Pres. Passanisi, Est. Nunziata.
Ric. RTI A.I.P. s.r.l.-Gestitalia s.r.l. contro Comune di Reggio Calabria, Maggioli Tributi s.p.a. [interveniente ad opponendum]

1 Contratti della P.A. – Servizi pubblici – Servizio di riscossione tributi –
Affidamento – Appalti pubblici di servizi – Vi rientra.

2 Comune e Provincia – Società miste – Società mista per la gestione dei
servizi tributari – Socio di minoranza – Procedura di scelta – Gara – Requisiti – Volume di affari – Nozione.

1. Il servizio di riscossione dei tributi, consistendo in una serie di prestazioni effettuate in favore dell’ente aggiudicatore, rientra tra gli appalti pubblici di servizio.

2. Nell’ambito della selezione del socio di minoranza ai fini della costituzione di una società mista per la gestione dei servizi tributari, va censurata l’interpretazione, fornita della p.a. in sede di gara, al concetto di volume di affari medio annuo nell’ultimo triennio, riferendolo al fatturato della società, ovvero all’utile e/o corrispettivo lordo conseguito dalla medesima, e non alle riscossioni complessive, comprendenti sia la quota di partecipazione di competenza degli enti impositori che la quota d’aggio della società, atteso che l’espressione “volume di affari”, quale normativamente ricorre nelle disposizioni in materia di IVA, allude all’ammontare complessivo delle cessioni di beni e delle prestazioni di servizi effettuate, ancorché non imponibili od esentiCon nota del prof. Biagio Delfino “Scelta del socio di minoranza di una società mista e trasferimento della posizione di impresa partecipante alla gara”

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Con nota del Prof. Biagio Delfino“Scelta del socio di minoranza di una società mista e trasferimento della posizione di impresa partecipante alla gara”

sull’impossibilità di trasferire la posizione di impresa partecipante alla gara per la scelta del socio di minoranza di una società mista

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA
SEZIONE STACCATA DI REGGIO CALABRIA

N. 139/2004 Reg. Sent.
N.1344/02 Reg.Ric
composto dai Magistrati:
– LUIGI PASSANISI Presidente
– ALBERTO NOVARESE Consigliere
– GABRIELE NUNZIATA Referendario Estensore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.1344/2002 R.G. proposto dalla
Riunione Temporanea di Impresa A.I.P. Srl – Gestitalia Srl in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, rappresentate e difese dall’Avv. Cosimo Damiano Cristiano ed elettivamente domiciliate presso lo studio dell’Avv. Giuseppe Carrà in Reggio Calabria, alla Via Melacrino n.25;

CONTRO

Comune di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Mario De Tommasi ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Reggio Calabria, Via Castello n.1;
E CON L’INTERVENTO AD OPPONENDUM
di Maggioli Tributi Spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. Pier Paolo Poggi, Andrea Scuderi e Antonio Romano ed elettivamente domiciliata in Reggio Calabria, Piazza Campagna n.6, presso lo studio dell’Avv. Francesco Manganaro;
PER L’ANNULLAMENTO
previa sospensione, del provvedimento della Commissione giudicatrice della selezione del socio privato di minoranza per la costituzione da parte del Comune di Reggio Calabria di una società mista per la gestione dei servizi tributari, comunicato con nota n.111/02 del 31/5/2002 di esclusione dalla gara della R.T.I. AIP Srl – Gestitalia Srl, nonché di ogni altro presupposto, connesso e conseguente.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la memoria difensiva del Comune di Reggio Calabria;
Visto l’atto di intervento di Maggioli Tributi spa;
Visti gli atti tutti della causa ;
Designato relatore il referendario Gabriele Nunziata per la pubblica udienza del 28 gennaio 2004, ed ivi uditi l’Avv. Francesco Carnuccio per delega dell’Avv. Cristiano per le ricorrenti, l’Avv. Roberta Mazzulla per delega dell’Avv. Mario De Tommasi per il Comune, l’Avv. Pier Paolo Poggi e l’Avv. Anselmo Salvà per delega dell’Avv. Antonio Romano per Maggioli Tributi;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Espongono in fatto le odierne ricorrenti che con avviso pubblico del 21/11/2001 il Comune di Reggio Calabria ha indetto procedura negoziata per la selezione del socio privato di minoranza ai fini della costituzione di una società mista per la gestione dei servizi tributari, prevedendo tra i requisiti “un volume di affari medio annuo nell’ultimo triennio (1998, 1999 e 2000), riferito specificatamente alla gestione dei servizi di cui al presente avviso, almeno pari a £.10.000.000.000 (circa € 5.165.000,00)”.
Le ricorrenti hanno avanzato istanza di partecipazione, unitamente alla Maggioli Tributi Spa; con il provvedimento impugnato il raggruppamento ricorrente è stato escluso dalla gara per mancanza del requisito del volume di affari medio nell’ultimo triennio, dopo che in fase di prequalificazione aveva precisato che il volume di affari conseguito in detto periodo era pari a £.17.000.000.000 .
L’Amministrazione, nel costituirsi in giudizio, ha sostenuto l’infondatezza del ricorso e la inammissibilità dello stesso. Con atto di intervento la Maggioli Tributi Spa, dopo aver sostenuto il proprio interesse a contraddire, ha argomentato circa l’infondatezza delle censure dedotte in ricorsoAlla pubblica udienza del 28 gennaio 2004 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione come da verbale.

D I R I T T O

1.Con il ricorso in esame le ricorrenti richiedono l’annullamento del provvedimento oggetto di impugnazione deducendone l’eccesso di potere per illogicità manifesta allorché si è ritenuto di interpretare il volume di affari medio annuo nell’ultimo triennio conseguito dalla società capogruppo come riferito alle riscossioni complessive, comprendenti sia la quota di partecipazione di competenza degli enti impositori che la quota d’aggio della società, mentre, secondo l’Amministrazione, il requisito richiesto dal bando andava riferito al fatturato della società ovvero all’utile e/o corrispettivo lordo conseguito dalla medesima.
1.1 Il Comune ha sottolineato che parte ricorrente aveva fatto riferimento non al proprio fatturato, ma alle riscossioni complessivamente effettuate, mentre invece il volume di affari va circoscritto al solo aggio che l’Ente, dopo aver ottenuto il versamento dell’intera somma riscossa, provvede a riconoscere all’imprenditore per la prestazione dei servizi di riscossione resi. La Maggioli Tributi Spa ha insistito nel senso che il volume di affari si riferisce agli introiti lordi che l’imprenditore realizza nel corso della sua attività e che le imprese di esazione incassano le somme dovute dai contribuenti non in nome proprio, ma quali mandatari dell’Ente pubblico che è il solo titolare del rapporto tributario con i contribuenti.
2. In ordine alla vicenda di cui al presente ricorso il Tribunale ritiene di dover sottolineare in via preliminare che il servizio di riscossione dei tributi, consistendo in una serie di prestazioni effettuate in favore dell’ente aggiudicatore, rientra tra gli appalti pubblici di servizio. Trattasi infatti di un esempio di servizi bancari e finanziari, sebbene gli appalti pubblici di servizio sono contratti a titolo oneroso mentre la riscossione dei tributi è nella prassi a titolo gratuito (Cons. Stato, VI, 4.12.2001, n.6073). Più precisamente l’appalto di servizi concerne prestazioni rese in favore dell’Amministrazione, mentre la concessione di servizi riguarda sempre un articolato rapporto trilaterale che interessa l’Amministrazione, il concessionario e gli utenti del servizio; attesa la serie di prestazioni che vengono successivamente effettuate in favore dell’Ente aggiudicatore, si può convenire con chi annovera la riscossione dei tributi tra gli appalti pubblici di servizi (T.A.R. Basilicata, 4.9.2002, n.598).
2.1 In particolare l’interesse amministrativo sotteso ad una gara per l’affidamento di un simile servizio consiste principalmente nel garantirne l’affidamento ad un operatore che sia in grado di assolvere ai delicati compiti riconducibili all’espletamento dell’attività di cui si tratta, sia quanto a profilo tecnico operativo in termini di adeguate strutture organizzative, sia per le condizioni economiche offerte (Cons. Stato, A.P., 18.6.2002, n.6). A patto che non ecceda l’oggetto del contratto e per questo travolga l’intero bando (T.A.R. Lombardia, Milano, III, 31.1.2002, n.414), si è ad esempio ritenuta legittima, in quanto finalizzata all’esigenza garantistica della necessaria solidità dell’impresa aspirante alla fornitura del servizio e al ragionevole intento di restringere allo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti, la clausola con cui la stazione appaltante ha ammesso a concorrere gli imprenditori che negli ultimi tre anni avessero ottenuto un determinato volume di affari tale da far ritenere che a vincere la gara sarebbe stata un’impresa capace perché in passato aveva dato prova di poter adempiere esattamente obbligazioni dall’importo di poco inferiore a quello dell’appalto da concludere (T.A.R. Puglia, Bari, I, 14.11.2002, n.4957).
3. Nel caso di cui alla presente controversia pare perciò al Collegio che sia meritevole di censura non tanto la determinazione dell’Amministrazione di ammettere a concorrere solo gli imprenditori che negli ultimi tre anni avessero ottenuto un determinato volume di affari, quanto piuttosto che si sia preteso, peraltro solo successivamente all’emanazione del bando, fornire una particolare interpretazione al concetto di volume di affari medio annuo nell’ultimo triennio, riferendolo al fatturato della società, ovvero all’utile e/o corrispettivo lordo conseguito dalla medesima, e non alle riscossioni complessive, comprendenti sia la quota di partecipazione di competenza degli enti impositori che la quota d’aggio della società.
Non pare infatti possibile prescindere dalla considerazione che l’espressione “volume d’affari”, quale normativamente ricorre nelle disposizioni in materia di IVA, allude all’ammontare complessivo delle cessioni di beni e delle prestazioni di servizi effettuate, ancorché non imponibili od esenti. Pertanto deve ritenersi che concorrono a formare il volume di affari non soltanto le operazioni imponibili di IVA, ma anche quelle che sono dichiarate non imponibili o esenti ex art.10 DPR n.633/1972, come appunto la riscossione dei tributi (Tribunale Fermo, 1° febbraio 1997, Cassa Risp. Ascoli Piceno c. Cons. Bonif. V. d.T.).
3.1 Quest’Organo giudicante ritiene in sostanza che i contributi riscossi dai soggetti aggiudicatori del servizio di riscossione dei tributi hanno natura tributaria e le prestazioni di servizio relative alla riscossione dei medesimi sono esenti da IVA; conseguentemente il volume di affari medio dell’ultimo triennio nella fattispecie avrebbe dovuto includere anche operazioni dichiarate non imponibili o esenti ex art.10 DPR n.633/1972, tra cui ad esempio la riscossione dei tributi.
3.2 Pertanto va censurata nella fattispecie la condotta dell’Amministrazione nella misura in cui, indipendentemente dal carattere atecnico ed improprio dell’espressione volume d’affari quale contenuta al punto 8, lett.e) dell’avviso pubblico, ha inteso circoscrivere ex post lo stesso volume d’affari alle sole quote d’aggio maturate da parte ricorrente negli anni indicati, laddove, per i motivi dianzi illustrati, l’espressione “volume d’affari” quale è data rinvenire nelle disposizioni legislative in materia di IVA ha riguardo all’ammontare complessivo delle cessioni di beni e delle prestazioni di servizi effettuate, ancorché non imponibili od esenti. Deve infatti ritenersi che concorrono a formare il volume di affari non soltanto le operazioni imponibili di IVA, ma anche quelle che sono dichiarate non imponibili o esenti ex art.10 DPR n.633/1972, come appunto la riscossione dei tributi.
4. Per questi motivi il Collegio ritiene che il ricorso in esame meriti accoglimento, con conseguente annullamento del provvedimento oggetto di impugnazione.Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria – Sezione Staccata di Reggio Calabria – accoglie il ricorso come in epigrafe proposto e, per l’effetto, annulla il provvedimento oggetto di impugnazione.
Condanna il Comune di Reggio Calabria al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate in € 2500,00; spese compensate per Maggioli Tributi Spa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria, nella Camera di Consiglio del 28 gennaio 2004.
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
F.to Gabriele Nunziata F.to Luigi Passanisi
depositata il 12 febbraio 2004
Il Segretario
Antonino Sgrò

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 12/2/2004 n.139 proviene da Giustamm.

