G. Proietti, Pres., G. Nunziata, Est.

TAR Campania Napoli Sezione II sentenza 12 dicembre 2018 n. 7126

1.- Procedimento amministrativo potere di autotutela decisoria della p.A. finalità di mero ripristino della legalità esclusione.

1.1.- Procedimento amministrativo potere di autotutela decisoria della p.A. quale verifica di determinate condizioni previste dall ordinamento concernenti l opportunità di correggere l azione amministrativa svoltasi illegittimamente sua configurabilità.

2.- Procedimento amministrativo potere di annullamento ex art. 21-nonies L. 241/1990, come modificato ex Lege 124/2015, art. 6, c. 1, lett. d) n. 1 carattere innovativo della novella provvedimenti adottati solo successivamente alla sua entrata in vigore applicabilità.

2.1. – 1.- Procedimento amministrativo potere di annullamento ex art. 21 nonies L. 241/1990 termine ragionevole dell annullamento comunque non superiore ai diciotto mesi dal momento dell adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici carattere sanante della norma per i provvedimenti illegittimi rilasciati precedentemente ai diciotto mesi antecedenti all entrata in vigore della novella esclusione.

3.- Procedimento amministrativo ordine di demolizione onere motivazionale delle ragioni di interesse pubblico sottese alla emissione del provvedimento esclusione.

3.1.- Procedimento amministrativo ordine di demolizione motivazione richiamo alla constata esecuzione dei un opera in difformità o carenza di titolo abilitativo sufficienza.

3.2. Procedimento amministrativo attività amministrativa doverosa e vincolata – ordine di demolizione è tale.

3.3. Procedimento amministrativo repressione degli illeciti edilizi- necessità di comunicazione dell avvio del procedimento repressivo insussistenza.

3.3.1.- Procedimento amministrativo repressione degli illeciti edilizi ordine di demolizione mancata comunicazione dell avvio del procedimento art. 21 octies, c. 2, prima parte, L. 241/1990 applicabilità sussiste.

4.- Abuso edilizio lungo lasso temporale fra la realizzazione dell’illecito e la adozione dell ordine di demolizione insorgenza di uno stato legittimo di affidamento non si verifica.

5.- Provvedimento implicito sua univoca emersione contenutistica dall atto esplicito legittimità.

Pubblicato il 12/12/2018

per l’annullamento 

previa sospensione, dell ordinanza n.14 del 6/11/2017 di chiusura dell attività di commercializzazione di GPL; dell ordinanza n.9 del 10/4/2017; della Determinazione n.81015 del 4/11/2016 di revoca della Concessione edilizia in sanatoria n.46803/San/04 del 18/6/2007, nonché tutti gli atti presupposti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la memoria del Comune di Giugliano;

Vista la memoria di parte ricorrente;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il Consigliere Gabriele Nunziata alla udienza pubblica del 6 novembre 2018, ed ivi uditi gli Avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Fatto : Espone parte ricorrente – Agenzia Nazionale per l amministrazione e la destinazione dei Beni Sequestrati e Confiscati alla criminalità organizzata (ANBSC)- di essere titolare della società omissis oggi confiscata e conseguentemente in Giugliano in Campania omissis – del Deposito Contabile di GPL per uso combustione; detta attività è stata esercitata in immobile di proprietà altrui e condotto in locazione da oltre 6 anni, mentre i capannoni con annessi uffici destinati all attività di vendita sono stati oggetto di Concessione in sanatoria n.46803/San/04 del 18/6/2007. Sul presupposto della Determinazione n.81015 del 4/11/2016, mai notificata alla ricorrente, di revoca della citata Concessione edilizia in sanatoria è stata adottata l impugnata ordinanza di chiusura dell esercizio di vendita.

Il Comune di Giugliano in Campania si è costituito per controdedurre ai motivi di ricorso, evidenziando che la vicenda di cui al presente ricorso afferisce allo stesso edificio già oggetto di giudizio (RG 1889/17) per il quale questa Sezione ha rigettato la domanda cautelare con provvedimento confermato dal Consiglio di Stato; in particolare l annullamento in autotutela della concessione in sanatoria veniva notificato ai titolari del medesimo titolo abilitativo e non a parte ricorrente che non vanta alcun diritto reale sul bene e, pertanto, non sarebbe neanche legittimata a contestarlo, nonché la stretta relazione tra la regolarità urbanistico-edilizia dell immobile e l attività commerciale che ivi viene svolta.

Alla udienza pubblica del 6 novembre 2018 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione come da verbale.

Diritto : 1. Con il ricorso in esame parte ricorrente deduce la violazione degli artt.3, 19 e 21-nonies della Legge n.241/1990, degli artt.3 e 97 Cost., nonché carenza assoluta di potere e legittimazione attiva del Comune, violazione del giusto procedimento, l eccesso di potere per erroneità dei presupposti, illogicità manifesta, il difetto di istruttoria e la contraddittorietà.

2. Col primo motivo si afferma che l attività commerciale in questione è esercitata esclusivamente in ragione di un autorizzazione in data 7/12/11 dell Agenzia delle Dogane (depositata in giudizio) e che, conseguentemente, il Comune non potrebbe irrogare la chiusura dell attività, non avendo competenza in materia.

