Non va sospesa la sentenza che annulla un appalto per la realizzazione di servizi connessi al piano di sviluppo rurale, se la sentenza, nell’annullare l’appalto, contiene una esigua condanna (€ 16.000) per danni liquidata a favore della controparte. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 714/08
Registro Generale: 9708/2007

Sezione Quinta

composto dai Signori:
Pres. Sergio Santoro
Cons. Cesare Lamberti
Cons. Claudio Marchitiello
Cons. Michele Corradino
Cons. Giancarlo Giambartolomei Est. ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 12 Febbraio 2008
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
PROVINCIA DI PIACENZArappresentato e difeso da:Avv. ANTONINO CELLA – Avv. PAOLO DE CAMELIScon domicilio eletto in RomaVIA AZUNI N.9 pressoPAOLO DE CAMELIS

contro

AGRIFUTURO SOC.COOPERATIVA A MUTUALITA’ PREVALENTE
rappresentato e difeso da:Avv. DOMENICO TOMASSETTI – Avv. MARCO PROSPERETTIcon domicilio eletto in RomaVIA PIERLUIGI DA PALESTRINA 19pressoMARCO PROSPERETTI
e nei confronti di
DREAM ITALIA SOCIETA’ COOPERATIVA AGR.FOR.
non costituitosi;
per la riforma,
previa sospensione dell’efficacia,
della sentenza del TAR EMILIA ROMAGNA – PARMA 523/2007, resa tra le parti, concernente APPALTO PER REALIZZAZIONE SERVIZI CONNESSI AL PIANO DI SVILUPPO RURALE.
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza di accoglimento, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
AGRIFUTURO SOC.COOPERATIVA A MUTUALITA’ PREVALENTE
Udito il relatore Cons. Giancarlo Giambartolomei e uditi, altresì, per le parti gli avv.ti De Camelis, Cella e Tomassetti;

Avuto riguardo all’aspetto del danno per essere esigua la somma liquidata a favore della controparte nella parte dispositiva della sentenza gravata;

P.Q.M.

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 9708/2007).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 12 Febbraio 2008
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 12/2/2008 n.714 proviene da Giustamm.

Va sospesa, su appello del controinteressato, la sentenza che annulla l’esclusione da una graduatoria per l’assegnazione di alloggi di edilizia residenziale pubblica (peraltro, in una procedura di oltre dieci anni prima), in quanto, nella comparazione degli interessi coinvolti, appare opportuno lasciare immutata la situazione di fatto fino alla decisione nel merito. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 712/08
Registro Generale: 332/2008

Sezione Quinta

composto dai Signori:
Pres. Sergio Santoro
Cons. Cesare Lamberti
Cons. Claudio Marchitiello
Cons. Michele Corradino Est.
Cons. Giancarlo Giambartolomei
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 12 Febbraio 2008
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
ALFANO ANTONINO
rappresentato e difeso da: Avv. ALDO STARACEcon domicilio eletto in RomaVIA M. DIONIGI, 57 pressoCLAUDIA DE CURTIS

contro

COMUNE DI GRAGNANO
non costituitosi;
FRANCO ANNAMARIArappresentato e difeso da:Avv. FELICE LAUDADIO – Avv. RAIMONDO NOCERINOcon domicilio eletto in RomaVIA ALESSANDRO III°, 6presso FELICE LAUDADIO
REGIONE CAMPANIA
non costituitosi;
IACP – ISTITUTO AUTONOMO CASE POPOLARI PROVINCIA DI NAPOLI
non costituitosi;
per la riforma,
previa sospensione dell’efficacia,
della sentenza del TAR CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE V 6614/2007, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DA GRADUATORIA PER ASSEGNAZIONE ALLOGGI ERP.
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza di accoglimento, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
FRANCO ANNAMARIA
Udito il relatore Cons. Michele Corradino e uditi, altresì, per le parti l’avvocato Starace, e l’avvocato Stancanelli, su delega degli avvocati Laudadio e Nocerino;
Considerato che, nella comparazione degli interessi coinvolti, appare opportuno lasciare immutata la situazione di fatto fino al merito

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 332/2008) e, per l’effetto, sospende l’efficacia della sentenza impugnata.
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 12 Febbraio 2008
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 12/2/2008 n.712 proviene da Giustamm.

Pres. Marchitiello, est. Dell’Utri Costagliola
F. C. (Avv.ti P. Bastianini ed E. Scoccini) c. F. G. e altri (Avv.ti A. Bianchi e C. Selvaggi), Ministero dell’interno (Avv. Stato), Comune di Grosseto (n.c.)

sulla riferibilità al solo ricorso incidentale, e non alle altre attività difensive, del termine  perentorio previsto dall’ art. 83/11 co. 3 D.P.R. 570/1960 in materia di giudizi elettorali

1. Elezioni – Giudizio elettorale – Art. 83/11 D.P.R. 570/1960 – Legittimazione – Ministero dell’Interno – Esclusione – Ragioni

2. Elezioni – Giudizio elettorale – Art. 83/11 co. 3 D.P.R. 570/1960 – Termine per controdeduzioni – Interpretazione

1. Nei giudizi elettorali ex art. 83/11 D.P.R. 570/1960, aventi ad oggetto l’atto di proclamazione degli eletti, sono parti necessarie unicamente l’ente al quale l’elezione si riferisce ed a cui vanno imputati i risultati elettorali, nonché, in qualità di controinteressati, i candidati della cui avvenuta elezione si discute e che, dunque, possono restare pregiudicati dalla chiesta modificazione del provvedimento impugnato; non sono invece legittimati altri organi o amministrazioni diversi dal predetto ente, ed in particolare il Ministero dell’interno, il quale interviene nel procedimento elettorale esclusivamente ai fini organizzatori e, d’altro canto, è privo della titolarità di un proprio interesse pubblico specifico agli esiti dello stesso procedimento se non di quello, generico, alla legittimità dell’azione amministrativa, quindi inidoneo a radicarne la veste di legittimato passivamente.

2. La perentorietà e la conseguente decadenza disposta dell’art. 83/11, co. 3 D.P.R. 570/1960 (ai sensi del quale possono essere presentate controdeduzioni solo entro quindici giorni dalla ricevuta notifica) riguardano esclusivamente la presentazione di ricorso incidentale, restando consentita ed ammissibile ogni altra attività difensiva anche scritta, ancorché tardiva. D’altra parte, anche volendo assegnare alla disposizione in parola il significato più rigoroso secondo cui sarebbe preclusa la possibilità di produrre memorie scritte, lo stesso significato non può essere esteso sino a ricomprendervi ciò che la disposizione stessa non prevede, ossia la preclusione della possibilità della controparte di costituirsi in giudizio anche all’udienza di discussione ed ivi svolgere difese oralmente, dunque a maggior ragione proporre appello ed in tale sede formulare deduzioni che, in assenza di una norma ostativa, ben possono travalicare le ragioni eventualmente rappresentate in primo grado.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 4087/07 Reg. Gen., proposto dalla

signora Franca CASAGNI, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Paolo Bastianini ed Enrico Scoccini, elettivamente domiciliata presso il secondo in Roma, via G.B. Vico n. 31;

CONTRO

i signori Fausto GIUNTA, Bruno BRESCHI, Curzio GIOMI e Fulvia PERILLO, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Alberto Bianchi e Carlo Selvaggi, elettivamente domiciliati presso il secondo in Roma, via Nomentana n. 76;

il signor Emanuele GRILLI, non costituito in giudizio;

del Ministero dell’interno, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato e per legge domiciliato presso la medesima in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

del Comune di Grosseto, in persona del Sindaco in carica, non costituito in giudizio;

del signor Riccardo Paolini, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza 20 aprile 2007 n. 681 del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sezione seconda, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio degli appellati suindicati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 27 novembre 2007, relatore il consigliere Angelica Dell’Utri Costagliola, uditi per le parti gli Avv.ti Petrucci, su delega ell’Avv. Scoccini, e Marco Selvaggi, su delega dell’Avv. Carlo Selvaggi;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con ricorso notificato i giorni 2, 3, 4 e 5 maggio 2007 e depositato il 15 seguente la signora Franca Casagni, ultima degli eletti (Lista Forza Italia) alla carica di consigliere comunale del Comune di Grosseto a seguito delle consultazioni del 28 e 29 maggio 2006, ha proposto appello avverso la sentenza 20 aprile 2007 n. 681 del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. II, con la quale, su ricorso dei signori Fausto Giunta, Bruno Breschi, Curzio Giomi, Fulvia Perillo ed Emanuele Grilli, rappresentanti della lista “Forum dei moderati”, candidati di tale lista ed elettori, ha annullato in parte qua le operazioni elettorali ed ha proclamato eletta alla carica di consigliere la signora Fulvia Perrillo (candidata alla carica di Sindaco) in sostituzione dell’appellante.

Premesso che la lista “Forum dei moderati” aveva ottenuto 1282 voti pari al 2,97% dei voti validi, senza perciò raggiungere – per 11 voti – il quorum del 3% e di conseguenza senza ottenere seggi, ma che a seguito dell’istruttoria disposta dal TAR, il cui esito è stato da questi acriticamente recepito, sono stati assegnati alla stessa lista 12 voti in precedenza ritenuti nulli, sicché essa ha raggiunto il quorum, sia pur per un solo voto, a sostegno dell’appello ha dedotto che erroneamente il primo giudice non ha esaminato le proprie, seguenti eccezioni e controduzioni, qui riproposte:

a.- nonostante sia stata sin dall’inizio disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i controinteressati, tale incombente non è stato eseguito nei confronti della lista Forza Italia, avente qualità di soggetto in posizione di interesse opposta a quella dedotta in giudizio con riguardo alla fase, anteriore all’individuazione dei consiglieri eletti, di distribuzione dei seggi tra le liste o gruppi di liste collegate, dunque pregiudicata dall’accoglimento del ricorso.
b.- Le censure dei ricorrenti riguardanti le sezioni nn. 18, 40, 49, 56 e 59 erano generiche per mancata specificazione del vizio, della sua natura e della sua essenzialità, e ciononostante il TAR ha disposto istruttoria, nel corso della quale solo casualmente sono state rinvenute schede contenenti 10 voti asseritamene validi. Le censure relative alle restanti sezioni nn. 11, 16, 19 e 50 in sede istruttoria sono state verificate come fondate solo per 2 voti, insufficienti al raggiungimento del quorum.
c.- Il Tribunale, disattendendo senza motivazione le sue osservazioni, ha acriticamente recepito le risultanze della verificazione eseguita dall’Ufficio elettorale provinciale che, invece, si era rimesso alle valutazioni del giudice anche in ordine alle 12 schede provvisoriamente assegnate. In particolare:
Sezione 2: risultano corrette le conclusioni dell’Ufficio provinciale di non assegnare alcun voto;
Sezione 11: la scheda individuata dall’Ufficio come valida era contenuta nella busta delle schede valide, quindi non può essere attribuita una seconda volta;
Sezione 12: sono corrette le conclusioni dell’Ufficio provinciale di non assegnare alcun voto;
Sezione 29: la scheda rinvenuta rappresenta un caso estraneo al thema decidendi e non può essere valutata dal Collegio;
Sezione n. 18: stante la genericità suevidenziata, le schede rinvenute non potevano essere valutate;
Sezione 26: sono corrette le conclusioni dell’Ufficio provinciale di non assegnare alcun voto;
Sezione 40: la scheda (all. 12) assegnata dall’Ufficio è invece nulla perché contiene la contemporanea espressione del voto per due diverse liste, impedendosi così la ricostruzione della volontà dell’elettore; le altre schede (all. 13, 14 e 15) rinvenute contengono un voto di lista (diversa dal Forum) e una preferenza nulla;
Sezione 47: sono corrette le conclusioni dell’Ufficio provinciale di non assegnare alcun voto;
Sezione 49: la scheda attribuita (all. 23) non poteva essere valutata dal Collegio perché reperita casualmente e non oggetto di censura;
Sezione 50: la scheda (all. 27) attribuita non può essere valutata dal Collegio perché reperita casualmente e non oggetto di censura;
Sezione 56: la scheda (all. 28) assegnata è nulla perché contiene espressione di voto ad un candidato Sindaco (Paolo Lecci) e contemporaneamente a due liste (“Forum dei moderati” e “Nuovo PSI”), nonché voto di preferenza, rendendo così impossibile la ricostruzione della volontà dell’elettore.
Sezione 59: le due schede (all. 30 e 31) attribuite non possono essere valutate dal Collegio perché reperite casualmente e non oggetto di censura.
Con controricorso e ricorso incidentale notificato i giorni 1, 4 e 7 giugno 2007, depositato dapprima in velina con cedolino di avvenuta notifica il 5 giugno 2007, poi in originale il giorno 15, i signori Fausto Giunta, Bruno Breschi, Curzio Giomi e Fulvia Perillo hanno esposto quanto segue:

