Pres. Santoro – Est. Metro
A. (Avv.ti L. Savia e L. Anelli) c/ Comune di Galamero (Avv. M. Grattarola)

sulla legittimità o meno del provvedimento che nega il rimborso per spese legali sostenuto da pubblico dipendente che abbia individuato un difensore di fiducia senza il gradimento dell’amministrazione dalla quale dipende

Procedimento giurisdizionale – Rimborso spese legali ex art. 67 del d.p.r. n. 268/87 – Gradimento, da parte dell’amministrazione di appartenenza, sulla scelta del difensore nominato dal dipendente successivamente assolto – Necessità – Conseguenze – Richiesta di rimborso in assenza del predetto gradimento – Diniego – Legittimità

L’articolo 67 del d.p.r. n. 268/87, secondo un modello procedimentale analogo a quello regolamentato dall’art. 44 del r.d. n. 1611/33, relativo all’assunzione a carico dello Stato della difesa dei pubblici dipendenti per fatti e cause di servizio, rimette alla valutazione discrezionale “ex ante“ dell’ente locale, con specifico riferimento all’assenza di conflitto di interessi, la scelta di far assistere il dipendente da un legale di comune gradimento, per cui non è in alcun modo riconducibile al contenuto precettivo della norma la pretesa di ottenere il rimborso delle spese del patrocinio legale a seguito di una scelta del tutto autonoma e personale nella nomina del proprio difensore.

ha pronunciato la seguente

Sul ricorso nr 8763/1998 R.G., proposto dal

dott. ARBACE rappresentato e difeso dagli avv.ti Luciano Savia e Lucio ANELLI via della Scrofa n. 47 presso l’avv. Lucio Anelli;

CONTRO

– il COMUNE di GALAMERO rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Grattarola con domicilio eletto in Roma, Corso Trieste, n. 88 presso l’avv. Giorgio Recchia;

della sentenza del TAR Piemonte-TORINO: Sezione II 110/1998, resa tra le parti, concernente CORRESPONSIONE SOMME.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito il relatore Consigliere Adolfo Metro e uditi, altresì, gli avv.ti Anelli e Lardo per delega di Grattarola;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Il dott. Arbace, già sottoposto nella sua qualità di segretario comunale a procedimento penale dinanzi al Tribunale di Alessandria, per il reato di cui agli artt. 479 e 61 n. 2 c.p. (falsità ideologica in atti pubblici), imputazione dalla quale è stato, assolto “perché il fatto non costituisce reato, “ha chiesto all’Amministrazione il rimborso delle spese legali sostenute per la propria difesa in giudizio.
A seguito della determinazione negativa del Comune, ha proposto ricorso al Tar Piemonte che, con sentenza n. 110/98, ha respinto il ricorso.
Avverso tale decisione, sostiene l’illegittima interpretazione dell’articolo 67 del d.p.r. n. 268/87, in quanto il diritto al rimborso non potrebbe essere escluso, per la mancanza del previo assenso, da parte del Comune, nella scelta del difensore dell’interessato e ciò anche in relazione ad un possibile conflitto di interessi al momento dell’instaurazione del procedimento.
Il Comune, costituitosi nel giudizio di appello, ha sostenuto l’infondatezza di tali motivi.

Con il ricorso in esame l’appellante sostiene la legittimità della sua pretesa volta ad ottenere il rimborso delle spese legali di difesa nel giudizio instaurato nei suoi confronti, per fatti connessi all’espletamento dell’incarico di segretario comunale, in applicazione dell’art. 67 del d.p.r. n. 268/87, relativo all’accordo sindacale del personale gli enti locali; tale norma nei casi di apertura, nei confronti del pubblico dipendente, di procedimento di responsabilità civile o penale per fatti o atti direttamente connessi all’espletamento del servizio o all’adempimento dei compiti d’ufficio, consente all’ente locale di assumere a proprio carico ogni onere di difesa fin dall’apertura del procedimento, facendo assistere il dipendente da un legale di comune gradimento, a condizione che non sussista conflitto di interessi.
Sostiene l’appellante che il rimborso sarebbe comunque dovuto, a seguito della sua assoluzione, indipendentemente da qualsivoglia coinvolgimento iniziale dell’Amministrazione.
La tesi non può essere condivisa.
L’articolo 67 del d.p.r. n. 268/87, secondo un modello procedimentale analogo a quello regolamentato dall’art. 44 del r.d. n. 1611/33, relativo all’assunzione a carico dello Stato della difesa dei pubblici dipendenti per fatti e cause di servizio,
rimette alla valutazione discrezionale “ex ante“ dell’ente locale, con specifico riferimento all’assenza di conflitto di interessi, la scelta di far assistere il dipendente da un legale di comune gradimento, per cui non è in alcun modo riconducibile al contenuto precettivo della cit. norma la pretesa vantata dall’appellante di ottenere il rimborso delle spese del patrocinio legale a seguito di una scelta del tutto autonoma e personale nella nomina del proprio difensore.
Del resto, l’onere della scelta di un “legale di comune gradimento” appare del tutto coerente con le finalità della norma perchè, se il dipendente vuole che l’amministrazione lo tenga indenne dalle spese legali sostenute per ragioni di servizio, appare logico che il legale chiamato a tutelare tali interessi, che non sono esclusivi del dipendente ma coinvolgono anche quelli dell’ente di appartenenza, debba essere scelto preventivamente e concordemente tra le parti.
Pertanto, il giudice di primo grado ha giustamente ritenuto necessario, ai fini del rimborso, che l’ente sia, fin dall’inizio, partecipe delle decisioni inerenti al patrocinio atteso che, in caso diverso, si priverebbe di significato la previsione normativa volta a tutelare diritti ed interessi che sono comuni ad entrambe le parti.
Atteso che, nel caso di specie, non si sono realizzati tali presupposti, per il mancato coinvolgimento iniziale dell’ente nella scelta del difensore, i motivi di appello devono ritenersi infondati ed il ricorso va, di conseguenza, respinto.
Ritiene il collegio che sussistano giusti motivi per compensare, tra le parti, le spese del giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, definitivamente pronunziando, respinge l’appello n. 8763/98, meglio specificato in epigrafe e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado; compensa, tra le parti, le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del 27 gennaio 2006, con l’intervento dei seguenti magistrati:

Sergio Santoro – Presidente

Giuseppe Farina – Consigliere

Cesare Lamberti – Consigliere

Goffreso Zaccardi – Consigliere

Adolfo Metro – Consigliere relatore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12 febbraio 2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/2/2007 n.552 proviene da Giustamm.

Pres. Adamo, est. Tulumello
D.A.R.. contro Comune di Palermo ed altri

in materia di disapplicazione della clausola del bando di concorso contraria ad una norma di legge

1. Pubblico Impiego – Concorsi pubblici – Bando di concorso – Clausola contraria ad una norma di legge – Poteri dell’amministrazione – Disapplicazione – Esclusione – Annullamento in autotutela – Condizioni.

2. Pubblico Impiego – Concorsi pubblici – Riserva di posti ex art. art. 40, secondo comma, della legge 20 settembre 1980, n. 574. – Ambito soggettivo di applicazione – Amministrazioni statali –- Inserimento della riserva nel bando di concorso da parte di un ente locale – Effetti.

3. Procedimento amministrativo – Fasi – Istruttoria – Nozione.

1. Qualora la clausola di una bando di concorso per l’accesso all’impiego presso una pubblica amministrazione risulti contraria ad una norma di legge, la P.A. nel corso della procedura concorsuale, non può disapplicarla ma solo, eventualmente, disapplicarla, ove ricorrano i presupposti previsti dall’art. 21-nonies, primo comma, legge 7 agosto 1990, n. 241.

2. La riserva di posti prevista dall’art. 40, secondo comma, della legge 20 settembre 1980, n. 574 si applica obbligatoriamente ai concorsi banditi dalle amministrazioni statali, ma qualora la stessa sia richiamata dal bando di concorso predisposto da un ente locale per l’assunzione di vigili urbani, il bando stesso non è illegittimo, avendo discrezionalmente ritenuto di operare una valutazione premiale del servizio militare prestato dai candidati come ufficiale di complemento: gli effetti della riserva, sia per l’amministrazione che per i candidati, discendono in tal caso direttamente dal bando, e non dalla norma richiamata.

3. L’attività istruttoria che l’amministrazione compie nel procedimento amministrativo è diretta all’acquisizione ed alla selezione di fatti ed interessi: la ricognizione dell’ambito soggettivo di applicazione di una disposizione di legge, peraltro espressamente enunciato dalla medesima disposizione, non rientra pertanto nell’esercizio dei poteri istruttori propriamente detti.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1200/2003, Sezione III, proposto da

D’AQUILA Riccardo, rappresentato e difeso dall’avv. Rosanna Vicedomini, e domiciliata per legge presso la Segreteria del TAR, via Butera, 6

CONTRO

il Comune di Palermo, in persona del Sindaco pro-tempore, e il Settore Risorse Umane del Comune di Palermo, in persona del Dirigente e legale rappresentante pro-tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Sergio Palesano, ed elettivamente domiciliati in Palermo, Piazza Marina n. 39, presso l’Avvocatura comunale

PER L’ANNULLAMENTO

della determina dirigenziale n. 516 del 12 dicembre 2002, e di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata con le relative deduzioni difensive;
Letti ed esaminati gli scritti difensivi ed i documenti prodotti dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Primo Referendario Giovanni Tulumello;
Udito, alla pubblica udienza del 20 dicembre 2006, l’avv. Cinzia Amoroso, in sostituzione dell’avv. Sergio Palesano, per il Comune di Palermo;
ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 21 febbraio 2003, e depositato il successivo 3 marzo, il sig. Riccardo D’Aquila ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, deducendone l’illegittimità e chiedendone l’annullamento.

In particolare, il ricorso risulta affidato alle seguenti censure:
1) violazione e falsa applicazione di legge;

2) eccesso di potere per difetto di motivazione;

3) eccesso di potere per contraddittorietà;

4) eccesso di potere per disparità di trattamento.

Il Comune di Palermo si è costituito in giudizio per resistere al ricorso.
Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 20 dicembre 2006.

2. L’odierno ricorrente ha partecipato al concorso pubblico per titoli a quattrocento posti di agente di polizia municipale, bandito dal Comune di Palermo.

Il bando di concorso prevede, all’art. 5, una “riserva del 2% dei posti messi a concorso, ai sensi dell’art. 40, secondo comma, della L. 20/09/80, n. 574, per gli ufficiali di complemento dell’Esercito, della Marina e dell’Aeronautica che hanno terminato senza demerito la ferma biennale”.
L’odierno ricorrente ha presentato domanda di partecipazione e ha dichiarato di avere diritto a tale riserva.
Con l’impugnata determinazione dirigenziale n. 516 del 12 dicembre 202, l’amministrazione ha rettificato la graduatoria concorsuale, nel senso di sopprimere la riserva di posti in questione, e di riposizionare nella graduatoria generale i candidati che vi erano stati inclusi, sulla base del seguente presupposto argomentativo: “da un supplemento di istruttoria, è emerso che la riserva di cui alla legge 474/80 [recte: 574/1980], per gli ufficiali congedati dopo la ferma biennale, non si applica agli enti locali, come espresso dall’art. 40 II comma della stessa legge”.
Successivamente, con nota prot. n. 298 del 10 gennaio 2003, il Comune di Palermo comunicava all’odierno ricorrente che “da un supplemento di istruttoria è risultato che la riserva di posti prevista dall’art. 40 comma II L. 574/80 (….), di cui Lei ha dichiarato il possesso nella domanda di partecipazione, per espressa disposizione della citata legge si può applicare, nelle amministrazioni statali, anche ad ordinamento autonomo, ma non nel comparto enti locali, quale è il caso di questa amministrazione. Pertanto, si rassegna che con determinazione dirigenziale n. 516 del 12.12.2002 (…..), la graduatoria del concorso di che trattasi è stata rettificata con la rimozione della riserva di che trattasi e il conseguente Suo riposizionamento in graduatoria generale, fatte salve eventuali ulteriori rettifiche che si dovessero rendere necessarie”.

3. Questo essendo lo svolgimento dei fatti, per la parte che qui rileva, va anzitutto rilevato che sussiste un interesse rilevante dell’odierno ricorrente a coltivare il gravame, indipendentemente dalla posizione cui accederebbe nella graduatoria riservata, dal momento che, per costante indirizzo giurisprudenziale, è irrilevante il richiamo dell’amministrazione alla posizione occupata nella graduatoria di merito dai partecipanti al concorso e al limite che da essa discende per il numero dei posti da ricoprire, ai fini dell’interesse all’impugnazione, laddove non sia escluso, come nel caso di specie, che detta graduatoria possa essere utilizzata per scorrimento (in questo senso, ex multis, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 2 maggio 2006 , n. 3010; nello stesso senso T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 17 gennaio 2006, n. 683, ove il rilievo che anche un semplice miglioramento della posizione in graduatoria radica l’interesse alla proposizione del ricorso in relazione al possibile scorrimento della stessa).

La contraria eccezione della difesa comunale è pertanto infondata.

4. Nel merito, appare dirimente la fondatezza del terzo motivo di ricorso, con cui si deduce il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà, per avere l’amministrazione dapprima stabilito una regola – autolimitativa della propria discrezionalità in sede di procedimento concorsuale – nel bando di concorso, ed avere poi adottato l’impugnato provvedimento in contrasto con il disposto del bando.

L’amministrazione ha in effetti inserito nel bando una regola, secondo la quale anche nel concorso in questione opera la riserva prevista dall’art. 40, secondo comma, della legge 20 settembre 1980, n. 574.
Tale disposizione recita: “Agli ufficiali che terminano senza demerito la ferma biennale prevista nel primo comma dell’art. 37 sono conferite riserve di posti nei concorsi per la nomina in prova nella qualifica iniziale dei ruoli delle carriere direttive e di concetto del personale civile, nelle misure del 5 per cento per l’Amministrazione della difesa e del 2 per cento per le altre amministrazioni dello Stato, comprese quelle ad ordinamento autonomo”.
L’indicata disposizione prevede una riserva obbligatoria di posti nei concorsi banditi dalle amministrazioni statali.
Il Comune di Palermo, estendendone la portata al concorso dallo stesso bandito per la selezione di quattrocento agenti di polizia municipale, ha manifestato la volontà, frutto di una scelta discrezionale, di rendere operante detta riserva anche oltre il margine di applicazione obbligatoria, manifestando l’intenzione di assegnare rilevanza, in termini di riserva di posti, al servizio prestato come ufficiale di complemento.
La citata norma primaria, infatti, stabilisce la riserva come obbligatoria per le amministrazioni statali, ma non esclude affatto che la stessa possa facoltativamente operare, mediante richiamo operato dal bando per volontà dell’amministrazione, anche oltre il margine di applicazione obbligatoria.
In ogni caso, una volta che il bando di concorso abbia stabilito l’operatività della riserva, per autonoma scelta dell’amministrazione procedente, la portata vincolante per l’amministrazione medesima della riserva di che trattasi discende direttamente dal bando.

5. Il Comune di Palermo, successivamente all’approvazione della graduatoria, ha invece rilevato la presunta inapplicabilità della riserva al concorso di che trattasi, a seguito di un “supplemento di istruttoria”.

Tale motivazione è doppiamente inesatta.
In primo luogo, perché l’istruttoria è una fase del procedimento amministrativo volta ad acquisire fatti e interessi, laddove l’individuazione dell’ambito soggettivo di applicabilità del citato art. 40 della legge n. 574 del 1980 discendeva direttamente dalla lettura della disposizione, e non è dunque materia di istruttoria che possa sopravvenire all’adozione dell’atto.
Inoltre, non è neppure esatto, come già rilevato, che la disposizione in esame precluda l’operatività della riserva in contestazione nel settore degli enti locali, così rendendo illegittimo – per contrasto con il paradigma normativo regolante la fattispecie – il bando che tale riserva stabilisca.
Nessuna illegittimità, per contrasto con il citato art. 40, può infatti ascriversi al bando di concorso che, discrezionalmente, estenda l’operatività della riserva anche oltre la previsione dell’ambito entro cui la stessa è obbligatoria, manifestando la volontà dell’amministrazione di attribuire particolare valenza, nella selezione degli agenti di polizia municipale, agli ex ufficiali delle Forze Armate.

6. In ogni caso, ciò che appare ancor più dirimente, è che quand’anche il bando di concorso fosse stato davvero illegittimo, l’amministrazione non avrebbe potuto comunque disapplicarlo, rettificando la graduatoria in spregio a quanto previsto dallo stesso bando, come denunciato nella censura in esame.

Trattandosi di atto amministrativo generale, e non di atto normativo, non opera l’esigenza di rispettare il principio della gerarchia delle fonti che invece sussiste, a certe condizioni, nel rapporto fra legge e regolamento: sicché, finché l’atto rimanga valido ed efficace, non può essere disapplicato né dall’amministrazione, e neppure dal giudice amministrativo chiamato a scrutinare la legittimità degli atti applicativi, ove difetti una tempestiva e rituale impugnazione (in tal senso, per tutti, in materia di bandi di gara, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, decisione n. 3 del 2005).
Conseguentemente, l’atto amministrativo generale, che ha predeterminato i criteri della futura azione amministrativa e che pertanto limita la discrezionalità dell’amministrazione in sede applicativa, ove ritenuto illegittimo (in parte qua) dalla stessa amministrazione emanante, non può essere da questa disapplicato, ma solo, eventualmente (ove ricorrano i rigorosi presupposti legali: art. 21-nonies, primo comma, legge 7 agosto 1990, n. 241 ), annullato in autotutela.
Il Comune di Palermo, in realtà, non ha mai annullato in autotutela il bando di concorso, in quanto la determinazione dirigenziale n. 516 del 12 dicembre 2002 si è limitata a rettificare la graduatoria, senza intervenire sul bando: si è dunque provveduto in difformità rispetto a questo stabilito dal bando di concorso, sul presupposto che lo stesso fosse illegittimo (presupposto che, come rilevato, in realtà è insussistente), ma senza rimuoverlo (di qui la fondatezza della censura di eccesso di potere per contraddittorietà).

7. Il ricorso appare dunque fondato, e come tale va accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, sezione III, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso, e per l’effetto annulla per quanto di ragione il provvedimento impugnato.
Condanna il Comune di Palermo al pagamento in favore del ricorrente delle spese processuali, liquidate in complessivi e 1.500,00, oltre I.V.A..e C.P.A. come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 20 dicembre 2006 con l’intervento dei signori magistrati:

Calogero Adamo – Presidente
Giovanni Tulumello – Primo Referendario-estensore
Mara Bertagnolli – Referendario

Depositata in Segreteria il__12 febbraio 2007

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione III – Sentenza – 12/2/2007 n.511 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, Est. Luce
Cassa Depositi e Prestiti s.p.a. (Avv.ti A. Lirosi, F. G. Scoca, P. Fattori e R. Melfa) c. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avvocatura dello Stato), Ministero dell’Economia e delle Finanze (n.c.), Edison s.p.a. (n.c.), Terna s.p.a. (n.c.), Grtn (n.c.), Enel s.p.a. (n.c.)

sulla legittimità delle misure correttive imposte dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell’operazione di concentrazione di Cassa Depositi e Prestiti concernente l’acquisizione del 29,99% del capitale sociale della Trasmissione elettrica rete nazionale s.p.a. detenuto da Enel s.p.a. e l’acquisizione da parte di Terna s.p.a. del ramo di azienda del Gestore della Rete di trasmissione nazionale s.p.a. organizzato per l’esercizio delle attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica

1. Concorrenza e mercato – Sindacato giurisdizionale sugli atti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Natura.

2. Concorrenza e mercato – Sindacato giurisdizionale sugli atti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Estensione.
3. Enti pubblici – S.p.a. pubblica – Cassa Depositi e Prestiti – Natura pubblicistica
4. Industria e commercio – Dismissione delle partecipazioni pubbliche in s.p.a. – Finalità.

5. Concorrenza e mercato – Definizione del mercato rilevante da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Sindacato giurisdizionale – Limiti.

6. Concorrenza e mercato – Art 86 § 2 TCE – Disposizione derogatoria – Interpretazione restrittiva – Missione di interesse generale dello Stato – Attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica – Non sussiste – Conseguenza – Applicazione della disciplina della concorrenza.7 Concorrenza e mercato – Concentrazioni – Valutazione degli effetti da parte dell’Autorità – Oggetto.
8 . Amministrazione pubblica – Pubblica funzione – Esercizio tramite il procedimento amministrativo – Conseguenze in ordine alle modalità di acquisizione delle informazioni utili alla decisione nei procedimenti antitrust.

9 . Concorrenza e mercato – Operazione di concentrazione – Misure correttive dell’Autorità – Principio di proporzionalità.

1. L’articolo 33 della legge n. 287/1990 non ha attribuito al giudice amministrativo giurisdizione esclusiva in materia antitrust, nonostante la qualificazione indicata nella norma, sicché essa resta una giurisdizione che agisce quale istanza di ricorso, secondo la definizione di cui al Regolamento Ce n. 1/2003 del Consiglio del 16 dicembre 2002, nell’ambito della quale al giudice spetta di verificare se il potere spettante all’Autorità sia stato correttamente esercitato.
2. Nel giudizio sugli atti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, al giudice amministrativo spetta di verificare, ex post, l’operato dell’Autorità ed in tale controllo il giudice non incontra alcun limite, tenuto conto che, anche nel modello impugnatorio, il sindacato giurisdizionale è oggi particolarmente penetrante e si estende sino al controllo dell’analisi economica compiuta dall’Autorità (potendo il giudice sia rivalutare le scelte tecniche da essa compiute sia applicare la corretta interpretazione di concetti giuridici indeterminati alla concreta ed esaminata fattispecie), salvo il limite del divieto di sostituzione del giudice all’Autorità

3. Cassa depositi e prestiti s.p.a. ha natura pubblicistica in quanto possiede i tre requisiti, cui la normativa nazionale, ricalcando quella comunitaria, subordina l’attribuzione della qualifica di organismo di diritto pubblico, in quanto: a) il requisito della personalità giuridica è soddisfatto dalla veste di società per azioni; b) la sottoposizione ad una influenza pubblica non è in contestazione, trattandosi di s.p.a. inizialmente a totale partecipazione pubblica; c) la gestione di parte della sua attività è servizio pubblico teso al soddisfacimento di bisogni della collettività non aventi carattere industriale o commerciale (tenuto conto che il soddisfacimento di tali bisogni non presuppone necessariamente la non imprenditorialità della gestione, ma la funzionalizzazione della stessa al loro specifico soddisfacimento).

4 . Le procedure di dismissione delle partecipazioni detenute dallo Stato e da altri enti pubblici in società per azioni sono state finalizzate al trasferimento delle azioni a privati verso compenso-corrispettivo e non alla sostituzione di un diverso soggetto pubblico in luogo di quello che ne era precedentemente titolare o per mere ragioni di finanza pubblica atteso che qualsiasi piazzamento di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni relative agli interessi privati e persegue obiettivi di natura diversa da quelli pubblicistici eventualmente propri dell’ente proprietario.

5 . Il carattere complesso ed opinabile delle valutazioni sottese all’individuazione del mercato rilevante esclude che il sindacato giurisdizionale sulla relativa configurazione possa spingersi al punto da negarne l’esistenza sulla base di valutazioni economiche diverse da quelle dell’Autorità, dovendosi il giudice limitare a verificare soltanto l’eventuale esistenza di vizi logici o di ragionevolezza, difetto istruttorio o di motivazione, in conformità al criterio adottato dalla Corte comunitaria che, in più occasioni, ha fatto riferimento alla discrezionalità della Commissione nella determinazione del mercato rilevante come limite al sindacato del giudice comunitario in sede di controllo giurisdizionale.

6 . Posto che l’articolo 86, n. 2 TCE è una disposizione derogatoria delle norme del Trattato e deve essere interpretato in senso restrittivo,l’attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica non costituisce missione di interesse generale dello Stato ai sensi dell’art. 86 n. 2 del Trattato comunitario, configurando, piuttosto, un’ipotesi di servizio di pubblica utilità ex art. 4, comma 1, del d.P.C.M. 11 maggio 2004 esercitato in regime di monopolio. Pertanto, non sussistendo una specifica incompatibilità tra il perseguimento delle finalità di interesse generale affidate al monopolista ex lege e il mercato, non vi è ragione per non applicare la disciplina a tutela della concorrenza.