Pres. SKOURIS (f.f.), Avv. gen GEELHOED – G. A. S. B. GmbH & Co. KG (sig. Schmautzer) c. Republik Österreich (sig.ra Winkler) – (Pronuncia pregiudiziale).

Contratti della p.a. – Impresa non partecipante a gara perche’ priva di requisiti – requisiti ritenuti discriminatori – omessa impugnazione del bando di gara – Interesse all’impugnazione della gara – esclusione – conformita’ agli artt. 1 n. 3 e 2 n. 1 lett. b) direttiva Cons. C.E.E. n. 665 del 1989.

E’ conforme alla direttiva Cons. C.E.E. 21 dicembre 1989 n. 665 (procedure di ricorso in materia di aggiudicazione di appalti di forniture e di lavori), considerare priva di interesse a ricorrere l’impresa che non ha partecipato alla gara perché non in grado di fornire l’intera prestazione, anche se tale impresa eccepisca la presenza di “specifiche” discriminatorie nel bando.

– Con commento dell’avv. Guglielmo Saporito Breve
commento di Guglielmo Saporito

– Con nota redazionale di Veronica Pamio Appalti Pubblici. Escluso il ricorso per chi non ha partecipato alla procedura di aggiudicazione nel caso in cui non abbia tempestivamente proposto ricorso avverso le specifiche
lesive

anche la Corte di Giustizia richiede una tempestiva impugnazione

1. – Con ordinanza 14 maggio 2002, pervenuta in cancelleria il 20 giugno successivo, il Bundesvergabeamt (Ufficio federale austriaco per le aggiudicazioni) ha sottoposto alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, tre questioni pregiudiziali vertenti sull’interpretazione degli artt. 1, n.3, e 2, n.1, lett.b), della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GUL395, pag.33), come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GUL209, pag.1; in prosieguo: la “direttiva 89/665”).

2. Tali questioni sono state sollevate nell’ambito di una controversia tra la società Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co.KG (in prosieguo: la “Grossmann”) e la Republik Österreich, rappresentata dal Ministero federale delle Finanze (in prosieguo: il “Ministero”), vertente su un procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico.

Contesto normativo – La normativa comunitaria

3 L’art.1, nn.1 e 3, della direttiva 89/665 stabilisce quanto segue:1. Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalle direttive 71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE (…), le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di ricorsi efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibile, secondo le condizioni previste negli articoli seguenti, in particolare nell’articolo 2, paragrafo 7, qualora violino il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono. (…).
3. Gli Stati membri garantiscono che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o di lavori e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata. In particolare gli Stati membri possono esigere che la persona che desideri avvalersi di tale procedura abbia preventivamente informato l’autorità aggiudicatrice della pretesa violazione e della propria intenzione di presentare un ricorso”.

4. Ai sensi dell’art.2, n.1, della direttiva 89/665: “1. Gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che permettano di: a) prendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica di un appalto o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dalle autorità aggiudicatrici; b) annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nei documenti di gara, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione; c) accordare un risarcimento danni alle persone lese dalla violazione”.
La normativa nazionale

5 La direttiva 89/665 è stata attuata nel diritto austriaco attraverso il Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (legge federale 1997, relativa all’aggiudicazione degli appalti pubblici, BGBl.I, 1997/56; in prosieguo: il “BVergG”). Il BVergG prevede l’istituzione della Bundes-Vergabekontrollkommission (commissione federale di controllo sull’aggiudicazione degli appalti pubblici; in prosieguo: la “B-VKK”) e del Bundesvergabeamt.
6 L’art.109 del BVergG definisce le competenze della B-VKK. Esso contiene le seguenti disposizioni: “1.La B-VKK è competente: 1) sino all’aggiudicazione dell’appalto, a conciliare discordanze di valutazione tra gli organi di aggiudicazione e uno o più concorrenti od offerenti circa l’esecuzione della presente legge federale o dei suoi regolamenti di attuazione; (…) 6.Una domanda d’intervento da parte della B-VKK dev’essere presentata alla direzione di tale autorità, in applicazione del n.1, punto 1, nel più breve tempo possibile dopo aver avuto conoscenza della discordanza di valutazione. 7.Nel caso in cui l’intervento della B-VKK non sia conseguente ad una domanda dell’amministrazione aggiudicatrice, essa deve notificare a quest’ultima senza ritardo il suo intervento. 8.L’amministrazione aggiudicatrice non può aggiudicare l’appalto prima che sia trascorso un termine di quattro settimane a decorrere (…) dalla notifica prevista al n.7, pena la nullità dell’aggiudicazione (…)”.
7 L’art.113 del BVergG stabilisce le competenze del Bundesvergabeamt. Esso prevede quanto segue: “1.Il Bundesvergabeamt è competente a svolgere, su istanza, la procedura di ricorso prevista dalle disposizioni del capo seguente. 2.Fino al momento dell’aggiudicazione dell’appalto il Bundesvergabeamt è competente, per far cessare violazioni della presente legge federale e dei suoi regolamenti di esecuzione: 1) ad adottare misure provvisorie; come anche 2) ad annullare decisioni illegittime dell’amministrazione aggiudicatrice. 3. Dopo l’aggiudicazione dell’appalto o dopo la conclusione della procedura d’appalto, il Bundesvergabeamt è competente ad accertare se l’appalto non sia stato aggiudicato al miglior offerente a causa di una violazione della presente legge federale o dei suoi regolamenti di esecuzione (…)”.
8 L’art.115, n.1, del BVergG dispone quanto segue: “Un imprenditore che affermi di avere interesse alla conclusione di un contratto che rientra nella sfera di applicazione della presente legge federale può impugnare per illegittimità le decisioni adottate dall’autorità aggiudicatrice nell’ambito della procedura d’appalto, se dall’illegittimità fatta valere gli è derivato o rischi di derivargli un danno”.
9 In conformità all’art.122, n.1, del BVergG, “in caso di violazione dolosa o colposa della legge federale o dei suoi regolamenti di attuazione da parte degli organi di un’amministrazione aggiudicatrice, un concorrente o un offerente escluso può far valere un diritto all’indennizzo delle spese di elaborazione della propria offerta e degli altri costi sostenuti in conseguenza della sua partecipazione alla procedura di aggiudicazione nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice alla quale dev’essere imputata la responsabilità per gli atti degli organi di aggiudicazione”.
10. In forza dell’art.125, n.2, del BVergG, un ricorso per risarcimento danni, che dev’essere presentato dinanzi al giudice civile, è ammissibile soltanto se si sia previamente pronunciato il Bundesvergabeamt ai sensi dell’art.113, n.3. Il giudice civile, chiamato a pronunciarsi in merito a tale domanda di risarcimento, e i ricorrenti dinanzi al Bundesvergabeamt sono vincolati da tale accertamento.

Causa principale e questioni pregiudiziali

11 Il 27 gennaio 1998, il Ministero ha indetto una gara d’appalto riguardante la fornitura di “servizi di trasporto aereo non regolari per il governo austriaco e le sue delegazioni con jet privati e aerei”. La Grossmann ha partecipato al procedimento di aggiudicazione di tale appalto presentando un’offerta.
12 Il 3aprile 1998, il Ministero ha deciso di revocare questa prima gara d’appalto in conformità all’art.55, n.2, del BVergG, che prevede che “la gara d’appalto può essere revocataqualora, in seguito all’eliminazione di offerte ai sensi dell’art.52, rimanga una sola offerta”.
13 Il 28 luglio 1998, il Ministero ha indetto una nuova gara d’appalto relativa a servizi di trasporto aereo non regolari per il governo austriaco e per le sue delegazioni. La Grossmann si è procurata i documenti relativi a tale gara, ma non ha presentato offerte.

14 Con lettera dell’8 ottobre 1998, il governo austriaco ha informato la Grossmann della propria intenzione di aggiudicare l’appalto alla Lauda Air Luftfahrt AG (in prosieguo: la “Lauda Air”). La Grossmann ha ricevuto tale lettera il giorno successivo. Il 29 ottobre 1998 è stato stipulato il contratto con la Lauda Air.

15 Con atto introduttivo del 19 ottobre 1998, spedito il 23 ottobre successivo e pervenuto al Bundesvergabeamt il 27 ottobre 1998, la Grossmann ha proposto dinanzi a quest’ultimo un ricorso per l’annullamento della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice di attribuire l’appalto alla Lauda Air.
A sostegno del proprio ricorso la Grossman ha rilevato in sostanza che la gara d’appalto era stata fin dall’inizio concepita in modo da favorire un solo offerente, vale a dire la Lauda Air.

16 Con decisione 4 gennaio 1999, il Bundesvergabeamt ha respinto il ricorso della Grossmann in applicazione degli artt.115, n.1, e 113, nn.2 e 3, del BVergG, per il motivo che quest’ultima non aveva dichiarato di avere un interesse giuridicamente rilevante all’acquisizione dell’intero appalto e che, in ogni caso, dopo l’aggiudicazione dell’appalto, il Bundesvergabeamt non era più competente a procedere all’annullamento della stessa.

17 Con riferimento alla mancanza di interesse, il Bundesvergabeamt ha constatato, da un lato, che non disponendo di aerei di grandi dimensioni, la Grossmann non era in grado di fornire tutte le prestazioni richieste e, dall’altro, che essa aveva rinunciato a presentare un’offerta nell’ambito del secondo procedimento di gara d’appalto di cui trattasi.

18 La Grossmann ha proposto, dinanzi al Verfassungsgerichtshof (Corte costituzionale austriaca), un ricorso di annullamento avverso la decisione del Bundesvergabeamt. Con sentenza 10 dicembre 2001, il Verfassungsgerichthof ha annullato tale decisione per violazione del diritto costituzionalmente garantito ad un procedimento dinanzi al giudice precostituito per legge, in quanto il Bundesvergabeamt aveva erroneamente omesso di sottoporre alla Corte una questione pregiudiziale relativa alla conformità al diritto comunitario dell’interpretazione da esso fornita dell’art.115, n.1, del BVergG.