1.- Inammissibilità delle eccezioni sollevate in primo grado e riproposte in appello per tardività.
Nonostante la rituale notifica del ricorso e del decreto di fissazione d’udienza, la signora Casagni ha ritenuto di costituirsi in giudizio e depositare memoria solo il giorno della prima udienza di merito (31 ottobre 2006), in violazione del disposto dell’art. 83/11 del D.P.R. n. 570 del 1960, secondo cui “la parte controinteressata deve depositare nella segreteria le proprie controdeduzioni entro quindici giorni dalla ricevuta notifica. Tutti i termini di cui sopra sono perentori e devono essere osservati sotto pena di decadenza”, sicché le riproposte eccezioni non possono essere esaminate in appello.
2.- In ogni caso, è infondata l’eccezione di difetto di contraddittorio nei riguardi della lista “Forza Italia”. Non risulta agli atti che il TAR abbia disposto l’integrazione nei confronti di tutti i controinteressati, tanto meno nei confronti della lista.
3.- L’affermazione secondo cui non sarebbe stato specificato il maggior numero di voti da attribuire alla lista è, oltre che tardiva, inveritiera in quanto sono state precisate le sezioni coinvolte ed il numero di almeno venti schede, sufficienti ai fini della prova di resistenza.
4.- Anche l’affermazione di genericità delle censure è erronea, poiché quelle dedotte, sia nella narrazione in fatto che nelle deduzioni in diritto, rispettano i principi in materia, né si richiede prova, bensì solo un principio di prova, nella specie fornito senza che possa essere pretesa l’assoluta precisione giacché gli istanti non erano in possesso né dei verbali sezionali né tanto meno delle schede, di cui poi è stata chiesta la verificazione. La dimostrazione della specificità delle censure sta nel fatto che è stato possibile al TAR indirizzare l’attività istruttoria, che è stata correttamente svolta attribuendo con certezza 12 voti al Forum.
5.- In ogni caso, le singole deduzioni avversarie sono infondate.
Il Ministero dell’interno si è costituito in giudizio ed ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva, chiedendo perciò che tanto sia dichiarato a spese compensate.

All’odierna udienza pubblica, dopo la decisione della causa in camera di consiglio, è stata data lettura del dispositivo della presente decisione.

Con la sentenza oggetto dell’appello in epigrafe il TAR per la Toscana, dato atto della specificità delle censure dedotte nel gravame proposto dagli attuali appellati ed appellanti incidentali avverso le operazioni per l’elezione del Consiglio comunale di Grosseto svoltesi il 28 e 29 maggio 2006, ha accolto il gravame stesso correggendo, per l’effetto, il risultato elettorale della lista “Forum dei moderati” mediante attribuzione di complessivi 1294 (in luogo di 1282) voti validi, con conseguente raggiungimento da parte della medesima lista del 3,002% del complesso dei voti validi e, di qui, elezione del rispettivo candidato alla carica di Sindaco, signora Fulvia Perrillo, in sostituzione del candidato per la lista “Forza Italia”, signora Franca Castagni, ultimo degli eletti ed attuale appellante principale.

In particolare, il primo giudice ha ritenuto fondate le accennate censure rilevando che in esito alla disposta verificazione “è risultato che alla lista ricorrente sono stati attribuiti 12 voti in precedenza ritenuti nulli”, i quali modificano nei sensi predetti il risultato complessivo di tale lista.

Ciò posto, va in primo luogo esaminata l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dall’intimato Ministero dell’interno.

L’eccezione è fondata.

Com’è noto, nei giudizi elettorali di cui all’art. 83/11 del D.P.R. 16 maggio 1960 n. 570, aventi ad oggetto l’atto di proclamazione degli eletti, sono parti necessarie unicamente l’ente al quale l’elezione si riferisce ed a cui vanno imputati i risultati elettorali, nonché, in qualità di controinteressati, i candidati della cui avvenuta elezione si discute e che, dunque, possono restare pregiudicati dalla chiesta modificazione del provvedimento impugnato; non sono invece legittimati altri organi o amministrazioni diversi dal predetto ente, ed in particolare il Ministero dell’interno, il quale interviene nel procedimento elettorale esclusivamente ai fini organizzatori e, d’altro canto, è privo della titolarità di un proprio interesse pubblico specifico agli esiti dello stesso procedimento se non di quello, generico, alla legittimità dell’azione amministrativa, quindi inidoneo a radicarne la veste di legittimato passivamente.

Ne deriva l’estromissione dal giudizio del predetto Ministero.

Di contro, inconsistente è l’eccezione degli appellanti incidentali secondo cui l’appello principale sarebbe inammissibile perché riprositivo delle eccezioni formulate in primo grado tardivamente, ossia con memoria depositata oltre il termine perentorio di quindici giorni all’uopo fissato dal terzo comma del detto art. 83/11. Il termine in questione va infatti inteso nel senso che la perentorietà e la conseguente decadenza riguarda esclusivamente la presentazione di ricorso incidentale, restando consentita ed ammissibile ogni altra attività difensiva anche scritta, ancorché tardiva, in quest’ultimo caso giustificandosi peraltro il rinvio ad altra udienza della trattazione della causa, su richiesta di parte ricorrente finalizzata ad apprestare le proprie difese (cfr. Cons. St., Sez. V, 2 maggio 1996 n. 499). D’altra parte, anche volendo assegnare alla disposizione in parola il significato più rigoroso secondo cui sarebbe preclusa la possibilità di produrre memorie scritte, lo stesso significato non può essere esteso sino a ricomprendervi ciò che la disposizione stessa non prevede, ossia la preclusione della possibilità della controparte di costituirsi in giudizio anche all’udienza di discussione ed ivi svolgere difese oralmente, dunque a maggior ragione proporre appello ed in tale sede formulare deduzioni che, in assenza di una norma ostativa, ben possono travalicare le ragioni eventualmente rappresentate in primo grado.
Nel merito, è da disattendere il primo motivo dell’appello principale, teso a far valere l’incompletezza del contraddittorio instaurato davanti al TAR con riguardo alla lista “Forza Italia”, di appartenenza dell’attuale appellante.
Ricordato quanto suesposto in ordine all’individuazione dei soggetti ai quali ai sensi del ripetuto art. 83/11 va riconosciuta legittimazione passiva nel ricorso in materia elettorale, è agevole ora opporre che tra tali soggetti la norma non include le liste partecipanti alla competizione, le quali inoltre consistono sostanzialmente in una sommatoria di determinati candidati e sono prive di soggettività giuridica, per cui anche sotto questo aspetto non possono essere considerate legittimate passivamente.
Gli ulteriori due motivi dell’appello principale possono essere esaminati congiuntamente e si rivelano palesemente fondati con riguardo alle deduzioni concernenti in generale il mero ed acritico recepimento da parte del TAR delle “risultanze” istruttorie, nonché, in particolare, le stesse “risultanze” per le sezioni 18, 49 e 59.
Sotto il primo profilo, va indubbiamente censurato il fatto che il primo giudice non abbia svolto alcuna indagine per verificare la correttezza della “attribuzione” di voti effettuata in sede istruttoria, competendo invece al medesimo primo giudice, e non al soggetto incaricato di procedere alla verifica cartolare sul materiale elettorale, procedere alla valutazione giuridica delle schede rinvenute, ovviamente in relazione ai contenuti del gravame sottoposto al suo esame, ed all’effettiva attribuzione o meno dei voti che, all’esito di tale imprescindibile ed indelegabile esame, ritenga validi e spettanti a parte ricorrente.
Sotto il secondo profilo, e con riguardo alla prima delle sezioni menzionate, va premesso che i ricorrenti in primo grado deducevano (pag. 10 dell’atto introduttivo) che per le sezioni 2, 11, 16, 18, 19, 26, 40, 49, 50 e 59 è stato disposto “l’annullamento di molte schede elettorali, che avrebbero dovuto essere attribuite alla lista del Forum dei Moderati, (…) nonostante che trasparisse con chiarezza la volontà dell’elettore di voler attribuire il proprio voto al Forum (…); i rappresentanti di lista del Forum hanno denunciato tali illegittimità …”; nelle premesse in fatto ( pagg. 4 e 5) era esposto che “d) nella sezione n. 18 (…) non è stato assegnato al Forum un voto validamente espresso (in questo caso risulta che il contrassegno dell’elettore è stato apposto inequivocabilmente sul simbolo del Forum)”. In sede istruttoria sono state rinvenute, oltre ad una scheda contestata recante contrassegno sul simbolo della lista e preferenza per candidato di altra lista, nonché a diciannove schede contenenti voti di lista validi coincidenti con il dato riportato nelle tabelle di scrutinio, “cinque schede contenenti voti di lista disgiunti, che si giudicano validi (All. 5 – 9)”. Tali cinque voti sono stati inclusi nei dodici conteggiati in più in favore del “Forum dei moderati” in sede istruttoria e, di conseguenza, dal TAR. L’appellante principale signora Casagni, nell’evidenziare la genericità della censura, contesta l’attribuzione di tutti i cinque voti in luogo di uno soltanto, sostenendo che i quattro voti siano stati “scoperti del tutto casualmente in sede istruttoria” e perciò “non potevano comunque essere oggetto di valutazione da parte del Tribunale”.

Al riguardo, la Sezione osserva che, in sé, la censura, per come desumibile dall’intero contesto dell’atto introduttivo, consisteva nel lamentare che nella sezione 18 un voto di lista fosse stato annullato, mentre avrebbe dovuto essere ritenuto espresso validamente mediante contrassegno sul relativo simbolo; la stessa censura, perciò, non poteva ritenersi generica poiché in essa si quantificava puntualmente in un voto l’oggetto della medesima e se ne fornivano le caratteristiche. Erroneamente invece, a fronte di tale quantificazione ed in assenza di motivi aggiunti, il TAR ha considerato utili tutti i cinque voti atteso che per quattro di essi nessuna deduzione era stata formulata. Tenuto conto della ben nota necessità della specificazione dei motivi di ricorso, non vale la replica degli appellati secondo cui essi non si limitavano a contestare l’omessa assegnazione di un solo voto; e, per le stesse ragioni, neppure è sostenibile che essi avrebbero diritto a tutti i voti rinvenuti, posto che lamentavano anche l’omessa indicazione a verbale dei voti ottenuti. A quest’ultimo proposito giova aggiungere che la carenza del verbale è supplita dalle indicazioni contenute nelle tabelle di scrutinio, il cui dato nel corso dell’istruttoria è stato riscontrato coincidente con i diciannove voti validi verificati esistenti. Ne consegue che in ordine ai predetti quattro voti, ulteriori rispetto a quanto articolato dagli originari ricorrenti, l’appellante coglie nel segno.