7 . La valutazione di un’operazione di concentrazione postula un’analisi che ha ad oggetto la considerazione di un lungo lasso di tempo; sicché, la valutazione degli effetti dell’operazione non si esaurisce nella presa d’atto di fatti avvenuti e delle immediate conseguenze di essi, ma implica una valutazione in chiave prospettica di elementi potenziali, tra i quali devono essere comprese anche le sole opportunità di comportamenti anticompetitivi ed anticoncorrenziali che potranno essere posti in essere dall’impresa che si è concentrata.

8 . La funzione pubblica, ciòè a dire la traduzione del potere amministrativo in atto, deve svolgersi attraverso il procedimento che costituisce il luogo deputato all’acquisizione, alla valutazione ed alla parametrazione degli interessi pubblici e privati coinvolti dall’azione amministrativa e nel quale avviene la conseguente scelta della soluzione ritenuta maggiormente rispondente al fine pubblico affidato alle cure dell’autorità procedente dalla norma attributiva del potere. Il fatto, quindi, che l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato abbia interpellato, oltre all’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, altri soggetti del settore elettrico, non costituisce vizio di legittimità, atteso che a tali soggetti privati l’Autorità non ha delegato alcun potere decisorio, limitandosi ad acquisire il più ampio spettro di informazioni utili alla decisione sull’operazione.

9 . Il principio di proporzionalità delle misure correttive richiede la dimostrazione dell’idoneità delle stesse a raggiungere lo scopo perseguito e la relativa adeguatezza, nel duplice senso della loro corrispondenza alla situazione considerata e della non eccedenza rispetto allo scopo perseguito. Peraltro, le misure da adottare devono essere in grado di risolvere in maniera effettiva e duratura il problema concorrenziale causato dalla concentrazione rendendo contendibili i mercati su cui, diversamente, si costituirebbe o si rafforzerebbe la posizione dominante.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 6291/2006 proposto dalla

CASSA DEPOSITI E PRESTITI S.P.A. (CDP), rappresentata e difesa dagli Avv.ti Antonio Lirosi, Franco Gaetano Scoca, Piero Fattori e Roberta Melfa con domicilio eletto in Roma via delle Quattro Fontane n. 20, presso lo studio legale Gianni Origoni Grippo & Partners;

contro

l’AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti di

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, EDISON S.P.A., TERNA S.P.A., GRTN, ENEL S.P.A., tutti non costituiti;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sede di Roma Sez. I n. 1898/2006;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 12 gennaio 2007 relatore il Consigliere Sabino Luce. Uditi gli avv.ti Scoca, Lirosi e l’avv.to dello Stato Filippo Arena.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. La Cassa depositi e prestiti s.p.a. comunicava in data 24 maggio 2005, ai sensi dell’articolo 1, della legge n. 287/90, all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, l’avvio di due operazioni di concentrazione da realizzarsi contestualmente: a) l’acquisizione (da parte di essa Cassa) del 29,99% del capitale sociale della Trasmissione elettrica rete nazionale s.p.a. (Terna) detenuto da Enel s.p.a., b) l’acquisizione da parte di Terna s.p.a. del ramo di azienda del Gestore della Rete di trasmissione nazionale s.p.a. (Grtn) organizzato per l’esercizio delle attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica come individuato dall’articolo 1, comma 1, del d.P.C.M. 11 maggio 2004. L’operazione tendeva ad unificare in capo ad un unico soggetto la proprietà della Rete di trasmissione nazionale dell’energia elettrica (detenuta da Terna per il 94%) e la Gestione della stessa in attuazione dell’articolo 1 ter del decreto legge 29 agosto 2003, n. 239, convertito con modificazioni in legge n. 290/03 e del d.P.C.M. 11 maggio 2004 già precedentemente indicato.

2. All’esito di una complessa istruttoria, con provvedimento n. 14542, del 4 agosto 2005, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, nel presupposto che l’operazione ostacolasse la concorrenza, ne subordinava l’attuazione: a) alla dismissione da parte di Cassa depositi e prestiti della partecipazione del 10,2% al capitale sociale di Enel s.p.a., da realizzarsi entro il 1 luglio 2007; b) al rafforzamento, nelle more dell’operazione, del ruolo del Comitato di consultazione di cui all’articolo 1 del d.P.C.M. 11 maggio 2004 ed alla nomina, nell’ipotesi di un consiglio di amministrazione composto da dieci membri, di almeno sei dei sette consiglieri di Terna di propria competenza con caratteristiche di indipendenza tali da garantire una gestione improntata a principi di neutralità, imparzialità e non discriminazione di utenti o categorie di utenti e con il mantenimento di analoga proporzione qualunque fosse stato il numero dei membri del consiglio di amministrazione indicato.

3. Il provvedimento dell’Autorità, impugnato dalla Cassa depositi e prestiti, è stato riconosciuto legittimo dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio con sentenza n. 1898/06 impugnata al Consiglio di Stato. Il ricorso, nella resistenza dell’appellata autorità, chiamato per l’udienza odierna, all’esito è stato trattenuto in decisione dal collegio.

4. Come già rilevato nelle premesse di fatto, il provvedimento impugnato in primo grado riguardava la comunicazione del 24 maggio 2005 della Cassa depositi e prestiti s.p.a. all’Autorità garante della concorrenza e del mercato dell’avvio di due operazioni di concentrazione da realizzarsi contestualmente: a) l’acquisizione da parte di essa Cassa del 29,99% del capitale sociale della Trasmissione elettrica rete nazionale s.p.a. (Terna), detenuto da Enel s.p.a., b) l’acquisizione da parte di Terna s.p.a. del ramo di azienda del Gestore della Rete di trasmissione nazionale s.p.a. (Grtn), organizzato per l’esercizio delle attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica e come individuato dall’articolo 1, comma 1, del d.P.C.M. 11 maggio 2004. Dette acquisizioni s’inquadravano nell’ambito del processo di riunificazione della proprietà e della gestione della Rete elettrica nazionale di trasmissione, e di privatizzazione del nuovo operatore, come previsto dall’articolo 1 ter del decreto legge 29 agosto 2003, n. 239, convertito in legge 27 ottobre 2003, n. 290 e dal già citato d.P.C.M. 11 maggio 2004 indicante le relative modalità e condizioni.

5. Precedentemente, con segnalazione del 7 aprile 2004, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, pur convenendo sull’opportunità della programmata riunificazione della proprietà e della gestione della Rete elettrica nazionale, aveva espresso il parere che fosse anche prevista una piena separazione proprietaria tra Rete di trasmissione ed operatori attivi della fase di generazione e distribuzione e vendita dell’energia; e tanto per consentire all’operatore di Rete di mantenere, sia in materia di accesso alla stessa, sia con riferimento al dispacciamento degli impianti di generazione, i profili di terzietà e d’indipendenza necessari affinché nei mercati dell’energia a valle della rete stessa operassero effettive condizioni concorrenziali. Nell’indicata prospettiva, l’Autorità aveva auspicato la previsione di un esplicito divieto alla detenzione di quote di capitale della società risultante dalla programmata fusione- tra Terna s.p.a., che era proprietaria delle infrastrutture elettriche e Grtn s.p.a. che ne era il gestore- da parte di Enel s.p.a. e di qualsiasi altra società di produzione, importazione, distribuzione e vendita di energia elettrica.

6. Con riferimento all’operazione segnalata, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato riteneva che l’acquisizione (che ne conseguiva) da parte di Cassa depositi e prestiti s.p.a. di una posizione dominante nel mercato della trasmissione e del dispacciamento dell’energia elettrica era idonea ad ostacolare la concorrenza in maniera effettiva sui mercati, verticalmente connessi, della vendita di energia all’ingrosso (Mi) e dei servizi di dispacciamento (Msd) in virtù dell’intreccio azionario in capo ad essa Cassa che diventava ad un tempo controllore di Terna ed azionista di rilievo dell’Enel che di detti mercati a valle era l’operatore dominante. L’Autorità, pertanto- coerentemente con l’avviso precedentemente espresso nell’indicata segnalazione del 7 aprile 2004- condizionava l’autorizzazione all’operazione segnalata dalla Cassa depositi e prestiti alla cessione da parte della stessa, a decorrere dal 1° luglio 2007 ed entro i 24 mesi successivi, della partecipazione azionaria detenuta in Enel s.p.a. e pari al 10,2% del capitale sociale, ed all’impegno ad adottare nelle more specifiche misure correttive a garanzia della neutralità del proprio operato.

7. Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, con l’impugnata sentenza, ha ritenuto legittimo l’operato dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, disattendendo i (cinque) motivi di ricorso proposti avverso il provvedimento che ad esso era stato impugnato. I motivi di ricorso, respinti dai giudici di primo grado, sono stati riproposti in appello dopo una sintetica, ma tuttavia esaustiva descrizione del quadro normativo di riferimento, e con l’anticipazione che la posizione dell’Autorità, relativamente all’assetto proprietario ed organizzativo dei gestori della rete di trasmissione elettrica, dapprima lecitamente espressa attraverso lo strumento del parere ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 287/90, era stata successivamente- in modo illegittimo- imposta attraverso l’utilizzo improprio dello strumento del controllo delle concentrazioni.

8. Nel censurare la decisione di primo grado, la Cassa depositi e prestiti denuncia, preliminarmente, l’erroneità dell’assunto del Tribunale amministrativo regionale secondo il quale, nella valutazione delle operazioni di concentrazione, l’Autorità esercita un potere connotato da discrezionalità tecnica; ragion per cui il provvedimento impugnato sarebbe stato sindacabile solo ove fosse risultato ictu oculi viziato da manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti, ovvero se lacunoso nella motivazione o nell’istruttoria. Secondo l’appellante, invece, la giurisprudenza in materia avrebbe definitivamente chiarito che il giudice amministrativo deve verificare, senza alcuna limitazione, se il potere attribuito all’Autorità garante sia stato correttamente esercitato, e che l’unica preclusione in cui esso incorre consiste nell’impossibilità di esercitare direttamente il potere affidato all’Autorità.

9. L’indicata esigenza sarebbe, inoltre, resa particolarmente pregnante dal regolamento Ce n. 1/2003 in relazione all’applicazione degli articoli 81 e 82 del Trattato da parte delle Autorità nazionali, e sussisterebbe anche in relazione al controllo delle concentrazioni come previsto dalla legge n. 287/90 stante il generale ancoraggio del diritto antitrust nazionale a quello comunitario operato dal relativo articolo 1. La decisione del Tribunale amministrativo regionale, pertanto- sempre secondo la società appellante- aderendo fideisticamente alle tesi dell’Autorità e senza un effettivo controllo del relativo operato, si caratterizzerebbe per la superficialità dell’effettuato esame delle proposte censure, nonché per la totale omissione di pronunzia su alcuni rilevanti aspetti delle questioni dedotte, con riferimento in particolare al rilievo dell’assenza della costituzione o rafforzamento di una posizione dominante, al fatto che l’Autorità aveva dichiarato che nella valutazione delle concentrazioni non si dovesse condurre alcun esame della consistenza delle restrizioni concorrenziali, all’imposizione di prescrizioni del tutto sproporzionate e lesive dei diritti delle parti dell’operazione.

La censura, anche se ben prospettata, è, tuttavia, infondata e va respinta.
10. Ritenere, come sembra emergere dalla riportata parte della motivazione della sentenza impugnata, che il sindacato giurisdizionale sugli atti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato debba essere meramente estrinseco e formale e che al giudice sia consentito rilevare i soli vizi ictu oculi risultanti dall’atto, può effettivamente apparire- tenuto conto dell’evoluzione della giurisprudenza sulla sindacabilità della discrezionalità tecnica dell’amministrazione- fuorviante e comunque riduttivo. Lo stesso Tribunale amministrativo regionale nella decisione impugnata ha, però, anche rilevato che il giudice amministrativo può sindacare con piena cognizione i fatti oggetto dell’indagine e il processo valutativo mediante il quale l’Autorità applica al caso concreto la regola individuata, aggiungendo, altresì, che, una volta accertata la legittimità dell’operato dell’Autorità sulla base della corretta utilizzazione delle regole tecniche sottostanti, il sindacato giurisprudenziale non può spingersi oltre, fino al punto da sostituire la valutazione effettuata dall’amministrazione con una diversa autonoma scelta, perché in tal caso- come del resto ammette la stessa appellante- vi sarebbe un’indebita sostituzione del giudice all’Autorità, la quale soltanto è titolare del potere esercitato. Di modo che il riferimento dell’impugnata sentenza ai limiti estrinseci del sindacato giurisdizionale sulle valutazioni dell’Autorità era da intendersi riferito all’apprezzamento dei dati dalla stessa acquisiti in ordine al corretto esercizio del potere ad essa spettante senza concernere, come pure indicato nella sentenza, la logicità, ragionevolezza, arbitrarietà del ragionamento, l’eventuale travisamento dei fatti, la lacunosità della motivazione o dell’istruttoria, e neppure – come adombra l’appellante– l’astensione da ogni controllo dell’interpretazione data dall’Autorità di dati di natura economica posti a base dell’atto impugnato.

11. A ciò va aggiunto- come già rilevato dalla sezione- che l’articolo 33 della legge n. 287/1990 non ha attribuito al giudice amministrativo giurisdizione esclusiva in materia antitrust, ma ha previsto che i ricorsi avverso i provvedimenti adottati da tale Autorità rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mentre le controversie tra privati (contrattuali o risarcitorie) appartengono alla cognizione del giudice ordinario. Nonostante, quindi, la qualificazione come esclusiva della giurisdizione del G.A., questa resta una giurisdizione che agisce quale istanza di ricorso, secondo la definizione di cui al Regolamento Ce n. 1/2003 del Consiglio del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del Trattato. In tali fattispecie, il giudizio amministrativo resta, perciò, un giudizio di tipo impugnatorio, in cui al giudice spetta di verificare se il potere spettante all’Autorità antitrust sia stato correttamente esercitato (si tratta di un potere vincolato, ma vincolato da concetti giuridici indeterminati e/o da norme tecniche, il cui esercizio comporta valutazioni complesse rimesse in prima battuta all’Autorità garante). Al giudice amministrativo spetta di verificare, ex post, l’operato dell’Autorità e in tale controllo il giudice non incontra alcun limite, tenuto conto che anche nel modello impugnatorio il sindacato giurisdizionale è oggi particolarmente penetrante e, nelle controversie quale quelle in esame, si estende sino al controllo dell’analisi economica compiuta dall’Autorità (potendo sia rivalutare le scelte tecniche da essa compiute sia applicare la corretta interpretazione di concetti giuridici indeterminati alla concreta ed esaminata fattispecie).

12. Resta, tuttavia, il limite finale alla statuizione del giudice, il quale, dopo aver accertato in modo pieno i fatti ed aver verificato il processo valutativo svolto dall’Autorità in base a regole tecniche, anch’esse sindacate, se ritiene le valutazioni dell’Autorità corrette, ragionevoli, proporzionate ed attendibili, non può spingersi oltre fino ad esprimere proprie autonome scelte di tipo valutativo; non potendosi sostituire ad un potere già esercitato, ma dovendo soltanto stabilire se la valutazione complessa operata nell’esercizio del potere debba essere ritenuta corretta sotto il profilo delle regole tecniche applicate, sia nella fase di contestualizzazione della norma posta a tutela della concorrenza che nella fase di raffronto tra i fatti accertati ed il parametro contestualizzato (Cons. St. Sez. VI, n. 926/04) e senza poter incidere su quel quid di opinabilità che residua in capo al decidente a seguito dell’applicazione di nozioni e regole indeterminate e non del tutto definite come possono essere quelle economiche e talvolta, in molti casi, anche quelle giuridiche.

13. Ad avviso del collegio, quindi, con la proposizione del ricorso avverso gli atti dell’autorità garante della concorrenza ed il mercato implicanti valutazioni di ordine tecnico la materia controversa non passa interamente dall’Autorità al giudice atteso che un tale modello, non previsto nel nostro ordinamento, radicherebbe in capo al giudice stesso l’esercizio di un potere relativo ad interessi di particolare rilievo, la cui tutela è stata attribuita dal legislatore nazionale ad una Autorità caratterizzata da particolare competenza tecnica, oltre che dall’esercizio di poteri neutrali, cui è correlata l’indipendenza della stessa Autorità. Ed il fatto che si tratti di un’Autorità posta al di fuori del circuito dell’indirizzo politico e del relativo controllo, pur comportando la necessità di un controllo giurisdizionale pieno ed effettivo, non può implicare che il giudice possa sostituirsi all’Autorità nell’esercizio del potere ad essa spettante.

14. Con la considerazione ulteriore che la soluzione indicata- anche in una prospettiva di armonizzazione con il sistema comunitario (oggi imposta a seguito del processo di applicazione decentrata del diritto comunitario della concorrenza, avviato dal citato regolamento CE n. 1/2003)- contrariamente a quanto dedotto dalla società ricorrente, è del tutto in linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia. Come, infatti, già rilevato dalla sezione, il sindacato della Corte indicata, esercitato sulle valutazioni economiche complesse fatte dalla Commissione, è stato espressamente limitato alla verifica dell’osservanza delle norme di procedura e di motivazione, nonché dell’esattezza materiale dei fatti, dell’insussistenza dell’errore manifesto di valutazione e di sviamento di potere, (v., segnatamente, sentenze della Corte di Giustizia Cee 11 luglio 1985, causa 42/84, Remia, punto 34, e 17 novembre 1987, cause riunite 142/84 e 156/84, BAT e Reynolds, punto 62; 28 maggio 1998, C-7/95, John Deere, punto 34 e, da ultimo, 7 gennaio2004, cause riunite 204/00 e 219/00, Aalborg, punto 279 e Trib. primo grado Ce 21 marzo 2002, T-231/99, Joynson); ed è significativo che la Corte medesima, pur ritenendo ammissibile, nell’ambito dei giudizi in materia di concorrenza, il ricorso alla consulenza tecnica, abbia poi utilizzato lo strumento con estrema cautela (per un caso di utilizzo, vedi Corte giust, Ce, C – 89/85, 31-3-93) (Cons. St. Sez. VI, n. 926/04). In definitiva, ciò che rileva non è, quindi, la qualificazione del controllo del giudice come intrinseco o estrinseco ovvero forte o debole, ma l’esercizio di un sindacato tendente ad un modello comune a livello comunitario, in cui il principio di effettività della tutela giurisdizionale sia coniugato con la specificità di controversie, in cui è attribuito al giudice il compito non di esercitare un potere in materia antitrust, ma di verificare – senza alcuna limitazione – se il potere a tal fine attribuito all’Autorità antitrust sia stato o no correttamente esercitato.

15. Valutate nell’indicata prospettiva- ad avviso del collegio- la maggior parte delle censure della società ricorrente all’impugnato provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza ed il mercato, integralmente riproposte con motivi di appello, erano infondate e correttamente sono state respinte dal Tribunale amministrativo regionale. Ininfluente, in particolare, all’indicato fine, era la tesi di Cassa depositi e prestiti s.p.a., ribadita nel primo dei motivi di ricorso, secondo cui: 1) per effetto della proposta operazione, il gestore di Rtn non fuoriusciva dal sistema pubblico, ed errata era l’affermazione, anch’essa riproposta in appello, secondo cui 2) nessun effetto incentivante poteva derivare dall’operazione a favorire gli interessi dell’Enel, dal momento che il nuovo assetto societario era migliorativo di quello configurato precedentemente.

16. Secondo la società appellante, l’effetto strutturale dell’operazione proposta era identificabile in una mera sostituzione di un monopolista legale (Grtn) con un altro monopolista legale (Terna-Cdp). Erroneamente, quindi- secondo l’appellante- era stata ipotizzata (dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato) la fuoriuscita, per effetto dell’operazione di concentrazione, della gestione della Rtn da un ambito pubblicistico (quello del Grtn, totalmente in mano al Mef) per entrare in un contesto privatistico, rappresentato da Cdp, partecipata da Mef solo per il 70%; ed altrettanto erroneamente- secondo la ricorrente- era stato ipotizzata la creazione, per effetto dell’intreccio di partecipazioni nel Gestore ed in Enel facente capo a Cdp, di un interesse oggettivo alla configurazione di possibili comportamenti discriminatori della stessa.

17. Errata, in particolare- sempre secondo l’appellante- era la tesi dell’Autorità e dei giudici di primo grado, secondo cui le società per azioni hanno ontologicamente natura privatistica: di modo che la fuoriuscita di essa ricorrente dall’ambito pubblicistico non poteva farsi derivare automaticamente dalla sua natura societaria e non era irrilevante- contrariamente a quanto ritenuto nell’impugnata sentenza- il fatto che anche Grtn era un società per azioni anche se tutta in mano pubblica. Essa Cassa depositi e prestiti era una società a controllo statale necessario (articolo 5, comma 2, del d.l. 269/2003); ed anche la sua gestione separata (in cui erano confluite attività storiche della Cassa) era organizzata in modo da essere condizionata dalla consultazione obbligatoria e vincolante del Ministero (art. 5 comma 11, lett. D) del d.l. 269/2003). Nessuna rilevanza in proposito, infine- secondo l’appellante- assumeva l’ ipotesi, richiamata dal Tribunale amministrativo regionale, di cui all’art. 2393 bis del codice civile, che, pur consentendo l’azione civile di responsabilità nei confronti degli amministratori da parte degli azionisti di minoranza, non aveva incidenza sull’individuazione della natura dell’organismo societario.

18. Nel riproporre in appello la censura, la società appellante ribadisce, inoltre, che l’imparzialità nella gestione e nello sviluppo della Rtn non era un elemento che poteva essere inficiato dall’esistenza di legami azionari, diretti o indiretti, fra il gestore e l’ex monopolista elettrico. Tale considerazione sarebbe stata pienamente supportata dalle indicazioni che derivavano dalla legislazione comunitaria e nazionale, nonchè dall’assetto proprietario ed organizzativo del gestore delle reti elettriche in tutti i paesi europei. In ogni caso- sempre secondo l’appellante- anche a volersi porre nella prospettiva dell’Autorità, l’interesse economico ad una gestione della Rtn funzionale agli interessi dell’Enel era molto più forte in capo a Grtn controllata dal Mef che in capo al gestore controllato da essa Cassa ricorrente. Il Grtn, nella situazione precedente alla proposta concentrazione, era controllato al 100% dal Mef che a sua volta era contestualmente azionista di controllo dell’Enel con una partecipazione del 21% quale azionista di controllo. L’interesse del Mef a valorizzare i titoli Enel era poi- sempre secondo la ricorrente- particolarmente evidente anche con riferimento all’esigenza di massimizzare i proventi derivanti dal collocamento sul mercato di relative quote, con incidenza sulla dimensione del debito pubblico. Nella situazione post concentrazione, invece, Cdp deterrebbe una partecipazione nel gestore pari al 29,9%, mentre Generali ed Enel deterrebbero una quota pari a circa il 5% ciascuna con la disponibilità nel mercato del restante 60%. Contestualmente Cdp deterrebbe una quota di Enel pari a circa il 10,2% di cui peraltro non avrebbe potuto disporre senza il consenso del Mef ex art. 2 del D.M. 18 giugno 2004. Volendo, pertanto, ritenere l’esistenza di un interesse economico oggettivo e discriminatorio in favore dell’Enel, si sarebbe dovuto ammettere che tale interesse, all’esito dell’operazione, avrebbe avuto un ridimensionamento rispetto alla precedente sua configurazione.

19. Così puntualizzata la censura, esattamente– ad avviso del collegio- l’ente ricorrente denuncia l’irrilevanza della sua qualificazione di società per azioni per farlo ritenere, per ciò solo, fuoriuscito dall’ambito pubblicistico in cui pacificamente, per tradizione risalente, era inserito.

20. E’ noto, infatti, che, anche per l’ordinamento nazionale- come per quello comunitario – al fine di poter attribuire natura pubblicistica ad un soggetto operante nel mercato comune, occorre riferirsi a dati di tipo sostanziale e non di mera qualificazione formale. Ed è noto, altresì, che, nell’indicata prospettiva, in ambito comunitario e nazionale, è stata elaborata la categoria dell’organismo di diritto pubblico, fatta rientrare tra i pubblici poteri, che va interpretata in modo autonomo ed uniforme in tutta la Comunità, e che è individuata per un profilo funzionale con riferimento ai requisiti cumulativamente enunciati all’art. 1, lett. b) secondo comma, delle direttive 93/36 e 93/37 Cee (Corte Giust Ce, 13 gennaio 2005, in C-84/03). Di modo che, nel diritto interno, ne è anche conseguita una dilatazione formale della nozione di pubblica amministrazione con la disposizione di cui all’art. 1 ter della legge n. 241/1990, come modificata dalla legge n. 15/2005, secondo cui anche i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrativa assicurano il rispetto dei principi di essa legge.