19 Nella sua ordinanza di rinvio, il Bundesvergabeamt spiega che le disposizioni dell’art.109, nn.1, 6 e 8, del BVergG sono volte a garantire che nessun contratto venga concluso in pendenza del procedimento di conciliazione. Esso aggiunge che, nel caso in cui nel corso di tale procedimento non venga conclusa nessuna transazione, un imprenditore può sempre chiedere, prima della conclusione del contratto, l’annullamento di ogni decisione dell’autorità aggiudicatrice, compresa la decisione di aggiudicazione dell’appalto, mentre, successivamente a quest’ultima, il Bundesvergabeamt è competente soltanto ad accertare se il detto appalto non sia stato aggiudicato al miglior offerente a causa di una violazione del BVergG o dei suoi regolamenti di esecuzione.

20 Il giudice del rinvio rileva che, nella fattispecie, il ricorso presentato dalla Grossmann, volto all’annullamento della decisione di aggiudicazione dell’appalto alla Lauda Air, è certamente pervenuto al Bundesvergabeamt prima che fosse concluso il contratto tra quest’ultima e l’autorità aggiudicatrice, ma che esso ha potuto essere esaminato dal Bundesvergabeamt, nel rispetto del termine ad esso impartito, soltanto dopo la conclusione del detto contratto.
Tale giudice sottolinea altresì che il detto ricorso è stato spedito soltanto il 23 ottobre 1998, nonostante l’autorità aggiudicatrice avesse informato la Grossmann con lettera dell’8 ottobre 1998, pervenuta a tale società il giorno successivo, della sua intenzione di aggiudicare l’appalto alla Lauda Air.

21 Il Bundesvergabeamt rileva così che la Grossmann ha lasciato trascorrere un periodo di quattordici giorni tra la notificazione a quest’ultima della decisione di aggiudicazione (9 ottobre 1998) e la presentazione da parte di tale società di un ricorso dinanzi ad esso (23 ottobre 1998), senza presentare dinanzi alla B-VKK una domanda di conciliazione (domanda che avrebbe fatto decorrere il termine di quattro settimane previsto dall’art.109, n.8, del BVergG, durante il quale l’autorità aggiudicatrice non può attribuire l’appalto) o, in caso di fallimento della procedura di conciliazione, senza adire lo stesso per la concessione di misure provvisorie e l’annullamento della decisione di aggiudicazione. Si pone pertanto la questione, secondo il giudice del rinvio, se la Grossmann possa far valere un interesse ad agire ai sensi dell’art.1, n.3, della direttiva 89/665, dal momento che, non essendo in grado di fornire le prestazioni di cui trattasi in quanto, secondo la stessa, i documenti della gara d’appalto contenevano disposizioni discriminatorie ai sensi dell’art.2, n.1, lett.b), della detta direttiva, tale società non ha presentato offerte nel procedimento di aggiudicazione dell’appalto controverso.

22 Il Bundesvergabeamt ha pertanto deciso di sospendere il procedimento e di proporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali: “1) Se l’art.1, n.3, della direttiva 89/665 (…) vada interpretato nel senso che qualunque imprenditore che abbia presentato un’offerta in un procedimento di aggiudicazione di un appalto o abbia chiesto di partecipare allo stesso sia legittimato a presentare ricorso. In caso di soluzione negativa di tale questione: 2) se la disposizione (…) sopra menzionata debba essere interpretata nel senso che un imprenditore ha o aveva interesse ad un determinato appalto pubblico soltanto se W22 oltre a partecipare al procedimento di aggiudicazione dell’appalto W22 adotti tutte le misure di cui dispone, in base alla normativa nazionale, affinché l’appalto non venga aggiudicato a un altro concorrente. 3) Se il combinato disposto degli artt.1, n.3, e 2, n.1, lett.b), della direttiva 89/665 (…) vada interpretato nel senso che ad un imprenditore debba essere legalmente consentito di presentare un ricorso contro un bando di gara da esso ritenuto illegittimo o, più esattamente, discriminatorio anche quando esso non sia in grado di fornire l’intera prestazione oggetto della detta gara d’appalto e non abbia conseguentemente presentato alcuna offerta in tale procedimento di aggiudicazione”.

Sulle questioni prima e terza.

23 Tenuto conto dei fatti della causa principale, quali descritti dal giudice del rinvio, con le questioni prima e terza, che conviene esaminare congiuntamente, si chiede in sostanza se gli artt.1, n.3, e 2, n.1, lett.b), della direttiva 89/665 vadano interpretati nel senso che essi impediscono che un persona venga considerata, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, priva del diritto di accedere alle procedure di ricorso previste dalla detta direttiva, nel caso in cui tale persona non abbia partecipato al procedimento di aggiudicazione di tale appalto perché non sarebbe stata in grado di fornire l’intera prestazione oggetto della gara d’appalto, a causa della presenza di presunte specifiche discriminatorie nei documenti ad esso relativi, e non abbia tuttavia presentato un ricorso avverso dette specifiche prima dell’aggiudicazione dell’appalto.

24 Per valutare se una persona, che si trovi in una situazione quale quella contemplata dalle dette questioni così riformulate, sia legittimata ad agire ai sensi dell’art.1, n.3, della direttiva 89/665, occorre esaminare, in ordine successivo, le due circostanze rappresentate dalla sua mancata partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico controverso nella causa principale e dalla mancata presentazione di un suo ricorso contro il bando di gara prima dell’aggiudicazione di tale appalto.
Sulla mancata partecipazione al procedimento di aggiudicazione dell’appalto.

25 A tal riguardo si deve ricordare che, ai sensi dell’art.1, n.3, della direttiva 89/665, gli Stati membri sono tenuti a garantire che le procedure di ricorso da essa previste siano accessibili “per lo meno” a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata del diritto comunitario in materia di appalti pubblici o delle disposizioni nazionali che attuano tale diritto.

26 Ne consegue che gli Stati membri non sono tenuti a rendere dette procedure di ricorso accessibili a chiunque voglia ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico, ma che ad essi è consentito di esigere che la persona interessata sia stata o rischi di essere lesa dalla violazione da essa denunciata (v. sentenza 19 giugno 2003, causa C-249/01, Hackermüller, Racc. pag.I-6319, punto 18).

27 In tal senso, come rilevato dalla Commissione nelle sue osservazioni scritte, la partecipazione ad un procedimento di aggiudicazione di un appalto può, in linea di principio, validamente costituire, riguardo all’art.1, n.3, della direttiva 89/665, una condizione che dev’essere soddisfatta per dimostrare che l’interessato ha interesse all’aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi o rischia di subire un danno a causa dell’asserita illegittimità della decisione di aggiudicazione del detto appalto. Se non ha presentato un’offerta, tale persona può difficilmente dimostrare di avere interesse ad opporsi a tale decisione o di essere lesa o rischiare di esserlo da tale aggiudicazione.

28 Nell’ipotesi in cui un’impresa non abbia presentato un’offerta a causa della presenza di specifiche che asserisce discriminatorie nei documenti relativi al bando di gara o nel disciplinare, le quali le avrebbero proprio impedito di essere in grado di fornire l’insieme delle prestazioni richieste, essa avrebbe tuttavia il diritto di presentare un ricorso direttamente avverso tali specifiche, e ciò prima ancora che si concluda il procedimento di aggiudicazione dell’appalto pubblico interessato.

29 Infatti, da un lato, sarebbe eccessivo esigere che un’impresa che asserisca di essere lesa da clausole discriminatorie contenute nei documenti relativi al bando di gara, prima di poter utilizzare le procedure di ricorso previste dalla direttiva 89/665 contro tali specifiche, presenti un’offerta nell’ambito del procedimento di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi, quando persino le probabilità che le venga aggiudicato tale appalto sarebbero nulle a causa dell’esistenza delle dette specifiche.
30 Dall’altro, risulta chiaramente dal testo dell’art.2, n.1, lett.b), della direttiva 89/665 che le procedure di ricorso, che gli Stati membri devono organizzare in conformità a tale direttiva, devono consentire in particolare di “annullare (…) le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie (…)”. Ad un’impresa dev’essere pertanto consentito presentare un ricorso direttamente avverso tali specifiche discriminatorie, senza attendere la conclusione del procedimento di aggiudicazione dell’appalto.Sul mancato ricorso contro il bando di gara

31 Nel caso di specie, la Grossmann contesta all’amministrazione aggiudicatrice, con riferimento ad un appalto concernente servizi di trasporto aereo non regolari, di aver imposto requisiti che soltanto un’impresa aerea che offra un servizio di voli regolari sarebbe in grado di soddisfare, il che avrebbe avuto l’effetto di ridurre il numero di concorrenti in grado di fornire l’insieme delle prestazioni richieste.

32 Dal fascicolo risulta tuttavia che la Grossmann non ha presentato un ricorso direttamente avverso la decisione dell’autorità aggiudicatrice che ha stabilito le specifiche del bando di gara, ma che essa ha atteso la notifica della decisione di aggiudicazione dell’appalto alla Lauda Air per proporre al Bundesvergabeamt un ricorso volto all’annullamento di quest’ultima decisione.

33 Al riguardo il Bundesvergabeamt nella sua ordinanza di rinvio ricorda che, ai sensi dell’art.115, n.1, del BVergG un imprenditore può impugnare una decisione dell’autorità aggiudicatrice qualora affermi di avere interesse alla conclusione di un contratto nell’ambito del procedimento di aggiudicazione di un appalto, e che dall’illegittimità fatta valere gli è derivato o rischi di derivargli un danno.

34 Il giudice del rinvio chiede quindi in sostanza se l’art.1, n.3, della direttiva 89/665 debba essere interpretato nel senso che esso impedisce di ritenere che una persona, la quale non solo non ha partecipato ad un procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, ma che per di più non ha proposto alcun ricorso contro la decisione dell’autorità aggiudicatrice che stabiliva le specifiche del bando di gara, non abbia più interesse ad ottenere tale appalto né, pertanto, diritto di accedere alle procedure di ricorso previste dalla detta direttiva.

35 Tale questione dev’essere esaminata alla luce delle finalità della direttiva 89/665.

36 Deve ricordarsi in proposito che, come risulta dal primo e dal secondo ‘considerando’ di tale atto, la direttiva 89/665 è intesa a rafforzare i meccanismi esistenti, sia sul piano nazionale sia sul piano comunitario, per garantire l’effettiva applicazione delle direttive comunitarie in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, in particolare in una fase in cui le violazioni possono ancora essere corrette. A tal fine l’art.1, n.1, della suddetta direttiva impone agli Stati membri l’obbligo di garantire che le decisioni illegittime delle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile (v., in particolare, sentenze 28 ottobre 1999, causa C-81/98, Alcatel Austria e a., Racc. pag.I-7671, punti 33 e 34; 12 dicembre 2002, causa C-470/99, Universale -Bau e a., Racc. pag.I-11617, punto 74, e 19 giugno 2003, causa C-410/01, Fritsch, Chiari & Partner e a., Racc. pag.I-6413, punto 30).

37 Occorre ora constatare che il fatto che una persona non presenti ricorso avverso una decisione dell’autorità aggiudicatrice con la quale sono stabilite le specifiche di un bando di gara che essa ritiene discriminatorie in suo danno, in quanto queste ultime le impediscono di partecipare utilmente al procedimento di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi, ed attenda la notificazione della decisione di aggiudicazione di tale appalto per impugnarla dinanzi all’organo responsabile basandosi in particolare sul carattere discriminatorio delle dette specifiche, non è conforme agli obiettivi di rapidità ed efficacia della direttiva 89/665.