Analogamente è a dirsi circa la sezione 49, con riguardo alla quale la signora Casagni rileva che la scheda attribuita non poteva “essere valutata dal Collegio perché reperita casualmente e non oggetto di preventiva specifica censura”. In sede istruttoria per la sezione 49 tra le dieci schede nulle ne è stata enucleata e “giudicata valida” una contenente un segno di croce sopra il rigo destinato all’espressione della preferenza nello spazio relativo alla lista “Forum dei Moderati” (all. 23). Tuttavia con la rispettiva censura si contestava l’annullamento di “un voto di lista al Forum – con preferenza attribuita al candidato Vivarelli – da considerare, invece, valido” (pag. 5 dell’atto introduttivo). Ed in effetti risulta dal verbale istruttorio che è stata rintracciata una scheda siffatta (all. 21), però ritenuta “nulla”. Dunque la scheda attribuita è altra, avente caratteristiche ben diverse da quelle denunciate nell’atto introduttivo e non oggetto di successiva contestazione mediante motivi aggiunti.
Ancora analogamente viene in questa sede dedotto e deve concludersi circa la sezione 59 in relazione alla censura secondo cui “sono stati illegittimamente annullati 4 voti attribuiti al Forum (in questo caso il contrassegno è stato posto appena discostato rispetto al simbolo del Forum)” (pag. 6 dell’atto introduttivo), dal momento che per tale sezione sono state “giudicate valide” due schede (all. 30 e 31) rinvenute tra quelle nulle recanti voto di lista perfettamente centrato sul simbolo del “Forum dei moderati” e preferenza per candidato di altra lista espresso nello spazio riservato a quest’ultima.
Le considerazioni che precedono già consentono di respingere il ricorso di primo grado in riforma della sentenza appellata ed in accoglimento dell’appello principale, con assorbimento di ogni altra doglianza ivi esposta non trattata, nonché di respingere l’appello incidentale. Difatti, sottraendo i sette voti di cui innanzi dai complessivi dodici attribuiti in primo grado, la cifra elettorale della lista “Forum dei moderati” scende da 1294 a 1287 su un totale di 43.103 voti validi (43.098 + 5), pari al 2,98587… %, ossia ad una percentuale inferiore al minimo del 3% prescritto dall’art. 73, co. 7, del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 affinché una lista sia ammessa all’assegnazione dei seggi. In altri termini, resta invariata la situazione anteriore alla medesima sentenza appellata.

Tuttavia, si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di entrambi i gradi. Ciò anche con riguardo all’estromesso Ministero dell’interno, come espressamente da esso indicato.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, estromette dal giudizio il Ministero dell’interno, accoglie il ricorso principale in epigrafe, respinge il ricorso incidentale e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata respinge il ricorso di primo grado.
Spese compensate
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 27 novembre 2007 con l’intervento dei magistrati:

Claudio Marchitiello – Presidente

Marco Lipari – Consigliere

Aniello Cerreto – Consigliere

Nicola Russo – Consigliere

Angelica Dell’Utri Costagliola – Consigliere, estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/02/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/2/2008 n.496 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, Est. Russo
Consorzio Elisoccorso San Raffaele (Avv. A. Presutti) c/ Elillombarda s.r.l. (Avv.ti F. Ferraro, R. Colagrande), Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Cà Granda di Milano (Avv. G. F. Ferrari)

sulla legittimazione di ciascun membro dell’a.t.i. costituenda ad impugnare gli atti di gara e sull’inefficacia successiva del contratto d’appalto, a seguito dell’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione

1. Giustizia amministrativa – Gara – Aggiudicazione – Impugnazione – A.t.i. – Impresa singola – Legittimazione – Sussiste – Ragioni.
2. Contratti della p.a. – Gara – Offerte – Potenziale conoscenza – Violazione del principio di segretezza – Sussiste.

3. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione – Annullamento in s.,g. – Contratto – Inefficacia successiva – Sussiste.

1. Nell’ipotesi di partecipazione ad una gara d’appalto di un’a.t.i. (anche costituenda), deve ritenersi che ciascuno dei suoi componenti è dotato di autonoma legittimazione ad impugnare i provvedimenti riguardanti la gara. Tale impostazione, invero, accresce le possibilità di tutela giurisdizionale e risulta maggiormente aderente alla fisionomia dell’a.t.i. costituenda, la quale, appunto non dissolve in una distinta ad autonoma persona giuridica la soggettività dei suoi componenti (1).

2. In materia di gare d’appalto, il principio della segretezza delle offerte deve ritenersi inficiato ogniqualvolta le offerte, private dei sigilli, risultino anche solo teoricamente consultabili dai membri della commissione.

3. L’annullamento dell’aggiudicazione in sede giurisdizionale, intervenuta dopo la stipula del contratto d’appalto, non comporta la caducazione con effetto retroattivo di detto contratto, bensì la sua c.d. inefficacia successiva, con salvezza delle prestazioni medio tempore eseguite (2).

— *** —

(1) Cfr. Corte di giustizia delle Comunità Europee-Sez. VI, Ord. 4 ottobre 2007, causa C-492/06).
(2) Cfr. Consiglio di Stato-Sez. V, Sentenza 28 maggio 2004, n. 3465.

ha pronunciato la seguente

sui ricorsi in appello: r.g.n. 346/06 proposto da

CONSORZIO ELISOCCORSO SAN RAFFAELE, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Avilio Presutti ed elettivamente domiciliato presso lo studio di questi in Roma, Piazza di San Salvatore in Lauro 10

contro

ELILOMBARDA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesca Ferraro e Roberto Colagrande ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via G. Paisiello 55 Studio Scoca);

e nei confronti di

AZIENDA OSPEDALIERA OSPEDALE NIGUARDA CA’ GRANDA DI MILANO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari ed elettivamente domiciliata presso lo studio di questi in Roma, Via di Ripetta 142;

e r.g.n. 877/2006 proposto da

ELILOMBARDA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria della costituenda a.t.i. con HELITALIA s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Colagrande ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via G. Paisiello 55 (Studio Scoca);

contro

AZIENDA OSPEDALIERA OSPEDALE NIGUARDA CA’ GRANDA DI MILANO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari ed elettivamente domiciliata presso lo studio di questi in Roma, Via di Ripetta 142;

e nei confronti di

CONSORZIO ELISOCCORSO SAN RAFFAELE, in persona del legale rappresentante, n.c.

per la riforma

ciascuno per quanto di ragione, della sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sez. III, n. 4958/05;

Visti gli atti di appello con i relativi allegati;
Visto il controricorso e il ricorso incidentale proposti da Elilombarda s.r.l. nel giudizio r.g.n. 346/06;
Visto il controricorso e l’appello incidentale dell’Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca’ Granda;
Viste le memorie difensive;
Vista l’ordinanza della Corte di Giustizia delle Comunità europee, Sesta Sezione, 4 ottobre 2007;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza dell’11 dicembre 2007, relatore il Consigliere Nicola Russo;
Uditi, altresì, gli avv.ti Presutti, Colagrande e G.F. Ferrari, come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue

FATTO

1. La causa concerne la procedura concorsuale indetta dall’Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Cà Granda per l’affidamento dell’attività di elisoccorso novennale nell’ambito del Servizio 118 di Milano e Provincia, compreso l’allestimento di una elisuperficie, di locali hangar, di infrastrutture per lo stoccaggio del carburante e di locali di stazionamento del personale.
Nel termine assegnato dalla disciplina di gara pervenivano due offerte: quella della costituenda a.t.i. Elilombarda s.r.l. – Helitalia s.p.a. e quella del Consorzio Elisoccorso San Raffaele.

Nel corso della procedura, sorgeva contestazione circa il possesso dei requisiti di ammissione in capo al concorrente Consorzio (autorizzazione HEMS della consorziata Air Viaggi San Raffaele s.r.l.). Con deliberazione n. 184/2005, il Direttore generale della stazione appaltante si determinava nel senso dell’ammissione del Consorzio sul rilievo che la società designata alla esecuzione del servizio di elisoccorso (Elilario Italia s.p.a.) era provvista dei necessari elementi di qualificazione alla gara.

Esauriti i lavori di valutazione delle offerte, la commissione disponeva l’aggiudicazione provvisoria a favore del Consorzio. Indi, con deliberazione n. 403/2005, si procedeva all’aggiudicazione definitiva. Il 30 maggio 2005 le parti stipulavano il contratto avente durata novennale.

2. Con ricorso r.g.n. 1367/05, Elilombarda s.r.l. (senza spendere la qualità di mandataria del costituendo raggruppamento con il quale aveva partecipato alla gara) chiedeva l’annullamento, previa adozione di misure cautelari, degli atti di affidamento e la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni. Deduceva che erroneamente il Consorzio era stato abilitato alla fase relativa allo scrutinio delle offerte, ciò essendo impedito dalla mancanza, in capo ad una delle consorziate, di un requisito di ammissione. Lamentava inoltre difetto di motivazione.
Il TAR Milano, con ordinanza n. 1282 del 25 maggio 2005, rigettava la domanda cautelare sul rilievo che la disciplina di gara aveva richiesto il possesso del requisito contestato dalla ricorrente Elilombarda ai soli soggetti effettivamente chiamati alla esecuzione del servizio, tra i quali non rientrava la consorziata Air viaggi San Raffaele.

L’ordinanza veniva confermata in sede di appello dal Consiglio di Stato, Quinta Sezione, che, con ordinanza n. 4162 del 30 agosto 2005, ribadiva che tanto la disciplina civilistica dei consorzi quanto la disciplina di gara deponevano nel senso della correttezza dell’operato della stazione appaltante.

Esercitato nelle more l’accesso ai documenti, Elilombarda proponeva motivi aggiunti. Con questi lamentava l’erroneità di tre sottocriteri di aggiudicazione (fatturato annuo operatore aereonautico esecutore servizio; esperienze simili nazionali/estere esecutore servizio e controllate; caratteristiche tecniche complessive elicottero I fase), deduceva l’illegittimo approntamento di criteri di aggiudicazione nella seduta successiva a quella di apertura delle offerte economiche, contestava l’operato della commissione che avrebbe arbitrariamente manipolato i criteri di aggiudicazione.

Resisteva l’Azienda ospedaliera, la quale difendeva la scelta di ammettere il Consorzio a prender parte allo scrutinio di merito perché la disciplina di gara era chiara nel chiedere la dimostrazione dei requisiti di partecipazione ai soli soggetti chiamati a prestare il servizio, contestava che la commissione di gara avesse arbitrariamente modificato i criteri di valutazione e pertanto insisteva per la reiezione del gravame.

Analoga posizione era assunta dal Consorzio, il quale deduceva anche l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti per esser stati questi proposti non dal raggruppamento che aveva preso parte alla gara ma dalla sola Elilombarda, la quale non aveva neanche precisato di agire nella veste di mandataria del costituendo raggruppamento con Helitalia.

3. Con sentenza n. 4958 del 13 dicembre 2005, il TAR respingeva l’eccezione in rito del Consorzio aggiudicatario e nel merito, rigettate sia le censure concernenti la fase di ammissione che quelle relative alla valutazione delle offerte, accoglieva il gravame nella parte in cui con esso era stata dedotta la violazione del principio di segretezza per essersi proceduto alla specificazione dei criteri di aggiudicazione nella seduta riservata del 14 marzo 2005, successiva alla apertura dei sigilli delle offerte tecniche.
La stessa sentenza dichiarava inammissibile il ricorso incidentale cautelativamente proposto dal Consorzio nei confronti della disciplina di gara (circa il possesso dei requisiti) e stabiliva l’intervenuta caducazione in via retroattiva del contratto stipulato. Respingeva, infine, la domanda di danni della ricorrente Elilombarda sulla scorta della duplice considerazione che, quanto alla parte di servizio ineseguita, il pregiudizio lamentato risultava ristorato dall’annullamento e dalla connessa possibilità di prender parte alla nuova gara e che, quanto alla parte eseguita, la quantificazione era condizionata all’esito della gara rinnovata, non potendosi allo stato ristorare per equivalente un pregiudizio che la parte non aveva ancora definitivamente patito.