21. Ed è noto, altresì, che nell’indicata prospettiva, in giurisprudenza, si è ritenuta, conseguentemente, ammissibile la configurazione di un ente pubblico a struttura societaria, com’è stato, in particolare, riconosciuto per le società derivate dalla trasformazione degli enti pubblici che hanno conservato (per effetto di una privatizzazione relativa alla sola struttura organizzativa) connotazioni proprie della loro originaria natura, continuando ad essere affidatarie della cura di rilevanti interessi pubblici, la cui tutela non poteva ritenersi soppressa solo in conseguenza del mutamento della veste formale del soggetto giuridico, che per il resto manteneva inalterate le proprie funzioni (Cons. St., Sez. VI, 2 marzo 2001, n. 1206). Di modo che, dopo un iniziale contrasto tra i fautori della tesi privatistica delle società per azioni a partecipazione pubblica (cfr., fra tutte, Cass, Sez. Un., n. 4989/95) e quelli della tesi pubblicistica (cfr., Cons. Stato, Sez. VI, n. 498/95), si è consolidato l’orientamento per cui va escluso che la semplice veste formale di s.p.a. sia idonea a trasformare la natura pubblicistica di soggetti che, in mano al controllo dell’azionista pubblico, continuano ad essere affidatari di rilevanti interessi pubblici.

22. Secondo l’indicato orientamento- che il collegio condivide- tali società per azioni di tipo speciale possono essere concepite come articolazioni organicamente collegate, pur senza diventarne enti strumentali, dell’ente pubblico per lo svolgimento di compiti istituzionali allo stesso demandati. La forma societaria, in tal caso, costituisce mero involucro formale, un espediente, cioè, tecnico-giuridico per il conseguimento d’importanti vantaggi, quali la maggiore flessibilità organizzativa, la possibile limitazione della partecipazione pubblica ad una quota del capitale sociale, l’utilizzazione delle esperienze di altri soggetti nella gestione d’analoghi servizi, la possibilità della circolazione del capitale della società.

23. A tale conclusione, del resto, è pervenuta, seppure al diverso fine di giustificare la permanenza del controllo della Corte dei Conti sulle società per azioni soggette a privatizzazione solo formale ed al controllo maggioritario da parte dello Stato, anche la Corte Costituzionale che ha sottolineato, anch’essa, la neutralizzazione della veste societaria rispetto alla natura sostanzialmente pubblicistica dei soggetti in questione (cfr., Corte Cost., n. 466/93). Secondo la Corte, la stessa dicotomia tra ente pubblico e società di diritto privato è andata, di recente, tanto in sede normativa che giurisdizionale, sempre più stemperandosi, in relazione, da un lato, all’impiego crescente dello strumento della società per azioni per il perseguimento di finalità di interesse pubblico (L. 5 marzo 1982 n. 63; L. 19 dicembre 1983 n. 700; L. 22 dicembre 1984 n. 887, art. 18, nono comma; L. 8 giugno 1990 n. 142, art. 22) e, dall’altro lato, agli indirizzi emersi in sede di normazione comunitaria, favorevoli all’adozione di una nozione sostanziale di soggetto pubblico.

24. Nell’indicata prospettiva- ritornando al caso in esame- non può, conseguentemente, non tenersi conto del fatto che la costituzione di Cassa depositi e prestiti in società per azioni è avvenuta non per un atto di autonomia privata o per effetto di un contratto, ma ad opera di un intervento legislativo ed in assenza di una pluralità iniziale di soci.
Ai sensi, inoltre, dell’art. 5, comma 2, del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito in legge 24 novembre 2003, n. 326- che la costituiva- le sue azioni erano attribuite allo Stato cui erano riconosciuti i diritti dell’azionista ai sensi dell’art. 24, comma 1, lettera a) del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, con la previsione della non applicazione delle disposizioni di cui all’art. 2362 del codice civile. Mentre, poi, la gestione ordinaria aveva il compito di finanziare la realizzazione delle opere destinate alla fornitura di servizi pubblici, nella gestione separata erano fatte confluire le attività storiche dell’istituto di natura pacificamente pubblicistica (finanziamento degli enti pubblici mediante quel tradizionale mezzo di provvista, assistito da garanzia dello Stato, che è il risparmio postale e l’attività relativa alla gestione delle partecipazioni societarie, sia quelle trasferite con decreto del Mef ai sensi dell’articolo 3 del decreto legge n. 269/2003 sia le altre già detenute alla data di trasformazione in società o successivamente acquisite (art. 8 del decreto legge n. 269/2003 indicato). Ai sensi del successivo comma 17 era previsto il controllo della Corte dei conti ed in base al comma 15 anche la Gestione separata poteva avvalersi del patrocinio e della difesa dell’Avvocatura dello Stato.

25. Sembra, pertanto, che correttamente Cassa depositi e prestiti s.p.a. abbia rivendicato una natura pubblicistica perché possiede i tre requisiti, cui la normativa nazionale, ricalcando quella comunitaria, subordina l’attribuzione della qualifica di organismo di diritto pubblico, in quanto: a) il requisito della personalità giuridica è soddisfatto dalla veste di società per azioni; b) la sottoposizione ad una influenza pubblica non è in contestazione, trattandosi di s.p.a. inizialmente a totale partecipazione pubblica; c) la gestione di parte della sua attività è servizio pubblico teso al soddisfacimento di bisogni della collettività non aventi carattere industriale o commerciale (tenuto conto che il soddisfacimento di tali bisogni non presuppone necessariamente la non imprenditorialità della gestione, ma la funzionalizzazione della stessa al loro specifico soddisfacimento).

26. L’indicata qualificazione di organismo di diritto pubblico della Cassa ricorrente non implicava, tuttavia, il suo esonero, ove avesse agito come operatore economico, dal rispetto delle regole sulla concorrenza. Come già rilevato in precedenza, l’ordinamento comunitario è indifferente al grado di espansione della sfera pubblica formale nell’ambito territoriale dei singoli Stati membri e, nel disegnare le comuni regole del mercato, prescinde, di norma, dalla qualificazione in termini pubblicistici o privatistici dei relativi operatori economici. L’art. 222 dell’originario Trattato istitutivo della Comunità lasciava impregiudicato il regime della proprietà quale disciplinato nei singoli Paesi membri; in modo che gli stessi potessero organizzare in maniera autonoma i diritti inerenti alla proprietà imprenditoriale, salvo, tuttavia, l’imprescindibile limite del rispetto delle norme basilari del comune modello di mercato.

27. E secondo tali regole, al fine della neutralizzazione del mercato, lo Stato – può sempre intervenire come regolatore e controllore, per evitarvi distorsioni dovute a situazioni di monopolio o a pratiche restrittive- ove vi intervenga come operatore economico, deve agire alla stessa stregua dei privati, assoggettato alle medesime regole e senza usufruire, se non eccezionalmente e per specifici fini di missione generale, di posizioni dominanti. Nell’ambito, quindi, del diritto alla concorrenza, la giurisprudenza comunitaria- cui il collegio ritiene di doversi uniformare- ha attribuito la qualificazione di impresa a qualsiasi entità che esercita un’attività economica a prescindere dal suo stato giuridico e dal suo finanziamento (Corte Giust. Ce, 23 aprile 1991, in C-41/90) e, quindi, ha qualificato come tale anche l’ente pubblico che, oltre a perseguire scopi generali, svolga attività di tipo economico e lucrativo con i primi incompatibili (Corte Giust. Ce, 24 ottobre 2002, in C-82/01).

28. La Corte di Giustizia comunitaria ha, inoltre, chiarito che il requisito del fine del soddisfacimento di bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, che è proprio degli organismi di diritto pubblico, non implica che il soggetto debba essere incaricato unicamente di soddisfare bisogni di tal tipo, potendo, invece, esercitare anche altre attività di tipo privatistico (cfr., Corte Giust. Ce 15-1-98, C – 44/96, Mandoglinnesmann, punti 26 e 31 – 35). Principio, quello indicato, cui si è adeguata anche la giurisprudenza interna la quale, in più occasioni, ha ribadito che in capo allo stesso soggetto potesse ravvisarsi la qualificazione di impresa pubblica e di organismo di diritto pubblico (cfr. Ferrovie dello Stato s.p.a. e Grandi stazioni s.p.a e Rai (Cons. St. Ad. Pl. 23 luglio 2004, n. 9, Cons. St. Sez. VI, 13 aprile 2005, n. 1770).

29. Valutata in tale prospettiva- contrariamente a quanto deduce, invece, l’appellante- è, pertanto, immune da censura la valutazione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato la quale, pur ravvisando nell’ente ricorrente la permanenza di indubbi profili pubblicistici, ha ugualmente riscontrato nella gestione separata, dopo l’ingresso delle fondazioni bancarie, una finalità di profitto che non si conciliava con il perseguimento dei fini generali di cui al regolamento Ce 139/04. Come già rilevato dalla sezione, le procedure di dismissione delle partecipazioni detenute dallo Stato e da altri enti pubblici in società per azioni sono state finalizzate al trasferimento delle azioni a privati verso compenso corrispettivo e non alla sostituzione di un diverso soggetto pubblico in luogo di quello che ne era precedentemente titolare (Cons. St. Sez. VI, 1 aprile 2000, n. 1885), o- come deduce la parte ricorrente- per mere ragioni di finanza pubblica, atteso che qualsiasi piazzamento di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni relative agli interessi privati e persegue obiettivi di natura diversa (da quelli pubblicistici eventualmente propri dell’ente proprietario) (Corte Giust. Ce 11 gennaio 2005, in C-26/03).

30. Senza contare che nel caso esaminato ci si trovava in un processo di privatizzazione ulteriormente avanzato del settore energetico dal momento che, come rilevato dal Tribunale amministrativo regionale, lo stesso articolo 1 ter del d.l. n. 239 del 2003 aveva previsto, da un lato la riunificazione tra la proprietà e la gestione della rete elettrica nazionale di trasmissione, dall’altro la privatizzazione della nuova entità integrata; sicché, la stessa volontà del legislatore era orientata nel senso che l’attività del nuovo soggetto proprietario e gestore dovesse avvenire in un contesto privatistico che non potevasi più piegare agli interessi di carattere generale, dovendo gli amministratori operare nell’esclusivo interesse della società e sussistendo la loro responsabilità- come ben rilevato dai giudici di prima grado- anche nei confronti dei soci di minoranza. Al che va aggiunto il rilievo- ben evidenziato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato- che lo stesso Piano industriale dell’ente 2005-2009, laddove prevedeva di progressivamente adottare un approccio più attivo nel monitoraggio e nella gestione delle partecipazioni, anche al fine di proteggere i propri investimenti e contribuire alla creazione di valore da parte delle società partecipate, imponeva un’inversione di tendenza nella politica gestionale rispetto al sistema precedentemente in vigore con marcata accentuazione della logica privatistica della gestione medesima.

31. Né può, poi, ritenersi- come pretende l’ente ricorrente- che il suo subentro nella gestione della Rete non implicasse alcuna modificazione peggiorativa rispetto al precedente assetto societario caratterizzato dalla partecipazione totalitaria del Mef nel Grtn concessionario dell’attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica. Come rilevato dall’Avvocatura erariale, una cosa è la partecipazione (o il controllo) statale in una società in assenza di qualsivoglia unitarietà delle politiche che informano la gestione della partecipazione, altra cosa è la riconducibilità di partecipazioni o quote di controllo ad una società che opera in un’ottica unitaria con accentramento delle scelte strategiche e con la previsione a monte di un centro decisionale ed economico unitario. Anche la Commissione europea riconosce particolare rilevanza all’ipotesi in cui le società partecipate dallo Stato costituiscono un insieme economico dotato di autonomi poteri decisionali, precisando, sia pure al fine di definire la nozione di imprese interessate ad in un’operazione di concentrazione, che l’elemento rilevante non è tanto il fatto che due società siano di proprietà dello Stato, essendo determinante.. se tali società appartengono o meno alla stessa holding industriale e siano o no entrambe soggette ad una strategia comune (comunicazione sulla nozione di imprese interessate a norma di regolamento n. 406/89).

32. Ed in tale prospettiva- come dedotto dall’Avvocatura erariale- si rilevava palesemente infondata la tesi dell’appellante secondo cui la situazione premanager era equivalente all’assetto di mercato derivante dalla programmata operazione, in cui Cassa depositi e prestiti diventava holding industriale cui erano unitariamente riconducibili le partecipazioni azionarie nelle società partecipate. Non aveva al riguardo rilevanza il fatto che anche il Mef avesse un apposito dipartimento destinato alla valorizzazione delle proprie partecipazioni azionarie e x art. 24 del D. Lgs. n. 300/92, trattandosi, in quel caso, di valorizzazione funzionale all’efficienza dell’azione amministrativa e non inserita in una logica privatistica di profitto che è propria delle società pubbliche partecipate da operatori privati. Di modo che correttamente l’Autorità resistente ed il Tribunale amministrativo regionale hanno ritenuto che, con la proposta operazione, si aveva un passaggio più insidioso per le dinamiche concorrenziali: perché la situazione oggettiva di interconnessione tra le partecipazioni azionarie, che pure preesisteva e che tuttavia si manteneva in uno stato latente, assumeva maggiore rilevanza, potenzialmente lesiva della concorrenza. Tutela della concorrenza che non andava intesa soltanto in senso statico, come garanzia d’interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in quella accezione dinamica, ben nota al diritto comunitario, che giustifica misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di non sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali (Corte cost. 27 luglio 2004, n. 272).

33. Sempre tenendo conto degli indicati limiti al sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecnico- discrezionali dell’Autorità, correttamente, poi- ad avviso del collegio- sono state respinte le ulteriori censure di cui al secondo e terzo dei motivi di ricorso concernenti un’asserita violazione dell’articolo 6 della legge n. 287/90, in quanto: 1) la trasmissione ed il dispacciamento del gestore della Rete elettrica non costituiscono attività di mercato bensì funzioni pubbliche riservate ex lege allo Stato rispetto a cui non è ipotizzabile l’esistenza di un’impresa in posizione dominante, 2) anche a considerare dette attività come attività di mercato l’esistenza di una posizione dominante deriverebbe dal fatto che si (era) in presenza di una situazione di monopolio legale su cui nessun rilievo poteva avere l’operazione proposta (secondo motivo); 1) vi erano gravi carenze istruttorie, 2) e l’operazione non eliminava o riduceva in modo sostanziale e durevole la concorrenza sul Mi e sul Msd (terzo motivo di appello).

34. Al riguardo, va dato atto che, nel censurare la decisione impugnata, l’appellante fa presente di non avere sostenuto- come erroneamente ritenuto dal Tribunale amministrativo regionale- che un’attività soggetta a riserva di legge non possa, per ciò solo, essere identificata come mercato rilevante su cui valutare la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante ai sensi dell’articolo 6 della legge n. 287/1990. La questione dedotta in giudizio atteneva, invece- nella prospettazione dell’appellante- al quesito se, nell’attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica, il gestore di Rtn, indipendentemente dalla forma societaria o natura pubblica o privata del soggetto che ne aveva il controllo, operasse come vera impresa ai sensi del diritto alla concorrenza, oppure esercitasse, più propriamente, una missione di interesse generale riservata allo Stato.

35. Non avrebbe rilevanza- secondo l’appellante- il fatto che lo Stato agisse direttamente tramite un organo della sua amministrazione o tramite un soggetto privato cui avesse conferito una concessione esclusiva (Corte giust. Cee 18 marzo 1997 in C-159/91). Né il fatto che fosse percepito un corrispettivo dagli utenti era un elemento tale da configurare di per sé l’esistenza di un’attività d’impresa (Corte giust. Cee 19 gennaio 1994). Con il rilievo ulteriore che, nel caso in esame, il corrispettivo non derivava dall’interazione fra la domanda (degli utenti di Rtn) e l’offerta (del gestore), trattandosi, piuttosto, di uno dei corrispettivi di dispacciamento istituiti e regolati con delibera dell’Autorità del gas (in particolare n. 48/04), cui competeva determinare le componenti economiche di costo e le corrispondenti voci di ricavo, in modo da garantire che lo svolgimento dell’attività avvenisse nel rispetto del criterio di efficienza. Per cui- sempre secondo l’appellante- in caso di aumenti potenzialmente discriminatori dei corrispettivi per l’accesso e l’uso della Rtn, non si avrebbe una responsabilità del gestore in quanto impresa in posizione dominante quanto, invece, un aiuto di Stato (Corte giust. Ce 14 aprile 2005 in C-128).

36. Pur con le indicate precisazioni, peraltro ben prospettate ed argomentate- ad avviso del collegio- la proposta censura, ugualmente, non può essere condivisa. Come sottolineato dall’Avvocatura erariale, la stessa non concerne solamente la ragionevolezza della valutazione dell’Autorità garante della concorrenza nell’individuazione del mercato rilevante ai fini dell’applicazione al caso in esame della legge n. 287/1990. Con le svolte considerazioni, la Cassa ricorrente tende, infatti, ad imporre un proprio modello di mercato rilevante, per poterne, poi, negare la configurabilità con riferimento ad un’attività che, secondo proprie valutazioni politico- economiche, continuerebbe ad identificare, nonostante l’avviata liberalizzazione del settore (in attuazione, peraltro, della direttiva 96/92/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio del 19 dicembre 1996 sulla liberalizzazione dell’energia elettrica), una missione generale dello Stato.

37. Come, tuttavia, già rilevato dalla sezione, stante il carattere complesso ed opinabile delle valutazioni sottese all’individuazione del mercato rilevante, va escluso che il sindacato giurisdizionale sulla relativa configurazione possa spingersi al punto da negarne l’esistenza sulla base di valutazioni economiche diverse da quelle dell’Autorità, dovendosi il giudice limitare a verificarvi soltanto l’eventuale esistenza di vizi logici o di ragionevolezza, difetto istruttorio o di motivazione (Cons. St. Sez. VI, 14 marzo 2000, n. 1348). Il che, peraltro- come pure già rilevato- è conforme al criterio adottato dalla Corte comunitaria che in più occasioni ha fatto riferimento alla discrezionalità della Commissione nella determinazione del mercato rilevante come limite al sindacato del giudice comunitario in sede di controllo giurisdizionale (Corte giut- Ce, 7 gennaio 2004, in C-204/00P-C219/00P). Con l’ulteriore rilievo che in proposito la Corte di giustizia comunitaria ha anche chiarito che, trattandosi di una disposizione derogatoria delle norme del Trattato, l’articolo 86, n. 2- invocato dall’appellante- deve essere interpretato in senso restrittivo (Corte giut. Cee 17 luglio 1997, in C-C-242/95 e 21 marzo 1997, in C-127/73), anche con riguardo alla definizione delle imprese che possono invocarne l’applicazione (Corte giust. Ce 17 luglio 1999 in C-242/95). Di modo che è onere dell’impresa interessata che invochi l’applicazione dell’articolo 86, n. 2 del Trattato dimostrare la sussistenza di tutti i requisiti di applicazione di detta deroga (Corte giust. Ce, 17 maggio 2001, in C. -340/90).

38. Valutate conseguentemente in tale prospettiva e tenuto conto del fatto che l’attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica non costituiva missione di interesse generale dello Stato ai sensi dell’art. 86 n. 2 del Trattato comunitario, configurando, piuttosto, un’ipotesi di servizio di pubblica utilità (art. 4, comma 1, del d.P.C.M. 11 maggio 2004) esercitato in regime di monopolio, correttamente- ad avviso del collegio- le proposte censure di Cassa depositi e prestiti sono state respinte dal Tribunale amministrativo regionale con la considerazione che non sussistendo una specifica incompatibilità tra il perseguimento delle finalità di interesse generale affidate al monopolista ex lege e il mercato, non vi (era) ragione per non applicare la disciplina a tutela della concorrenza.

39. Come, poi, ben evidenziato nell’impugnata sentenza, l’attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia ha un ruolo cruciale nel funzionamento dell’intera filiera elettrica ed è caratterizzata da un ampio margine di ineliminabile discrezionalità tecnica ed operativa. L’utilizzo da parte di Rtn di una struttura condivisa e limitata, unita all’esigenza di bilanciamento in tempo reale di produzione e consumo di energia rendevano, inoltre, ragionevole e condivisibile l’assunto dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato relativo alla necessità della presenza di un coordinatore obiettivo del sistema che ponesse in essere, senza alcun condizionamento, le azioni e le transazioni necessarie ai fini di un neutrale bilanciamento delle immissioni e dei prelievi in tempo reale e che non avesse cointeressenze con i soggetti operanti a valle nei mercati all’ingrosso e del dispacciamento. A ciò va aggiunto che la valutazione di un’operazione di concentrazione postula un’analisi che ha ad oggetto la considerazione di un lungo lasso di tempo; sicché, la valutazione degli effetti dell’operazione non si esaurisce nella presa d’atto di fatti avvenuti e delle immediate conseguenze di essi, ma implica una valutazione in chiave prospettica di elementi potenziali, tra i quali devono essere comprese anche le sole opportunità di comportamenti anticompetitivi ed anticoncorrenziali che potranno essere posti in essere dall’impresa che si è concentrata (Cons. St. Sez. VI, 1 ottobre 2002, n. 5156).

40. Né, poi – ad avviso del collegio- è censurabile la decisione del Tribunale amministrativo regionale che ha ritenuto sufficientemente motivata la constatazione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato sull’esistenza nell’azione del gestore della Rtn di profili di discrezionalità tecnica ridotti ma non eliminati dalla specifica regolamentazione di settore. Regolamentazione, peraltro, che- sebbene implicasse, come deduce l’appellante, l’applicazione di tariffe fissata da apposita Autorità- era pur sempre funzionale ad una logica di mercato stante il carattere di prezzo e non di tassa del corrispettivo dovuto.

41. La complessità e l’aleatorietà insita nell’elaborazione dei futuri scenari nel settore elettrico (in termini di evoluzione della domanda, nuovi impianti da connettere alla Rete, interruzioni, manutenzione, tempistica degli interventi e delle autorizzazioni) e nella valutazione degli impatti di alcune decisioni (in termini di sovraccarichi di linee o stabilità del sistema in tempo reale) rendevano, in particolare, inevitabile- come si evince dallo stesso piano di Grtn per il 2005- che il gestore, con riferimento alla pianificazione, svolgesse ex ante un’attività di valutazione e scelta delle alternative basate su una discrezionalità non sindacabile da soggetti terzi quali il Ministero delle attività produttive e l’Autorità per l’energia ai quali era consentito un intervento di controllo ex post delle svolte operazioni.

42. Altrettanto ragionevole appariva poi la constatazione dell’Autorità sul permanere di una sostanziale discrezionalità del gestore della Rete con riferimento all’attività di dispacciamento degli impianti (ammessa, peraltro dallo stesso Gestore nel corso del procedimento ed a cui fanno riferimento i paragrafi da 107 a 118 dell’atto impugnato in primo grado ai quali si può fare rinvio). Discrezionalità, peraltro, che- come si evince dagli atti- aveva indotto l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas a rafforzare il monitoraggio del settore e ad esprimere preoccupazioni sugli effetti anticoncorrenziali dell’operazione proposta (nota del 10 giugno 2005); con la constatazione che tali effetti erano solo mitigati ma non eliminati dal fatto che trattatasi di servizio regolato da essa Autorità. Neppure, poi, rilevava il fatto che nel corso del procedimento il Gestore avesse dichiarato che tale discrezionalità era stata rigorosamente esercitata nell’ottica di adempiere alla primaria funzione di operatore responsabile della sicurezza e dell’efficienza della Rete. Come è sottolineato nel provvedimento impugnato (punto 116), occorreva verificare se tale, conclamata discrezionalità non possa, dato il futuro assetto azionario del nuovo gestore integrato, dar adito a condotte di gestione e sviluppo della Rete non indirizzate ai criteri di imparzialità e della non discriminazione.