38 Infatti, un siffatto comportamento, poiché può ritardare senza una ragione obiettiva l’avvio delle procedure di ricorso, la cui attuazione è stata imposta agli Stati membri dalla direttiva 89/665, è tale da nuocere all’applicazione effettiva delle direttive comunitarie in materia di aggiudicazione di appalti pubblici.

39 Pertanto, il mancato riconoscimento dell’interesse ad ottenere l’appalto di cui trattasi e quindi del diritto ad accedere alle procedure di ricorso previste dalla direttiva 89/665 ad una persona che non ha partecipato al procedimento di aggiudicazione dell’appalto, né ha proposto un ricorso contro la decisione dell’autorità aggiudicatrice che stabilisce le specifiche del bando di gara, non è tale da pregiudicare l’efficacia pratica della detta direttiva.

40 Tenuto conto delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alle questioni prima e terza dichiarando che gli artt.1, n.3, e 2, n.1, lett.b), della direttiva 89/665 devono essere interpretati nel senso che essi non impediscono che una persona venga considerata, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, priva del diritto di accedere alle procedure di ricorso previste dalla detta direttiva, nel caso in cui tale persona non abbia partecipato al procedimento di aggiudicazione di tale appalto perché non sarebbe stata in grado di fornire l’intera prestazione oggetto della gara d’appalto, a causa della presenza di presunte specifiche discriminatorie nei documenti ad esso relativi, e non abbia tuttavia presentato un ricorso avverso dette specifiche prima dell’aggiudicazione dell’appalto.

Sulla seconda questione.

41 Tenuto conto dei fatti della causa principale quali descritti dal giudice del rinvio, la seconda questione dev’essere intesa nel senso che con essa si chiede in sostanza se l’art.1, n.3, della direttiva 89/665 debba essere interpretato nel senso che esso impedisce di ritenere che una persona, che ha partecipato ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, non abbia più interesse ad ottenere tale appalto, perché, prima di iniziare una procedura di ricorso prevista dalla detta direttiva, essa ha omesso di rivolgersi ad una commissione di conciliazione, quale la B-VKK.

42 Al riguardo è sufficiente ricordare che, ai punti 31 e 34 della citata sentenza Fritsch, Chiari & Partner e a., la Corte ha affermato che, anche se l’art.1, n.3, della direttiva 89/665 consente espressamente agli Stati membri di determinare le modalità con cui essi devono rendere accessibili le procedure di ricorso previste da tale direttiva a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere un determinato appalto pubblico e sia stato o possa essere stato leso da un’asserita violazione, ciò non li autorizza tuttavia a dare alla nozione di “interesse ad ottenere un appalto pubblico” un’interpretazione che possa compromettere l’efficacia pratica di detta direttiva. Orbene, il fatto di subordinare l’accesso alle procedure di ricorso previste da quest’ultima al previo ricorso ad una commissione di conciliazione, quale la B-VKK, sarebbe contrario agli obiettivi di rapidità ed efficacia di tale direttiva.

43 Conseguentemente, si deve rispondere alla seconda questione dichiarando che l’art.1, n.3, della direttiva 89/665 dev’essere interpretato nel senso che esso impedisce di ritenere che una persona, che abbia partecipato ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, non abbia più interesse ad ottenere tale appalto, perché, prima di iniziare una procedura di ricorso prevista dalla detta direttiva, essa ha omesso di rivolgersi ad una commissione di conciliazione, quale la B-VKK istituita con il BVergG.

Sulle spese.

44 Le spese sostenute dal governo austriaco e dalla Commissione, che hanno presentato osservazioni alla Corte, non possono dar luogo a rifusione. Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice del rinvio, cui spetta quindi statuire sulle spese.

Per questi motivi
LA CORTE (Sesta Sezione)

pronunciandosi sulle questioni sottopostele dal Bundesvergabeamt con ordinanza 14 maggio 2002, dichiara:
Gli artt.1, n.3, e 2, n.1, lett.b), della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, devono essere interpretati nel senso che essi non impediscono che una persona venga considerata, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, priva del diritto di accedere alle procedure di ricorso previste dalla detta direttiva, nel caso in cui tale persona non abbia partecipato al procedimento di aggiudicazione di tale appalto perché non sarebbe stata in grado di fornire l’intera prestazione oggetto della gara d’appalto, a causa della presenza di presunte specifiche discriminatorie nei documenti ad esso relativi, e non abbia tuttavia presentato un ricorso avverso dette specifiche prima dell’aggiudicazione dell’appalto.
L’art.1, n.3, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 92/50, dev’essere interpretato nel senso che esso impedisce di ritenere che una persona, che abbia partecipato ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, non abbia più interesse ad ottenere tale appalto, perché, prima di iniziare una procedura di ricorso prevista dalla detta direttiva, essa ha omesso di rivolgersi ad una commissione di conciliazione, quale la Bundes-Vergabekontrollkommission (commissione federale di controllo sulle aggiudicazioni) istituita con il Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (legge federale 1997 relativa all’aggiudicazione degli appalti pubblici).
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 12 febbraio 2004.

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
L.A. GEELHOED

presentate il 16 ottobre 2003 (1)

Causa C-230/02

Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrunternehmen GmbH & Co. KG

contro

Repubblica d’Austria

(domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dal Bundesvergabeamt austriaco)

«Interpretazione dell’art. 1, n. 3, in combinato disposto con l’art. 2, n. 1, lett. b), della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33) – Persone legittimate ad avviare procedure di ricorso – Persone che hanno o avevano un interesse all’aggiudicazione dell’appalto pubblico – Persona che non può eseguire l’intero appalto – Persona che nello stadio precedente della procedura non ha esperito un ricorso disponibile»
I – Introduzione

1. Nella causa in esame il Bundesvergabeamt austriaco ha sottoposto questioni pregiudiziali vertenti sull’interpretazione della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (2), come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (3) (in prosieguo: la «direttiva 89/665»).
2. Tali questioni sono state sollevate nell’ambito di una controversia tra la Grossmann Air Service e la Repubblica d’Austria.
II – Ambito normativo