4. Avverso la sentenza del TAR Lombardia ha proposto appello il Consorzio Elisoccorso San Raffaele (r.g.n. 346/06). Nei termini ha proposto appello autonomo anche Elilombarda s.r.l. (r.g.n. 877/06). Elilombarda ha anche proposto ricorso incidentale nel procedimento r.g.n. 346/06. L’Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda ha proposto appello incidentale nel ricorso r.g.n. 346/06 e si è costituita con controricorso nell’appello di Elilombarda r.g.n. 877/06.
Il Consorzio Elisoccorso San Raffaele ha chiesto l’annullamento, previa misura cautelare, per tre ragioni: inammissibilità del ricorso in primo grado perché non proposto dal raggruppamento costituendo che aveva preso parte alla gara; erroneità della sentenza perché questa ha parlato di violazione del principio di segretezza in una situazione nella quale, anche per la voluminosità delle offerte tecniche, non era plausibile che la commissione avesse effettivamente acquisito conoscenza delle relative caratteristiche prima della specificazione dei criteri di aggiudicazione; erroneità della sentenza, la quale non avrebbe potuto disporre la caducazione del contratto relativamente ad un rapporto che prevedeva anche la realizzazione di opere una volta che tali opere erano state realizzate; erroneità della sentenza nella parte in cui ha disposto la caducazione in via retroattiva del rapporto e non la inefficacia successiva con salvezza di tutte le prestazioni rese.

Elilombarda, nel suo appello autonomo, lamenta l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha disposto l’esclusione del Consorzio dalla gara e nella parte relativa al rigetto della domanda risarcitoria. Nel controricorso e ricorso incidentale, richiamati i motivi assorbiti, insiste nel dolersi della mancata esclusione del Consorzio, chiede di subentrare (quale precedente prestatore del servizio) nella esecuzione del servizio di elisoccorso, lamenta l’alterazione dei criteri di aggiudicazione ad opera della commissione, sostiene che la sentenza avrebbe fatto luogo ad inefficacia successiva e non a caducazione in via retroattiva del rapporto, insiste nei motivi di ricorso già proposti in primo e rigettati dal TAR.

A sua volta, anche l’Azienda Ospedaliera ha proposto appello incidentale: osserva che quella che il TAR ha qualificato come conoscenza delle offerte tecniche non era altro che la constatazione del materiale in esse contenuto e rileva che l’operato della commissione, lungi dal comprovare una modifica successiva dei criteri a favore dell’aggiudicatario, si è risolto nella mera specificazione dei criteri già enunciati nella disciplina di gara.

5. Nella Camera di Consiglio del 21 febbraio 2006, la Sezione, accordata tutela cautelare con ordinanza n. 874/06, con separato provvedimento ha sospeso il giudizio r.g.n. 346/06 e rimesso gli atti alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee affinché fosse risolta la seguente questione pregiudiziale: “se l’art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, debba essere interpretato nel senso che osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto a titolo individuale da uno solo dei membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica, che ha partecipato in quanto tale ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto”.
Con ordinanza 4 ottobre 2007, pervenuta alla Segreteria della Sezione in data 15 ottobre 2007, la Corte di Giustizia, Sezione Sesta, ha risolto la citata questione pregiudiziale nel senso che la disciplina comunitaria non osta a che il diritto nazionale consenta l’impugnazione dell’esito di una procedura anche ad uno solo dei componenti del raggruppamento che ha partecipato in quanto tale alla medesima.

6. Le parti hanno illustrato le rispettive posizioni con memoria. La causa è passata in decisione all’udienza dell’11 dicembre 2007.

DIRITTO

1. Gli appelli hanno ad oggetto la medesima sentenza e pertanto vanno riuniti.

2. Logicamente preliminare è la questione di inammissibilità del ricorso in primo grado, posta dal Consorzio Elisoccorso San Raffaele: visto che la legittimazione a dolersi degli esiti di una pubblica gara spetta, anche a livello comunitario, solo ai soggetti che ad essa abbiano preso parte, l’eccezione muove dal rilievo che l’impugnazione risulta proposta da un solo membro del raggruppamento costituendo (vale a dire da un soggetto giuridicamente distinto da quello che ha concorso all’aggiudicazione) e prospetta la conclusione che il ricorso così promosso dovrebbe essere dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione.
Con ordinanza n. 6677/06, la Sezione, passata in rassegna la posizione della giurisprudenza amministrativa, ha osservato che questa risulta orientata a ritenere che ciascuno dei componenti della costituenda associazione temporanea è dotato di autonoma legittimazione ad impugnare i provvedimenti riguardanti la gara cui tale associazione ha partecipato. Peraltro, con la stessa ordinanza, dando rilievo ad opinioni espresse a livello comunitario, la Sezione ha sul punto ritenuto doveroso interpellare la Corte di Giustizia delle Comunità Europee. Questa ha risolto la questione nel senso che se è vero che nel suo precedente Espace Trianon e Sofibail (sent. 8 settembre 2005, causa C-129/04) è stata ritenuta conforme al diritto comunitario la disciplina di uno Stato membro la quale stabilisca che “il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico possa essere proposto unicamente dalla totalità dei membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica“, ciò non può significare che una disciplina che estenda le possibilità di impugnazione a tutti i componenti di una tale associazione temporanea si pone in contrasto con i principi desumibili dalla direttiva 89/665 o addirittura pregiudichi il suo effetto utile. Ciò in quanto, ha precisato la Corte di Giustizia, tale direttiva si è limitata a garantire una soglia minima di accesso ai ricorsi in materia di appalti e tutto quanto supera tale soglia minima (come è nel caso esaminato) va guardato come mezzo idoneo a favorire ancor più efficacemente l’obiettivo voluto a livello comunitario.

Escluso, dunque, che la soluzione fatta propria dalla giurisprudenza amministrativa e seguita dalla sentenza impugnata possa porsi in contrasto col diritto comunitario, la reiezione del mezzo di impugnazione è scontata. Una volta acquisito il punto di vista ufficiale della Corte di Giustizia, deve essere infatti ribadito che quando alla gara partecipa un’associazione temporanea (anche costituenda), i componenti di questa possono spendere autonomamente la legittimazione acquisita con la partecipazione perché una tale impostazione, mentre non incide sul mandato irrevocabile all’impresa capogruppo, accresce le possibilità di tutela giurisdizionale e risulta maggiormente aderente alla fisionomia dell’associazione temporanea costituenda, la quale appunto non dissolve in una distinta ed autonoma persona giuridica la soggettività dei suoi componenti.

L’eccezione di inammissibilità del ricorso in primo grado e dei motivi aggiunti va dunque respinta.

3. Nella memoria prodotta in prossimità dell’udienza, il Consorzio Elisoccorso, partendo dalla medesima prospettazione in punto di fatto (iniziativa giurisdizionale di uno solo dei componenti del raggruppamento), modifica la sua prospettazione e conclude affinché il ricorso proposto in primo grado da Elilombarda sia dichiarato improcedibile relativamente alla domanda di annullamento, potendo sopravvivere solo come richiesta di risarcimento del danno.
Il Collegio ritiene di poter prescindere dalla questione se una tale modifica costituisca immutazione del motivo di appello perché la tesi ivi svolta risulta infondata. Richiamando alcuni precedenti, l’appellante Consorzio, a partire dalla stessa situazione che era stata dedotta a fondamento dell’eccezione di inammissibilità del ricorso originario, sostiene che la modifica della composizione del raggruppamento che si sarebbe determinata per effetto della mancata impugnazione dell’esito della gara da parte di Helitalia s.p.a. (mandante del raggruppamento Elilombarda) inciderebbe sull’interesse al ricorso, il quale non potrebbe mai giungere all’annullamento degli atti di gara poiché questi, nella parte relativa alla mandante Helitalia, sarebbero divenuti inoppugnabili.

Rileva il Collegio che una tale conclusione (talvolta raggiunta dalla giurisprudenza con riferimento a provvedimenti di esclusione da pubbliche gare) è certamente priva di plausibilità allorché, come nella fattispecie, si discuta della legittimità di un atto di aggiudicazione: l’annullamento di questo, infatti, non può non avere effetti erga omnes, con la conseguenza che la relativa azione può senz’altro essere proposta singulatim dal componente del raggruppamento.

Anche l’eccezione di improcedibilità del ricorso in primo grado per difetto di interesse va pertanto respinta.

4. Proseguendo secondo un ordine logico nell’esame delle censure hic et hinde proposte nelle contrapposte impugnazioni riunite, il Collegio ritiene di esaminare la censura di Elilombarda secondo la quale il Consorzio Elisoccorso San Raffaele avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per mancato possesso, da parte di tutti i consorziati, di un particolare requisito di partecipazione (approvazione HEMS, necessaria ai fini dello svolgimento di attività di elisoccorso). Come infatti è correttamente osservato dalla stessa Elilombarda, l’accoglimento di tale censura avrebbe l’effetto di rendere superfluo l’esame del motivo (logicamente collegato ad un momento successivo della procedura concorsuale) avente ad oggetto la predisposizione dei criteri di aggiudicazione ad opera della commissione.
Sostiene in particolare Elilombarda che l’art. 14 del bando di gara e l’art. 4 del capitolato speciale avrebbero stabilito, tanto per i consorzi quanto per i raggruppamenti temporanei, l’obbligo che ciascuno dei componenti possedesse tra l’altro (pena l’esclusione) tutte le licenze, certificazioni ed autorizzazioni prescritte dalla vigente normativa per lo svolgimento del servizio oggetto della gara. La conseguenza di tale impostazione sarebbe appunto la doverosità dell’esclusione del Consorzio Elisoccorso San Raffaele perché la consorziata Air viaggi San Raffaele pacificamente non è in possesso della citata approvazione HEMS (vale a dire di una licenza necessaria allo svolgimento del servizio messo a gara).

Il motivo, già respinto dalla sentenza impugnata, risulta infondato. Fermo restando, su un piano generale, che solo i requisiti generali di ordine pubblico e di moralità debbono essere posseduti da tutti i componenti del consorzio (C.G.A., 3 agosto 2007, n. 712), sta di fatto che una compiuta lettura delle regole di gara esclude che il requisito tecnico del quale si discute dovesse essere posseduto da tutti i componenti del consorzio, indipendentemente dal ruolo attivo o meno che ciascuno di essi era destinato ad assumere in caso di aggiudicazione. L’art. 4 del capitolato è infatti chiaro nello stabilire che le licenze necessarie allo svolgimento del servizio (tra le quali va collocata l’approvazione HEMS) dovranno essere presentate “da parte di tutte le ditte concorrenti che daranno esecuzione diretta ad attività di volo”. La consorziata Air viaggi San Raffaele pacificamente non avrebbe svolto il servizio e questo sarebbe stato effettuato da Elilario Italia s.p.a., altrettanto pacificamente dotata del requisito HEMS.

Ciò porta alla infondatezza del mezzo ed alla conferma delle condivisibili argomentazioni della sentenza impugnata.

5. Si deve ora esaminare il motivo di appello col quale il Consorzio e l’Azienda Ospedaliera criticano la conclusione cui è pervenuto il TAR circa la violazione del principio di segretezza. Con argomentazioni simmetriche tanto la stazione appaltante quanto l’aggiudicatario contestano che la specificazione dei criteri sia avvenuta dopo che la commissione aveva avuto conoscenza delle offerte tecniche. Si sostiene, in particolare, che la conoscenza sarebbe stata materialmente impossibile giacché la seduta nel corso della quale aveva avuto luogo l’apertura delle offerte tecniche (8 marzo 2005), oltre ad essersi svolta alla presenza dei legali rappresentati dei due concorrenti, aveva avuto una durata complessiva incompatibile con la possibilità di avere contezza di offerte obiettivamente voluminose (in totale circa 27 raccoglitori). Si aggiunge che la conoscenza delle offerte tecniche sarebbe esclusa dai verbali di gara, i quali sono assistiti da fede privilegiata circa quanto in essi riportato.
Il motivo è infondato. Rileva il Collegio che, per pacifica e costante giurisprudenza, quello della segretezza delle offerte è un principio cardine delle pubbliche gare, la cui osservanza non può essere verificata su un piano materiale e deve anzi essere garantita anche da menomazioni soltanto potenziali. Ciò che conta, in altri termini, è l’oggettiva impossibilità di conoscere le offerte e questa certamente non è più assicurata quando le offerte, private dei sigilli, risultano anche solo teoricamente consultabili dai membri della commissione.