43. Correttamente, infine, sono state respinte dal Tribunale amministrativo regionale le censure al provvedimento impugnato in primo grado concernenti l’adeguatezza della svolta istruttoria e la completezza dell’analisi necessaria per valutare gli effetti strutturali restrittivi della concorrenza. Come dedotto dall’Avvocatura erariale, dal provvedimento impugnato si rileva che l’Autorità ha esaminato i mercati in cui l’operazione era suscettibile di produrre effetti; ha valutato- trattandosi di mercati verticalmente collegati nella filiera dell’energia elettrica- l’incidenza che la creazione di una posizione dominante a monte della trasmissione e dispacciamento dell’energia comportava sui mercati a valle (Mi e Msd) preventivamente definiti ed indagati nelle loro dinamiche concorrenziali; ha analizzato quale grado di discrezionalità caratterizzasse le scelte dell’operatore dominante, tenendo ben presente che si trattava di un mercato su cui incideva un effetto regolatorio definito dal legislatore; ha effettuato una specifica indagine sugli incentivi in capo all’operatore in posizione dominante che potevano indurlo a porre in essere scelte discrezionali tali da alterare il corretto funzionamento dei mercati indicati.

44. E quanto ai pareri acquisiti, condivisibile è l’assunto del Tribunale amministrativo regionale secondo cui la funzione pubblica e cioè la traduzione del potere amministrativo in atto, deve svolgersi attraverso il procedimento che costituisce il luogo deputato all’acquisizione, alla valutazione ed alla parametrazione degli interessi pubblici e privati coinvolti dall’azione amministrativa e nel quale avviene la conseguente scelta della soluzione ritenuta maggiormente rispondente al fine pubblico affidato alle cure dell’autorità procedente dalla norma attributiva del potere. Il fatto, quindi, che l’Autorità abbia interpellato, oltre all’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, altri soggetti del settore elettrico non era censurabile dal momento che- contrariamente a quanto dedotto dall’appellante- a tali soggetti privati l’Autorità non delegava alcun potere decisorio limitandosi a sollecitarne le valutazioni al fine di acquisire il più ampio spettro di informazioni utili alla decisione sull’operazione.

45. Sempre tenendo conto dell’indicata preclusione ad un sindacato di merito sull’operato discrezionale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, correttamente, infine- ad avviso del collegio- il Tribunale amministrativo regionale ha respinto le ulteriori censure, di cui al quarto motivo di appello, riguardanti le misure correttive imposte, anche in via transitoria, alla Cassa depositi e prestiti, fatta eccezione per la parte riguardante il numero dei consiglieri della società Terna ad essa spettanti e di cui al punto ii dell’impugnato provvedimento, che appare all’evidenza sproporzionato rispetto allo scopo perseguito e non coerente con le motivazioni di cui al punto n. 217 del provvedimento medesimo.

46. Come sottolineato dai giudici di primo grado, il principio di proporzionalità delle misure correttive, invocato dalla Cassa appellante, richiedeva la dimostrazione dell’idoneità delle stesse a raggiungere lo scopo perseguito e la relativa adeguatezza, nel duplice senso della loro corrispondenza alla situazione considerata e della non eccedenza rispetto allo scopo perseguito. Andava, poi, tenuto presente che le misure da adottare dall’Autorità dovevano essere in grado di risolvere in maniera effettiva e duratura il problema concorrenziale causato dalla concentrazione rendendo contendibili i mercati su cui, diversamente, si sarebbe costituita o si sarebbe rafforzata la posizione dominante. Occorreva, infine, tener conto del fatto che la giurisprudenza amministrativa in materia di rimedi anticoncorrenziali aveva chiaramente indicato la preferenza per rimedi di carattere strutturale (Cons. St. Sez. VI, n. 5156/02) e non transitori (come, del resto, indicato nel 30° considerando del regolamento Ce 20 gennaio 2004 n. 139/2004).

47. Valutato conseguentemente in tale prospettiva, correttamente- ad avviso del collegio- i giudici di primo grado hanno ritenuto legittimo l’operato dell’Autorità che riteneva non adeguate le misure proposte da Cassa depositi e prestiti ed individuava quelle che- secondo il proprio apprezzamento di merito-erano opportune ed adeguate alla fattispecie. Come si evince dal provvedimento impugnato in primo grado, nel corso dell’audizione finale del 28 luglio 2005, Cassa depositi e prestiti aveva presentato un documento contenente una proposta di misure correttive ai sensi dell’articolo 18, comma 2, della legge n. 287/90. In particolare, la Cassa si obbligava ad assumere impegni intesi al rafforzamento del ruolo dell’organo tecnico denominato Comitato di consultazione ed all’indicazione in sede di presentazione della lista dei candidati alla nomina di amministratori del nuovo soggetto gestore della Rete di una quota pari almeno alla metà di amministratori che rispondevano ai requisiti di indipendenza prevista dal codice di autodisciplina delle società quotate. Nell’indicazione della Cassa depositi e prestiti gli indicati impegni erano tra loro alternativi in quanto ritenuti entrambi di per sé idonei a risolvere i timori concorrenziali connessi all’operazione: il primo incidendo sulle procedure volte a garantire una maggiore trasparenza del processo decisionale, il secondo riguardando i requisiti dei soggetti chiamati a vigilare sulla trasparenza e correttezza del processo decisionale.

48. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato riteneva, tuttavia- ragionevolmente e con valutazione, per quanto rilevato, non suscettibile di sindacato di merito- che le misure proposte non fossero idonee a rimuovere definitivamente gli effetti restrittivi della concorrenza, indicandone specificamente le ragioni nella parte motiva del provvedimento impugnato. Era in particolare evidenziato che il primo degli impegni indicati non risolveva in via definitiva gli effetti restrittivi derivanti dal quadro strutturale sotteso alla proposta operazione stante la perdurante discrezionalità del soggetto gestore relativa alle attività di elaborazione ed analisi delle alternative di sviluppo della Rtn, e risultando la misura, quindi, utile solo in via transitoria. Allo stesso modo non risolutiva era- ragionevolmente- ritenuta l’ulteriore proposta concernente la presenza nel consiglio di amministrazione del nuovo gestore di un numero di consiglieri con caratteristiche di indipendenza tali da assicurare una gestione improntata a principi di neutralità, imparzialità, senza discriminazione di utenti o di categorie di utenti. Anche tale misura, infatti, non era obiettivamente idonea a rimuovere in via definitiva gli effetti restrittivi dell’esaminata operazione dato che essi erano strettamente correlati a cambiamenti strutturali connessi all’operazione e sui quali, pertanto, per conseguire l’effetto sperato, occorreva intervenire.

49. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato concludeva, pertanto- motivatamente- che fosse preferibile in quanto più opportuna e proporzionata l’adozione dell’unica misura in grado di rimuovere definitivamente gli effetti restrittivi e cioè quella di recidere l’intreccio azionario in capo a Cdp fra il gestore della rete e l’Enel che era operatore dominate nei mercati rilevanti dell’ingrosso e del dispacciamento. Né sono emersi elementi per ritenere- come pretende l’appellante- che l’Autorità, così disponendo, non abbia valutata l’attuabilità della misura proposta con riferimento al condizionamento sull’operazione da parte del Mef. Come rilevato dal Tribunale amministrativo regionale, risulta dagli atti che l’Autorità era consapevole sia del fatto che l’operazione di concentrazione era stata concordata con il Mef sia del fatto che qualsiasi atto di disposizione e/o di trasferimento avente ad oggetto le partecipazioni detenute da Cdp in Enel dovesse essere preventivamente concordata con il Ministero indicato. Ciononostante, in base ai dati acquisiti e ragionevole apprezzamento delle risultanze istruttorie, riteneva che l’operazione fosse ugualmente fattibile in un adeguato lasso di tempo, anche perché, come dedotto dall’Avvocatura erariale, non implicava necessariamente la cessione a privati da parte di Cdp della quota di partecipazione nell’Enel.

50. Come già rilevato precedentemente, sproporzionata ed eccessiva sembra, invece, la misura transitoria di cui al punto ii dell’impugnato provvedimento e relativa al un drastico condizionamento della nomina di ben sei dei sette consiglieri della società Terna spettanti a Cassa depositi e prestiti nell’ipotesi di un consiglio di amministrazione del futuro gestore composto da dieci membri e di mantenere la stessa proporzione qualunque fosse il numero dei membri del consiglio indicato. Al che va aggiunto -come pure già in precedenza sottolineato- che la proporzione indicata non sembra nemmeno coerente con l’esemplificazione di cui al punto 217 dell’impugnato provvedimento addotta dall’Autorità per ritenere inadeguato l’impegno della Cassa ricorrente di indicare una quota di almeno la metà di amministratori del gestore aventi i requisiti di indipendenza previsti dal codice di autodisciplina delle società quotate.

51. Nei limiti per ultimo indicati va, conseguentemente, accolto l’appello e riformata l’impugnata decisione con compensazione tra le parti delle spese processuali ricorrendovi giusti motivi in relazione alla complessità della lite ed alla novità delle questioni trattate.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie in parte il proposto appello ed in riforma dell’impugnata sentenza, annulla la prescrizione di cui al punto ii) della delibera impugnata.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 12 gennaio 2007 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone – Presidente

Sabino Luce – Consigliere Est.

Paolo Buonvino – Consigliere

Domenico Cafini – Consigliere

Aldo Scola – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12.02.2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 12/2/2007 n.550 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. Est.
R. Rosati (Avv. D. Iaria) contro il Ministero dei Trasporti (Avvocatura dello Stato)

sulla illegittima revoca della patente disposta al guidatore portatore di pace-maker

Circolazione stradale – Revoca della patente di guida – Motivazione – “scompenso cardiaco, impianto di Pace-Maker – ICD biventricolare, recente episodio (febbraio 2006) di tachicardia ventricolare, affezione e dispositivo non compatibili con la normativa della sicurezza stradale” –– Mancata distinzione fra i tre possibili tipi di intervento del dispositivo in funzione antitachicardica – Insufficienza – Illegittimità

Sono illegittimi il provvedimento di revoca della patente di guida ed il presupposto accertamento medico effettuato dall’unità sanitaria territoriale delle Ferrovie dello Stato motivati con “scompenso cardiaco, impianto di Pace-Maker – ICD biventricolare, recente episodio (febbraio 2006) di tachicardia ventricolare, affezione e dispositivo non compatibili con la normativa della sicurezza stradale” perché non risultano supportati da adeguata motivazione, in quanto non distinguono fra i tre possibili tipi di intervento del dispositivo in funzione antitachicardica e non tengono conto del fatto che l’episodio richiamato è riconducibile all’ipotesi di “piccoli e veloci impulsi di stimolazione” appena avvertibili dal paziente e pertanto ininfluenti sulla corretta guida del veicolo

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni, nella Camera di Consiglio del 7 Febbraio 2007

Visto il ricorso 8/2007 proposto da:

ROSATI RODOLFO, rappresentato e difeso dall’avv. Iaria Domenico con domicilio eletto in Firenze, Via di Rondinelli 2, presso Iaria Domenico

contro

MINISTERO DEI TRASPORTI, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, con domicilio eletto in Firenze, Via degli Arazzieri 4, presso la sua sede;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
del provvedimento del Ministero dei trasporti del 18 ottobre 2006 (RD n. 1884), notificato al ricorrente in data 26 ottobre 2006 recante la reiezione del ricorso gerarchico proposto dal ricorrente avverso il precedente provvedimento del 16 maggio 2006 di revoca della patente di guida adottato dal Direttore – Ufficio Provinciale di Firenze – della M.C.T.C.; nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale ivi compresi, in particolare, il giudizio espresso dalla Commissione Medica Locale di Prato in data 7 aprile 2006, con il quale è stata dichiarata la inidoneità psicofisica del ricorrente alla guida di veicoli a motore per la patente di cat. B, l’accertamento medico effettuato dall’unità sanitaria territoriale delle Ferrovie dello Stato in data 25.07.2006 e lo stesso atto di revoca della patente del 16 maggio 2006;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:MINISTERO DEI TRASPORTI
Udito il relatore Pres. GIOVANNI VACIRCA e uditi, altresì, per le parti gli avv.ti D. Iaria e l’avv. dello Stato U. Casali ;
Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21, nono comma della legge 1034/71, come introdotto dalla legge 205/00;

Ritenuto che, in relazione agli elementi di causa, sussistano i presupposti per l’adozione di una decisione in forma semplificata;

Considerato che il ricorrente ha impugnato la decisione di rigetto del ricorso gerarchico proposto avverso la revoca della patente di guida per inidoneità fisica;

Considerato che la predetta decisione è motivata con riferimento al giudizio medico emesso dall’Unità sanitaria territoriale delle Ferrovie dello Stato di Firenze, in cui si rileva “scompenso cardiaco, impianto di PM – ICD biventricolare, recente episodio (febbraio 2006) di tachicardia ventricolare, affezione e dispositivo non compatibili con la normativa della sicurezza stradale”;

Considerato che la presenza del dispositivo (impiantato a fini di prevenzione primaria) dal febbraio 2004 non era stata inizialmente ritenuta di per sé incompatibile con la patente di cat. B dalla Commissione medica locale di Prato, che nella seduta del 27 marzo 2005 aveva riconosciuto l’idoneità;

Ritenuto che sia stata decisiva nella valutazione discrezionale dell’Amministrazione la considerazione della recente attivazione del dispositivo, espressamente citata sia nel verbale 7 aprile 2006 della Commissione medica locale di Prato che nel verbale 25 luglio 2006 della Commissione medica dell’ Unità sanitaria territoriale delle Ferrovie dello Stato di Firenze;

Vista la relazione in data 13 aprile 2006 del Direttore dell’U.O. Cardiologia dell’Ospedale S.M. Annunziata di Bagno a Ripoli, in cui si precisa che in occasione dell’evento del 28 febbraio 2006 il dispositivo ha agito non con una defibrillazione, ma con un “pacing antitachicardico” e si conclude per l’idoneità alla guida;

Vista l’ordinanza presidenziale istruttoria dell’11 gennaio 2007;

Considerato che sono stati richiesti chiarimenti (integrati da un estratto dalle istruzioni della casa produttrice) sulle caratteristiche del dispositivo in concreto impiantato (pace-maker implantable cardioverter defibrillator) e sul tipo di terapia elettrica dallo stesso erogata sia in funzione antibradicardica che in funzione antitachicardica, con particolare riguardo ai casi di utilizzazione dello shock elettrico (riconosciuto pericoloso per la guida in quanto possibile causa di sobbalzi e di disorientamento) e dell’aumento della frequenza della semplice stimolazione (non avvertibile dal paziente);

Visto l’estratto dal manuale della casa produttrice “Guidant” (allegato alla relazione integrativa in data 1° febbraio 2007, depositata il 5 febbraio 2007), da cui risulta confermato che il dispositivo in questione, in funzione antitachicardica, eroga:
a) piccoli e veloci impulsi di stimolazione, non avvertibili o appena avvertibili ma indolori, in caso di aritmia veloce, ma regolare (funzione di stimolazione antitachicardica),
b) shock a energia bassa o moderata, leggermente fastidioso, in caso di aritmia molto veloce, ma regolare (funzione di cardioversione),
c) shock ad alta energia con contraccolpo nel torace in caso di aritmia molto irregolare e veloce (funzione di defibrillazione);
Considerato che la decisione impugnata e il parere tecnico richiamato non risultano sufficientemente motivati, in quanto non distinguono fra i tre possibili tipi di intervento del dispositivo in funzione antitachicardica e non tengono conto del fatto che l’episodio del 28 febbraio 2006 è riconducibile all’ipotesi sub a);
Ritenuto che il ricorso debba essere accolto e che la decisione impugnata debba essere annullata, salvi ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione;
Ritenuto che sussistano giusti motivi per dichiarare compensate tra le parti le spese del giudizio;

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sez. I, accoglie il ricorso e annulla la decisione impugnata, salve ulteriori determinazioni dell’Amministrazione. Spese compensate.
Ordina che la sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze il 7 febbraio 2007 dal Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sez. I, in camera di consiglio con l’intervento dei signori:

Giovanni Vacirca Presidente, est.

Saverio Romano Consigliere

Bernardo Massari Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 12 FEBBRAIO 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 12/2/2007 n.167 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. A. Migliozzi Est.
TIM. – Telecom Italia Mobile (Avv. B.G. Carbone) contro il Comune di Rosignano Marittimo (Avv. C. Narese)

sulla illegittima sospensione delle istanze edilizie avanzate per il conseguimento dei titoli abilitativi all’installazione di stazioni radio base motivata in considerazione del fatto che “il Dlgs 259/03 non consente deroghe allo strumento urbanistico”

Autorizzazione e concessione – Stazione radio base per la telefonia cellulare – Sospensione delle istanze edilizie motivata in considerazione del fatto che “il Dlgs 259/03 non consente deroghe allo strumento urbanistico” – Configurazione come misure di “salvaguardia” – Insussistenza dei presupposti normativi – Configurazione come atti di autotutela – Utilizzo degli istituti dell’annullamento e della revoca – necessità – Illegittimità

È illegittima la sospensione delle istanze edilizie avanzate dalla TIM per il conseguimento dei titoli abilitativi all’installazione di stazioni radio base per la telefonia cellulare, motivata in considerazione del fatto che “il Dlgs 259/03 non consente deroghe allo strumento urbanistico”, in quanto è del tutto evidente che un tale rilievo, al di là della fondatezza o meno nel merito dello stesso, risulta di per sé inidoneo a giustificare delle determinazioni di tipo soprassessorio come quelle sopraindicate. Invero, se l’Amministrazione abbia inteso assumere una sorta di misure di “salvaguardia”, l’adozione di tale tipo di determinazione non risulta ancorata ai necessari presupposti normativi, quest’ultimi neppure presenti nel dlgs n.259/03; ove, poi, si dovesse trattare di atti di autotutela, è sufficiente far presente che tale potere deve essere utilizzato a mezzo dei noti istituti dell’annullamento e della revoca , in ossequio al principio della tipicità degli atti amministrativi

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo Italiano
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n.693/2004 di
TIM. – Telecom Italia Mobile, in persona del legale rapp.te pro tempore, rapp.ta e difesa dall’avv. Benedetto G. carbone, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Massimo Capialbi, in Firenze, via XXIV maggio n.20

contro

Il comune di Rosignano Marittimo, in persona del Sindaco pro tempore, rapp.to e difeso dall’avv. Calogero Narese, con elezione di domicilio presso lo studio del medesimo, in Firenze, via dell’Oriuolo, n.20

per l’annullamento
dei provvedimenti del Responsabile del procedimento dell’Ufficio SUAE del Comune di Rosignano Marittimo prot. n.135 del del 5/1/04 e prot. n.141 sempre del 5/1/04 con i quali si è deciso di non dare corso alle istanze edilizie avanzate dalla TIM per il conseguimento dei titoli abilitativi all’installazione di stazioni radio base

nonché per la declaratoria
dell’intervenuta formazione dei titoli abilitativi per il silenzio serbato dall’Amministrazione comunale sulle domande avanzate

visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rosignano Marittimo;
viste la memorie difensive prodotte dalle parti;
visti gli atti tutti della causa;
uditi alla pubblica udienza del 22 novembre 2006, relatore il Consigliere Andrea Migliozzi, l’avv. Michela Reggio d’Aci in sostituzione dell’avv. Carbone per la ricorrente e l’avv. Narese per il Comune di Rosignano Marittimo;
Ritenuto e considerato quanto segue in

FATTO e DIRITTO

La TIM, quale esercente l’attività di telecomunicazione e di telefonia mobile in ambito nazionale, presentava in data 14 marzo 2003 al competente ufficio del Comune di Rosignano Marittimo istanze volte ad ottenere le autorizzazioni per l’installazione di stazioni radio base sul territorio comunale e precisamente, una in località Castiglioncello, via Martelli,12 ed un’altra in località Caletta Lungomare Colombo- Bagni Sirena.
Con note prot. n. 135 e 141 del 5/1/2004 il Responsabile del procedimento, con riferimento alle istanza sopra citate comunicava alla TIM che la Giunta Comunale aveva deciso di “non dare momentaneamente corso all’istruttoria delle pratiche per l’installazione di SRB, considerato che il dlgs.259/03 non consente deroghe allo strumento urbanistico”.
La Società interessata ha impugnato tali provvedimenti comunali sostenendo in primo luogo che per i suddetti impianti, a seguito del maturare del silenzio della P.A. per decorso del termine di 90 giorni, ai sensi dell’art.6 del dlgs 198/02, sono stati conseguiti i titoli autorizzativi definitivi ed inoppugnabili.
Inoltre sempre nei confronti delle determinazioni assunte dal Comune sono state dedotte con un unico, articolato motivo, le seguenti censure:
Violazione e/o errata applicazione degli artt.5,6 e 12 del dlgs. N.198/02 e comunque violazione e/o errata applicazione dell’art.87 del dlgs n.259/03, violazione e/o errata applicazione dell’art.4 del D.L. n.315/03; violazione e/o errata applicazione dell’art.3 della legge n.241/90 per carenza di motivazione e, comunque, manifesta irragionevolezza della stessa; eccesso di potere per sviamento, illogicità manifesta e difetto dei presupposti.
Si è costituito in giudizio il Comune di Rosignano Marittimo che ha eccepito, in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione della decisione della G.M. n.521/2003, contestando nel merito la fondatezza del gravame stesso.
Successivamente, con atto di motivi aggiunti depositato in data 15 giugno 2005 la TIM ha impugnato la nota comunale a firma del responsabile del procedimento del 25 marzo 2005 prot. n.7918 nonché le decisioni del Comune di Rosignano Marittimo n.74 del 10 marzo 2005 e n.512 del 17 dicembre 2003.
Questi i mezzi di impugnazione:
1)Violazione ed errata applicazione delle direttive 2002/21/CE ( cosiddetta direttiva quadro), della Direttiva 2002/22/CE( c.d. Direttiva Servizio UIniversale), della direttiva 2002/19/ce e della direttiva 2002/20/ce anche in relazione agli artt.81,154.155 e 158 del Trattato CE: Violazione e falsa applicazione del dlgs 259/2003, con particolare riferimento all’art.87, anche in relazione agli artt.41 e 97 della Costituzione.Violazione e falsa applicazione del DPR 380/2001, con particolare riferimento all’art.2 comma 4 e art.38 della legge Regione Toscana n.1/2005: Violazione e falsa applicazione dell’art.8 comma 6 della legge n.36/2002 e del D.M. 381/998. Eccesso di potere per carenza di potere e difetto assoluto di istruttoria. Carenza dei presupposti, illogicità,contraddittorietà, travisamento e carenza di motivazione. Sviamento;
2)con specifico riferimento alla decisione n.74 del 10 marzo 2005:Violazione ed errata applicazione della direttiva 2002/21/CE( cosiddetta Direttiva Quadro), della direttiva 2002722/CE( cosiddetta direttiva Servizio Universale), delle direttive 2002/19/CE e 2002/20/Ce anche in relazione agli artt.81,154,155 e 158 del Trattato CE. Violazione e falsa applicazione del dlgs n.259/2003, con particolare riferimento all’art.87, anche in relazione agli artt.41 e 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione del DPR n.380/2001, con particolare riferimento all’art.2 comma 4 e art.4 e art.38 della legge Regione Toscana n.1/2005. Violazione e falsa applicazione della legge n.36/2000 e del DM 381/998. Violazione e falsa applicazione dell’art.1 comma 2 della legge n.241/90. eccesso di potere per violazione del principio generale del divieto di inutile aggravio del procedimento amministrativo.Eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria. Carenza dei presupposti, illogicità, contraddittorietà, travisamento e carenza di motivazione. Sviamento.
In data 7 aprile 2006 , infine, parte ricorrente ha depositato un ulteriore atto di motivi aggiunti a mezzo del quale vengono impugnate:
a) la decisione del Comune di Rosignano Marittimo n.20 del 31 gennaio 2006 recante “integrazioni e modifiche della decisione n.74/2005 in materia di telefonia mobile” nella parte in cui prevede che in assenza del Regolamento Urbanistico non potranno essere installate sul territorio nuove stazioni radio base;

b) la decisione del Comune di Rosignano Marittimo n.74 del 10 marzo 2005;

c) la decisione comunale n.512 del 17 dicembre 2003 e per quanto occorrer possa della decisione comunale n.521 del 17/12/2005.