A – Diritto comunitari

3. L’art. 1, nn. 1 e 3, della direttiva 89/665, stabilisce:
«1. Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalle direttive 71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di ricorsi efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibile, secondo le condizioni previste negli articoli seguenti, in particolare nell’articolo 2, paragrafo 7, qualora violino il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono.(…)
Gli Stati membri garantiscono che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o di lavori e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata. In particolare gli Stati membri possono esigere che la persona che desideri avvalersi di tale procedura abbia preventivamente informato l’autorità aggiudicatrice della pretesa violazione e della propria intenzione di presentare un ricorso».
4. L’art. 2, n. 1, lett. b), della direttiva 89/665, recita:«1. Gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che permettano di:(…)
b) annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nei documenti di gara, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione».
B – Diritto nazionale
5. La direttiva 89/665 è stata attuata nell’ordinamento austriaco con il Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (legge federale del 1997 sull’aggiudicazione degli appalti pubblici, BGBl. I, 1997/56; in prosieguo: il «BVergG»). Il BVergG prevede l’istituzione di una Bundes-Vergabekontrollkommission (commissione federale di controllo sull’aggiudicazione degli appalti pubblici; in prosieguo: la «B-VKK»), e di un Bundesvergabeamt (ufficio federale delle aggiudicazioni).
6. Ai sensi dell’art. 109 del BVergG la B-VKK è competente, fino all’aggiudicazione dell’appalto, a conciliare discordanze di valutazione che sorgano tra gli organi di aggiudicazione e uno o più offerenti o concorrenti circa l’esecuzione della legge federale stessa o dei suoi regolamenti di attuazione (n. 1). Una domanda di intervento da parte della B-VKK dev’essere presentata alla direzione della stessa nel più breve tempo possibile dopo aver avuto conoscenza della discordanza di valutazione (n. 6). Inoltre l’amministrazione aggiudicatrice non può procedere all’aggiudicazione dell’appalto prima che sia trascorso un termine di quattro settimane a decorrere dalla notifica all’amministrazione aggiudicatrice della richiesta di conciliazione, a pena di nullità della stessa aggiudicazione (n. 8).
7. Ai sensi dell’art. 113 del BVergG, il Bundesvergabeamt è competente a decidere, su istanza, le procedure di ricorso (n. 1). Fino al momento dell’aggiudicazione, il Bundesvergabeamt è competente per far cessare violazioni di questa legge federale e dei suoi regolamenti di esecuzione, ad adottare misure transitorie, nonché ad annullare decisioni illegittime dell’amministrazione aggiudicatrice (n. 2). Dopo l’aggiudicazione dell’appalto o dopo la conclusione della procedura d’appalto, il Bundesvergabeamt è competente a stabilire se l’appalto non è stato aggiudicato al miglior offerente a causa di una violazione della legge federale stessa o dei suoi regolamenti di attuazione (n. 3).
8. L’art. 115, n. 1, del BVergG stabilisce che un imprenditore che affermi di avere un interesse alla conclusione di un contratto rientrante nella sfera di applicazione della legge federale stessa, può impugnare per illegittimità una decisione adottata dall’autorità aggiudicatrice nel corso della procedura di aggiudicazione, se dall’illegittimità fatta valere gli è derivato o rischia di derivargli un danno.
III – Fatti e procedimento
9. Il 27 gennaio 1998 il Bundesministerium für Finanzen (Ministero federale delle Finanze) ha indetto un bando di gara relativo a trasporti aerei non regolari di persone per il governo federale austriaco e per le sue delegazioni, con aerei a reazione e ad elica. La Grossmann Air Service ha presentato un’offerta per tale gara.
10. Il bando di gara è stato tuttavia revocato il 3 aprile 1998, mentre il 28 luglio 1998 veniva indetta una nuova gara d’appalto per gli stessi servizi di trasporto aereo. La Grossmann Air Service, pur avendo richiesto i documenti per la gara, ha rinunciato a presentare una nuova offerta.
11. Con lettera 8 ottobre 1998, il governo austriaco informava la Grossmann Air Service della propria intenzione di aggiudicare l’appalto alla Lauda Air Luftfahrt AG (in prosieguo: la «Lauda Air»). Questa lettera è stata ricevuta dalla Grossmann Air Service il 9 ottobre 1998. Il 29 ottobre 1998 è stato stipulato il contratto con la Lauda Air.
12. Con atto introduttivo in data 19 ottobre 1998, consegnato alla posta il 23 ottobre e pervenuto al Bundesvergabeamt il 27 ottobre 1998, la Grossmann Air Service ha presentato ricorso avverso la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice di aggiudicare i voli alla Lauda Air, chiedendone l’annullamento. Essa sosteneva in merito che il bando di gara sin dall’inizio era stato «tagliato su misura» per un solo offerente, ossia la Lauda Air, di modo che altri interessati a priori non avrebbero avuto alcuna possibilità di ottenere l’appalto.
13. Con decisione 4 gennaio 1999 il Bundesvergabeamt respingeva il ricorso, ai sensi dell’art. 115, n. 1 e dell’art. 113, nn. 2 e 3, del BVerG.
14. Il Bundesvergabeamt era del parere che la Grossmann Air Service non avrebbe sufficientemente dimostrato il proprio interesse all’aggiudicazione nel suo complesso, in quanto essa non disporrebbe dei tipi più grandi di aerei richiesti e non sarebbe stata pertanto in grado di fornire tutte le prestazioni pretese. Inoltre essa non aveva presentato alcuna offerta per il secondo bando di gara. Del resto il Bundesvergabeamt, dopo l’avvenuta aggiudicazione, non sarebbe più stato competente ad annullare quest’ultima.
15. La Grossmann Air Service ha successivamente impugnato tale decisione dinanzi al Verfassungsgerichtshof. Con sentenza 10 dicembre 2001 (B 405/99-9) tale giudice ha annullato la decisione del Bundesvergabeamt per violazione del diritto costituzionalmente garantito ad un procedimento dinanzi al giudice ordinario. Il Verfassungsgericht ha inoltre dichiarato che la mera circostanza che l’asserita illegittimità dell’aggiudicazione non sia stata fatta valere dalla Grossmann Air Service in uno stadio precedente della procedura di aggiudicazione non è di per sé sufficiente per constatare la mancanza di un interesse giuridico nella procedura di ricorso.
16. Di conseguenza il Bundesvergabeamt ha proposto alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali.
Questioni pregiudiziali
«1) Se l’art. 1, n. 3, della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CE, che coordina le disposizioni legislative regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, vada interpretato nel senso che qualunque imprenditore che abbia presentato un’offerta in un procedimento di aggiudicazione o abbia chiesto di partecipare allo stesso sia legittimato a presentare un ricorso.
In caso di soluzione negativa di tale questione:
2) Se questa disposizione della direttiva sopra menzionata debba essere interpretata nel senso che un imprenditore detiene o deteneva un interesse ad ottenere un determinato appalto pubblico solo se, oltre a partecipare al procedimento di aggiudicazione, adotta tutte le misure a sua disposizione in base alla normativa nazionale per evitare l’aggiudicazione dell’appalto ad un altro concorrente.
3) Se il combinato disposto dell’art. 1, n. 3, e dell’art. 2, n. 1, lett. b), della direttiva, vada interpretato nel senso che ad un imprenditore deve essere giuridicamente consentito presentare un ricorso contro un bando di gara da esso ritenuto illegittimo o discriminatorio, anche quando non è in grado di fornire l’intera prestazione oggetto della gara e perciò non ha presentato alcuna offerta in tale procedimento di aggiudicazione».
Osservazioni sulle questioni pregiudiziali
17. In merito alle prime due questioni il giudice del rinvio ha osservato che la Grossmann Air Service ha lasciato trascorrere un periodo di quattordici giorni, compresi tra la notifica della decisione di aggiudicazione (9 ottobre 1998) e la presentazione del suo ricorso dinanzi al Bundesvergabeamt (23 ottobre 1998), senza essersi rivolta alla B-VKK per chiedere una conciliazione, facendo così scattare il termine di quattro settimane previsto dall’art. 109, n. 8, del BVerG o, ove siffatta conciliazione non avesse avuto successo, senza adire il Bundesvergabeamt per ottenere provvedimenti provvisori e l’annullamento della decisione di aggiudicazione. A giudizio del giudice del rinvio è pertanto importante sapere se le condizioni per la presentazione di un ricorso, ai sensi dell’art. 115, n. 1, del BVerG in combinato disposto con l’art. 109, n. 1, primo comma, punti 6 e 8, del BVerG, interpretati alla luce dell’art. 1, n. 3, della direttiva 89/665, debbano essere intese nel senso che ogni offerente, il quale intenda ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico oggetto di gara, già solo con ciò dimostri un interesse alla conclusione di un contratto rientrante nell’ambito di applicazione del Bundesgesetz, oppure se il fatto che non siano stati esperiti tutti i rimedi previsti dal diritto nazionale implichi una perdita di siffatto interesse.
18. Con la terza questione il Bundesvergabeamt fa rilevare che, a giudizio del Verfassungsgericht, come risulta dalla sua sentenza 10 dicembre 2001, in forza dell’art. 2, n. 1, lett. b), della direttiva 89/665, nell’ambito della procedura di ricorso devono poter essere soppresse specificazioni discriminatorie. Un’interpretazione secondo cui l’accesso alla procedura di ricorso per contestare specificazioni di gara discriminatorie dipende dal fatto che la ricorrente possa soddisfare tali specificazioni può essere incompatibile con la finalità (di diritto comunitario) di garantire una tutela completa ed effettiva in materia di aggiudicazioni. Pertanto un’impresa di trasporto aereo che sostenga in maniera credibile di essere interessata alla stipulazione di un contratto relativo a voli aerei e che si consideri discriminata dalla forma di aggiudicazione di siffatte prestazioni – come appalto nel suo complesso – può avere un interesse giuridico ai sensi dell’art. 115, n. 1, del BVerG e pertanto il diritto al controllo delle pretese specificazioni illegittime, in quanto altrimenti non potrebbe dimostrare l’illegittimità – a suo parere – dell’appalto e il conseguente danno che potrebbe derivarne.
19. Su questo sfondo sorge la questione se possa ritenersi che un imprenditore abbia accesso alla procedura di ricorso ai sensi dell’art. 1, n. 3, della direttiva 89/665, anche quando si rivolge al giudice del ricorso a causa di specificazioni a suo avviso discriminatorie ai sensi dell’art. 2, n. 1, lett. b), di questa direttiva, e affermi che da ciò derivi o rischi di derivare un danno nei suoi confronti, sebbene non sia in grado di prestare il servizio definito nell’appalto, motivo per cui non ha presentato un’offerta nella procedura di aggiudicazione.
Procedimento dinanzi alla Corte
20. L’ordinanza di rinvio è stata depositata nella Cancelleria della Corte il 20 giugno 2002. La Grossmann Air Service, il governo austriaco e la Commissione hanno presentato osservazioni scritte. Durante la trattazione orale, svoltasi il 10 settembre 2003, essi hanno illustrato le loro posizioni.
IV – Valutazione
21. Alla luce di una recente giurisprudenza della Corte, non occorre trattare in dettaglio le prime due questioni. Tali questioni implicano infatti lo stabilire se un imprenditore abbia o abbia avuto interesse all’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 1, n. 3, della direttiva 89/665, e possa pertanto avvalersi delle procedure di ricorso previste da questa direttiva per poter stabilire l’illegittimità di un provvedimento di aggiudicazione, anche ove non siano stati esauriti tutti i rimedi giuridici messi a sua disposizione dal diritto nazionale, per evitare che l’appalto venga aggiudicato ad un terzo.
22. Tali questioni sono state tra l’altro esaminate di recente nella sentenza Hackemüller (4), e, più in particolare, nella sentenza Fritsch e a. (5).
23. Entrambi i procedimenti vertevano sulla questione se ogni imprenditore che voglia essere preso in considerazione per l’aggiudicazione di un appalto pubblico possa esperire una procedura di ricorso ai sensi dell’art. 1, n. 3, della direttiva 89/665. Dalla sentenza Hackemüller risulta che non può essere così e che lo Stato membro può porre l’ulteriore condizione che la persona interessata sia stata o rischi di essere lesa dalla violazione da essa asserita.
24. La seconda questione è stata esplicitamente risolta nella sentenza Fritsch, in cui veniva in rilievo la questione se il legislatore nazionale possa far dipendere l’interesse di un offerente ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico, e quindi la sua legittimazione attiva nelle procedure di ricorso previste dalla direttiva, dalla condizione che egli abbia previamente adito una commissione di conciliazione quale la B-VKK. La Corte ha risolto negativamente la questione. L’imposizione di una siffatta condizione sarebbe contraria agli obiettivi di rapidità ed efficacia perseguiti dalla direttiva. Vero è che viene riconosciuto che l’art. 1, n. 3, della direttiva 89/665 lascia espressamente agli Stati membri il compito di determinare le modalità con cui le procedure di ricorso previste da detta direttiva devono essere accessibili a chiunque abbia o abbia avuto un interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico e sia stato o possa essere stato leso da un’asserita violazione, ma ciò non li autorizza comunque a dare alla nozione di «interesse ad ottenere un appalto pubblico» un’interpretazione che possa compromettere l’effetto utile di detta direttiva. Ciò si verificherebbe ove si considerasse venuto meno l’interesse di un imprenditore per il motivo che egli abbia omesso di adire in primo luogo una commissione di conciliazione, quale la B-VKK.
25. In entrambe le cause sopra ricordate gli interessati avevano partecipato alla relativa procedura di aggiudicazione, mentre dall’ordinanza di rinvio emerge che nel caso di specie ciò non è avvenuto. Proprio come la Commissione sono tuttavia del parere che una partecipazione alla procedura di aggiudicazione sia in linea di principio una condizione per poter dimostrare la sussistenza di un interesse all’aggiudicazione dell’appalto e di un possibile pregiudizio derivante dall’asserita irregolarità dell’aggiudicazione stessa. E’ arduo per chi non abbia partecipato alla procedura di aggiudicazione sostenere di avere un interesse a impugnare una pretesa decisione di aggiudicazione illegittima.
26. La terza questione riguarda però una situazione alquanto diversa, in cui per i potenziali interessati ad un’aggiudicazione non ha senso partecipare alla gara, in quanto le prestazioni richieste sono state specificate in maniera tale che essi a priori non possono soddisfarle. La questione che si pone allora è se in una situazione del genere debba essere possibile proporre direttamente un ricorso avverso le specificazioni discriminatorie.
27. A mio parere la questione va risolta in senso affermativo. Nella sua recente giurisprudenza la Corte ha interpretato estensivamente la nozione di «decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici», utilizzata all’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665 (6). Dalla formulazione dell’art. 2, n. 1, lett. b), della detta direttiva emerge inoltre che i poteri giurisdizionali relativi al ricorsi devono comprendere, tra l’altro quello di «annullare (…) le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie (…)». Mi sembra pertanto incontestabile che le possibilità di ricorso previste dalla direttiva 89/665 ricomprendono anche le decisioni in cui sono definite le prestazioni richieste in una procedura di aggiudicazione.
28. Una siffatta possibilità di ricorso avrebbe comunque una portata pratica alquanto ridotta ove non fosse accessibile alle imprese che, a causa delle specificazioni discriminatorie controverse, fossero a priori escluse dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione. Inoltre in una situazione del genere potrebbe essere eccessivo chiedere loro di compiere ciononostante lo sforzo di presentare un’offerta, sopportando i costi relativi, solo al fine di poter mantenere il diritto di ricorso avverso le specificazioni di aggiudicazione discriminatorie. Per questo motivo anche queste imprese devono essere considerate, in linea di principio, come interessate alla procedura di aggiudicazione e pertanto legittimate ad avviare una procedura di ricorso.
29. Nella causa principale che sta alla base del presente procedimento vengono in rilievo le specificazioni delle prestazioni richieste. Dato che i diversi elementi dei servizi di trasporto aereo richiesti erano riuniti in un tutt’unico, la cerchia degli interessati che avrebbero potuto fornire la prestazione globale era fortemente ridotta, mentre potenziali candidati per uno o più elementi di tale tutt’unico erano esclusi a priori dallo stesso. Dalle considerazioni svolte nel paragrafo precedente consegue che anche questi ultimi devono essere considerati come interessati all’aggiudicazione e pertanto legittimati al ricorso. La condizione tuttavia è che essi, in assenza di queste asserite specificazioni discriminatorie, sarebbero stati in grado di partecipare alla procedura.
30. Infine osservo ancora che l’interesse della certezza del diritto impone che questo rimedio giuridico sia esperito il più presto possibile. La presentazione di un siffatto ricorso dopo l’aggiudicazione dell’appalto potrà essere considerata tardiva. Questa decisione è tuttavia rimessa al giudice nazionale.
V – Conclusione

31. Alla luce delle considerazioni che precedono suggerisco alla Corte di risolvere le questioni sollevate nei seguenti termini:
– L’art. 1, n. 3, della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici- L’art. 1, n. 3, della direttiva 89/665/CEE osta a che venga considerato che un imprenditore che abbia partecipato ad un procedimento per l’aggiudicazione di un appalto pubblico non abbia più interesse all’aggiudicazione in quanto questi, prima di avviar
– Il combinato disposto dell’art. 1, n. 3, e dell’art. 2, n. 1, lett. b), della direttiva 89/665 va così interpretato nel senso che ad un imprenditore interessato all’aggiudicazione deve essere giuridicamente consentito presentare un ricorso avverso speci

1: – Lingua originale: l’olandese.
2: – GU L 395, pag. 33.
3: – GU L 209, pag. 1.
4: – Sentenza 19 giugno 2003, causa C-249/01, Hackemüller (Racc. pag. I-0000).
5: – Sentenza 19 giugno 2003, causa C-410/01, Fritsch e a. (Racc. pag. I-0000).
6: – Sentenza 18 giugno 2002, causa C-92/00, HI (Racc. pag. I-5553).