Né nella specie appaiono utilmente invocabili i verbali delle operazioni di gara: è infatti solo nella verbalizzazione della seduta del 16 marzo 2005 (successiva alla seduta dell’8 marzo 2005 di apertura dei plichi ed a quella del 14 marzo 2005 di redazione della specificazione dei criteri di aggiudicazione) che, per la prima volta, si dà atto che “i plichi contenenti la documentazione oggetto d’esame sono rimasti custoditi in condizioni di sicurezza e riservatezza”. Nella verbalizzazione, dunque, non vi è alcun elemento capace di escludere in radice la conoscibilità anche solo teorica delle offerte dopo la loro apertura nella seduta dell’8 marzo 2005.

Non essendo discutibile che i criteri di aggiudicazione sono stati specificati in seduta successiva (appunto in quella del 14 marzo 2005), tanto basta alla reiezione del mezzo e, in parte qua, alla conferma della sentenza impugnata.

6. La conferma della sentenza di primo grado nella parte recante accoglimento del motivo col quale era stata dedotta l’illegittima specificazione dei criteri di aggiudicazione dopo l’apertura delle offerte, travolge tutte le operazioni successive della commissione, rende quindi superfluo l’esame da parte della Sezione delle censure (peraltro in larga parte già respinte dal primo giudice con motivazione condivisivile) proposte con riferimento al contenuto dei criteri elaborati dalla commissione stessa e alla valutazione delle offerte (Sez. V, 8 marzo 2005, n. 937) ed impone l’integrale rinnovazione della procedura (Sez. V, 11 maggio 2006, n. 2612).

7. Ad un tale conclusione si oppone l’appellante Consorzio, secondo il quale nella specie non si potrebbe far luogo ad altro che al risarcimento del danno perché le opere funzionali e connesse allo svolgimento del servizio (elisuperficie, hangar, infrastrutture accessorie, ecc.) sono state ultimate, come era consentito, su aree nella disponibilità del Consorzio medesimo sicché le stesse non sarebbero utilizzabili da altri all’esito della gara rinnovata e ciò darebbe luogo ad un inutile dispendio di risorse pubbliche (contrario alla logica riscontrabile nell’ art. 2933, secondo comma, cod. civ.).
La tesi, pur correttamente argomentata in fatto, non è condivisa dal Collegio. Se è vero infatti che la documentazione in atti comprova l’intervenuta realizzazione delle infrastrutture previste dalla disciplina di gara e dall’art. 11, lett.a), del contratto (cfr. produzione Consorzio del 21 novembre 2007), è peraltro evidente che l’impostazione prospettata dal Consorzio condurrebbe alla conclusione, contrastante con il principio di effettività della tutela sancito tanto a livello comunitario quanto a livello costituzionale, che la gamma dei poteri del giudice, allorché sia compiuta l’opera o la prestazione risulti vincolata ad un’opera realizzata, è inconcepibilmente relegata al solo ambito risarcitorio; ciò che tra l’altro, nelle fattispecie considerate, condurrebbe ad un totale depotenziamento della tutela cautelare la quale resterebbe in realtà elisa.

Va al contrario riaffermato che la tutela in forma specifica va sempre privilegiata, eccezion fatta per i soli casi in cui essa non risulti materialmente possibile o appaia obiettivamente non satisfattiva per la parte ricorrente. Tale non è il caso in esame, nel quale l’esecuzione del servizio, in caso di nuova aggiudicazione, non sarà impedita ad alcuno dei concorrenti dalla intervenuta realizzazione di opere e infrastrutture su un terreno nella disponibilità del Consorzio giacché tali opere e infrastrutture risultano appunto realizzate nell’ambito di una distinta procedura concorsuale.

In sede conformativa, la stazione appaltante dunque ben potrà dar corso alla rinnovazione integrale del procedimento.

8. Sempre dal punto di vista della fase conformativa, va esaminata ora la richiesta (svolta da Elilombarda a pag. 30 del suo controricorso e ricorso incidentale) di essere immediatamente reimmessa nel servizio in questione (in attesa della nuova gara) quale precedente prestatore del medesimo in regime di proroga. La pretesa è all’evidenza infondata poiché traendo titolo da un rapporto scaduto la stessa proviene da un soggetto che, dal punto di vista considerato, non può vantare alcuna posizione qualificata capace di distinguerlo dalla generalità degli operatori.

9. Va ora esaminato il motivo del Consorzio col quale si censura la sentenza nella parte in cui questa, disposto l’annullamento dell’aggiudicazione, ha aderito alla teoria della caducazione del contratto con effetto retroattivo. Osserva l’appellante che, soprattutto con riferimento ai contratti di durata, appare più corretta l’impostazione che si rifà alla c.d. inefficacia successiva, la quale ha anche il pregio di far salve le prestazioni rese.
Il motivo è fondato. Come questo Consiglio ha già avuto modo di osservare, con insegnamento dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, l’annullamento dell’aggiudicazione in sede giurisdizionale, allorché questa intervenga dopo la stipula del contratto di appalto, comporta che quest’ultimo diviene inefficace; la categoria dell’inefficacia successiva ricorre allorché il negozio pienamente efficace al momento della sua nascita diviene inefficace per il sopravvenire di una ragione nuova di inefficacia, quest’ultima da intendersi come inidoneità funzionale in cui venga a trovarsi il programma negoziale per l’incidenza ab externo di interessi giuridici di rango poziore incompatibili con l’interesse negoziale, nel qual caso l’ordinamento è chiamato a risolvere un problema di contrasto con situazioni effettuali: non viene in rilievo l’atto sotto il profilo genetico (validità o invalidità), bensì la sua efficacia (Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666; Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465).

Ribadita l’adesione alla teoria della cd. inefficacia successiva (e pertanto accolto l’appello del Consorzio Elisoccorso San Raffaele sul punto), il Collegio ritiene di dover precisare che questa “non estende i suoi effetti sulle prestazioni medio tempore eseguite” (Sez. V, n. 3465/04, cit.). Ciò, unitamente al principio desumibile dall’art. 25, secondo comma, cod. civ., fa dunque salvo il diritto del Consorzio appellante al pagamento delle prestazioni eseguite e delle infrastrutture già interamente realizzate sulla base del contratto. Da quest’ultimo punto di vista, rileva il Collegio che se è vero che il corrispettivo di tali opere era negozialmente compreso nel corrispettivo del servizio quale esso risulta indicato nel punto 7 delle premesse del contratto, ciò può essere solo con riferimento ad uno svolgimento fisiologico del rapporto per i nove anni di durata: il costo delle opere dovrà pertanto essere rimborsato a parte, detratte le somme a tale titolo già incassate dal Consorzio nel periodo di svolgimento del servizio.

10. Da ultimo va esaminato il motivo di Elilombarda concernente la domanda di risarcimento del danno. La sentenza gravata, pur avendo annullato l’aggiudicazione, ha ritenuto che Elilombarda non abbia subito alcun pregiudizio risarcibile sulla base del seguente ragionamento: per la parte di servizio che deve ancora essere eseguita, il risarcimento consiste nella chance di aggiudicazione all’esito della nuova gara; per la parte di servizio già eseguita (non potendo far corso a tutela in forma specifica) si tratterà di vedere se Elilombarda risulterà o meno aggiudicataria e solo in quel caso diverrà attuale un suo ipotetico pregiudizio.
Ritiene il Collegio che il ragionamento del primo giudice sia solo parzialmente corretto. Mentre è infatti certo che l’annullamento della procedura e la possibilità di concorrere all’aggiudicazione in sede di rinnovazione costituiscono idoneo ristoro per la quota di servizio a tutt’oggi non eseguita, non altrettanto può dirsi con riferimento alla quota di servizio definitivamente espletata. Sotto il profilo considerato, va precisato che lo stato degli atti è tale per cui non è oggi possibile stabilire quale dei due concorrenti sarebbe risultato aggiudicatario senza l’errore nel quale è incorsa la commissione, sicché sarebbe arbitrario affermare che Elilombarda ha subito un danno certo a causa della mancata aggiudicazione; al Collegio non appare, pertanto, nella specie possibile, come pure si rinviene in altri precedenti, ragionare in termini di percentuale di possibilità di aggiudicazione: il danno, per essere risarcibile, deve essere infatti certo e non meramente probabile, o comunque deve esservi una rilevante probabilità del risultato utile (l’aggiudicazione), ciò che distingue la chance risarcibile dalla mera e astratta possibilità del risultato utile, che costituisce aspettativa di fatto, come tale irrisarcibile. Peraltro è certo che Elilombarda ha inutilmente partecipato alla procedura concorsuale annullata: il danno subito coincide dunque con le spese sostenute ai fini della partecipazione. Di queste, pur reclamate, non è proposta alcuna quantificazione sicché il Collegio ritiene di stimarle in via equitativa nella somma forfettaria di euro 30.000,00 (trentamila).

11. Quanto alle spese ed agli onorari, attesa la reciproca parziale soccombenza in questo grado di appello, appare equo disporne la compensazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riuniti gli appelli indicati in epigrafe, accoglie nella sole parti rispettivamente indicate in motivazione gli appelli del Consorzio Elisoccorso San Raffaele e di Elilombarda s.r.l. e li respinge per il resto. In riforma della sentenza impugnata, dichiara l’inefficacia successiva del contratto stipulato inter partes, fatto salvo il diritto del Consorzio Elisoccorso San Raffaele al pagamento delle prestazioni svolte e delle infrastrutture realizzate secondo il criterio indicato in motivazione; condanna l’Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca’ Granda di Milano al pagamento in favore dell’a.t.i. Elilombarda s.r.l. della somma di euro 30.000,00 (trentamila) a titolo di risarcimento del danno per l’inutile partecipazione alla gara annullata.
Dispone la compensazione delle spese di lite.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio dell’11 dicembre 2007, con l’intervento dei signori:


SERGIO SANTORO – Presidente

CLAUDIO MARCHITIELLO – Consigliere

MARCO LIPARI – Consigliere

MARZIO BRANCA – Consigliere

NICOLA RUSSO – Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/02/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/2/2008 n.490 proviene da Giustamm.

Pres. Marchitiello, Rel. Russo
Esperia S.p.a. (Avv. A. Abbamonte) c.
Azienda Ospedaliera San Martino di Genova (Avv. P. Alberti);
Ministero dell’Interno (Avv. St.);
Ufficio Territoriale del Governo – Prefettura di Napoli (Avv. St.)

1) Contratti della PA – Risoluzione del contratto – Informativa antimafia – Annullamento in sede penale – Illegittimità – Ragioni

2) Contratti della PA – Risoluzione del contratto – Informativa prefettizia – Annullamento in sede penale – Risarcimento del danno – Diritto – Sussiste – Quantificazione – Modalità

3) Contratti della PA – Risoluzione del contratto – Risarcimento del danno esistenziale – Persona giuridica – Sussiste – Procedura ex art. 35, secondo comma, del D.Lgs. n. 80/98 – Applicabilità

1) E’ illegittima la determinazione che dispone la risoluzione di un rapporto di appalto in essere basata su un’informativa antimafia sfavorevole, a sua volta giustificata con riferimento a vicende di natura penale che abbiano coinvolto un amministratore della società appaltante, quando la stessa informativa sia stata annullata con sentenza. Infatti, l’interesse pubblico al cui soddisfacimento è diretto l’insieme delle misure di prevenzione antimafia, giustifica anche interventi basati sul mero sospetto e quindi privi di quell’accertamento rigoroso che l’ordinamento esige nella sede penale, ma tuttavia, un fatto che ha trovato smentita all’esito di un procedimento penale non può essere richiamato per assumere capacità qualificatoria dal punto di vista dell’informativa antimafia (nella fattispecie, a distanza di mesi dalla smentita in sede penale delle vicende che avevano coinvolto un amministratore, le stesse vicende erano state assunte quale presupposto per ritenere sussistente un attuale tentativo di infiltrazione mafiosa).