Questi i motivi di gravame:
1)Violazione ed errata applicazione della direttiva 2002/21/CE ( cosiddetta Direttiva Quadro), della direttiva 2002/22/Ce ( cosiddetta direttiva Servizio Universale) delle direttive 2002/19/Ce e 2002/20/Ce anche in relazione agli artt.81,154,155 e 158 del trattato CE. Violazione e falsa applicazione del dlgs n.259/2003, con particolare riferimento all’art.87 anche in relazione agli artt.41 e 97 della Costituzione.Violazione e falsa applicazione del DPR 380/2001, con particolare riferimento all’art.2 comma 4 e art.4 e dell’art.38 della Regione Toscana n.1/2005.Violazione e falsa applicazione della legge n.36/2002 e del DM 381/1998: Violazione e falsa applicazione dell’art.1 comma 2 della legge n.241/90. Eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria. Carenza dei presupposti, illogicità, contraddittorietà,travisamento e carenza di motivazione. Sviamento;
2)illegittimità derivata della decisione n.20/2006 per illegittimità della decisione n.512 del 17 dicembre 2003 e della decisione n.74 del 10 marzo 2005, citate quali presupposti giuridici: violazione ed errata applicazione della direttiva 20027217Ce ( cosiddetta direttiva quadro), della direttiva 2002/22/Ce ( c.d. direttiva servizio universale), delle direttive 2002/19/Ce e 2002/20/CE anche in relazione agli artt.81,154,155 e 158 del Trattato Ce. Violazione e falsa applicazione del dlgs. N.259/2003, con particolare riferimento all’art.87, anche in relazione agli artt.41 e 97 della Costituzione.Violazione e falsa applicazione del DPR 380/2001, con particolare riferimento all’art.2 comma 4 e art.4 e dell’art.38 della legge Regione Toscana n.1/2005: Violazione e falsa applicazione dell’art.8 comma 6 della legge n.36/2002 e del DM 381/98: Eccesso di potere per protrazione sine die della sospensione dei titoli acquisiti. Eccesso di potere per carenza di potere e difetto assoluto di istruttoria. Carenza dei presupposti, illogicità, contraddittorietà, travisamento e carenza di motivazione. Sviamento.
La difesa del resistente Comune di Rosignano Marittimo ha rilevato la irricevibilità, inammissibilità e comunque la infondatezza nel merito dei motivi aggiunti.
Tanto premesso, occorre in primo luogo esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata, ex adverso, dal patrocinio dell’Ente intimato in relazione alla mancata impugnazione della decisione n.521 del 17/12/03 con cui la Giunta Comunale ha deciso, “in assenza di una pianificazione urbanistica per la telefonia e considerato che il dlgs n.259/03 non consente deroghe di non dare corso all’istruttoria delle pratiche giacenti”.
L’eccezione non appare condivisibile.
Indubbiamente la decisione n.521/03 precede almeno dal punto di vista cronologico, l’adozione dei provvedimenti di sospensione assunti dal responsabile del procedimento, ma non è dato sapere se e quando parte ricorrente abbia avuto conoscenza di detta decisione, in particolare degli estremi della stessa e del suo contenuto che, come è testualmente rilevabile, non vengono menzionati nelle note impugnate ancorché le stesse siano state emesse proprio “in esecuzione” dell’atto collegiale n.521/03. Né parte resistente cui grava il relativo onere ha dato un principio di prova in ordine, appunto, ai tempi della conoscenza da parte della TIM della decisione “de qua” tali da imporre l’autonoma o contestuale impugnazione della stessa, non potendo essere sufficiente ai suddetti fini il generico riferimento “la Giunta ha deciso….”.
D’altra parte i provvedimenti del 5 gennaio 2004 sono di per sé esaustivi e quanto agli effetti da essi recati si rivelano senz’altro immediatamente lesivi delle posizioni giuridiche soggettive della ricorrente e perciò stesso suscettibili di essere impugnati.
Passando alla disamina del merito del ricorso, con una prima serie di doglianze parte ricorrente deduce nella specie essersi inverato il silenzio- assenso di cui all’art.6 del dlgs.198/02 (per decorenza del temine di 90 giorni,) di talchè , sempre ad avviso della ricorrente, nessun provvedimento di sospensione può essere adottato in relazione ad un procedimento già concluso.
Un tale assunto non appare condivisibile.
Parte ricorrente fonda la sua tesi sul c. d. principio di indifferenza urbanistica sancito dall’art.3 del dlgs. N.198/2002, ma anche a volere ritenere che la fattispecie sia regolata dalla disciplina recata dal citato dlgs (prima che la stessa sia stata posta nel nulla ad opera della sentenza della Corte Costituzionale n.303/2003) l’inconfigurabilità di un provvedimento autorizzatorio assentito per silentium si rileva dalla insussistenza dei necessari elementi di fatto.
Ed invero, successivamente alla data del 14 marzo 2003 indicata dalla TIM come quella in cui avrebbe provveduto a produrre “tutta la prescritta documentazione”,si rileva, con riferimento ad entrambi i due impianti di telefonia in questione l’esistenza di una serie di atti, pareri e dichiarazioni provenienti dall’ARPAT e dalla stessa Tim che vanno ad interessare l’arco temporale che va dal 3 aprile al 18 novembre 2003 per l’infrastruttura presso i Bagni Sirena e dal 3 aprile al 18 giugno 2003 per la SRB in località Castiglioncello.
Ora, avuto riguardo al contenuto integrativo di detta documentazione deve ragionevolmente escludersi che le istanze di autorizzazioni avanzate in data 14 marzo 2003 fossero, quanto agli aspetti istruttori della vicenda, esaustive, di talchè anche il relativo procedimento finalizzato alla eventuale declaratoria del silenzio- assenso deve ritenersi non essersi perfettamente instaurato.
Ancorchè non si possa parlare , come invece, ( erroneamente) sostenuto dalla ricorrente di una “illegittima sospensione dell’efficacia di titoli autorizzativi regolarmente perfezionati”, ciònondimeno, l’Amministrazione comunale con le note del responsabile del procedimento datate 5 gennaio 2004 ha dato luogo ad un arresto procedimentale del tutto ingiustificato ed illogico la cui illegittimità non può in questa sede non essere rilevata.
Dunque, il Comune ha deciso di “sospendere” l’esame dei procedimenti in questione in considerazione del fatto che “il Dlgs 259/03 non consente deroghe allo strumento urbanistico”, ma è del tutto evidente che un tale rilievo al di là della fondatezza o meno nel merito dello stesso, risulta di per sé inidoneo a giustificare delle determinazioni di tipo soprassessorio come quelle recate con le note qui impugnate.Invero,se l’Amministrazione abbia inteso assumere una sorta di misure di “salvaguardia”, l’adozione di di tale tipo di determinazione non risulta ancorata ai necessari presupposti normativi, quest’ultimi neppure presenti nel dlgs n.259/03; ove, poi, si dovesse trattare di atti di autotutela, è sufficiente far presente,come, peraltro già statuito da questa Sezione ( vedi sent. n.1377/05) che tale potere deve essere utilizzato a mezzo dei noti istituti dell’annullamento e della revoca , in ossequio al principio della tipicità degli atti amministrativi e non già, come avvenuto nella vicenda “de qua”, attraverso provvedimenti atipici che fanno “scattare” una sorte di moratoria dell’agire amministrativo senza che peraltro sia apposto un termine finale agli effetti sospensivi delle assunte determinazioni.
Con riferimento ai sopraillustrati profili di illegittimità, il ricorso si appalesa fondato, con conseguente annullamento degli atti comunali indicati alla lettere a) del gravame introduttivo.
I primi motivi aggiunti di cui all’atto depositato il 7 aprile 2005 sono da considerarsi, invece, così come fondatamente eccepito dal patrocinio del resistente Comune, irricevibili in quanto tardivamente proposti.
Invero, la decisione della Giunta Comunale di Rosignano Marittimo n, 521 del 17/12/2003, oggetto della suddetta impugnativa, risulta depositata, in relazione all’avvenuta notificazione del ricorso originario, tempestivamente in data 14 aprile 2004, sicchè la TIM a fronte del deposito dell’atto avvenuto nella citata data aveva l’onere di impugnare la decisione comunale nel termine decadenziale di sessanta giorni a decorrere, appunto, dal 14 aprile 2004, mentre i predetti motivi aggiunti risultano notificati solo in data 6 giugno 2005 e quindi risultano proposti con evidente tardività.
Né d’altro canto la tardività di detto gravame può considerarsi esclusa dall’avvenuta, tempestiva , impugnazione con lo stesso atto, della decisione comunale n.74 del 10 marzo 2005 posto che, in concreto,tale provvedimento nulla ha innovato in ordine alla sospensione dell’attivazione dei due impianti per cui è causa disposto a seguito della anteriore decisione n.521/2003.
Con i secondi motivi aggiunti depositati il 7 aprile 2006 TIM ha poi impugnato la decisione comunale n.20 del 31 gennaio 2006 riproponendo motivi di gravame anche nei confronti delle pregresse decisioni n.521/03 e 74/04.
Va in via preliminare disattesa l’eccezione di inammissibilità dei secondi motivi aggiunti sollevata dalla difesa del resistente Comune sul rilievo che la decisione n.20/06 sarebbe meramente confermativa della statuizione già assunta con la precedente decisione n.521/03.
Al riguardo una attenta analisi del contenuto testuale del provvedimento in ultimo gravato consente di appurare come la determinazione di “ confermare quanto precedentemente stabilito con decisione n.521/03…” ,pure espressamente così formulata, non è la mera e pedissequa reiterazione di quanto già in precedenza statuito, ma costituisce il frutto di una meditata e approfondita disamina delle problematiche inerenti la installazione degli impianti di SRB,avuto riguardo ai profili sanitari e ambientali ma soprattutto agli aspetti riguardanti la compatibilità urbanistico- edilizia di tali interventi sul territorio.
In altri termini, le statuizioni recate con la decisione n.20 sono il risultato di una “rivisitazione” della materia effettuata sulla scorta di una nuova,circostanziata istruttoria e tanto fa escludere che si sia in presenza di un atto meramente confermativo.
Dunque, il Comune, assume una determinazione di contenuto soprassessorio,decidendo “che in assenza di Regolamento Urbanistico nuove SRB non potranno essere installate” , ma tale statuizione non appare immune dai vizi di eccesso di potere per illogicità, carenza di motivazione e sviamento fondatamente denunciati dalla ricorrente.
Invero, ancora una volta l’Amministrazione pone in essere una misura cautelare ed atipica che di fatto procrastina sine die la definizione delle domande di autorizzazione della TIM le quali, in assenza di situazioni di carattere particolare ed eccezionale per sé idonee a suggerire misure cautelari ma non rappresentate dal Comune, meritano, invece, una definizione avente carattere dispositivo.
In tal modo , ancorchè in buona fede si invera una ipotesi di perseguimento di un fine,quello di precludere l’installazione degli impianti in questione che l’ordinamento affida all’adozione di un diverso atto amministrativo e non già ad una misura soprassessoria come quella qui assunta.
La decisione n.20/06 va, perciò, in parte qua, in quanto illegittima, annullata.
IL Collegio deve inoltre occuparsi dell’istanza risarcitoria pure formulata dalla TIM sia nel ricorso introduttivo del giudizio sia nei successivi due atti di motivi aggiunti.
Una siffatta domanda va rigettata in quanto dedotta in modo generico, senza essere supportata da una concreta dimostrazione e allegazione del pregiudizio economico pretesemene sofferto per effetto diretto dei provvedimenti impugnati.
Sussistono, poi, giusti motivi per compensare tra le parti le spese competenze del giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I, definitivamente pronunziando sul ricorso 693/2004, così dispone:
a) Accoglie il ricorso originario nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione;

b) Dichiara Irricevibili i motivi aggiunti depositati il 15 giugno 2005;

c) Accoglie i motivi aggiunti depositati il 7 aprile 2006 nei limiti esposti nella parte narrativa.

Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.
Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso, in Firenze, in camera di consiglio il 22 novembre 2006

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 12 FEBBRAIO 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 12/2/2007 n.213 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. E. Di Santo Est.
E. Ferri ed altri (Avv.ti G. Guizzi e D. Granara) contro il Comune di Pontremoli (non costituito), il Commissario Prefettizio del Comune di Pontremoli (non costituito), il Ministero dell’Interno (Avvocatura dello Stato) e la Prefettura di Massa Carrara (Avvocatura dello Stato)

sull’applicabilità dell’art. 53, 1° comma, del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, che prevede la reggenza del Vicesindaco e la prorogatio del Consiglio e della Giunta, nel caso di sentenza dichiarativa della decadenza del Sindaco intervenuta prima che le sue dimissioni divenissero irrevocabili

Elezioni – Sindaco – Dimissioni volontarie – Sentenza di ineleggibilità intervenuta prima che le dimissioni divenissero irrevocabili – Art. 53, 1° comma, del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 – Reggenza del Vicesindaco e prorogatio del Consiglio e della Giunta – Applicazione – Necessità – Nomina di Commissario straordinario – Illegittimità

Laddove il Sindaco abbia presentato dimissioni volontarie ma, prima che queste divenissero irrevocabili, sia intervenuta sentenza non appellata dichiarativa della decadenza del Sindaco per causa di ineleggibilità antecedente alla elezione, deve trovare applicazione l’art. 53, 1° comma, del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, il quale prevede la reggenza del Vicesindaco e la prorogatio del Consiglio e della Giunta. Ne consegue chè è illegittima l’applicazione del terzo comma del medesimo articolo, atteso che il Prefetto avrebbe dovuto privilegiare il predetto procedimento, che consente la permanenza in carica fino alle nuove elezioni degli organi rappresentativi democraticamente eletti, invece che ricorrere ad un istituto straordinario ed eccezionale – e di stretta intepretazione – come la nomina del Commissario ed il conferimento allo stesso dei poteri del Sindaco, della Giunta e del Consiglio.

sull’applicabilità dell’art. 53, 1° comma, del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, che prevede la reggenza del Vicesindaco e la prorogatio del Consiglio e della Giunta, nel caso si sentenza dichiarativa della decadenza del Sindaco intervenuta prima che le sue dimissioni divenissero irrevocabili

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA

I^ SEZ.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1388/2006 proposto da
FERRI ENRICO, RIBOLLA GIANCARLO, PIZZANELLI ROBERTO, PINELLI ALBERTO, SPINETTI GENESIO, RUBINI MONICA, BUTTINI MANUEL, CAVELLINI CLARA, CORCHIA GIANMARCO e LECCHINI MARIO rappresentati e difesi da: GUIZZI GIUSEPPE GRANARA DANIELE con domicilio eletto in FIRENZE VIA MAGGIO, 30 pressoBARONTI ENEA

Contro

COMUNE DI PONTREMOLI non costituitosi in giudizio

COMMISSARIO PREFETTIZIO DEL COMUNE DI PONTREMOLI non costituitosi in giudizio

MINISTERO DELL’INTERNO rappresentato e difeso da: AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in FIRENZE VIA DEGLI ARAZZIERI 4 presso la sua sede

PREFETTURA DI MASSA CARRARA rappresentato e difeso da: AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in FIRENZE VIA DEGLI ARAZZIERI 4 presso la sua sede

per l’annullamento
– del decreto del Prefetto di Massa Carrara, prot. W.A. 8406/02-14/Area II del 08.08.2006, avente ad oggetto “avvio della procedura di scioglimento del Consiglio Comunale di Pontremoli..”; di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale anche non conosciuto;

Visti i motivi aggiunti depositati presso questo Tribunale in data 17 ottobre 2006 per l’annullamento:
– del Decreto del Presidente della Repubblica 8 settembre 2006, pubblicato sulla G.U. – Serie Generale n. 219 del 20.09.2006, avente ad oggetto “Scioglimento del Consiglio Comunale di Pontremoli e nomina del commissario straordinario”, e di ogni altro att
– della allegata Relazione del Ministro dell’Interno del 25 agosto 2006;
– del parere reso dal Direttore Centrale per le Autonomie del Ministero dell’Interno alla Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Massa Carrara prot. n. 15946/14 del 4.08.2006;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione del giudizio di
MINISTERO DELL’INTERNO
PREFETTURA DI MASSA CARRARA
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti della causa;
Udito nella pubblica udienza del 16 Gennaio 2007, relatore il Cons. ELEONORA DI SANTO, l’Avvocato D. Granara;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con sentenza del 1° agosto 2006 n. 492, il Tribunale di Massa dichiarava l’ineleggibilità di Marino Bertocchi a Sindaco del Comune di Pontremoli e per l’effetto dichiarava la sua decadenza dalla carica.

Nelle more della definizione del procedimento giurisdizionale conclusosi con la suindicata sentenza, il 17 luglio 2006, il Sindaco Bertocchi rassegnava formali dimissioni dalla carica – “per motivi annunciati di discontinuità politica e di salute” – le quali, come previsto dall’art. 53, 3° comma, del D. Lgs. n. 267/2000, sarebbero diventate “efficaci ed irrevocabili trascorso il termine di 20 giorni dalla loro presentazione al consiglio”.

In data 4 agosto 2006 il Consiglio Comunale, sul presupposto che dovesse trovare applicazione l’art. 53, 1° comma, del D. Lgs. n. 267/2000, essendo intervenuta la pronuncia di decadenza anteriormente alla data di efficacia delle dimissioni rassegnate il 17 luglio 2006, dava atto dell’avvenuta decadenza del Sindaco.

Ne seguiva l’assunzione delle funzioni di Sindaco da parte del Vicesindaco, e il permanere del Consiglio Comunale e della Giunta Comunale in regime di prorogatio, sulla scorta di quanto previsto dall’art. 53, 1° comma, citato che, nel disciplinare, tra le altre, l’ipotesi di decadenza del Sindaco prevede che in tal caso la “Giunta decade e si procede allo scioglimento del consiglio”, organi che tuttavia “rimangono in carica sino alla elezione del nuovo consiglio e del nuovo sindaco”, e prevede altresì che sino alla suddetta data le funzioni di Sindaco sono svolte dal Vicesindaco.

Peraltro, il Prefetto della Provincia di Massa Carrara riteneva che nel caso di specie non dovesse trovare applicazione l’art. 53, 1° comma, del D. Lgs. n. 267/2000 – che disciplina l’ipotesi di decadenza del Sindaco – bensì l’art. 53, 3° comma, del medesimo D. Lgs. che disciplina l’ipotesi di dimissioni del Sindaco e prevede che in tal caso “si procede allo scioglimento del … consiglio, con contestuale nomina di un commissario”.

Pertanto, con decreto prot. W.A. 8406/2-14/Area II dell’8 agosto 2006, il Prefetto della Provincia di Massa Carrara, preso atto delle dimissioni rassegnate dal Sindaco del Comune di Pontremoli il 17 luglio 2006, “divenute efficaci ed irrevocabili alla data del 7 agosto 2006” ex art. 53, comma 3, del D. Lgs. n. 267/2000 e vista la sentenza del 1° agosto 2006, con la quale il Tribunale di Massa ha dichiarato la decadenza, per ineleggibilità, del Sindaco; ritenuto che la medesima pronuncia “non possa influire sul procedimento disciplinato dall’art. 53, comma 3, sopra citato, in quanto, a norma dell’art. 84, comma 3, del D.P.R. n. 16.05.1960 n. 570, l’esecuzione delle sentenze emesse dal Tribunale civile sui ricorsi in materia elettorale resta sospesa in pendenza del ricorso alla Corte d’Appello”, il che troverebbe conferma “nel parere n. 1392/2002 del Consiglio di Stato”; ritenuto infine che attesi i motivi di “discontinuità politica” richiamati dal Sindaco nella lettera di dimissioni, “evidentemente riconducibili all’incertezza determinatasi già da alcuni mesi in seno al Consiglio Comunale” sussistessero “i motivi di grave ed urgente necessità previsti dall’art. 141, comma 7, del citato Testo Unico [D. Lgs. 267/2000], per far luogo alla sospensione dell’organo consiliare nelle more della procedura di scioglimento” disponeva:

– l’avvio della procedura di scioglimento del Consiglio Comunale;
– la sospensione del medesimo;
– la nomina del Dott. Girolamo Bonfissuto a Commissario incaricato della provvisoria amministrazione dell’Ente, con i poteri del Consiglio Comunale, della Giunta e del Sindaco.
Con D.P.R. 8 settembre 2006, il Capo dello Stato, “considerato che, in data 17 luglio 2006, il predetto amministratore – Sindaco Marino Bertocchi – ha rassegnato le dimissioni dalla carica e che le stesse sono divenute irrevocabili a termini di legge” e ravvisata la sussistenza degli estremi per far luogo allo scioglimento del Consiglio Comunale, ai sensi degli artt. 53, comma 3, e 141, comma 1, lett. b), n. 2 del T.U.E.L., sulla proposta del Ministero dell’Interno, la cui relazione in data 25 agosto 2006 era allegata al decreto a farne parte integrante, decretava lo scioglimento del Consiglio Comunale di Pontremoli e nominava il Dott. Girolamo Bonfissuto “commissario straordinario per la provvisoria gestione del comune suddetto fino all’insediamento degli organi ordinari, a norma di legge”, conferendogli i poteri del Consiglio, della Giunta e del Sindaco.

Nella allegata Relazione al Presidente della Repubblica, il Ministro dell’Interno prendeva atto delle dimissioni rassegnate dal Sindaco Marino Bertocchi in data 17 luglio 2006, e che “le stesse, decorsi venti giorni dalla data di presentazione al consiglio, sono divenute irrevocabili, a termini di legge”. Soggiungeva, poi, che, “Configuratasi l’ipotesi dissolutoria disciplinata dall’art. 53, comma 3, del decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267, il prefetto di Massa Carrara ha proposto lo scioglimento del consiglio comunale sopra citato [di Pontremoli] disponendone, nel contempo, con provvedimento n. W.A. 8406/2-14/Area II dell’8 agosto 2006, la sospensione, con la conseguente nomina del commissario per la provvisoria gestione del comune”. Concludeva, quindi, nel ritenere che “nella specie, ricorrano gli estremi per far luogo al proposto scioglimento, ai sensi dell’art. 141, comma 1, lettera b), n. 2, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267”, e sottoponeva alla firma del Capo dello Stato lo “schema di decreto con il quale si provvede allo scioglimento del consiglio comunale di Pontremoli (Massa Carrara) ed alla nomina del commissario per la provvisoria gestione del comune nella persona del dott. Girolamo Bonfissuto”.

Il D.P.R. 8 Settembre 2006 veniva preceduto, inoltre, da un parere reso alla Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Massa Carrara dal Direttore Centrale per le Autonomie del Ministero dell’Interno prot. n. 15946/14 del 4 agosto 2006, con cui si esprimeva l’avviso che “qualora il sindaco di Pontremoli non revochi le dimissioni presentate il 17 luglio u.s. entro il termine di legge, il cui computo non ha subito soluzioni di continuità, la dismissione efficace ed irrevocabile della carica di sindaco costituisce presupposto di scioglimento del consiglio comunale che si verifica prima della causa dissolutoria per decadenza dalla carica apicale”.

2. Con il ricorso in esame, i ricorrenti – tra i quali Enrico Ferri è Vicesindaco, nonché Presidente del Consiglio Comunale del Comune di Pontremoli, mentre gli altri sono Consiglieri di maggioranza del Consiglio Comunale, ovvero componenti della Giunta Comunale – hanno impugnato il decreto del Prefetto di Massa Carrara, prot. W.A. 8406/02-14/Area II dell’8 agosto 2006, avente ad oggetto, come si è visto, l’avvio della procedura di scioglimento del Consiglio Comunale di Pontremoli, la sospensione, nelle more di tale procedura, del medesimo Consiglio Comunale e il conferimento al Dott. Girolamo Bonfissuto, quale Commissario, dell’incarico della provvisoria amministrazione dell’ente, con i poteri del Consiglio Comunale, della Giunta e del Sindaco.

Queste le censure dedotte a sostegno del gravame:

1) “Violazione dell’art. 53, comma 1, del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 in relazione alla violazione e falsa applicazione del comma 3 del medesimo articolo. Eccesso di potere per difetto del presupposto e per contraddittorietà ed illogicità manifeste. Travisamento. Sviamento di potere”.
Le dimissioni del Sindaco hanno acquisito efficacia decorsi 20 giorni dalla loro presentazione, ossia il 6 agosto 2006, e cioè quando la decadenza del Sindaco dalla carica era stata già dichiarata con la sentenza del Tribunale di Massa 1° agosto 2006 n. 492.