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Pres. f.f. Restaino, Est. Taglienti; Falli (Avv. Attolino) c. Comune di Roma (Avv. Montanaro)

1. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni commerciali – Formazione del
silenzio assenso per decorrenza del termine previsto dal D.P.R. 407/94 – Mancanza di presupposti oggettivi e soggettivi per l’ottenimento del provvedimento positivo – Esclusione

2. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni commerciali – Concessione di
suolo pubblico quale presupposto necessario per il rilascio di
autorizzazione commerciale – E’ tale

1. In tema di rilascio di autorizzazioni amministrative, per la formazione del silenzio assenso, il combinato disposto degli articoli 21 della legge 241/90 e 3 e 4 del DPR 26 aprile 1992 n. 300, affermano come il silenzio si possa formare solo ove nella domanda sia stato dichiarato il possesso di tutti i requisititi soggettivi e la sussistenza di quelli oggettivi, necessari per l’autorizzazione; in caso di dichiarazioni mendaci o false attestazioni non è ammessa la conformazione dell’attività e dei suoi effetti a legge, ed il dichiarante può essere anche passibile di sanzione

2. Tra i provvedimenti di concessione di suolo pubblico e quello di rilascio di autorizzazione commerciale, vi è uno stretto collegamento in quanto la possibilità di concedere l’area pubblica è presupposto indispensabile per il rilascio dell’autorizzazione commerciale in questione.

Con commento dell”Avv. Stefano Tarullo, Disciplina di piano e formazione del silenzio-assenso nelle autorizzazioni commerciali

sulla formazione di silenzio-assenso in tema di rilascio di autorizzazioni commerciali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
SEZIONE SECONDA ter

Composta dai magistrati: Consigliere PAOLO RESTAINO Presidente f.f. – Consigliere ANTONIO AMICUZZI Correlatore – Consigliere CARLO TAGLIENTI Relatore Ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

Sul ricorso n. 10265 del 1998 proposto da
FALLI SERGIO, rappresentato e difeso dall’avv. Vittorio Attolino, presso lo studio del quale ha eletto domicilio in Roma, via Angelo Bargoni n. 78;

contro

il COMUNE di ROMA, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Cristina Montanaro dell’Avvocatura comunale, presso la quale risulta domiciliato in Roma, via del Tempio di Giove n. 21;
per l’annullamento del provvedimento del direttore dell’VIII dipartimento – II U.O. del 27 maggio 1998 n 8774, con il quale è stata negata l’autorizzazione all’esercizio del commercio su aree pubbliche in via Regina Elena, prossimità civico 336, lato sinistro;
visto il ricorso con i relativi allegati;
visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria del comune di Roma;
vista la propria ordinanza collegiale n. 2512 del 29 settembre 1998;
visti gli atti tutti di causa;
relatore alla pubblica udienza del 12 gennaio 2004 il consigliere Carlo Taglienti;
uditi alla stessa udienza gli avvocati Attolino per il ricorrente e Brigato per il comune resistente;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 15 luglio 1998 e depositato il 31 successivo, il sig. Falli Sergio ha impugnato il provvedimento con il quale il comune di Roma gli ha negato l’autorizzazione commerciale su area pubblica in via Regina Elena.
Premesso di essere iscritto alla camera di commercio industria ed artigianato della provincia di Roma per le tabelle merceologiche IX, X e XIV, prodotti per la persona, per la casa, per lo sport ed il tempo libero e per l’edilizia, e di avere inoltrato ai competenti uffici del comune richiesta di autorizzazione commerciale su area pubblica in data 12 marzo 1998; evidenziato come con nota del 26 maggio 1998 il comune ha risposto negativamente in quanto “l’art. 3 della deliberazione n. 7/96, Piano del commercio su aree pubbliche non prevede, per il primo quadriennio di applicazione dello stesso, il rilascio di alcuna autorizzazione”, il ricorrente deduce, avverso detto atto, le seguenti censure:
1) violazione di legge (art. 1 comma secondo lett. a) della legge 112/91) ed eccesso di potere per violazione e vizi del procedimento, mancata ottemperanza a norme di legge e di regolamento; avvenuta formazione del silenzio assenso: ai sensi dell’art. 20 della lege n. 241/90 e del DPR n. 407/94, trascorsi sessanta giorni dall’istanza, deve ritenersi formato il silenzio assenso sulle domande di autorizzazione della fattispecie in esame; non risulta nemmeno iniziata la dovuta istruttoria; la norma regolamentare comunale riguarda le concessioni di suolo pubblico e non le autorizzazioni commerciali;
2) eccesso di potere per carenza di motivazione: la motivazione è incongrua e contrasta con la mancata istruttoria.
Costituitosi il comune, ha chiesto la reiezione del ricorso.
Con ordinanza collegiale n. 2518 del 29 settembre 1998 è stata respinta l’istanza cautelare.
Con memoria depositata in data 31 dicembre 2003 il comune ha insistito per la reiezione del ricorso, rilevando come nella fattispecie non si sia formato il silenzio assenso per mancanza dei presupposti necessari, e come in ogni caso sia sempre ammesso un provvedimento in autotutela.
Alla pubblica udienza del 12 gennaio 2004 i difensori delle parti hanno concordemente spedito la causa in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe viene impugnato un diniego di autorizzazione commerciale su area pubblica, basato sulla norma del Piano comunale del commercio su aree pubbliche, approvato con deliberazione n. 7/96, che esclude, per il primo quadriennio di applicazione, il rilascio di alcuna autorizzazione.
Il ricorso è infondato e deve essere respinto.
1.Con il primo profilo di gravame il ricorrente assume essersi nella fattispecie formato il silenzio assenso, avendo il comune risposto negativamente, trascorsi i sessanta giorni dall’istanza previsti dal DPR n. 407/94; deduce altresì una carenza istruttoria, avendo il comune archiviato la domanda senza ulteriore esame.
Il Collegio ritiene che nella fattispecie non si sia formato il silenzio assenso per decorso del termine previsto nel DPR n. 407/94, di giorni sessanta dalla domanda.
E’ nota la consolidata giurisprudenza che afferma il principio che per la formazione del silenzio è necessaria la sussistenza dei presupposti, oggettivi e soggettivi, richiesti per l’ottenimento del provvedimento positivo (cfr. ad es TAR Lazio, sez. II ter, 13 febbraio 2003 n. 970; Cons. di Stato sez. V 11 febbraio 1999 n. 145).
Tale giurisprudenza si basa sul combinato disposto degli articoli 21 della legge 241/90 e 3 e 4 del DPR 26 aprile 1992 n. 300, che chiaramente affermano come il silenzio si possa formare solo ove nella domanda sia stato dichiarato il possesso di tutti i requisititi soggettivi e la sussistenza di quelli oggettivi, necessari per l’autorizzazione; in caso di dichiarazioni mendaci o false attestazioni non è ammessa la conformazione dell’attività e dei suoi effetti a legge, ed il dichiarante può essere anche passibile di sanzione.
Nel caso in esame, come in precedenza detto, sussiste una specifica disposizione del Piano di commercio su aree pubbliche, approvato nel 1996, che esclude la possibilità di rilasciare autorizzazioni o concessioni nel primo quadriennio di vigenza; norma che non risulta contestata nel merito dal ricorrente.
Deve pertanto ritenersi mancante uno dei presupposti oggettivi essenziali per la formazione del silenzio assenso.
Circa l’osservazione poi che la norma riguarderebbe le concessioni di suolo pubblico e non le autorizzazioni commerciali, si richiama quanto già affermato da questa stessa sezione in ordine allo stretto collegamento tra i due provvedimenti, esistente nella fattispecie: la possibilità di concedere l’area pubblica è presupposto indispensabile per il rilascio dell’autorizzazione commerciale in questione (sentenza n 6763/01).
Si assume anche un difetto d’istruttoria, in quanto l’amministrazione non ha effettuato gli adempimenti necessari, previsti nella procedura propria delle autorizzazioni in esame.
Il motivo non ha pregio in quanto, verificata l’impossibilità di rilasciare l’autorizzazione per il divieto dell’atto programmatorio, nessun altro adempimento era necessario per fornire al ricorrente la risposta negativa.
2-Con il secondo motivo si rileva un difetto di motivazione.
Nemmeno tale censura può essere condivisa.
L’atto impugnato richiama espressamente la disposizione del Piano di commercio applicabile nella fattispecie, e ne indica anche sinteticamente il contenuto; non erano necessarie altre parole per comprendere il motivo del diniego.
Il ricorso pertanto non può essere accolto.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione seconda ter, respinge il ricorso in epigrafe;
spese compensate;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 12 gennaio 2004.
IL RELATORE IL PRESIDENTE f.f.
(Cons. Carlo Taglienti ) (Cons. Paolo Restaino)

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Dr.SALVATORE SCHILLACI Presidente – Dr.PANCRAZIO MARIA SAVASTA Primo Ref. , relatore Poidimani Raffaele contro Prefettura di Siracusa

Stranieri – Legalizzazione del lavoro irregolare – Istanza del datore di lavoro ex art. 1 comma 8 D.L. n. 195/2002 conv. in legge n. 222/2002 – Diniego motivato dalla pendenza a carico del lavoratore extracomunitario di una denuncia per delitto non colposo ex art. 468 c.p. – Illegittimità – Interpretazione adeguatrice della norma applicata – Necessità.

