiste alcuna definizione giuridica di “muro cieco”, sia ai sensi degli artt. 900 e 904 c.c. sia ai sensi dell’art. 9 d.m. 1444/68, il Comune è tenuto ad indicare il significato che intende attribuire a tale locuzione qualora applichi la norma di piano regolatore che disciplina gli interventi realizzabili in presenza di un muro cieco.

6. – Legittimamente il rilascio di un permesso edilizio viene impugnato con motivi aggiunti nell’ambito del ricorso principale proposto avverso la delibera di approvazione del PEC.

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