Della decadenza del Sindaco ha preso atto il Consiglio Comunale con deliberazione n. 32 del 4 agosto 2006, “ai fini stabiliti dalla legge e dallo Statuto Comunale”, ossia ai fini e per gli effetti di cui all’art. 53, 1° comma, del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, in forza del quale “In caso di … decadenza … del sindaco … la Giunta decade e si procede allo scioglimento del consiglio. Il consiglio e la Giunta rimangono in carica sino alla elezione del nuovo consiglio e del nuovo sindaco … Sino alle predette elezioni, le funzioni di sindaco … sono svolte … dal vicesindaco …”.

Conseguentemente il Prefetto non avrebbe potuto emettere il decreto impugnato e non avrebbe potuto nominare il commissario quando era già in corso, in applicazione del citato art.53, 1° comma, la reggenza del Vicesindaco e la prorogatio del Consiglio Comunale e della Giunta Comunale fino alle nuove elezioni.

2) “Violazione dell’art. 53, comma 1, del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 in relazione alla violazione e falsa applicazione del comma 3 del medesimo articolo 53, sotto altro profilo. Eccesso di potere per difetto del presupposto e di motivazione e per contraddittorietà intrinseca ed illogicità manifeste. Travisamento dei fatti. Sviamento. Perplessità”.

Il richiamo all’art. 84, 3° comma, del D.P.R. 16 maggio 1960 n. 570, in forza del quale, in materia elettorale, “L’esecuzione delle sentenze emesse dal tribunale civile resta sospesa in pendenza del ricorso alla Corte di appello”, e il richiamo al parere del Consiglio di Stato, Sez. I, 22 maggio n. 1392/2002, sarebbero del tutto inconferenti, travisati e contraddittori sotto molteplici profili:

– non si sarebbe tenuto conto che la presa d’atto da parte del Consiglio Comunale della decadenza del Sindaco, l’avvenuta attivazione della reggenza del Vicesindaco e della prorogatio della Giunta e del Consiglio fino alle nuove elezioni unitamente con le intervenute dimissioni del Sindaco, escludevano la necessità di esecuzione della sentenza del Tribunale di Massa 1° agosto 2006 n. 492 dichiarativa della decadenza del Sindaco dalla carica, risultando tale sentenza già eseguita;

– la ripetuta sentenza n. 492/2006 sarebbe esecutiva, nonché passata in giudicato il 6 agosto 2006 (data di efficacia ed irrevocabilità delle dimissioni del Sindaco), atteso che la norma contenuta nell’art. 84, 3° comma, del D.P.R. n. 570/1960, richiede per la sua operatività, l’avvenuta proposizione (“in pendenza”) del ricorso alla Corte d’Appello, che, nella fattispecie in esame, non è stato proposto né è più proponibile per difetto di interesse all’impugnazione a seguito dell’irrevocabilità delle dimissioni del Sindaco, maturata il 6 agosto 2006;

– il predetto parere del Consiglio di Stato sarebbe stato reso nel diverso caso di annullamento delle elezioni, ai fini della convocazione dei comizi elettorali, e cioè in fattispecie diversa dallo scioglimento del Consiglio per intervenuta decadenza del Sindaco; in ogni caso, per le considerazioni svolte al punto precedente, essendo la sentenza n. 492/2006 divenuta incontrovertibile e passata in giudicato il 6 agosto 2006, e quindi anteriormente all’emanazione del decreto prefettizio impugnato, risulterebbe soddisfatta anche l’esigenza espressa – seppur a diversi fini – nel citato parere.

3) “Violazione dell’art. 53, comma 1, del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 in relazione alla violazione e falsa applicazione del comma 3 del medesimo articolo 53, sotto ulteriore profilo. Violazione dei principi di imparzialità, ragionevolezza e proporzionalità degli atti amministrativi. Eccesso di potere per contraddittorietà. Ingiustizia grave e manifesta. Sviamento”.

Essendo intervenuta la declaratoria di decadenza del Sindaco per causa di ineleggibilità antecedente alla elezione, con conseguente attivazione della reggenza del Vicesindaco e prorogatio del Consiglio e della Giunta, ai sensi dell’art. 53, 1° comma, del D. Lgs. n. 267/2000, il Prefetto avrebbe comunque dovuto privilegiare il predetto procedimento, che consente la permanenza in carica fino alle nuove elezioni degli organi rappresentativi democraticamente eletti, invece che ricorrere ad un istituto straordinario ed eccezionale – e di stretta intepretazione – come la nomina del Commissario ed al conferimento allo stesso dei poteri del Sindaco, della Giunta e del Consiglio.

4) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 141, comma 7, del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 in relazione alla violazione e falsa applicazione dell’art. 53, comma 3, del D. Lgs. medesimo e alla violazione dell’art. 3 della Legge 7 agosto 1990 n. 241. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, di istruttoria e di motivazione. Sviamento. Perplessità”.

Non sussisterebbe e non sarebbe neanche astrattamente configurabile motivo alcuno che potesse giustificare la nomina del commissario ex art. 141, 7° comma, del T.U.E.L., tanto meno “di grave ed urgente necessità”, tenuto conto che nella seduta del 4 agosto 2006 (dopo le dimissioni e dopo la declaratoria di decadenza), con il voto compatto della medesima maggioranza, il Consiglio Comunale ha approvato numerose delibere; lo stesso dicasi per la Giunta Comunale che ha continuato a svolgere regolarmente la sua attività di governo, espressa nelle relative delibere, assunte anche con la partecipazione e l’approvazione del Sindaco dimissionario. La stessa proposizione del ricorso in esame da parte dei nove Consiglieri di maggioranza del Consiglio Comunale e della totalità della Giunta sarebbe chiara ed inequivocabile conferma della inesistenza di qualsiasi problema politico.

In ogni caso nel decreto impugnato non sarebbe stato minimamente indicato il motivo che potesse giustificare la nomina del commissario ex art. 141, 7° comma, citato.

5) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 141, comma 7, del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 in relazione alla violazione e falsa applicazione dell’art. 53, comma 3, del D. Lgs. medesimo, sotto altro profilo. Eccesso di potere per difetto dei presupposti. Indeterminatezza. Sviamento”.

Ai sensi del sopra riportato art. 141, 7° comma, del T.U.E.L., “in attesa del decreto di scioglimento”, solo il Consiglio Comunale potrebbe essere sospeso ove vi siano “motivi di grave e urgente necessità” e non il Vicesindaco e la Giunta.

Invece, il Prefetto, con il decreto impugnato non solo ha sospeso il Consiglio Comunale in assenza dei presupposti legittimanti, ma al nominato Commissario ha conferito oltre che i poteri del Consiglio, anche quelli della Giunta e del Sindaco, esorbitando dai limiti fissati dalla predetta norma che consentirebbe solo l’attribuzione al Commissario dei poteri del Consiglio sospeso, ma non della Giunta e del Sindaco, la cui sospensione non sarebbe prevista, restando in prorogatio la prima e assumendo il Vicesindaco le funzioni del Sindaco, ove questi si sia dimesso.

Né sarebbe stato previsto alcun termine di durata del provvedimento di sospensione del Consiglio Comunale di Pontremoli e del correlato incarico del Commissario per la provvisoria amministrazione dell’Ente, ancorché la norma richiamata individui un termine massimo di novanta giorni di sospensione del Consiglio.

3. Con ricorso per motivi aggiunti i ricorrenti hanno impugnato il D.P.R. 8 agosto 2006 con cui veniva decretato lo scioglimento del Consiglio Comunale di Pontremoli e veniva nominato il Dott. Girolamo Bonfissuto “commissario straordinario per la provvisoria gestione del comune suddetto fino all’insediamento degli organi ordinari, a norma di legge”, e allo stesso venivano conferiti i poteri del Consiglio, della Giunta e del Sindaco.

Hanno impugnato, altresì, quali atti connessi e/o presupposti, l’allegata relazione del Presidente della Repubblica e il parere reso alla Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Massa Carrara dal Direttore Centrale per le Autonomie del Ministero dell’Interno prot. n. 15946/14 del 4 agosto 2006.

Deducono a sostegno del gravame:

1) “Illegittimità propria e derivata dall’illegittimità degli atti impugnati con ricorso R.G.R. n. 1388/2006 in data 12.09.1006”, in quanto i vizi che inficerebbero l’atto impugnato con l’atto introduttivo del presente giudizio, si estenderebbero anche in via propria e/o derivata sugli atti impugnati con i motivi aggiunti.

2) “Violazione dell’art. 53, comma 1, del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 in relazione alla violazione e falsa applicazione del comma 3 del medesimo articolo. Violazione dell’art. 141, comma 1, lett. b) n. 2 del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 in relazione alla violazione e falsa applicazione del precedente n. 1. Eccesso di potere per difetto del presupposto, di istruttoria e di motivazione. Travisamento”, in quanto il decreto presidenziale impugnato e la allegata Relazione del Ministero dell’Interno ignorerebbero completamente l’intervenuta dichiarazione di decadenza del Sindaco di Pontremoli pronunciata dal Tribunale di Massa con sentenza 1° agosto 2006 n. 492, divenuta incontrovertibile il 6 agosto 2006; ignorerebbero inoltre che della decadenza del Sindaco ha preso atto il Consiglio Comunale con deliberazione n. 32 del 4 agosto 2006 “ai fini stabiliti dalla legge e dallo Statuto Comunale”, ossia ai fini e per gli effetti di cui al citato art. 53, 1° comma, del D. Lgs. n. 267/2000; e ignorerebbero infine l’avvenuta attivazione della reggenza del Vicesindaco e la prorogatio della Giunta e del Consiglio fino alle nuove elezioni, nonché le intervenute dimissioni del Sindaco, circostanze tutte che avrebbero dovuto escludere la possibilità di ricorrere al procedimento di scioglimento ex artt. 43, 3° comma, e 141, lett. b), n. 2, del D. Lgs. 267/2000.

DIRITTO

4. Il ricorso è fondato.

Nella fattispecie in esame, il Sindaco del Comune di Pontremoli, dimessosi il 17 luglio 2006, è stato dichiarato decaduto dalla carica, dal Tribunale di Massa, con sentenza 1° agosto 2006 n. 492, non appellata e intervenuta prima della scadenza del termine di 20 giorni che, ai sensi dell’art. 53, 3° comma, del D. Lgs. n. 267/2000, rende le dimissioni irrevocabili ed efficaci.

Il problema all’esame del Collegio consiste nello stabilire se in tale situazione debba trovare applicazione l’art. 53, 1° comma, del D. Lgs. n. 267/2000 – che disciplina l’ipotesi di decadenza del Sindaco – ovvero l’art. 53, 3° comma, del medesimo D. Lgs. – che disciplina l’ipotesi di dimissioni del Sindaco – con la conseguenza che, fermo restando lo scioglimento del Consiglio Comunale in entrambi i casi, nel primo caso “Il consiglio e la Giunta rimangono in carica sino alla elezione del nuovo consiglio e del nuovo sindaco”, e sino alle predette elezioni le funzioni di Sindaco vengono svolte dal Vicesindaco, mentre nel secondo caso contestualmente allo scioglimento del Consiglio si procede alla nomina di un commissario.

A tal fine dirimente è la disposizione di cui all’art. 84, 3° comma, del D.P.R. n. 570/1960, dettata in materia di contenzioso elettorale, in forza del quale “L’esecuzione delle sentenze emesse dal tribunale civile resta sospesa in pendenza di ricorso alla Corte di appello”.

La dizione utilizzata, “in pendenza di ricorso alla Corte di appello”, e non già “in pendenza dei termini per la proposizione del ricorso alla Corte di appello”, appare inequivocabile, con la conseguenza che l’esecuzione delle sentenze emesse dal Tribunale civile sui ricorsi in materia elettorale resta sospesa solo ove sia stato proposto ricorso alla Corte di appello.

In ogni caso, a prescindere dal dato letterale, che per la sua inequivocità non dà ingresso ad interpretazioni di carattere logico-sistematico, la richiamata disposizione, ove non fosse interpretata nei termini suindicati, non avrebbe alcun senso, in quanto meramente ripetitiva della regola generale vigente al momento dell’entrata in vigore del citato D.P.R. n. 570/1960, secondo la quale le sentenze di primo grado non erano esecutive.

Né induce a diverso avviso il parere del Consiglio di Stato, Sez. I, n. 1392/2002 – richiamato nell’impugnato decreto del Prefetto della Provincia di Massa Carrara prot. W.A. 8406/2-14/Area II dell’8 agosto 2006 – essendo stato reso in fattispecie diversa da quella in esame, e precisamente ai fini della convocazione dei comizi elettorali a seguito di annullamento delle elezioni ovvero a seguito di ineleggibilità del Sindaco, che comporta come conseguenza la caducazione del Consiglio, e nello stesso si è tenuto pertanto conto dell’operatività anche dell’art. 85 del D.P.R. n. 570/1960 in forza del quale, nel caso in cui sia stata pronunciata decisione di annullamento delle elezioni, “Le elezioni saranno rinnovate entro tre mesi dalla data in cui la decisione di annullamento è divenuta definitiva”. E in detta ipotesi il parere richiede non solo l’esecutività della sentenza ma anche il suo passaggio in giudicato.

Discende da quanto sopra – in accoglimento di un profilo di censura sviluppato con il secondo motivo di ricorso, e riproposto con i motivi aggiunti – che nella fattispecie in esame avrebbe dovuto trovare applicazione l’art. 53, 1° comma, del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, e non il terzo comma del medesimo articolo, atteso che le dimissioni del Sindaco hanno acquisito efficacia quando la decadenza del Sindaco dalla carica era stata già dichiarata con la sentenza del Tribunale di Massa 1° agosto 2006 n. 492, esecutiva, non essendo stato avverso la stessa interposto appello.

Quanto, poi, alla sospensione del Consiglio Comunale e alla nomina di un commissario nelle more della procedura di scioglimento del Consiglio stesso, disposte con il decreto del Prefetto della Provincia di Massa Carrara prot. W.A. 8406/2-14/Area II dell’8 agosto 2006, il dedotto difetto di motivazione (quarto motivo di ricorso) risulta fondato, tenuto conto che l’art. 141, 7° comma, del D. Lgs. 267/2000 consente di disporre in tal senso, in attesa del decreto di scioglimento del Consiglio, solo “per motivi di grave e urgente necessità”, che nel caso di specie non risultano esplicitati né sono deducibili dalla scarna lettera di dimissioni del Sindaco giustificate con inespressi “motivi annunciati di discontinuità politica e di salute”, né tanto meno dall’asserita “incertezza determinatasi già da alcuni mesi in seno al Consiglio Comunale”, cui secondo il Prefetto sarebbero riconducibili i “motivi … di discontinuità politica” ai quali si fa cenno nelle suindicate dimissioni, trattandosi di espressioni troppo generiche non idonee ad integrare una congrua motivazione e che, peraltro, non appaiono suffragate dai fatti.

I profili esaminati risultano fondati e assorbenti di ogni altro, e determinano l’accoglimento del ricorso.

5. Quanto alle spese di giudizio sussistono, tuttavia, equi motivi per disporne la compensazione tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la TOSCANA, 1^ Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 16 gennaio 2007, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Giovanni Vacirca Presidente Saverio Romano Consigliere

Eleonora Di Santo Consigliere rel. est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 12 FEBBRAIO 2007
Firenze, lì 12 FEBBRAIO 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 12/2/2007 n.219 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. E. Di Santo Est.
Kartogroup S.p.A.ed altre (Avv. M. Lai) contro il Comune di Capannori (Avv. G. Giovannelli)

nel ricorso volto all’annullamento del Piano Finanziario Tariffa Igiene Ambientale assume veste di controinteressata la società cui il comune ha affidato le funzioni di gestione del servizio

Giustizia amministrativa – Ricorso volto all’annullamento del Piano Finanziario Tariffa Igiene Ambientale – Società cui il comune ha affidato le funzioni di gestione del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani e assimilati, nonché quelle di accertamento e riscossione della tariffa – Assume la veste di controinteressata

Nel ricorso volto all’annullamento del Piano Finanziario Tariffa Igiene Ambientale assume la veste di controinteressata la società cui il comune ha affidato le funzioni di gestione del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani e assimilati, nonché quelle di accertamento e riscossione della tariffa, chiamata annualmente a presentare il Piano finanziario dei costi del servizio smaltimento rifiuti, ai fini dell’individuazione della tariffa finalizzata alla copertura di detti costi.

nel ricorso volto all’annullamento del Piano Finanziario Tariffa Igiene Ambientale assume veste di controinteressata la società cui il comune ha affidato le funzioni di gestione del servizio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA

I^ SEZ.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1350/2006 proposto da
KARTOGROUP S.p.A., IL RUSTICO S.p.A., EXTRAFLOR S.r.l., MESCHI S.r.l., MO.VI. S.r.l., S.I.C.I. S.r.l., G. MESCHI & C. S.p.A., TOSCOCARTA S.p.A., VAL S.p.A., FANINI SPORT S.r.l., Società RAIMONDO MARIO, TUBICOM S.p.A. e FUSTELCARTON S.r.l.
tutte rappresentate e difese dall’Avv. Michele Lai ed elettivamente domiciliate presso il suo studio in Firenze, Viale A. Gramsci n. 7;

contro

il Comune di Capannoni, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Giovanni Giovannelli ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Guido Turi in Firenze, Viale Giacomo Matteotti n. 60;

PER L’ANNULLAMENTO

– della deliberazione del Consiglio Comunale di Capannoni n. 15 del 28 aprile 2006, pubblicata all’Albo Pretorio dal 16 maggio 2006 per quindici giorni consecutivi, recante la modifica al Regolamento per l’applicazione della tariffa per la gestione dei Ri
– della deliberazione della Giunta Comunale di Capannoni n. 164 del 19 maggio 2006, pubblicata all’Albo Pretorio dal 31 maggio 2006 per quindici giorni consecutivi, recante l’approvazione del Piano Finanziario Tariffa Igiene Ambientale (T.I.A.) Esercizio
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 16 gennaio 2007 – relatore il Consigliere Eleonora Di Santo – i difensori delle parti;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe, le società ricorrenti, che dichiarano di svolgere attività produttiva nel territorio del Comune di Capannoni, hanno impugnato sia la deliberazione della Giunta Comunale di Capannoni n. 164 del 19 maggio 2006 – con cui è stato approvato il Piano Finanziario Tariffa Igiene Ambientale (T.I.A.) Esercizio 2006 dei costi del servizio smaltimento rifiuti – presentato dalla società ASCIT – e la relativa tariffa – che la deliberazione del Consiglio Comunale di Capannoni n. 15 del 28 aprile 2006, con cui è stato approvato, con modifiche, il Regolamento per l’applicazione della tariffa per la gestione dei Rifiuti Solidi Urbani e Assimilati a decorrere dal 1° gennaio 2006.
Deducono a sostegno del gravame che nel Piano finanziario presentato dalla società ASCIT – approvato con la citata delibera di G.C. n. 164/2006 – relativo ai costi del servizio smaltimento rifiuti, mancherebbe ogni riferimento relativo ai precedenti esercizi; risulterebbe conseguentemente illegittimo anche l’aumento della tariffa finalizzata alla copertura dei costi del servizio in questione.
Deducono, inoltre, con riferimento al Regolamento approvato con la delibera del Consiglio Comunale n. 15/2006, l’illegittimità del differimento dell’applicazione di alcuni criteri di calcolo della tariffa, differimento di cui ha tenuto conto l’Ente gestore ASCIT S.p.A. nel Piano finanziario relativo all’esercizio 2006 dallo stesso presentato e approvato con la citata delibera di G.C. n. 164/2006.
Il ricorso è inammissibile per omessa notifica dello stesso alla controinteressata ASCIT, portatrice di un interesse sostanziale alla conservazione dei provvedimenti impugnati.
Il Comune di Capannori, infatti, così come specificato all’art. 1 del Regolamento per l’applicazione della tariffa per la gestione dei Rifiuti Solidi Urbani e Assimilati, approvata con la delibera del Consiglio Comunale n. 15/2006, ha affidato le funzioni di gestione del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani e assimilati, nonché quelle di accertamento e riscossione della tariffa per la gestione del suindicato servizio alla società ASCIT S.p.A., chiamata annualmente a presentare il Piano finanziario dei costi del servizio smaltimento rifiuti, ai fini dell’individuazione della tariffa finalizzata alla copertura di detti costi.
All’art. 2 del medesimo Regolamento si specifica altresì che “Le prestazioni a cui fare riferimento per il calcolo del costo da coprire tramite la tariffa sono quelle individuate nel contratto di servizio stipulato annualmente tra il Comune e A.S.C.I.T.”
Risulta, pertanto, di palese evidenza che nella controversia in esame alla società ASCIT vada riconosciuta la qualità di soggetto controinteressato, agevolmente individuabile dal tenore dei provvedimenti impugnati.
Quanto alle spese di giudizio sussistono, tuttavia, equi motivi per disporne la compensazione tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana – Sezione I, pronunciandosi in ordine al ricorso n. 1350/2006, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Così deciso in Firenze, in data 16 genanio 2007 dal Tribunale amministrativo regionale della Toscana in Camera di consiglio, con l’intervento dei signori:
Giovanni Vacirca Presidente

Saverio Romano Consigliere

Eleonora Di Santo Consigliere rel. est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 12 FEBBRAIO 2007
Firenze, lì 12 FEBBRAIO 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 12/2/2007 n.218 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. A. Migliozzi Est.
Associazione Italiana per il World Wilde Fund for Nature Ong, Onlus (Avv.ti P. Calducci e G. Passalacqua) contro il Comune di Pistoia (Avv. G. Calugi), la Provincia di Pistoia (Avv.ti P. Pupino e L. Coppola), la Regione Toscana (Avv. E. Baldi) e nei confronti di Astaldi S.p.A. (Avv.ti S. Grassi, M. Annoni, A. Segato e F. Adavastro) e con l’intervento ad opponendum di Azienda USL n.3 di Pistoia (Avv. C. Malinconico) nonché del Sistema Integrato Ospedali regionali (S. I. O. R.) (Avv.ti C. Guccione, S. Fidanzia e A. Gigliola)

laddove l’Amministrazione abbia fatto ricorso allo specifico modulo procedimentale previsto dall’art. 34 del dlgs. n. 267 del 2000 risulta giustificata l’attenuazione dei normali oneri partecipativi dettati per gli atti di governo del territorio dalla legge Regione Toscana n. 1/2005

Edilizia ed urbanistica – Accordo di programma – Utilizzo del modulo procedimentale descritto dall’art. 34 del dlgs. n. 267 del 2000 per la realizzazione di opere pubbliche – Rispetto degli adempimenti procedurali dettati per gli atti di governo del territorio dagli artt.15 e ss. della legge Regione Toscana n. 1/2005 – Non è necessario – Attenuazione dei normali oneri partecipativi – Legittimità

Laddove l’Amministrazione abbia fatto ricorso ad uno specifico modulo procedimentale dotato di una autonoma disciplina, quale quello previsto e descritto dall’art. 34 del dlgs. n. 267 del 2000 per la realizzazione di opere pubbliche, risulta del tutto giustificata l’attenuazione dei normali oneri partecipativi, con la conseguenza che è irrilevante il fatto che il procedimento di definizione dell’Accordo di programma non abbia osservato gli adempimenti procedurali dettati per gli atti di governo del territorio dagli artt.15 e ss. della legge Regione Toscana n. 1/2005.

laddove l’Amministrazione abbia fatto ricorso allo specifico modulo procedimentale previsto dall’art. 34 del dlgs. n. 267 del 2000 risulta giustificata l’attenuazione dei normali oneri partecipativi dettati per gli atti di governo del territorio dalla legge Regione Toscana n. 1/2005

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo Italiano

N. 228 REG. SENT.
ANNO 2007
n. 195 Reg. Ric.
Anno 2006

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 195/2006 proposto
dall’Associazione Italiana per il World Wilde Fund for Nature Ong, Onlus, in persona del legale rapp.te pro tempore, rapp.ta e difesa dagli avv.ti Paola Calducci e Gianfranco Passalacqua, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Marco Rossi, in Firenze, via Frà Bartolomeo, n.5

CONTRO

– Il Comune di Pistoia, in persona del Sindaco pro tempore, rapp.to e difeso dall’avv. Giovanni Calugi, con elezione di domicilio presso lo studio del medesimo, in Firenze, via Gino Capponi, n. 26