La legalizzazione del lavoro irregolare, nelle forme e con le modalità di cui all’art. 1 D.L. n. 195/2002, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 222/2002, non è impedita dal fatto che il lavoratore extracomunitario risulti denunciato per un delitto non colposo rispetto al quale sia previsto l’arresto facoltativo in flagranza. L’art. 1 comma 8 lett. c) D.L. n. 195/2002, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 222/2002 deve infatti essere oggetto di un’interpretazione adeguatrice, nel senso che la mera denuncia non può costituire ostacolo alla regolarizzazione del rapporto di lavoro, in ragione sia dei principi costituzionali di uguaglianza e non colpevolezza, sia del rilievo che la norma non si limita a stabilire l’impossibilità della regolarizzazione, ma anche che il proscioglimento del denunciato obbliga, ove non vi siano altri motivi ostativi, all’assenso amministrativo. E’ pertanto illegittimo il provvedimento del Prefetto di Siracusa che rigetta l’istanza di legalizzazione presentata dal datore di lavoro, adducendo a carico del lavoratore extracomunitario la pendenza di una denuncia per il delitto non colposo di cui all’art. 468 c.p.

— *** —

Con nota dell’avv. Niccolò Pecchioli “Legalizzazione del rapporto di lavoro e principio di non colpevolezza”

La mera denuncia per un delitto non colposo non costituisce ostacolo alla legalizzazione del rapporto di lavoro del lavoratore extracomunitario

Reg.sent: 204/04
Reg.Gen:5171/2003

adunato in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori Magistrati: Dr.SALVATORE SCHILLACI Presidente – Dr.PANCRAZIO MARIA SAVASTA Primo Ref. , relatore – Dr.MICHELANGELO FRANCAVILLA Ref. ha pronunciato la seguente

sul ricorso 5171/2003 proposto da:
POIDIMANI RAFFAELE
, rappresentato e difeso da CARUSO AVV. FRANCESCO con domicilio eletto in CATANIA VIA ADUA, 29 presso CARUSO NADIA

PREFETTURA DI SIRACUSA
rappresentata e difesa da: AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in CATANIA VIA VECCHIA OGNINA, 149 presso la sua sede

per l’annullamento
del decreto, prot. n. 282/2003/ELI emesso dal Prefetto di Siracusa in data 25.6.2003, non notificato al ricorrente, con il quale è stata rigettata l’istanza da questi prodotta nei termini intesa a regolarizzare – ai sensi dell’art. 1 D.L. 9.9.2002 n. 195, la posizione del lavoratore subordinato extracomunitario EL HAJRA MOHAMED;

Visto il ricorso introduttivo del giudizio;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato,
Visto l’atto di costituzione in giudizio del PREFETTURA DI SIRACUSA
Udito nella Camera di Consiglio del 29 Gennaio 2004 il relatore Primo Ref. PANCRAZIO MARIA SAVASTA
Uditi gli avvocati come da verbale;
Vista la documentazione tutta in atti;
Visto l’art 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034;
Visto l’art. 21 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo modificato dall’art. 3 della L. 21 luglio 2000, n. 205, in base al quale, nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare, il Tar può definire il giudizio nel merito, a norma dell’art. 26 della stessa legge n. 1034/1971 (nel testo modificato dalla L. n.205/2000);
Accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e sentite sul punto le parti costituite;
Premesso quanto rappresentato nell’atto introduttivo del giudizio, notificato il 14.11.2003 e depositato il 15.12.2003 ;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

I. Il ricorrente, avvalendosi delle disposizioni di cui alla legge 9.10.2002 n.222, ha presentato domanda di legalizzazione di lavoro irregolare a favore di El Hajra Mohamed.
Con decreto, prot. n. 282/2003/ELI del 25.6.2003, il Prefetto di Siracusa ha rigettato detta istanza adducendo, come motivazione, la pendenza a carico del menzionato lavoratore extracomunitario di una denuncia per delitto non colposo di cui all’art. 468 c.p., per il quale è previsto l’arresto facoltativo in flagranza.
Con ricorso, notificato il 14.11.2003 e depositato il 15.12.2003, il ricorrente ha impugnato detto provvedimento.
Il gravame è stato supportato dalle seguenti considerazioni in diritto:
ILLEGITTIMITÀ DEL PROVVEDIMENTO IMPUGNATO PER VIOLAZIONE DELL’ART. 1 COMMA 8 DECRETO LEGGE 9.9.2002 N. 195 CONVERTITO IN L.9.10.2002 N. 222.
I provvedimenti impugnati sarebbero fondati su una lettura non corretta della norma calendata, in quanto si riferiscono esclusivamente all’esistenza di una denuncia senza tenere conto della possibilità che, nei tempi richiesti dalla giustizia, il procedimento penale possa concludersi con esiti favorevoli al ricorrente.

II. Il Collegio, come già chiarito in precedenza (cfr. TAR Catania, II, 16.10.2003 n. 1604), ritiene che i rilievi mossi all’operato dell’Amministrazione debbano essere condivisi.
L’art. 1, comma 8, lett. c) della L. 222/2002 stabilisce l’impossibilità della regolarizzazione del rapporto di lavoro ove i lavoratori extracomunitari “risultino denunciati per uno dei reati indicati negli articoli 380 e 381 del codice di procedura penale, salvo che il procedimento penale si sia concluso con un provvedimento che abbia dichiarato che il fatto non sussiste o non costituisce reato o che l’interessato non lo ha commesso, ovvero nei casi di archiviazione previsti dall’articolo 411 del codice di procedura penale”. Il dettato normativo, seppur incerto nella sua formulazione, non sembra al Collegio possa interpretarsi secondo l’accezione dell’Amministrazione resistente, posto che lo stesso non si limita a stabilire l’impossibilità di regolarizzazione, ma anche che il proscioglimento del denunciato obbliga, ove non vi siano altri motivi ostativi, all’assenso amministrativo.
La suddetta interpretazione appare quella più corretta, intanto, sotto l’aspetto logico, posto che, aderendo all’impostazione apparentemente letterale seguita dall’Amministrazione, risulterebbero sforniti di tutela tutti gli extracomunitari anche a fronte di strumentali ed infondate denunce, in quanto ritenute, quindi, già sufficienti a paralizzare definitivamente l’interesse alla regolarizzazione.
L’interpretazione prospettata dall’Amministrazione, inoltre, contrasterebbe palesemente con l’art. 3 della Cost., in quanto consentirebbe una disparità di trattamento legata ad eventi del tutto indipendenti dal soggetto interessato.
A tal proposito è sufficiente osservare che l’esito finale negativo del procedimento di legalizzazione, se collegato alla semplice denuncia e non all’esito finale del processo, conduce a penalizzare i “denunciati” che non hanno potuto beneficiare della celebrazione di un processo rapido perché ricadente in Uffici giudiziari particolarmente oberati di lavoro e, quindi, costretti a dare risposte in tempi diluiti.
In altri termini, legare l’ammissione al beneficio (rectius: il mancato “definitivo” diniego) alla rapida definizione positiva del giudizio (unica che potrebbe, secondo l’Amministrazione resistente, caducare l’effetto della denuncia), significa discriminare gli extracomunitari a seconda del ”luogo della celebrazione del processo” e/o delle possibilità dell’organo procedente o di circostanze occasionali quali, ad esempio, il numero dei coindagati (che, se notevole, normalmente comporta difficoltà di accertamento e, quindi, dilatazione dei tempi processuali).
Anche l’iter formativo seguito dalla norma appare confortare tale tesi.
La lettera c) del comma 8 dell’art. 1 della L. 222/2002, nella sua stesura originaria, prima della conversione in legge del d.l. n. 195/2002, non prevedeva l’ipotesi di divieto di diniego di reiezione dell’istanza di legalizzazione legata ai casi di archiviazione previsti dall’articolo 411 del codice di procedura penale.
L’introduzione di detto inciso, in effetti, appare ricca di significato, ove si osservi che, indipendentemente dalle ipotesi di archiviazione stabilite dal citato art. 411 c.p.p., in detta circostanza, ai sensi del successivo art. 414 c.p.p., è possibile la riapertura delle indagini su richiesta del pubblico ministero motivata dalla esigenza di nuove investigazioni.
Ciò significa che la paralisi del diniego di legalizzazione, diversamente da quanto stabilito nell’impostazione originaria della norma in esame, può essere legata anche a fasi prodromiche del processo non dotate, quindi, dell’idoneità di acquisire il crisma di definitività, collegato unicamente dalla sussistenza di un provvedimento che abbia dichiarato che il fatto non sussiste o non costituisce reato o che l’interessato non lo abbia commesso.
Detta interpretazione appare, in ultimo, coerente con l’art. 27 della Costituzione, posto che la pendenza del procedimento penale, per altro senza l’acquisizione della qualifica di imputato, non sembra consentire effetti negativi “definitivi”, sia pur nei confronti dello straniero.
Con detta affermazione il Collegio non intende concludere che al Legislatore, in dipendenza del dettato costituzionale sopra richiamato, sia preclusa di per sé la possibilità di impedire effetti favorevoli a spessore esclusivamente amministrativo (quale si configura il caso per cui è ricorso) nelle ipotesi in cui vi siano procedimenti penali in corso.
La Sezione, però, osserva che, accogliendo l’interpretazione fornita dall’Amministrazione con il provvedimento impugnato, verrebbe rovesciato il principio contenuto in detta norma, secondo cui l’imputato (ed in questo caso, si ribadisce, trattandosi di mera denuncia, addirittura in asseza dell’acquisizione di detta qualifica) si presume innocente sino alla condanna definitiva.
Conclusivamente, il Collegio ritiene che una interpretazione adeguatrice al chiaro dettato costituzionale dell’art. 1, comma 8, della L. 222/2002 conduca, senza necessità di remissione degli atti al Giudice delle Leggi, all’accoglimento del gravame e, quindi, all’annullamento degli atti impugnati.
La novità della questione suggerisce di compensare integralmente tra le parti le spese ed onorari del giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania – Sezione seconda accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catania, nella Camera di consiglio del 29.1.2004.

L’Estensore Il Presidente
F.to Pancrazio Maria Savasta F.to Salvatore Schillaci

Depositata nella Segreteria
del T.A.R.- Sez. di Cataniaoggi 12-02-2004

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione II – Sentenza – 12/2/2004 n.204 proviene da Giustamm.

Pres. P.G. Lignani, Est. P.F. Ungari Marco Muscettola (Avv.ti V. Tocchio e E. Bocchini) c. la Commissione esaminatrice per gli esami di avvocato, sessione 2002, istituita presso la Corte d’Appello di Perugia (Avv. Distrettuale dello Stato),

Avvocato e procuratore – Esami- Punteggio numerico e onere motivazionale- Insufficienza in assenza di criteri precostituiti.

Avvocato e procuratore – Esami – Punteggio numerico e onere motivazionale – L’art. 23 R.D. n. 37/1934 alla luce dell’art. 3 L. 241/1990.

1. L’esternazione di un voto numerico, al pari di quella di un giudizio di valore sintetico (come quelli espressi con gli aggettivi “sufficiente, buono, ottimo” ovvero “basso, medio, alto”) può essere sufficiente ad adempiere l’onere di motivazione soltanto laddove la commissione abbia precostituito criteri di valutazione atti a rendere significativo un giudizio che, altrimenti (cioè, qualora inteso autonomamente, al di fuori di un sistema di riferimento precostituito), risulta apodittico e privo di alcun significato condivisibile al di fuori della percezione del soggetto che lo ha formulato, e quindi di alcun significato oggettivo e sindacabile.