2) Sussiste il diritto dell’appaltatore al risarcimento del danno a seguito dell’illegittima revoca del rapporto di appalto, basata su una informativa prefettizia annullata in sede penale, ove possibile, con la modalità della reintegrazione in forma specifica, altrimenti attraverso il risarcimento per equivalente calcolato sulla base dell’intero importo del contratto per il periodo di servizio, sommato all’80% del valore dell’importo del contratto per il periodo di durata rimanente, quando la prosecuzione del rapporto per lo stesso periodo rimanente, era legata al verificarsi di presupposti pressoché scontati (nella fattispecie, trattavasi del mantenimento del prezzo pattuito all’inizio dello svolgimento della prestazione), cui vanno sommati gli interessi legati maturati dalla data di risoluzione del contratto a quella del deposito della sentenza che ne ha riconosciuto il diritto.

3) Sussiste il diritto al risarcimento del danno c.d. esistenziale, concretantesi nella considerazione che un soggetto ha di se e nella reputazione di cui gode, anche a favore dell’appaltatore quale persona giuridica (non soltanto se persona fisica) nell’ipotesi in cui l’informativa antimafia posta a base della revoca del rapporto contrattuale, sia stata irragionevolmente adottata senza alcun riferimento alle opposte valutazioni provenienti dalla sede penale, per la cui determinazione si applica l’istituto di cui all’art. 35, secondo comma, del D.Lgs. n. 80/98, per cui sull’Amministrazione appellata ricade l’obbligo di formulare, nel termine di 180 giorni, una proposta di risarcimento che tenga conto, unitamente agli interessi legali, delle conseguenze pregiudizievoli che l’informativa prefettizia negativa, nonché la revoca dell’appalto regolarmente aggiudicato, sono suscettibili di arrecare alla sfera giuridica dell’impresa dal punto di vista della sua esistenza e della sua capacità di operare nel mercato.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 36/07 proposto dalla

ESPERIA S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Abbamonte con domicilio eletto in Roma, Via degli Avignonesi 5;

contro

l’AZIENDA OSPEDALIERA SAN MARTINO DI GENOVA, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Piergiorgio Alberti, elettivamente domiciliata in Roma, via G. Carducci n. 4;
il MINISTERO DELL’INTERNO, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato;
l’UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO-PREFETTURA DI NAPOLI, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, Sez. 1, n. 827/2006.

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto il dispositivo di decisione n. 552/07;
Alla pubblica udienza del 27 novembre 2007 relatore il Consigliere Nicola Russo;

Uditi, altresì, gli avvocati Abbamonte e Alberti;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al TAR Liguria r.g.n. 1323/05, Esperia S.p.a. impugnava la determinazione dell’Azienda Ospedaliera San Martino di Genova n. 3046 del 14.11.2005 recante risoluzione del rapporto di appalto in essere per il servizio di pulizia delle infrastrutture ospedaliere già assegnato alla stessa Esperia giusta determinazione n. 2491 del 17.10.2003.
La risoluzione era motivata con richiamo alla nota della Prefettura di Napoli n. 446/area 1 Bis del 20.10.2005 (anch’essa impugnata in uno al provvedimento di risoluzione) nella quale si forniva un’informativa antimafia sfavorevole, a sua volta giustificata con riferimento a vicende di natura penale che avevano coinvolto l’amministratore della Esperia.

2. L’impugnativa era affidata a cinque motivi. Con il primo motivo veniva censurata la incompetenza della Prefettura di Napoli, dovendo l’informativa provenire dalla Prefettura di Benevento ove aveva sede legale la Esperia. Con il secondo motivo era censurata la risoluzione del rapporto per mancanza di motivazione, non potendo questa esaurirsi in un mero richiamo di una informativa antimafia atipica. Con i restanti motivi, tra loro connessi, si contestava nel merito la scelta della Prefettura, prima, e della Azienda Ospedaliera, poi, perché il loro intervento giungeva mesi dopo che in sede penale (Tribunale del riesame e poi Corte di Cassazione) era stato accertato che il legale rappresentante di Esperia era estraneo alla ipotesi accusatoria.
Era proposta anche domanda risarcitoria.
3. Sia l’Amministrazione dell’Interno che l’Azienda Ospedaliera si costituivano in giudizio per difendere il loro operato. L’Amministrazione sosteneva che l’adozione della informativa non poteva esser messa in discussione dopo le vicende di carattere penale nelle quali era rimasto coinvolto l’Amministratore di Esperia, mentre la Azienda Ospedaliera, in primo luogo, negava l’incompetenza del Prefetto di Napoli (perché la richiesta era stata inviata a questo allorché Esperia aveva ancora sede in quel luogo) e poi insisteva per la correttezza della scelta della risoluzione perché tale potere, anche nel caso di informative atipiche, può dirsi correttamente motivato con il semplice richiamo al contenuto dell’informativa stessa.
4. Il ricorso veniva respinto dal TAR Liguria con sentenza n. 827/06. A parere del TAR, escluso il vizio di incompetenza perché il trasferimento di sede dell’impresa aveva avuto luogo a procedimento in corso, nessuna censura poteva esser mossa all’Azienda Ospedaliera poiché questa si era basata su un’informativa ritenuta legittima.
5. La sentenza n. 827/06 veniva appellata da Esperia s.p.a. che, sostanzialmente, riproponeva le censure originarie. Col primo motivo si rilevava che l’informativa rilasciata dalla Prefettura di Napoli aveva avuto come destinatario un soggetto che, alla data di adozione del provvedimento, non rientrava più nelle competenze di quell’Ufficio, sicché evidente avrebbe dovuto risultare il vizio di incompetenza. Col secondo motivo, diretto nei confronti dell’atto di risoluzione del rapporto, si ribadiva che avendo assunto a presupposto di tale scelta caducatoria una informativa antimafia cd. atipica, l’Azienda Ospedaliera avrebbe dovuto esporre le ragioni della sua scelta, noto essendo che in questo caso il potere di risoluzione del rapporto ha natura discrezionale. Col terzo motivo si evidenziava che il TAR non aveva rilevato che i fatti di natura penale posti a base dell’informativa prefettizia gravata, all’atto della sua adozione, erano inesistenti perché il Tribunale di Potenza (ord. 4.1.2005) e la Corte di Cassazione (sent. 1639/05 del 20.4.2005) avevano prosciolto l’amministratore della Esperia da qualunque reato. Col quarto motivo si insisteva sotto altro profilo per la illegittimità della nota prefettizia e, con essa, della risoluzione del rapporto perché era emerso che l’informativa si basava unicamente sulle vicende di natura penale che avevano coinvolto l’amministratore di Esperia mentre queste erano state già escluse nelle competenti sedi. L’appellante, infine, riproponeva la domanda di risarcimento sia in termini di danno emergente che di lucro cessante sia in termini di perdita di chance e di qualificazione, oltre ad accessori.
7. Le Amministrazioni intimate si sono costituite in giudizio. Entrambe concludono per la conferma della sentenza di primo grado ed insistono nelle rispettive difese.
La causa è passata in decisione all’udienza del 27 novembre 2007 ed è stato pubblicato il dispositivo n. 552/07.

L’appello è fondato. Va premesso che l’informativa prefettizia 446/area I Bis del 20.10.2005 è stata già annullata con sentenza n. 363/07 del TAR Campania, Sez. I, che questa Sezione ha confermato con decisione n. 2828 del 31 maggio 2007.

Da tale decisione il Collegio non ha motivo di discostarsi. Se è pacifico infatti che l’interesse pubblico al cui soddisfacimento è diretto l’insieme delle misure di prevenzione antimafia giustifica anche interventi basati sul mero sospetto e quindi privi di quell’accertamento rigoroso che il nostro ordinamento esige nella sede penale è, per converso, evidente che un fatto che ha trovato smentita all’esito di un procedimento penale non può esser richiamato per assumere capacità qualificatoria dal punto di vista dell’informativa antimafia (Sez. V, 31 maggio 2007, 2828; 27 giugno 2006, n. 4135). Il che è proprio quanto accade nella citata informativa, la quale a distanza di mesi dalla smentita in sede penale delle vicende che avevano riguardato l’amministratore di Esperia s.p.a., assume quelle stesse vicende quale presupposto per ritenere sussistente un attuale tentativo di infiltrazione mafiosa.

Una volta ribadito l’annullamento dell’informativa prefettizia n. 446/2005, analoga sorte tocca alla determinazione con la quale l’Azienda Ospedaliera San Martino di Genova (n. 3046 del 14.11.2005) ha disposto la revoca del rapporto in essere con l’appaltratice Esperia. E’ infatti nella stessa (annullata) informativa prefettizia che si esaurisce la motivazione della revoca del rapporto da parte dell’Azienda Ospedaliera. Quest’ultima, ancorché avrebbe dovuto, trattandosi di informativa prefettizia atipica (come è stato stabilito dalla sentenza confermata dalla Sezione con decisione n. 2828/07) , non ha invero compiuto alcuna autonoma valutazione e si è limitata all’acritico recepimento del punto di vista espresso nell’informativa prefettizia.

Per le anzidette, assorbenti, ragioni la sentenza gravata merita di essere riformata, con conseguente annullamento sia della nota prefettizia n. 446/area 1 bis del 20.10.2005 sia della determinazione dell’Azienda Ospedaliera n. 3046 del 14.11.2005.

Fondata dunque risulta anche la domanda risarcitoria. In ossequio a principi di derivazione anche comunitaria va privilegiata, ove possibile (se del caso previa presa d’atto della caducazione di rapporti eventualmente costituiti per sostituire quello revocato ad Esperia), la reintegrazione in forma specifica.

Nell’ipotesi in cui ciò non sia possibile le Amministrazioni intimate saranno tenute in solido al risarcimento per equivalente. Da questo punto di vista va anzitutto precisato che l’importo della commessa da assumere a base del calcolo dell’entità del risarcimento va identificato nell’ (intero) importo del contratto per il terzo anno di servizio più il solo 80% dell’importo degli ulteriori tre anni previsti sia in sede di gara che dal contratto: a tale decurtazione equitativa il Collegio ritiene di poter pervenire tenuto conto del dato che la prosecuzione del rapporto per il triennio in questione, pur non essendo tecnicamente vincolata, era legata al verificarsi di presupposti che la rendevano pressoché scontata (id est, mantenimento del prezzo pattuito tre anni prima).

Così individuato l’ammontare della commessa non eseguita, si può passare alla liquidazione delle diverse voci di pregiudizio. La prima voce consiste nel danno emergente, costituito dalle spese e dai costi sostenuti per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla procedura. A questo titolo il Collegio ritiene equo fissare un risarcimento pari al 2% del valore dell’appalto, beninteso come sopra quantificato. Al danno emergente si aggiunge il danno per lucro cessante, che la giurisprudenza ha ormai pacificamente individuato nel 10% del valore dell’appalto (anche in questo caso come sopra quantificato). Come stabilito dalla Sezione, con precedente cui il Collegio ritiene di dover dare adesione, va poi riconosciuto un importo pari al 3% del valore dell’appalto (sempre come sopra quantificato) a titolo di perdita di chance, legata alla impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico pari al valore dell’appalto non eseguito (Sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5592). Ai fini dell’integrale ristoro della sfera patrimoniale va, da ultimo, riconosciuto un ulteriore importo, equitativamente individuato nel 3% del valore dell’appalto, per il mancato ammortamento di attrezzature e macchinari. Sulle somme così liquidate, poiché si tratta di debito di valore, va progressivamente effettuata la rivalutazione e poi occorre applicare gli interessi dalla data della risoluzione fino al deposito della presente sentenza. Dalla data di deposito e fino al soddisfo, trattandosi ora di debito di valuta, dovranno essere corrisposti i soli interessi legali.

Va inoltre risarcito, a prescindere dalla esecuzione in forma specifica, anche il cd. danno esistenziale. Sul punto il Collegio ritiene di poter condividere l’orientamento espresso dalla Corte di Cassazione con la sentenza 4 giugno 2007, n. 12929, dove si chiarisce che il diritto all’immagine, concretizzantesi nella considerazione che un soggetto ha di sé e nella reputazione di cui gode, non può essere considerato appannaggio esclusivo della persona fisica e va anzi riconosciuto anche alle persone giuridiche. Tale diritto, traente fondamento dalla previsione dell’art. 2 Cost., è nella specie menomato sia dall’informativa del 20.10.2005, la quale risulta irragionevolmente adottata senza alcun riferimento alle opposte valutazioni provenienti dalla sede penale, che dalla revoca dell’appalto, che su quell’informativa si è appiattita.