– la Regione Toscana, in persona del presidente della giunta Regionale pro tempore, rapp.ta e difesa dall’avv. Enrico Baldi, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura Regionale, in Firenze, via Cavour, n.18;

– la Provincia di Pistoia, in persona del Presidente della provincia pro tempore., rapp.ta e difesa dagli avv.ti Paola Pupino e Lucia Coppola, con domicilio presso la Segreteria del TAR,

e nei confronti di

– Astaldi S. p.A., in persona del legale rapp.te pro tempore, rapp.ta e difesa dagli avv.ti Stefano Grassi, Marco Annoni, Andrea Segato e Francesco Adavastro, con elezione di domicilio presso lo studio del primo, in Firenze, Corso Italia, n.2

nonché con l’intervento ad opponendum

– della azienda USL n.3 di Pistoia, rapp.ta e difesa dagli avv.ti Carlo Malinconico e Claudio Guccione, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Francesco Brizzi, in Firenze, via Cernaia, n.31;

– del S. I. O.R.- Sistema Integrato Ospedali Riuniti, in persona del legale rapp.te pro tempore, rapp.to e difeso dagli avv.ti Claudio Guccione, Sergio Fidanzia e Angelo Gigliola, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Francesco Brizzi, in Firenze, via Cernaia, n.31

per l’annullamento
della deliberazione del Consiglio Comunale di Pistoia n.171 del 14 dicembre 2005 avente ad oggetto :” ratifica dell’Accordo di Programma per la realizzazione del nuovo presidio ospedaliero di Pistoia” nonché dell’Accordo di Programma sottoscritto il 18 novembre 2005.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Toscana, del Comune di Pistoia e della Provincia di Pistoia;
Visti gli atti di intervento ad opponendum della azienda USL n.3 di Pistoia e del S. I. O. R.;
Viste le memorie difensive prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 14 dicembre 2006, relatore il Consigliere Andrea Migliozzi, l’avv. M.Rossi delegato da G.Passalacqua, l’avv. G.Calugi, l’avv. P.Pupino, l’avv. E.Baldi, l’avv.J.Sanalitro delegato da F.Adavastro, l’avv. S.Fidanzia e l’avv. A.Gigliola;
Ritenuto e considerato quanto segue in

FATTO e DIRITTO

Con deliberazione del Consiglio Regionale n. 60 del 9 aprile 2002 veniva approvato dalla Regione Toscana il piano sanitario regionale contenente tra l’altro, il progetto “ Nuovi Ospedali”, riguardante la realizzazione di quattro presidi ospedalieri nelle province di Lucca, Prato, Massa Carrara e Pistoia; la stessa Regione con delibera del Consiglio Regionale n.31 del 12 febbraio 2003 prevedeva la costituzione di uno strumento di coordinamento interaziendale denominato S.I.O.R. cui venivano delegati tutti i compiti e le attività prodromiche alla stipula dei contratti di appalto per la messa in attività dei nuovi ospedali.
Intanto, con delibera del Consiglio Comunale n.239 del 5 dicembre 2002 il Comune di Pistoia dava avvio alla procedura di approvazione della variante al piano Regolatore generale vigente e al Piano Strutturale al fine della localizzazione del nuovo ospedale sul territorio comunale . Successivamente veniva sottoscritto in data 27 luglio il protocollo d’intesa tra il Comune di Pistoia, la Regione Toscana e la Provincia di Pistoia avente ad oggetto la realizzazione del nuovo presidio ospedaliero di Pistoia che veniva localizzato nell’ex Campo di volo e a tal fine la Giunta Comunale con delibera n.204 del 9 settembre 2005 attivava la procedura di variante per Accordo di pianificazione.
La Giunta Regionale della Toscana, quindi,con delibera n.897 del 12 settembre 2005 promuoveva la stipula dell’Accordo di programma tra le Amministrazioni coinvolte e in data 18 novembre 2005 tale Accordo veniva sottoscritto.
Il Consiglio Comunale di Pistoia, infine, con delibera n.171 del 14 dicembre 2005 n.171 procedeva alla ratifica del predetto Accordo di programma già sottoscritto dal Sindaco.
Avverso tale delibera nonchè avverso l’accordo di programma stesso sottoscritto il 18 novembre 2005 insorge, con il ricorso all’esame, l’Associazione Italiana del WWF, deducendo i seguenti motivi:
1) Violazione e/o falsa applicazione di legge in riferimento all’art.34 comma 1 del dlgs. 267/2000 e agli artt.4 e 6 della L.R. Toscana n.76/96, così come modificati dalla L.R. 1/05: Incompetenza: l’Accordo di Programma avrebbe dovuto essere promosso dal Comune e non già, come avvenuto, dalla Regione e tale vizio di incompetenza comporta l’illegittimità dell’Accordo stesso;

2) 2 Violazione e/o falsa applicazione di legge e regolamento in riferimento all’art.34 comma 5 e 6 del dlgs n.267/2000, agli artt.10,15,16,17 e 18 della L.R. n.1/2005; al DPR n.327/2001.art.11; violazione dell’art.97 della Costituzione; carenza di istruttoria, difetto e contraddittorietà della motivazione , irragionevolezza , illogicità manifesta: la procedura seguita per l’approvazione dell’Accordo di Programma risulta manchevole in ordine agli adempimenti partecipativi e l’adozione della variante urbanistica è il frutto di una valutazione istruttoria insufficiente oltrechè irragionevole e l’accordo di programma che pure è finalizzato a velocizzare i rapporti tra le Amministrazioni, in realtà è stato utilizzato per “semplificare” i rapporti tra le pubbliche Amministrazioni e i privati cittadini;

3) Violazione e/o falsa applicazione di legge in riferimento all’art.34 del dlgs. N.267/2000: Sviamento: l’accordo di programma, in quanto volto, nella specie ad ottenere la variazione delle previsioni degli strumenti urbanistici risulta essere stato utilizzato in maniera abnorme e perciò stesso si appalesa illegittimo;

4) Violazione e/o falsa applicazione di legge e regolamento, con riferimento alla L.R. n.1/05, agli artt.1 e seguenti ed art.22; alla L.R. n.81/95; al D.M. 117371988; alla delibera C.R. Toscana n.94785; all’art.21 della legge n.833/78; carenza di istruttoria; travisamento dei fatti, irragionevolezza: negli atti di procedura non risulta che siano state considerate le problematiche di tipo idrogeologico che affliggono l’area dell’ex Campo di volo, non tenendosi conto che l’opera da realizzare interessa un’area di pertinenza fluviale , con presenza di pozzi. Inoltre, in merito alla fattibilità della variante non risulta acquisito il necessario parere della USL e neppure si è tenuto conto dell’inquinamento acustico che pure si riscontra nell’area “de qua” che appare perciò del tutto non compatibile con la destinazione ospedaliera : in definitiva, i provvedimenti impugnati , ad avviso di parte ricorrente, rappresentano una violazione dei principi posti dal legislatore regionale a tutela del territorio e della qualità della vita.

Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni pubbliche intimate oltrechè la controinteressata Società Astaldi che hanno in via preliminare eccepito la inammissibilità del ricorso, concludendo nel merito per l’infondatezza del medesimo.
Sono altresì intervenute ad opponendum della ricorrente l’Azienda Usl n.3 di Pistoia e il S. I. O. R.
Tanto premesso in punto di fatto, occorre affrontare le eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate ex adverso dalle controparti in relazione alla mancanza di legittimazione ad agire in capo all’Associazione ricorrente e con riferimento alla mancata notifica del gravame alle altre Amministrazioni coinvolte nel procedimento di approvazione dell’accordo e cioè l’Autorità di Bacino dell’Arno, il Consorzio di Bonifica di Ombrone e Bisenzio e l’Amministrazione statale dei Beni e Attività culturali.
Le eccezioni sono infondate.
In relazione al primo profilo, l’insussistenza del rilievo è di palmare evidenza ove si osservi che il WWF è un’Associazione ambientalistica di dimensione nazionale,annoverabile tra gli enti e i soggetti in capo ai quali la legge istitutiva del Ministero dell’Ambiente, la n.349 del 1986, riconosce espressamente la legittimazione ad agire al fine di ottenere la tutela degli interessi di tipo ambientalistico di cui sono rappresentativi, da intendersi, quest’ultimi, comprensivi degli aspetti urbanistici e più in generale delle problematiche afferenti il governo del territorio.
Anche l’altro profilo di inammissibilità è destituito di giuridico fondamento.
Invero, nella specie se si vuole fare riferimento allo strumento dell’accordo di pianificazione di cui alle disposizioni recate dalla legge regionale n.1/05 va rilevato come tale normativa all’ art.7, e più specificatamente agli artt.21 e 22 individua nel Comune, nella Regione e nella Provincia i soggetti istituzionali preposti alla promozione, formazione e approvazione dell’Accordo stesso.
A voler poi ancorare gli atti impugnati al procedimento di approvazione dell’Accordo di programma previsto dall’art.34 del dlgs. N.267/2000, anche in relazione a tale disciplina le Amministrazioni deputate ,appunto, ad assumere l’iniziativa e a concludere oltrechè adottare formalmente l’Accordo stesso sono sempre gli Enti territoriali sopra indicati, ai quali , com’ è pacifico in causa, il ricorso è stato notificato.
Occorre, allora, rilevare che nel procedimento preordinato all’adozione e approvazione degli atti impugnati le Amministrazioni e gli Enti diversi dalla Regione Toscana, dal Comune di Pistoia e dalla Provincia di Pistoia non hanno veste di Autorità emanante ex art.21 della legge n.1034 del 1971, ma intervengono in funzione consultiva o istruttoria (cfr., quanto al principio affermato, questa stessa Sezione sentenza n.327 del 23 /2/2000).
Nel merito, il ricorso si appalesa privo di giuridico fondamento.
Col primo mezzo d’impugnazione parte ricorrente lamenta, in sostanza, il vizio di incompetenza,atteso che a suo dire a promuovere l’Accordo di programma doveva essere il Comune e non già la Regione.
La censura non ha pregio.
Invero, anche a volere fare a meno della previsione normativa recata dall’art.6 comma 2 della legge regionale n.76/96, secondo cui l’accordo di programma che comporti variazioni agli strumenti urbanistici “ è sempre promosso dalla Regione”, la sussistenza di un potere di iniziativa in tema di Accordo di programma è evincibile dalla stessa disciplina contenuta nell’art.34 del dlgs. N.267/2000, lì dove è espressamente previsto che: … “il presidente della regione o il presidente della provincia o il sindaco, in relazione alla competenza primaria o prevalente sull’opera o sugli interventi o sui programmi di intervento, promuove la conclusione di un accordo di programma…”
Ora, risulta dagli atti che la realizzazione del presidio ospedaliero di Pistoia fa parte del progetto “ Nuovi Ospedali”, inserito a suo tempo( anno 2002) nel Piano Sanitario Regionale ascrivibile a sua volta integralmente alle determinazioni di tipo programmatorio assunte dall’Ente Regione; per non dire poi che in subjecta materia si è ormai addivenuto, in virtù delle riforme legislative via via intervenute, alla configurazione di una regionalizzazione del sistema sanitario in cui la gestione dell’attività di cura della salute è rimessa, in massima parte, alle competenze della Regione o direttamente o a mezzo dei suoi enti strumentali ( le USL).
In ogni caso. la progettata opera pubblica ha una valenza operativa sicuramente sovracomunale, andando ad interessare quanto meno l’intero territorio della provincia di Pistoia, sicchè anche sotto tale profilo si radica una competenza primaria in capo alla Regione, non potendosi non riconoscere a quest’ultimo Ente la potestà di iniziativa in ordine alla conclusione dell’Accordo di programma avente ad oggetto la realizzazione dell’ospedale in parola.
Il secondo motivo di ricorso è articolato su diversi punti e con esso si muovono alle determinazioni assunte con gli atti impugnati varie critiche che si rivelano però non condivisibili.
In primo luogo, parte ricorrente lamenta il fatto che il procedimento di definizione dell’Accordo di programma non ha osservato gli adempimenti procedurali dettate per gli atti di governo del territorio dagli artt.15 e ss. della legge regionale n.1/2005.
Al riguardo,si osserva che le Amministrazioni intimate non dovevano osservare la normativa regionale invocata, alla specie non applicabile, dal momento che le medesime hanno fatto ricorso ad uno specifico modulo procedimentale dotato di una autonoma disciplina, quello previsto e descritto dall’art.34 del dlgs. N.267 del 2000.
Trattasi di una procedura speciale prevista appositamente per la realizzazione di opere pubbliche, che risulta essere stata adottata nel rispetto delle condizioni richieste dalla legge di riforma dell’ordinamento delle autonomie locali, lì dove, in particolare, secondo i vari disposti del citato art. 34, l’Accordo ha ricevuto il consenso unanime della Regione, del Comune e della Provincia e delle Altre Amministrazioni interessate ed inoltre, comportando l’Accordo stesso variazione allo strumento urbanistico, l’adesione del Sindaco in sede di sottoscrizione è stata ratificata dal Consiglio Comunale.
Peraltro, attesi i caratteri di autonomia e specialità del procedimento utilizzato, risulta del tutto giustificata l’attenuazione degli oneri partecipativi, non prescritti dall’art.34 più volte citato, in ragione del bilanciamento con l’interesse altrettanto meritevole di tutela della celerità e speditezza del procedimento di concertazione di cui alla summenzionata norma del dlgs. 267/2000.
Non appare condivisibile, poi, il rilievo, pure contenuto nel secondo motivo, secondo cui l’accordo di programma sarebbe applicabile solo ai progetti cantierabili e già finanziati.
Per il vero,il tenore letterale delle disposizioni di cui al sesto comma dell’art.34 depone nel senso che la procedura concertata è applicabile anche per gli interventi richiamati dalla parte ricorrente, ma non si esclude l’applicabilità dell’accordo per far fronte alle altre esigenze, tra cui quelle previste dal comma 1 dell’articolo stesso e cioè, come nel caso all’esame, per “…la definizione, l’attuazione di opere , di interventi e la loro completa realizzazione…”
Deduce, infine, parte ricorrente sempre con lo stesso mezzo, la illegittimità dell’accordo, dal momento che non sarebbe stato preso in considerazione il vincolo paesaggistico apposto dalla Soprintendenza per i Beni architettonici sull’area del ex campo di volo con provvedimento del settembre del 2003.
La censura non è condivisibile.
Invero, vale qui rilevare, a smentire la fondatezza del rilievo in questione che l’Accordo di programma è stato sottoscritto dalla Soprintendenza per i Beni Architettonici e il Paesaggio di Firenze, Pistoia e Prato che si è impegnata a partecipare alle conferenze di servizio al precipuo scopo di individuare le opere necessarie all’inserimento ambientale del nuovo ospedale di Pistoia.
Col terzo motivo parte ricorrente “denuncia” l’uso abnorme del procedimento dell’Accordo di programma lì dove questo avrebbe comportato il mutamento della destinazione urbanistica di terreni non interessati alla realizzazione dell’opera pubblica “de qua”.
Anche tale doglianza si rivela infondata.
Al riguardo, premesso che l’istituto dell’accordo di programma viene utilizzato, quale semplificazione dell’azione amministrativa per l’esercizio di funzioni programmatiche, pianificatorie, urbanistiche e finanziarie, quello stipulato dalle Amministrazioni qui interessate ha ad oggetto le aree sulle quali verrà realizzato il presidio ospedaliero, è quindi direttamente correlato con la localizzazione dell’opera stessa ed impegna il Comune di Pistoia ad apportare la relativa variazione allo strumento urbanistico vigente, nel rispetto perciò dello spirito e soprattutto con gli effetti tipici della procedura concertata.
Prive di fondamento, infine , si rivelano le censure formulate col quarto ed ultimo motivo di gravame.
Quanto ai rischi di natura idrogeologica che affliggerebbero l’area in questione, le relativa problematiche sono state sufficientemente esaminate e valutate in sede di istruttoria tecnica delle opere previste per la realizzazione del presidio ospedaliero e in tali sensi depone il contenuto della nota dell’Autorità di Bacino del Fiume Arno del 10 novembre 2005 prot. n.8172 recante un giudizio di sostanziale non incompatibilità dell’area, sotto il profilo di competenza.
Per quanto attiene poi alla questione relativa alla tutela della falda acquifera e dei pozzi di captazione, tali problematiche risultano essere state oggetto di valutazione a mezzo di appositi atti istruttori, avuto riguardo, in particolare ,alla relazione della Società Pubbliacqua S.p.A., affidataria della gestione del servizio idrico integrato dell’AATO 3 Medio Valdarno.
Relativamente, inoltre alla mancata acquisizione del parere del Dipartimento di Prevenzione della Usl, a smentire la fondatezza del rilievo vale osservare che la Usl ha partecipato alle riunioni tecniche e sottoscritto l’Accordo di programma e ciò è sufficiente a far ritenere non necessario il parere in questione.
Con riferimento,poi, al problema dell’inquinamento acustico, anche tale aspetto risulta essere stato oggetto di valutazione,atteso che tra le opere individuate come strumentali alla realizzazione del presidio, così come previsto dall’Accordo, vi sono quelle di mitigazione del rumore e il loro inserimento paesaggistico.
In definitiva il rilievo di difetto di istruttoria mosso con il quarto mezzo d’impugnazione appare insussistente, risultando gli atti impugnati supportati da una adeguata attività istruttoria che è stata esperita in relazione ai vari ambiti settoriale interessati alla realizzazione dell’opera pubblica di che trattasi, senza che possano evidenziarsi le manchevolezze nei sensi dedotte nel proposto gravame.
Per le suesposte considerazioni, il ricorso si appalesa infondato e va, perciò, respinto.
Sussistono,peraltro, giusti motivi per compensare tra le parti le spese e competenze del giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo Rigetta.
Compensa tra le parti le spese e competenze del giudizio.
Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Firenze, in camera di consiglio, il 14 dicembre 2006.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 12 FEBBRAIO 2007
Firenze, lì 12 FEBBRAIO 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 12/2/2007 n.228 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. A. Migliozzi Est.
Associazione “Osservatorio delle politiche urbanistiche, ambientali,e sociali di Pistoia”ed altre (Avv. G. Passalacqua) contro il Comune di Pistoia (Avv. G. Calugi), la Provincia di Pistoia (Avv.ti P. Pupino e L. Coppola), la Regione Toscana (Avv. E. Baldi) e nei confronti di Astaldi S.p.A. (Avv.ti S. Grassi, M. Annoni, A. Segato e F. Adavastro) e con l’intervento ad opponendum di Azienda USL n.3 di Pistoia (Avv. C. Malinconico) nonché del Sistema Integrato Ospedali regionali ( S. I. O. R.) (Avv.ti C. Guccione, S. Fidanzia e A. Gigliola)

sull’insufficienza del solo criterio della “vicinitas” per la legittimazione a proporre ricorso giurisdizionale avverso atti di pianificazione

Giustizia amministrativa – Legittimazione a ricorrere – Comitati e/o associazioni locali ambientaliste e singoli cittadini in un ambito territoriale interessato da interventi incidenti su interessi ambientali – Legittimazione a proporre ricorso giurisdizionale avverso i provvedimenti che tali interventi consentano – Solo criterio della “vicinitas” – Insufficienza

Sia i comitati e/o le associazioni locali ambientaliste sia i singoli cittadini in un ambito territoriale interessato da interventi incidenti su interessi ambientali non hanno la legittimazione a proporre ricorso giurisdizionale avverso i provvedimenti che tali interventi consentano, in quanto la vicinitas non è di per sè un elemento differenziatore della posizione giuridica soggettiva vantata dagli stessi, occorrendo diversamente una situazione concreta e fattuale che si rifletta negativamente sulla posizione sostanziale stessa ledendola. Ne consegue l’inammissibilità del ricorso.

sull’insufficienza del solo criterio della “vicinitas” per la legittimazione a proporre ricorso giurisdizionale avverso atti di pianificazione

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo Italiano

N. 229 REG. SENT.
ANNO 2007
n. 196 Reg. Ric.
Anno 2006

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n.196/2006 proposto
dall’Associazione “Osservatorio delle politiche urbanistiche, ambientali,e sociali di Pistoia”, dall’Associazione “Centro studi e documentazione sull’Handicap”, dall’Associazione “Legambiente Circolo di Pistoia” nonché da Bertini Fabrizio, Capecchi Alessandro, Bartolomei Alessio, Fedi Roberto, Fusari Andrea, Matteoni Franco, Scognamiglio Mario, Geri Fabrizio, Campana Gina, Giacomelli Michela e Chessa Mauro, rapp.ti e difesi dall’avv. Gianfranco Passalacqua, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Marco Rossi, in Firenze, via Frà Bartolomeo, n. 5

CONTRO

– Il Comune di Pistoia, in persona del Sindaco pro tempore, rapp.to e difeso dall’avv. Giovanni Calugi, con elezione di domicilio presso lo studio del medesimo, in Firenze, via Gino Capponi, n. 26

– la Provincia di Pistoia, in persona del presidente della provincia pro tempore, rapp.to e difesa dagli avv.ti Paola Pupino e Lucia Coppola dell’Avvocatura Provinciale, con domicilio presso la Segreteria del TAR;

– la Regione Toscana, in persona del presidente della giunta Regionale pro tempore, rapp.ta e difesa dall’avv. Enrico baldi, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura Regionale, in Firenze, via Cavour, n. 18
e nei confronti di

– Astaldi S.p.A., in persona del legale rapp.te pro tempore, rapp.ta e difesa dagli avv.ti Stefano Grassi, Marco Annoni, Andrea Segato e Francesco Adavastro, con elezione di domicilio presso lo studio del primo, in Firenze, Corso Italia, n. 2

e con l’intervento ad opponendum di

– Azienda USL n. 3 di Pistoia, in persona del legale rapp.te pro tempore, rapp.ta e difesa dall’ avv.to Carlo Malinconico, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Francesco Brizzi, in Firenze, via della Cernaia, n. 31;

– Sistema Integrato Ospedali regionali (S. I. O. R.), in persona del legale rapp.te pro tempore, rapp.to e difeso dagli avv.ti Claudio Guccione, Sergio Fidanzia e Angelo Gigliola, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Franceso Brizzi, in Firenze, via della Cernaia, n. 31

per l’annullamento
della deliberazione del Consiglio Comunale di Pistoia n.171 del 14/12/2005 avente ad oggetto: “Ratifica dell’Accordo di Programma per la realizzazione del nuovo presidio Ospedaliero di Pistoia nonché dell’Accordo di programma del 18/11/2005”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pistoia, della provincia di Pistoia , della Regione Toscana, e della Società Astaldi;
Visti gli interventi ad opponendum della USL n.3 di Pistoia e del S. I.O.R.:
visti gli atti tutti della causa;
uditi alla pubblica udienza del 14 dicembre 2006, relatore il consigliere Andrea Migliozzi, l’avv. M.Rossi delegato da G.Passalacqua, l’avv. G.Calugi, l’avv. P.Pupino, l’avv. E.Baldi, l’avv.J.Sanalitro delegato da F.Adavastro, l’avv. S.Fidanzia e l’avv. A.Gigliola;
Ritenuto e considerato quanto segue in

FATTO e DIRITTO

In attuazione del progetto “Nuovi Ospedali” riguardante la realizzazione di quattro presidi ospedalieri nelle province di Lucca, Prato, Massa Carrara e Pistoia di cui al piano sanitario regionale approvato dalla Regione Toscana con delibera consiliare n. 60/2002 , venivano adottate dalle Amministrazioni interessate varie determinazioni della procedura diretta alla realizzazione del nuovo presidio ospedaliero di Pistoia.
Il Comune suddetto, orientato a localizzare l’opera in questione nell’ex Campo di volo, con deliberazione della Giunta Municipale n.204 del 9/9/2005 attivava la procedura di variante per Accordo di pianificazione ai sensi dell’art.21 della aL.R. n.1/2005.
Quindi, la Regione Toscana, con deliberazione della G.R. n.897 del 12 settembre 2005 promuoveva la stipulazione dell’Accordo di Programma tra le Amministrazioni coinvolte che sottoscrivevano detto Accordo in data 18 novembre 2005.
Il Consiglio Comunale di Pistoia con deliberazione n. 171 del 14 dicembre 2005 procedeva a ratificare l’Accordo di programma , con conseguente approvazione della variante al PRG e al Piano Strutturale onde consentire l’ubicazione del plesso ospedaliero nell’ex Campo di volo.
Ciò detto, le Associazioni e le persone fisiche indicate in epigrafe hanno impugnato detto Accordo di Programma e l’atto deliberativo comunale di ratifica dell’Accordo stesso, deducendone la illegittimità per i seguenti motivi:
1) Violazione e/o falsa applicazione di legge in riferimento all’art.34, comma 1 del dlgs. N.267/2000 e agli artt.4,6 della L.R. n.76/96, così come modificati dalla L:R. n.1/2005;

2) Violazione e7o falsa applicazione di legge e regolamento in riferimento all’art.34 commi 5, 6 del dlgs.n.267/2000; agli artt.10,15,16,17 e 18 della L.R. n.1/2005; al Dpr n.372/2001,art.11; violazione dell’art.97 della Costituzione ; carenza di istruttoria, difetto e contraddittorietà della motivazione , irragionevolezza , illogicità manifesta;

3) Violazione e/o falsa applicazione di legge in riferimento all’art.34 del dlgs. N.267/2000, sviamento;

4) Violazione e7o falsa applicazione di legge e regolamento, con riferimento alla L.R. 172005, artt.1 e seguenti ed art.22 ; alla L.R. n.81/95; al D. M. 117371988; alla delibera C. R. Toscana n.94/85; all’art.21 della legge n833 del 1978; carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, irragionevolezza.