2. Non può considerarsi ostativo all’adempimento dell’onere motivazionale il disposto dell’art. 23 del R.D. 37/1934 n. 37, come modificato dalla legge 242/1988, laddove prevede per gli esami in questione l’assegnazione del voto numerico; è evidente, infatti, che tale disposizione deve essere interpretata alla luce dei principi sopra ricordati e della generale previsione contenuta nell’art. 3 della legge 241/1990.

— *** —

Con nota dell’avv. Leonardo Bonechi

l’attribuzione di un punteggio numerico senza predeterminazione dei criteri di valutazione è insufficiente a rispettare l’obbligo di motivazione canonizzato dall’art. 3 L. 241/1990

sul ricorso n. 337/2003, proposto da
Marco MUSCETTOLA, rappresentato e difeso dagli avv. Valeria Tocchio ed Evandro Bocchini ed elettivamente domiciliato in Perugia presso lo studio dell’avv. Giuseppe Caforio, alla Via del Sole n. 8;

la Commissione esaminatrice per gli esami di avvocato, sessione 2002, istituita presso la Corte d’Appello di Perugia, in persona del presidente pro-tempore, ope legis rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, anche domiciliataria alla Via degli Offici n. 14;

per l’annullamento
del provvedimento con il quale è stata negata al ricorrente l’ammissione alle prove orali e di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale (compreso il verbale riguardante la correzione delle prove scritte del ricorrente e l’attribuzione del relativo punteggio);

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione statale intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta alla pubblica udienza del giorno 5 novembre 2003 la relazione del Dott. Pierfrancesco Ungari e udite le parti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto:

1. Il ricorrente ha sostenuto le prove scritte degli esami per l’iscrizione all’Albo degli Avvocati, sessione 2002, presso la Corte d’Appello di Perugia, riportando il punteggio di 25 in ognuno dei tre elaborati (diritto civile, diritto penale, atto giudiziario).
Impugna la conseguente non ammissione agli orali, deducendo vizi di violazione dell’art. 3 della legge 241/1990, dell’art. 17 bis del R.D. 37/1934, difetto di motivazione, eccesso di potere per illogicità manifesta e violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa.
Lamenta in sostanza che la mera attribuzione di un punteggio numerico, non preceduta dalla fissazione di criteri di valutazione né accompagnata da ulteriori indicazioni o annotazioni grafiche (come nel caso di specie), non è idonea a motivare il provvedimento, non consentendo al candidato di ricostruire l’iter logico seguito dalla commissione e promuoverne eventualmente il sindacato giurisdizionale, né di trarre utili indicazioni per indirizzare le scelte future.

2. L’Amministrazione si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso, sulla base del prevalente orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato.

3. Il ricorso è fondato e deve essere accolto.

3.1. Com’è noto, riguardo alla questione della idoneità delle valutazioni espresse esclusivamente mediante voti numerici a costituire adempimento dell’onere motivazionale, si contrappongono due orientamenti.
Il primo, per lungo tempo prevalente nella giurisprudenza del Consiglio di Stato (tanto che viene dato per consolidato anche nelle “istruzioni” alle Commissione esaminatrici – cfr. nota del Ministero della giustizia, Dipartimento per gli affari di giustizia, prot. 3/10435/02/11 in data 14 novembre 2002), è quello invocato dall’Avvocatura dello Stato; secondo tale orientamento, nei giudizi sulle prove di concorso o di esame, scritte ed orali, l’onere della motivazione è sufficientemente adempiuto con l’attribuzione di un punteggio numerico, configurandosi quest’ultimo come formula sintetica ma eloquente di esternazione della valutazione tecnica compiuta dalla commissione, valutazione priva di valenza schiettamente provvedimentale (cfr., tra le tante, Cons. Stato, IV, 1 febbraio 2001, n. 367; 29 ottobre 2001, n. 5635; 2 luglio 2002, n. 3610; VI, 5 novembre 2002, n. 6040; A.G., 9 novembre 1995, n. 120).
Il secondo, sostenuto negli anni più recenti dalla giurisprudenza dei T.A.R., afferma invece l’insufficienza della mera valutazione numerica e la necessità di una apposita motivazione, posto che il punteggio costituisce esternazione del risultato e non già della motivazione del giudizio valutativo e risulta inadeguato a porre il candidato in condizioni di conoscere i motivi sottesi al giudizio di segno negativo (cfr., tra le tante, TAR Lombardia, III, 3 giugno 1998, n. 1157; TAR Veneto, I, 21 gennaio 2002, n. 137). A confutazione delle ragioni poste a fondamento dell’orientamento tradizionale, viene in particolare sottolineato che: il voto numerico non può contenere in sé la sua motivazione e pertanto, in assenza di indicazioni ulteriori, non è possibile sindacare il contenuto del giudizio; l’art. 3 della legge 241/1990 non riguarda la sola attività provvedimentale bensì anche quella di giudizio, avendo portata applicativa ampia e contenendo per di più un espresso riferimento alla materia dei pubblici concorsi, mentre le relative eccezioni sono espressamente indicate; soprattutto, l’efficacia e la speditezza dell’attività amministrativa, in relazione al principio costituzionale di buon andamento, possono comunque essere salvaguardate mediante un’applicazione ragionevole dell’obbligo di motivazione, tenendo conto della concorrente sussistenza di altri fattori (tra cui il carattere più o meno puntuale dei criteri di valutazione prefissati, l’impiego di segni di correzione degli elaborati, etc.).

3.2. Il Collegio rileva che, recentemente, anche nella giurisprudenza del Consiglio di Stato è stato valorizzata detta possibilità di verificare in concreto e con specifico riferimento alle ulteriori indicazioni rinvenibili nel procedimento, la sufficienza motivazionale del voto numerico.
In particolare, una recente decisione (Cons. Stato, VI, 30 aprile 2003, n. 2331), concernente un concorso pubblico a posti di ricercatore universitario, ha affermato l’obbligo di rendere percepibile l’iter logico seguito nell’attribuzione del punteggio, se non attraverso diffuse esternazioni verbali relative al contenuto delle prove, quanto meno mediante taluni elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza del punteggio, esternando le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con l’indicazione numerica. Ciò, sottolineando che l’obbligo di far luogo alla motivazione delle valutazioni concorsuali o di gara è imposto dalla necessità di tener fede al principio, affermato a livello costituzionale, che vuole sempre garantita la possibilità di un sindacato giurisdizionale sull’esercizio del potere, non escluso circa i profili della ragionevolezza, della coerenza e della logicità delle stesse valutazioni: controllo difficile da assicurare in presenza del solo punteggio numerico e in assenza, quindi, di una pur sintetica o implicita esternazione delle ragioni che hanno indotto alla formulazione di un giudizio negativo. Al candidato va, infatti, assicurato il diritto di conoscere gli errori, le inesattezze o le lacune in cui la Commissione ritiene sia incorso, sì da poter valutare la fruibilità di un ricorso giurisdizionale. In conclusione, la decisione puntualizza che “Il rispetto dei principi suddetti impone, allora -tanto più in seno a procedure aventi le connotazioni illustrate, rispetto alle quali non è peraltro neanche consentito invocare insormontabili ragioni pratiche di speditezza- che al punteggio numerico si accompagnino quanto meno ulteriori elementi sulla scorta dei quali sia consentito ricostruire ab externo la motivazione del giudizio valutativo; tra questi, in specie, in uno alla formulazione dettagliata e puntuale dei criteri di valutazione fissati preliminarmente dalla Commissione, l’apposizione di note a margine dell’elaborato, o, comunque, l’uso di segni grafici che consentano di individuare gli aspetti della prova non valutati positivamente dalla Commissione. Si tratta di soluzione intermedia che pare coniugare con il rispetto dei principi enunciati le pur importanti ragioni di natura pratica, spesso addotte a sostegno dell’orientamento che considera sufficiente il mero punteggio numerico: ragioni come noto relative alla speditezza delle operazioni concorsuali ed idoneative, spesso connotate dal numero elevato dei partecipanti. Ed invero, la mera sottolineatura dei brani censurati o l’indicazione succinta delle parti della prova contenenti lacune, inesattezze o errori non pare rappresentare, infatti, anche nelle procedure caratterizzate dall’elevato numero dei candidati, un comportamento inesigibile dai componenti delle commissioni giudicatrici” (in senso analogo, in precedenza, cfr. C.si., sez. consult., 3 giugno 1999, n. 237).
Nella stessa direzione si muovono altre pronunce relative a valutazioni nell’ambito dei procedimenti di appalto (cfr. Cons. Stato, V, 6 ottobre 2003, n. 5899; VI, 10 gennaio 2003, n. 67).
3.3. Il Collegio ritiene di aderire all’orientamento menzionato al punto precedente, definito “intermedio” dalle stesse pronunce ivi riportate.Del resto, questo Tribunale ha già affermato (cfr. sent. 14 febbraio 2003, n. 73) che l’esternazione di un voto numerico, al pari di quella di un giudizio di valore sintetico (come quelli espressi con gli aggettivi “sufficiente, buono, ottimo” ovvero “basso, medio, alto”) può essere sufficiente ad adempiere l’onere di motivazione soltanto laddove la commissione abbia precostituito criteri di valutazione atti a rendere significativo un giudizio che, altrimenti (cioè, qualora inteso autonomamente, al di fuori di un sistema di riferimento precostituito) risulta apodittico e privo di alcun significato condivisibile al di fuori della percezione del soggetto che lo ha formulato, e quindi di alcun significato oggettivo e sindacabile.
Va anche precisato che non può considerarsi ostativo, a tal fine, il disposto dell’art. 23 del R.D. 37/1934 n. 37, come modificato dalla legge 242/1988, laddove prevede per gli esami in questione l’assegnazione del voto numerico; è evidente, infatti, che tale disposizione deve essere interpretata alla luce dei principi sopra ricordati e della generale previsione contenuta nell’art. 3 della legge 241/1990.

3.4. Applicando i predetti principi al caso in esame, va osservato che la Commissione si è limitata ad indicare i “criteri di valutazione che devono essere tenuti presenti nella correzione dei compiti … : 1) chiarezza ed esattezza di esposizione e di terminologia; 2) coincisione ed efficacia dell’esposizione; 3) conoscenza dei principi generali di diritto riconducibili all’istituto o agli istituti oggetto dei temi di prova; …” e così via (cfr. verbale in data 16 gennaio 2003).
Ma in tal modo non risultano predeterminati in maniera sufficientemente rigida e stringente i criteri di giudizio, posto che – in assenza di qualsiasi nota, segno grafico o ulteriore elemento esplicativo, a margine degli elaborati o altrove- non è possibile raccordare ai suddetti criteri i voti attribuiti, e desumere alcun elemento in ordine a quali aspetti o parte degli elaborati siano stati ritenuti carenti, e sulla base di quali dei criteri rilevanti.
Pertanto, in tale contesto concreto, l’adempimento dell’obbligo motivazionale non può ritenersi assolto con il mero punteggio numerico.
4. Dall’accoglimento del ricorso consegue l’annullamento del provvedimento di non ammissione impugnato.
L’Amministrazione è tenuta a rinnovare la valutazione degli elaborati del ricorrente, in forma coerente con i principi sopra affermati.
Sussistono giustificati motivi per disporre la integrale compensazione tra le parti delle spese di causa.