Per la relativa quantificazione, il Collegio ritiene di dover far uso dell’istituto di cui all’art. 35, secondo comma, del d.lgs. 80/98, demandando alle Amministrazioni appellate di formulare nel termine di 180 giorni una proposta di risarcimento che tenga conto delle conseguenze pregiudizievoli che un’informativa prefettizia negativa nonché la revoca di un appalto regolarmente aggiudicato sono suscettibili di arrecare alla sfera giuridica di un’impresa, dal punto di vista della sua esistenza e della sua capacità di operare sul mercato. Trattandosi di debito di valore, le somme individuate, previamente rivalutate, dovranno essere maggiorate degli interessi legali.

Le spese del doppio grado, vista la peculiarità della vicenda, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta , accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla i provvedimenti impugnati in primo grado.
Condanna le Amministrazioni appellate, in solido tra loro, al risarcimento dei danni in favore dell’appellante, come specificato in motivazione.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 27 Novembre 2007 con l’intervento dei Sigg.ri:

Pres. Claudio Marchitiello
Cons. Marco Lipari
Cons. Aniello Cerreto
Cons. Nicola Russo Est.
Cons. Giancarlo Giambartolomei
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/02/2008

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/2/2008 n.491 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta, est. Polito
CONFTRASPORTO- CONFEDERAZIONE TRASPORTO SPEDIZIONE E LOGISTICA, FAI- FEDERAZIONE AUTOTRASPORTATORI ITALIANI, UNITRA COOP. A R.L. (Avv.ti M. Celleri, N. Callipari, F. Fiorini e F. Valsecchi) c. AUTOSTRADA DEL BRENNERO s.p.a. (Avv. C. Gruccione), ANAS s.p.a., MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE, MINISTERO DEI TRASPORTI (nn.cc.)

sui criteri di individuazione del giudice territorialmente competente in caso di controversie concernenti le misure di regolamentazione della circolazione autostradale adottate dai singoli concessionari

Giurisdizione e competenza – Strade e autostrade – Circolazione – Regolamentazione – Controversia – Giudice competente – Criterio della sede dell’Ente – Conseguenze

La controversia concernente le misure di regolamentazione della circolazione sul tratto autostradale di competenza adottate dalla S.p.a. Autostrada del Brennero rientra nella competenza territoriale del Tribunale di Giustizia Amministrativa per il Trentino Alto Adige, sede di Trento, tenuto conto della sede dell’ Ente non statale e del disposto dell’art. 3, co.3, L. 1034/1971, applicabile in via analogica anche alla predetta Società quale ente di diritto privato concessionario della gestione del relativo tratto autostradale. Né può ritenersi sussistente la competenza del Tar Lazio in ragione della asserita natura statuale dei provvedimenti adottati, attinenti alla regolamentazione della circolazione stradale. Infatti tale criterio non è riconducibile a nessuno di quelli recepiti dagli artt. 2 e 3 L. 1034/1971 ai fini della determinazione della competenza per territorio dei TT.AA.RR.. Inoltre la potestà di regolamentazione della circolazione non si configura come esclusiva dello Stato, ma è ripartita ai sensi degli artt. 35 e segg. del codice della strada fra i diversi enti proprietari delle strade.

sui criteri di individuazione del giudice territorialmente competente in caso di controversie concernenti le misure di regolamentazione della circolazione autostradale adottate dai singoli concessionari

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso per regolamento di competenza proposto dalla
CONFTRASPORTO-CONFEDERAZIONE TRASPORTO SPEDIZIONE E LOGISTICA, FAI-FEDERAZIONE AUTOTRASPORTATORI ITALIANI, UNITRA COOP. A R.L. rappresentate e difese dagli avv.ti Michele Celleri, Natale Callipari, Francesca Fiorini e Francesco Valsecchi, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via C. Beccaria n. 84;

contro

AUTOSTRADA DEL BRENNERO s.p.a., non costituita, in questa fase di giudizio, in primo grado rappresentata e difesa dall’avv. Claudio Guccione ed elettivamente domiciliata in Roma via del Consolato n. 6;

e nei confronti di

ANAS s.p.a., MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE, MINISTERO DEI TRASPORTI, non costituiti in questa fase di giudizio, in primo grado rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;

in relazione al ricorso
n. 7551/2007 proposto avanti al T.A.R. per il Lazio dalla CONFTRASPORTO, Confederazione del Trasporto, della Spedizione e della Logistica; dalla F.A.I., Federazione Autotrasportatori Italiani; dalla Coop. UNITRA a r.l.;

VISTO il predetto il ricorso rubricato al n. 7551/2001 diretto ad ottenere l’annullamento dell’ ordinanza del Presidente della S.p.a. Autostrada del Brennero n. 50/2007 del 30.05.2007, avente ad oggetto misure di regolamentazione della circolazione sul tratto autostradale di competenza;
VISTO il ricorso per regolamento di competenza proposto dalla Società Autostrada del Brennero S.p.a., con il quale viene indicata la competenza del Tribunale di Giustizia Amministrativa per il Trentino Alto Adige, sede di Trento, a conoscere della controversia, in relazione alla sede dell’ Ente non statale e di carattere ultraregionale che ha emesso l’atto ed al criterio di individuazione della sfera di competenza del T.R.G.A. di Trento dettato all’art. 3, comma primo, del d.P.R. n. 426/1984 che con norma speciale e quindi da ritenersi prevalente sugli artt. 2 e 3 della legge n. 1034/1971, assegna al predetto Tribunale la cognizione dei ricorsi contro gli atti ed i provvedimenti emessi “dagli organi della Pubblica Amministrazione aventi sede nella Provincia di Trento”;
VISTA l’ordinanza del T.A.R. per il Lazio, Sez. III^ ter, n. 1281/07 del 05.11.2007, di preventiva delibazione della non manifesta infondatezza del ricorso proposto ai sensi dell’art. 31 della legge 06.12.1971, n. 1034, e successive modificazioni;
VISTI gli atti tutti del presente giudizio;
Nominato relatore per la camera di consiglio del 04.11.2007 il Consigliere Polito Bruno Rosario;
Uditi l’avv. Mancini e l’avv. Guccione.
Ritenuto:
– che l’istante Società Autostrada del Brennero correttamente assume a riferimento l’art. 3, terzo comma, della legge n. 1034/1971 ai fini delle determinazione della competenza del T.R.G.A. Trento a conoscere la controversia incardinata dalla CONFTRASPORT
– che, invero, il richiamato art. 3, terzo comma, prende in considerazione gli atti emanati da enti pubblici di carattere ultraregionale che esplicano effetti eccedenti alla circoscrizione del T.A.R. e collega alla sede dell’ Ente il giudice territoriale
– che detta disposizione trova applicazione in via analogica alla Società Autostrada del Brennero quale ente di diritto privato concessionario della gestione del predetto tratto autostradale;

– che, ai fini dell’ individuazione del T.A.R. competente a decidere al controversia, il collegio non reputa di condividere la tesi prospettata dalla parte convenuta nella presente fase di giudizio, che assume a riferimento la funzione esercitata dalla So
a) si tratta di criterio non riconducibile fra quelli recepiti dagli artt. 2 e 3 della legge n. 1034/1971 ai fini della determinazione della competenza per territorio dei TT.AA.RR., fondati sulla natura giuridica dell’ente o organo che ha emanato l’ atto e sull’ubicazione della sede, con il correttivo dell’efficacia dell’ atto ove questa travalichi alla circoscrizione del T.A.R.;

b) che, anche muovendosi nell’ ordine argomentativo di CONFTRASPORTO, la potestà di regolamentazione della circolazione non si configura come esclusiva dello Stato, ma è ripartita ai sensi degli artt. 35 e segg. del codice della strada fra i diversi enti proprietari delle strade;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie il ricorso per regolamento di competenza in epigrafe e dichiara la competenza del T.R.G.A. Trento a decidere il ricorso.
Dà mandato alla Segreteria della Sezione per la trasmissione del ricorso introduttivo del giudizio di merito al T.R.G.A. Trento.
Le spese per la presente fase di giudizio sono poste a carico di CONFTRASPORTO ed altri litisconsorti e si liquidano in euro 1000,00 (mille/00) in favore della Società Autostrada del Brennero.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez. VI^ – nella Camera di Consiglio del 4 dicembre 2007, con l’intervento dei Signori:
Gaetano Trotta Presidente

Carmine Volpe Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Bruno Rosario Polito Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il…12/02/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 12/2/2008 n.485 proviene da Giustamm.

sul difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in relazione ad una controversia in materia di risoluzione dei contratti stipulati dalla p.a.

1. Giurisdizione e competenza – Contratti della P.A. – Appalti pubblici – Risoluzione del contratto – Controversie – Giurisdizione dell’A.G.O. – Sussiste.
2. Giurisdizione e competenza – Contratti della P.A. – Appalti pubblici – Risoluzione del contratto – Controversie – Giurisdizione dell’A.G.O. – Sussiste – Anche nel caso di contestazione dell’affidamento temporaneo dell’appalto a terzi ex art. 140 del Dlgs. 163/06.

1. Ai sensi dell’art. 6 della legge 21 luglio 2000, n. 205, sono devolute alla cognizione dell’A.G.O. le controversie sugli atti con i quali l’amministrazione, successivamente alla definizione della procedura di aggiudicazione ed alla stipula del contratto di appalto, provveda unilateralmente alla risoluzione del rapporto, trattandosi di atti privi di natura provvedimentale che investono posizioni di diritto soggettivo scaturenti da un rapporto giuridico ormai perfezionato ed operativo (1). Le suddette questioni si collocano, infatti, nella fase di esecuzione del contratto (successiva a quella della scelta del contraente) e gli atti posti in essere dalla p.a. in tal frangente si caratterizzano per l’evidente natura negoziale (2).
2. Sono devolute alla cognizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto l’accertamento della legittimità del recesso o dell’atto di risoluzione unilaterale di una p.a. da un contratto di affidamento di pubblici servizi anche nel caso di concomitante contestazione dell’affidamento temporaneo, per ragioni di urgenza, del servizio a terzi laddove lo stesso non sia contestato in sé, ma quale conseguenza del contestato inadempimento degli obblighi di servizio. Pertanto, se nessun motivo di ricorso è finalizzato a censurare in modo autonomo la scelta dell’amministrazione di procedere all’affidamento in via d’urgenza del servizio alla controinteressata, il criterio di riparto della giurisdizione da applicare non può che essere quello generale del cosiddetto petitum sostanziale, che ha riguardo alla natura della posizione giuridica soggettiva di cui si chiede tutela nei confronti della pubblica Amministrazione, ovvero il diritto soggettivo alla prosecuzione e/o all’affidamento del servizio (3).