Successivamente, gli stessi ricorrenti con atto di motivi aggiunti depositato il 21 giugno 2006 hanno impugnato oltrechè gli atti già oggetto del gravame originario, il bando di gara di project financing per la progettazione e costruzione dei nuovi ospedali e per la gestione dei relativi servizi adottato dal Sistema Integrato Ospedali regionali (S.I.O.R.)
Questi i motivi d’impugnazione:
1) Violazione e falsa applicazione di legge, con particolare riferimento all’art.34 del dlgs. N.267/2000: violazione degli artt.1 e 12 dell’Accordo di programma promosso dalla Regione Toscana e sottoscritto il 18 novembre 2005;

2) Violazione e falsa applicazione di legge in riferimento all’art.34 comma 1 del dlgs. N.267 del 2000 e agli artt.4 e 6 della L.R. n.76/96 così come modificati dalla l.R. n.1/2005;

3) Violazione e falsa applicazione di legge e regolamento in riferimento all’art.34 commi 5 e 6 del dlgs. N.267/2000; agli artt.10,15,16,17 e 18 della L.R. n.1/2005; al Dpr n.327/2001,art.11, violazione dell’art.97 Cost.,carenza di istruttoria, difetto e contraddittorietà della motivazione , irragionevolezza , illogicità manifesta;

4) Violazione e/o falsa applicazione di legge in riferimento all’art.34 del dlgs. N. 26772000; sviamento;

5) Violazione e falsa applicazione di legge e regolamento, con riferimento alla L.R. n.1/2005, artt.1 e ss ed art.22,alla L.R. n.81/1995; al D.m. 11/3788; alla delibera C.R. Toscana n.94785; all’art.21 della legge n.833 del 1978, carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, irragionevolezza.

Si sono costituite in giudizio per resistere al ricorso e controbattere altresì ai motivi aggiunti le Amministrazioni territoriali sopra indicate e la controinteressata Società Astaldi.
Dal canto loro la USl n.3 di Pistoia e il S. I. O. R. hanno proposto intervento ad opponendum della parte ricorrente.
Tanto premesso, occorre preliminarmente darsi carico di esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione attiva sollevata ex adverso dalle controparti in riferimento sia alle Associazioni sia alle persone fisiche indicate in epigrafe.
Com’è noto le disposizioni di cui agli artt.13 e 18 della legge 8 luglio 1986 n.349 (istitutiva del Ministero dell’Ambiente) recano l’esplicita legittimazione delle associazioni ambientalistiche di dimensione nazionale e ultraregionale all’azione giurisdizionale .
Anche la giurisprudenza amministrativa, poi, ha sancito la legittimazione delle Associazioni ambientalistiche riconosciute ai sensi della normativa suindicata, in particolare, laddove le doglianze sollevate impingano in profili legati all’interesse della tutela dell’ambiente.
Inoltre sul punto della tassatività o meno del riconoscimento legislativo nel senso se questo sia o meno “condicio sine qua non” della legittimazione ad agire, esistono in giurisprudenza posizioni variegate (nel senso della tassatività, Cons. Stato, Sezione VI 16 luglio 1990 n.728; idem 5/12/2002 n.6657; contra, Cons Stato Sezione VI 7 febbraio 1996 n.182).
La questione è stata affrontata in precedenza anche da questo Tribunale che ha avuto modo di affermare come sia i comitati e/o le associazioni locali ambientaliste sia i singoli cittadini in un ambito territoriale interessato ad interventi incidenti su interessi ambientali siano carenti di legittimazione ad impugnare quelle determinazioni che tali interventi consentono.
In particolare ( vedasi questa stessa Sezione sentenze nn.1493 e 1494 del 5 maggio 2003 e Sezione II sentenza n.5491 del 5 luglio 2003) in tali pronunce è stato rimarcata la circostanza per cui la “vicinitas” non costituisce di per sé elemento differenziatore della posizione giuridica soggettiva vantata da tali soggetti e se così non fosse si darebbe luogo ad una sorta di azione popolare che nel nostro ordinamento è permessa solo nei casi espressamente previsti dalla legge.
Le argomentazioni su illustrate e le relative conclusioni appaiono pienamente condivisibili e tale convincimento risulta vieppiù rafforzato dai seguenti, ulteriori elementi di giudizio: a) quanto alle Associazioni in epigrafe, le medesime oltre ad essere a carattere locale e perciò prive dei requisiti ritenuti indispensabili per individuare una posizione differenziata e qualificata in capo a siffatti organismi, formulano nell’interezza del gravame ( ricorso originario e motivi aggiunti) censure che attengono pressochè esclusivamente a pretesi vizi della procedura di adozione e approvazione di atti di valenza urbanistica, propedeutici alla realizzazione dell’opera pubblica in questione; b) quanto alle persone fisiche ricorrenti, va sottolineato come al di là della mera enunciazione delle generalità non viene fatta menzione alcuna della qualità loro rivestita né delle ragioni di collegamento funzionale di dette persone con i provvedimenti assunti dalle Amministrazioni interessate.
Per le suesposte considerazioni, va affermata la carenza di legittimazione attiva dei ricorrenti, con conseguente inammissibilità del ricorso (oltrechè dei motivi aggiunti)
Sussistono, peraltro, giusti motivi per compensare tra le parti le spese e competenze del giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara Inammissibile.
Compensa tra le parti le spese e competenze del giudizio.
Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Firenze, in camera di consiglio il 14 dicembre 2006

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 12 FEBBRAIO 2007
Firenze, lì 12 FEBBRAIO 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 12/2/2007 n.229 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Patrizia Moro – Estensore
Ditta Alba Italia s.r.l. (avv. A. Distante) c. Fiera di Galatina e del Salento s.r.l. (avv. G. De Giorgi Cezzi), Ditta Climasystem di Luigi Mariano (n.c.)

sulla giurisdizione del giudice amministrativo riguardo alla controversia relativa all’appalto di lavori pubblici indetto dall’Ente Fiera di Galatina

1. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Lavori pubblici – Qualificazione – Controversie – Cognizione esclusiva del giudice amministrativo.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Art.6, l. n.205 del 2000 – Interpretazione.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Ente Fiera di Galatina – Appalto per la progettazione ed esecuzione di lavori di climatizzazione – Controversia – Appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo.

1. In base al combinato disposto della disciplina nazionale e di quella regionale, sono rimesse alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in tema di affidamento di lavori pubblici; tali devono qualificarsi sia i lavori finalizzati alla soddisfazione di interessi generali non aventi carattere industriale e commerciale, sia i lavori oggetto di un finanziamento pubblico e per ciò stesso finalizzati alla soddisfazione di interessi pubblici.

2. In tema di riparto giurisdizionale riguardo ad appalti pubblici, l’art.6, l. 21 luglio 2000 n.205, deve essere interpretato nel senso che sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per il solo fatto che la procedura di gara è indetta con le regole dell’evidenza pubblica da un soggetto che opera nell’erogazione dei servizi pubblici e che è tenuto in generale al rispetto di tali regole, ancorché rivesta la natura soggettiva di Ente pubblico economico e anche indipendentemente dal vincolo comunitario (che impone l’utilizzo dell’evidenza pubblica solo per gli appalti di valore superiore alla soglia comunitaria); ciò, in quanto l’elemento determinante la giurisdizione esclusiva è l’attività oggettivamente amministrativa per la realizzazione di fini di interesse pubblico, mentre irrilevante è la natura pubblica o privata del soggetto appaltante, con la conclusione che devono essere attratte alla cognizione del giudice amministrativo tutte le procedure di appalto indette da qualunque soggetto, anche privato, allorché siano dirette all’espletamento di un pubblico servizio.

3. Appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia riguardante l’appalto indetto dall’Ente Fiera di Galatina ai sensi dell’art.19 comma 2, l. 11 febbraio 1994 n.109, per la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione degli impianti di climatizzazione, estiva ed invernale, degli edifici del quartiere fieristico, in forza di un finanziamento regionale.

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
LECCE – SECONDA SEZIONE

nelle persone dei Signori Magistrati:
ANTONIO CAVALLARI Presidente
TOMMASO CAPITANIO REF.
PATRIZIA MORO Ref. , relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso 586/2006 proposto da:
DITTA ALBA ITALIA SRL, in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento con la ditta De Paolis Cosimo & Frisenda s.n.c.,rappresentata e difesa dall’avv.Alessandro Distante ed elettivamente domiciliata in Lecce alla via Garibaldi,43 presso lo studio di quest’ultimo

Contro

LA FIERA DI GALATINA E DEL SALENTO S.P.A, rappresentata e difesa dall’avv. prof. De Giorni Cezzi Gabriella ed elettivamente domiciliata in Lecce alla via G.Paladini,50 presso lo studio di quest’ultima

Nonché

DITTA CLIMASYSTEM DI LUIGI MARIANO

PER L’ANNULLAMENTO

Del provvedimento di estremi ignoti con il quale la “Fiera di Galatina e del Salento S.P.A.” ha aggiudicato l’appalto integrato per la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione degli impianti di climatizzazione, estiva ed invernale, degli edifici definiti padiglione A e Padiglione B, presso il quartiere fieristico di Galatina alla ditta Climasystem
Di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale ed ,in particolare, ove occorra, dei verbali di gara e del contratto eventualmente stipulato;

PER IL RISARCIMENTO DEL DANNO SOPPORTATO

Visto il ricorso ed i suoi allegati;
Visti gli atti di causa;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ente “Fiera di Galatina e del Salento s.p.a”
Udito nella pubblica udienza del 30 novembre 2006 il Giudice Relatore dott.ssa Patrizia Moro ed uditi altresì gli avv.ti Distante e Fanizzi, quest’ultimo in sostituzione della prof.ssa De Giorni Cezzi
Considerato in

FATTO

LA Fiera di Galatina e del Salento s.p.a ha indetto bando di gara per l’appalto integrato relativo agli impianti di climatizzazione estiva ed invernale degli edifici definiti padiglione A e Padiglione B del Quartiere Fieristico di Galatina, i cui lavori sono finanziati totalmente con fondi regionali.
Avendo appreso di non essere risultata aggiudicataria , la ricorrente ha impugnato tutti gli atti di gara deducendo i seguenti motivi di diritto:
1)Violazione del bando di gara e delle regole fissate dalla Commissione.Eccesso di potere per errata presupposizione.Illogicità ed ingiustizia manifesta..
La Commissione non avrebbe potuto esprimere alcun giudizio in merito all’offerta della Climasystem, non contenendo quest’ultima un elemento giudicato dalla stessa Commissione indispensabile ai fini di una corretta e completa valutazione. In particolare , la offerta di Clymasistem non contiene, tra gli elementi riferibili al sottocriterio”tecnologia adottata per le centrali di condizionamento e tecnologia adottata per il risparmio energetico”, quello riferibile alla c.d.”portata aria mc/h”, con la conseguenza che , non risultando la proposta completa, la stessa doveva essere esclusa o ,comunque, il giudizio espresso dalla Commissione ed il punteggio attribuito è incongruente ed illogico.
2) Eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto e di diritto.
Il punteggio assegnato a Climasystem per il sottocriterio”tecnologia adottata per la centrale di condizionamento e la tecnologia adottata per il risparmio energetico” è incongruo ed illogico.
3)Eccesso di potere per errata presupposizione.Illogicità ed ingiustizia manifesta.Violazione delle regole del giudizio.
La soluzione della “suddivisione dell’impianto in zone” è stata valutata per l’attribuzione del punteggio sia per il sottocriterio”tecnologia adottata per le centrali di condizionamento” sia per il sottocriterio “apprezzamento del valore estetico e della soluzione tecnica presentata;
4)Violazione del bando.Eccesso di potere per errata presupposizione.
Si contesta l’attribuzione del punteggio attribuito a Climasystem per il criterio “Costo di utilizzazione e manutenzione “ avendo la stessa offerto la manutenzione gratuita per un triennio.
5)Violazione del bando di gara. Eccesso di potere per erronea presupposizione.
La Commissione ha erroneamente attribuito punti 3,75 a Climasystem per l’elemento”tempo di esecuzione dei lavori” considerando l’offerta sul tempo come espressa in giorni solari e non lavorativi.
Con motivi aggiunti depositati in data 29 maggio 2006 la ricorrente produceva le ulteriori censure:
1)Violazione del bando di gara.
La Climasystem ha calcolato il fabbisogno calorimetrico estivo trascurando gli apporti di calore per irraggiamento provenienti dalle vetrate orizzontali, pur riconoscendo che “la quantità di calore dovuta a tali elementi altera pesantemente gli equilibri termici”, con la conseguenza che il progetto non è rispondente alla realtà dei luoghi ed è calibrato su una situazione che prescinde da un dato certo.
2)Violazione del bando di gara.Eccesso di potere.
Climasystem ha presentato tavole di progetto definitivo identiche a quelle del progetto preliminare posto a base di gara., con la conseguenza che il progetto non è idoneo a conseguire la qualificazione di “definitivo”.
3)Violazione del bando di gara.Eccesso di potere.
Il progetto della ditta dichiarata aggiudicataria è per un importo superiore a quello indicato dall’Ente Fiera.
Con atto depositato il 26 aprile 2006 l’ente “Fiera di Galatina e del Salento spa” si è costituita in giudizio insistendo per il rigetto del ricorso.
Nella pubblica udienza del 30 novembre 2006 la causa è stata riservata per la decisione.
Considerato in

DIRITTO

Deve in primo luogo essere verificata la giurisdizione del G.A. in ordine alla controversia in esame la quale attiene ad una procedura di gara indetta da un Ente Fiera.
Il Collegio, infatti, è a conoscenza che la Corte di Giustizia, con riferimento all’Ente Fiera di Milano (Corte Giust. CE, 10-5-201, in cause C 223/99 e 260/99), ha escluso sussistere in tale ente il requisito funzionale idoneo a qualificarlo come organismo di diritto pubblico ai ensi della dir.CEE 92/50 sulla base delle seguenti considerazioni:
– l’organizzazione di fiere, di esposizioni e di altre iniziative analoghe costituisce un’attività economica che consiste nell’offrire servizi sul mercato dietro versamento di un corrispettivo; mediante la propria attività l’ente soddisfa quindi bisogni di natura commerciale;
– non si tratta di bisogni al cui soddisfacimento lo Stato preferisce in generale provvedere direttamente o con riguardo ai quali intende mantenere un’influenza determinante;

– la circostanza che l’ Ente Fiera di Milano operi in un ambiente concorrenziale tende a confermare l’interpretazione secondo cui l’attività consistente nell’organizzare fiere ed esposizioni non soddisfa il menzionato criterio richiesto per l’attribuzione della qualifica di organismo di diritto pubblico.

Tuttavia il Collegio ritiene che nella vicenda in esame non venga in rilevo, ai fini della giurisdizione, la qualifica citata dell’Ente Fiera di Galatina come organismo di diritto pubblico.
Invero, l’art.6 della L.205/2000 prevede che:
”Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.
A mente dell’art.1 della L.R 13/2001, disciplinante la materia delle opere e dei lavori pubblici di interesse regionale ” Ai fini della presente legge per lavori pubblici di interesse regionale si intendono tutti quelli che si realizzano nel territorio della Regione Puglia, con o senza l’intervento finanziario della Regione, o che siano proposti al finanziamento statale e/o comunitario da piani regionali, con esclusione dei lavori pubblici, comunque realizzati, attinenti allo svolgimento di compiti e funzioni mantenuti allo Stato, ai sensi della legge 15 marzo 1997, n. 59 e del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112.” Mentre il successivo art.17 prevede che “ All’affidamento ed esecuzione delle opere e dei lavori pubblici di cui alla presente legge si provvede con le modalità previste dalle norme statali, di legge e di regolamento, vigenti in materia.
In base al combinato disposto della disciplina nazionale e di quella regionale sono rimesse alla cognizione esclusiva del Giudice Amministrativo le controversie in tema di affidamento di lavori pubblici; tali devono qualificarsi sia i lavori finalizzati alla soddisfazione di interessi generali non aventi carattere industriale e commerciale, sia i avori oggetto di un finanziamento pubblico e per ciò stesso finalizzati alla soddisfazione di interessi pubblici.
Deve altresì aggiungersi che secondo la giurisprudenza (cfr. C.d.S., Sez, IV, n. 934 del 15.02.2002 e T.A.R. Lazio, Sez III/ter, n. 917 del 12.02.2002), il citato art.6 della L.205/2000, deve essere interpretato nel senso che sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per il solo fatto che la procedura di gara è indetta con le regole dell’evidenza pubblica da un soggetto che opera nell’erogazione dei servizi pubblici e che è tenuto in generale al rispetto di tali regole, ancorché rivesta la natura soggettiva di Ente pubblico economico e anche indipendentemente dal vincolo comunitario (che impone l’utilizzo dell’evidenza pubblica solo per gli appalti di valore superiore alla soglia comunitaria); ciò, in quanto l’elemento determinante la giurisdizione esclusiva è l’attività oggettivamente amministrativa per la realizzazione di fini di interesse pubblico, mentre irrilevante è la natura pubblica o privata del soggetto appaltante, con la conclusione che devono essere attratte alla cognizione del giudice amministrativo tutte le procedure di appalto indette da qualunque soggetto, anche privato, allorché siano dirette all’espletamento di un pubblico servizio.
Tali considerazioni permettono al Collegio di ritenere che la controversia in esame appartenga alla giurisdizione del giudice amministrativo in quanto:
– l’ Ente Fiera di Galatina ha indetto l’appalto oggetto del presente giudizio “ai sensi dell’art.19 comma 2 della L.109/94 e norme collegate in ambito regionale” (come si legge espressamente nel bando), per la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione degli impianti di climatizzazione, estiva ed invernale, degli edifici definiti Padiglione A e Padiglione B presso il quartiere fieristico di Galatina per un importo complessivo di E.444.000,00 IVA esclusa;

– l’Ente Fiera di Galatina e del Salento ha ottenuto per la progettazione e l’esecuzione delle opere in questione il finanziamento regionale ( come risulta espressamente dal bado di gara al punto sub.6).

Deve quindi affermarsi che la procedura di gara de qua rivesta le caratteristiche di procedura ad evidenza pubblica, avendo la Fiera di Galatina e del Salento applicato direttamente le regole imposte dalla L.109/94 e dalla correlata L.R.13/01 per la progettazione e realizzazione di lavori pubblici ed assumendo pertanto la stessa la qualifica di “amministrazione aggiudicatrice” ai sensi della normativa citata, in quanto espletante un’attività amministrativa rilevante ai fini del perseguimento dell’interesse pubblico.
Effettuate tali precisazioni può ora passarsi ad esaminare il ricorso nel merito.
Per motivi di ordine logico, il Collegio ritiene di esaminare in primo luogo la censura espressa dalla ricorrente nei motivi aggiunti relativa alla circostanza che la Climasystem avrebbe violato il bando di gara proponendo un progetto calibrato su un diverso stato dei luoghi, diverso da quello oggetto dell’appalto in contestazione, in quanto l’accoglimento di tale censura comporterebbe l’esclusione della Climasystem dalla procedura di gara, con conseguente di assorbimento delle ulteriori censure.
Il motivo è fondato.
Il progetto Climasystem prevede espressamente che “ si fa notare che in sede di calcolo del fabbisogno calorimetrico estivo sono stati trascurati gli apporti di calore per irraggiamento attraverso le superfici vetrate orizzontali(voltine in profilati di ferro con vetro retinato).La quantità di calore dovuta a tali elementi, nelle ore di insolazione altera pesantemente gli equilibri termici dei due padiglioni; per evitare sprechi di energia e conseguenti sprechi di risorse, sia nell’acquisto delle apparecchiature, sia nei consumi conseguenti di energia elettrica, non si è tenuto conto di tale apporto energetico facendosi nel contempo carico di informare l’Amministrazione del problema suggerendo di intervenire anche con la semplice soluzione di dotare le vetrate di tende frangisole, tipo “lores”, magari dotate di qualche meccanismo manuale o servocomandato che ne consenta l’avvolgimento su rulli, oppure, in forma più drastica, diaframmare con materiale coibente le stesse finestrature”.
Tale circostanza permette al Collegio di condividere l’assunto della ricorrente secondo la quale la Climasystem avrebbe elaborato un progetto difforme dallo stato dei luoghi concreto ed effettivo, proponendo un progetto “virtuale” in quanto improntato ad una situazione non attuale.
Invero, l’appalto in esame ha per oggetto “la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione degli impianti di climatizzazione, estiva ed invernale, degli edifici definiti padiglione A e Padiglione B, presso il Quartiere Fieristico di Galatina, comprendente :
a) nella fase di gara: la produzione del progetto definitivo, sulla base del progetto preliminare messo a disposizione dalla stazione appaltante, relativo alla progettazione degli impianti sopra descritti e presentazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.

Risulta evidente invece che il progetto presentato dalla Climasystem ha ad oggetto non già gli edifici suddetti del Quartiere fieristico, così come esistenti e come descritti dalla stazione appaltante nel progetto preliminare messo a disposizione dell’Amm.ne, ma un diverso stato dei luoghi, non conforme alla realtà fattuale.
Tale circostanza incide pesantemente sulla offerta della Climasystem, impedendo che la stessa sia valutata secondo i parametri posti a base della lex specialis, con riferimento ad ogni elemento di valutazione previsto, sia esso attinente al prezzo offerto( risultando il prezzo offerto dalla controinteressata parametrato su una diversa situazione dei luoghi nella quale vi un diverso ed inferiore irraggiamento proveniente dalle vetrate orizzontali), sia esso attinente al valore tecnico ed estetico delle opere progettate ( in quanto la soluzione tecnica prospettata non dipende esclusivamente dalla tecnologia adottata dalla offerente per le centrali di condizionamento, ma da una iniziativa che dovrebbe essere condizionatamente ed incertamente intrapresa dalla stessa stazione appaltante).
Tali considerazioni comportano inevitabilmente che la proposta della Climasystem non poteva essere valutata positivamente dalla stazione appaltante.
A tanto consegue l’accoglimento del ricorso, previo assorbimento degli ulteriori motivi.
Rimane, per concludere, da esaminare la richiesta della ricorrente di risarcimento dei danni subiti.
Poiché, infatti, risulta che il servizio è stato completamente espletato,e che la ricorrente si sarebbe aggiudicata la gara in esame essendosi classificata al secondo posto, l’Amministrazione intimata non può allo stato che essere condannata al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente.
Ora per la liquidazione di tali danni può utilmente farsi riferimento al lucro cessante, ovverosia all’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto. Tale utile – così come la giurisprudenza ha precisato (Cons. St., V, 27 settembre 2004, n. 6302 e27 settembre 2004, n. 6322, e Cons. Giust. amm. Reg. Sic., 13 giugno 2005, n. 356) – può essere risarcito riconoscendo la spettanza nella sua interezza dell’utile di impresa nella misura del 10% del prezzo offerto dalla ricorrente.Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, II Sezione di Lecce, definitivamente decidendo sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, condanna la Fiera di Galatina e del Salento, in persona del legale rappresentante pro-tempore a liquidare il risarcimento dei danni subito dalla ricorrente nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 30 novembre 2006.

Pubblicata il 12 febbraio 2007

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