____________________________________________
-1 Ex multis T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 11 gennaio 2007, n. 260, Consiglio Stato, sez. V, 28 febbraio 2006, n. 4440 e C.d.s. sent. n. 2145 del 15.4.2004

-2 Consiglio Stato, sez. V, 30 gennaio 2002, n. 515; Cassazione civile, sez. un., 18 ottobre 2005 , n. 20116; sez. un., 12 giugno 2006, n. 13527; Cass. civ., SS.UU., 4 febbraio 2005, n. 2202; T.A.R. Molise Campobasso, 08 novembre 2006, n. 961; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 24 gennaio 2007, n. 492

-3 Consiglio Stato, sez. V, 06 febbraio 2003, n. 628

Registro sentenze 704/08
Registro Generale: 53/2008


nelle persone dei Signori:
ANGELO SCAFURI Presidente
MARIA LAURA MADDALENA Primo Ref. , relatore
EMANUELA LORIA Ref.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella Camera di Consiglio del 24 Gennaio 2008
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034;

Visto il ricorso 53/2008 proposto da:

AUTOLINEE TINESSA S.R.L. appresentato e difeso da:PISANIELLO PIETRO con domicilio eletto in NAPOLI RIVIERA DI CHIAIA,66C/O P.MAGGI presso PISANIELLO PIETRO

contro

REGIONE CAMPANIA non costituita
METROCAMPANIA NORDEST s.r.l. ( già ferrovia Alifana e Benevento Napoli s.r.l.) in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Soprano, con domicilio in Napoli, via Melisurgo, n. 4

per l’annullamento

del decreto dirigenziale n. 320 del 5 ottobre 2007, prot. n. 2007.0841998 conosciuto in data 11 ottobre 2007, di comunicazione dell’affidamento temporaneo alla Metro Campania Nord Est dell’autolinea;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata;
Udito il relatore Primo Ref. MARIA LAURA MADDALENA
Uditi altresì per le parti, gli avvocati come da verbale di udienza:

1.Con il ricorso in epigrafe, la società ricorrente impugna l’atto con cui il dirigente della regione Campania, preso atto dell’intervenuta risoluzione del contratto ponte, ha disposto l’affidamento temporaneo alla controinteressata, del servizio di trasporto pubblico delle autolinee su talune tratte, già affidate alla ricorrente, in applicazione della clausola risoluiva espressa di cui all’art. 22 del contratto ponte stipulato in data 18.12.2002.
Deduce pertanto censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.
Si è costituita per resistere al presente ricorso solo la controinteressata, depositando memoria con la quale ha preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione del giudice adito e ha chiesto, in subordine, nel merito il rigetto del ricorso.
All’odierna udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Preliminarmente rileva il collegio che sussistono i presupposti per l’emanazione di una sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 21 e 26 della l. n. 1034 del 1971, in quanto il contraddittorio è integro, non si ravvisano ragioni per accertamenti istruttori e i difensori presenti sono stati interpellati in proposito e non hanno opposto alcuna obiezione.
3. Sussiste il difetto di giurisdizione del giudice adito, denunciato dalla controinteresata, come già rilevato da questa sezione in un precedente di identico tenore ( sent. n. 16197/2007).
Infatti, la giurisdizione in ordine alla controversia avente ad oggetto l’accertamento della legittimità del recesso o dell’atto di risoluzione unilaterale di una p.a. da un contratto di affidamento di pubblici servizi spetta alla giurisdizione del giudice ordinario in quanto, ai sensi degli artt. 6 e 7, l. 21 luglio 2000 n. 205, la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo comprende solo le controversie relative alle procedure per l’affidamento dei lavori o dei servizi pubblici e non quelle conseguenti all’applicazione degli obblighi contrattualmente assunti tra le parti a seguito dell’affidamento stesso che investono in via diretta ed immediata posizioni di diritto soggettivo scaturenti da un rapporto giuridico ormai perfezionato ed operativo (cfr. ex multis T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 11 gennaio 2007 , n. 260, Consiglio Stato, sez. V, 28 febbraio 2006, n. 4440 e C.d.s. sent. n. 2145 del 15.4.2004). Le suddette questioni si collocano, infatti, nella fase di esecuzione del contratto (successiva a quella della scelta del contraente) e gli atti posti in essere dalla p. a. in tal frangente si caratterizzano per l’evidente natura negoziale (Consiglio Stato, sez. V, 30 gennaio 2002, n. 515).
La giurisprudenza ha inoltre chiarito che appartengono alla giurisdizionae ordinaria le controversie in materia di risoluzione dei contratti stipulati dalla Pubblica amministrazione, anche quando siano emanati provvedimenti amministrativi, che esprimono in realtà poteri essenzialmente privatistici, in quanto attinenti a posizioni di diritto soggettivo, non incise né degradate dai medesimi provvedimenti (Cfr. sez. un., 12 giugno 2006 , n. 13527; Cass. civ., SS.UU., 4 febbraio 2005, n. 2202; T.A.R. Molise Campobasso, 08 novembre 2006 , n. 961; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 24 gennaio 2007 , n. 492).
In particolare, le sezioni unite della Cassazione hanno affermato che: “la controversia avente ad oggetto la risoluzione anticipata del contratto da parte della p.a. per l’ inadempimento da parte dell’appaltatore delle obbligazioni contrattuali rientra nella giurisdizione del g.o., poiché attiene alla fase della esecuzione del contratto e la giurisdizione va determinata in ragione dell’intrinseca consistenza della situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, che spetta al g.o. accertare, verificando in via incidentale la legittimità dell’atto rescissorio e l’eventuale violazione da parte della committente delle clausole contrattuali, nonché il diritto soggettivo dell’appaltatore a proseguire il rapporto e ciò anche nel caso in cui l’atto rescissorio sia rivestito della forma dell’atto amministrativo, in quanto lo stesso non ha natura provvedimentale e non cessa di operare nell’ambito delle paritetiche posizioni contrattuali. (Cassazione civile , sez. un., 18 ottobre 2005 , n. 20116).
Residuano invece alla giurisdizione esclusiva amministrativa “le tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale…….” (art. 6 della l. n. 205 del 2000).
Nel caso in esame, oggetto della controversia è la contestazione da parte della ricorrente della sussistenza dei presupposti per addivenire ad una risoluzione unilaterale del rapporto da parte della amministrazione in applicazione della clausola risolutiva espressa invocata. Il conseguenziale affidamento temporaneo, per ragioni di urgenza, del servizio a terzi inoltre non è contestato in sé, ma quale conseguenza del contestato inadempimento contrattuale della ricorrente.
Il criterio di riparto della giurisdizione da applicare, pertanto, non può che essere quello generale del cosiddetto petitum sostanziale, che ha riguardo alla natura della posizione giuridica soggettiva di cui si chiede tutela nei confronti della pubblica Amministrazione. E’ tale situazione giuridica altro non è che il diritto soggettivo alla prosecuzione e/o all’affidamento del servizio di trasporto pubblico.
Si tratta di dunque posizioni di diritto soggettivo inerenti al rapporto di natura privatistica sorto a seguito della stipula del contratto, relative alla fase di esecuzione del contratto per le quali la giurisdizione spetta al giudice ordinario.
Né a tali conclusioni può ostare il fatto che – come si è detto – il provvedimento impugnato abbia ad oggetto il contestuale affidamento del servizio a terzi, scelta dettata da ragioni di urgenza e dalla necessità di assicurare la continuità del servizio che è oggi prevista anche dall’art. 140 del codice dei contratti pubblici ( d.lgs. n. 163 del 12/04/2006 n. 163).
La determinazione di procedere all’affidamento alla controinteressata, come si accennava, è stata contestata dalla ricorrente unicamente come conseguenza del constatato inadempimento degli obblighi di servizio e non di per sé. Infatti, nessun motivo di ricorso è finalizzato a censurare in modo autonomo la scelta dell’amministrazione di procedere all’affidamento in via d’urgenza del servizio alla controinteressata, essendosi limitata la ricorrente ad ipotizzare uno sviamento di potere dell’azione amministrativa in quanto asseritamene preordinata a trasferire il servizio alla controinteressata in luogo della ricorrente.
In un’identica fattispecie, peraltro, anche il Consiglio di Stato ha affermato che esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia relativa alla risoluzione di un contratto di appalto di opera pubblica, in corso di esecuzione, con affidamento a terzi dei lavori stralciati a seguito della contestazione dell’ inadempimento contrattuale da parte dell’appaltatore. (Consiglio Stato , sez. V, 06 febbraio 2003 , n. 628).
Il ricorso, in conclusione, deve essere dichiarato inammissibile per carenza di giurisdizione del giudice adito. Sussistono comunque giusti motivi per la compensazione delle spese del presente giudizio, attesa la complessità della questione.

P.Q.M.

Il tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, III sezione, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe per difetto di giurisdizione.
Compensa le spese tra tutte le parti costituite.

Così è deciso, in Napoli nella camera di consiglio 24 gennaio 2008.
Il Presidente Angelo Scafuri
Il giudice estensore Maria Laura Maddalena

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 12/2/2008 n.704 proviene da Giustamm.

Pres. A. Scafuri, est. M.L. Maddalena
F.lli Abbagnale Prefabbricati Cemento di M.G.Somma & C.Sas (Avv.ti A.Rosanova e E.Mariconda) c.
Ministero dello Sviluppo Economico (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di S.P.A. MPS Capital Service Banca per le imprese.

sull’illegittimità di un diniego di finanziamenti non preceduto dalla comunicazione ex art. 10 bis della legge 241/90

Atto amministrativo – Procedimento – Preavviso di rigetto – Ex art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 – Omissione – Nel caso di procedimento indetto per la concessione di finanziamenti pubblici – Illegittimità

E’ illegittimo il diniego di agevolazioni ex l. 488/1992 fondato sulla motivazione che l’istante non ha comprovato, entro la data di chiusura dei termini di presentazione della domanda, la disponibilità del suolo e degli immobili all’interno dei quali realizzare il programma di investimenti, nel caso in cui tale provvedimento non sia stato preceduto dall’apposita comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, prevista dall’art. 10 bis legge n. 241 del 1990, e la p.a. non abbia dimostrato in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CAMPANIA
NAPOLI

TERZA SEZIONE

Registro Sentenze: 699/08
Registro Generale: 12/2008

nelle persone dei Signori:

ANGELO SCAFURI Presidente

MARIA LAURA MADDALENA Giudice

ALFREDO STORTO Giudice relatore


ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

nella Camera di Consiglio del 07 febbraio 2008
Visto il ricorso 12/2008 proposto da:F.LLI ABAGNALE PREFABBRICATI CEMENTO DI M.G. SOMMA & C. SAS rappresentato e difeso da:ROSANOVA ANNA MARICONDA ENRICO con domicilio eletto in NAPOLI VIA S.LUCIA,107,AVV.ACTIS

contro

MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO rappresentato e difeso da:
PERCOPO GIULIANO con domicilio eletto in NAPOLI VIA DIAZ 11 AVV.RA STATO
e nei confronti di S.P.A. MPS CAPITAL SERVICES BANCA PER LE IMPRESE

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, del decreto del Ministero per lo Sviluppo Economico, di diniego delle agevolazioni finanziarie ex L. 488/1992 n.156632 del 20.3.2007;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO
Udito il Giudice relatore, dott. Alfredo Storto;
Uditi altresì per le parti, gli Avvocati come da verbale di udienza;

Visto l’art. 26 comma 4 della l. 6 dicembre 1971 n. 1034 che consente la decisione in forma semplificata in camera di consiglio;

FATTO E DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe, la F.lli Abagnale Prefabbricati Cemento di Mariagrazia Somma & C. ha impugnato il provvedimento ministeriale indicato in epigrafe di diniego delle agevolazioni ex l. 488/1992 in quanto l’istante non avrebbe comprovato, entro la data di chiusura dei termini di presentazione della domanda, la disponibilità del suolo e degli immobili all’interno dei quali verrà realizzato il programma di investimenti.
L’impugnazione fonda sulla violazione degli articoli 10-bis della legge n. 241 del 1990, nonché su vari profili di violazione di legge ed ecceso di potere.
Si è costituito in giudizio il Ministero intimato.
Preliminarmente, rileva il Collegio che nel caso di specie è possibile l’applicazione dello strumento acceleratorio della decisione immediata nel merito del giudizio, con sentenza succintamente motivata, ai sensi degli art. 21, comma 10, e 26, comma 4, l. n. 1034 del 1971 e successive modifiche ed integrazioni, poiché il contraddittorio tra le parti risulta correttamente instaurato e la domanda appare manifestamente fondata.
Infatti, l’atto di diniego gravato col ricorso oggi in esame non risulta essere stato preceduto dalla comunicazione ex art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di erogazione delle agevolazioni in esame; né risulta altrimenti che la p.a. abbia dimostrato in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

La carenza procedimentale così evidenziata impone l’annullamento dell’atto gravato.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Terza Sezione di Napoli, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (R.G. n. 12/2008), lo accoglie e, per l’effetto, pronuncia l’annullamento del provvedimento impugnato.

Condanna il Ministero dello Sviluppo Economico a rifondere alla ricorrente le spese di lite che liquida in complessivi € 1.000,00 (mille/00) oltre maggiorazioni, i.v.a. e c.a.p., se dovuti, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

NAPOLI, lì 7 febbraio 2008