Il motivo è infondato. Invero, proprio dall esame del citato documento esibito dal ricorrente si evince che, con lo stesso, l Agenzia delle Dogane ha sì autorizzato la GAS AGI s.a.s. ad istituire un Deposito Contabile con sede operativa in Giugliano, via Pigna n.1 e ad estrarre il GPL uso combustione (denaturato) dal deposito commerciale della società SAMAGAS ITALIA s.r.l. sito in Castello di Cisterna, per la commercializzazione nell ambito delle province della regione Campania , ma, appunto, sulla base di autorizzazione rilasciata esclusivamente <>.

Detta autorizzazione non esclude quindi la generale competenza comunale in materia di attività commerciali ivi incluso la potestà sanzionatoria nel caso in cui tale attività venga svolta in edifici non conformi sul piano della regolarità urbanistico-edilizia.

2.1 Ciò chiarito, nella fattispecie in esame la Sezione ritiene in via preliminare di osservare come il principio di buon andamento impegna la P.A. ad adottare gli atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire ed autorizza quindi anche il riesame degli atti adottati, ove reso opportuno da circostanze sopravvenute ovvero da un diverso apprezzamento della situazione preesistente (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 24.10.2007, n.1077; Cons. Stato, V, n. 508/1999; n. 1263/96; VI, 29.3.1996, n. 518; 30.4.1994, n. 652); il potere di autotutela decisoria in capo all’Amministrazione non ha in verità come unica finalità il mero ripristino della legalità, costituendo una potestà discrezionale che deve contemplare la verifica di determinate condizioni, previste dall’ordinamento e concernenti l’opportunità di correggere l’azione amministrativa svoltasi illegittimamente.

L’annullamento è stato, pertanto, connotato dall art.21-nonies, come modificato da ultimo dalla Legge 7/8/2015, n.124, in termini di rinnovata manifestazione, entro un termine ragionevole, della funzione amministrativa; proprio con riguardo all art.21-nonies della Legge n.241/1990 come modificato dall art.6, comma 1, lett. d), n. 1 della Legge n.124/2015 ( comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20 ), la Sezione ritiene che quanto disposto non ha carattere interpretativo dell inciso che precede ( entro un termine ragionevole ) perché, se così fosse, si dovrebbe considerare comunque e sempre ragionevole l autoannullamento effettuato dall Amministrazione entro 18 mesi, laddove nulla vieta di ritenere irragionevole anche un provvedimento in autotutela adottato entro il predetto termine. D altra parte nemmeno può attribuirsi ad esso carattere sanante dei provvedimenti illegittimi rilasciati precedentemente ai 18 mesi antecedenti all entrata in vigore della norma, giacchè un tale obiettivo mal si concilia con la dichiarata finalità di semplificazione procedimentale della norma in questione (cfr. il titolo del capo I della Legge n. 124/2015).

2.2 La norma in esame ha, dunque, sicuramente carattere innovativo, sicchè si applica soltanto ai provvedimenti adottati successivamente alla sua entrata in vigore: ora, tenendo conto che tale disposizione riguarda soltanto provvedimenti di secondo grado e che, come si è detto, non ha valenza sanante dei provvedimenti (di primo grado) emessi antecedentemente ai 18 mesi precedenti alla sua entrata in vigore, tale disposizione che introduce un regime temporale rigido di annullabilità dell atto amministrativo – non può che riferirsi ai provvedimenti in autotutela di provvedimenti di primo grado adottati successivamente alla vigenza della legge.

Depone a favore di tale interpretazione la stessa lettera della norma che, assumendo che l annullamento in autotutela deve disporsi entro un termine comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione , afferma, in buona sostanza, che l atto di secondo grado non potrà essere emanato dopo 18 mesi dal momento dell adozione momento che, attesa l innovatività della norma, non può che essere successivo alla sua entrata in vigore del provvedimento autorizzativo (di primo grado) (cfr. sul punto questa Sezione, 12.9.2016 n. 4229).

2.3 In ogni caso, quanto all asserita illegittimità dell esercizio del potere di autotutela, nella fattispecie si condivide quanto sempre di recente affermato dall Adunanza Plenaria (17.10.2017, n.8), ovvero che il mero decorso del tempo, di per sé solo, non consuma il potere di adozione dell annullamento d ufficio e che, in ogni caso, il termine ragionevole per la sua adozione decorre soltanto dal momento della scoperta, da parte dell Amministrazione, dei fatti e delle circostanze posti a fondamento dell atto di ritiro. L onere motivazionale gravante sull Amministrazione risulterà attenuato in ragione della rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati, potendo anche essere soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate, che normalmente possano integrare, ove necessario, le ragioni di interesse pubblico che depongano nel senso dell esercizio del ius poenitendi; la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l onere motivazionale gravante sull amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte.

3. Ciò premesso, ai fini della reiezione del ricorso, il Collegio premette che, con riguardo ad un organismo edilizio autonomamente utilizzabile siccome realizzato in assenza di titolo autorizzativo, in caso di ordine di demolizione ed anche di acquisizione al patrimonio dell Ente, non è richiesta una specifica motivazione che dia conto della valutazione delle ragioni di interesse pubblico sottese alla determinazione assunta o della comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, in quanto il presupposto per l’adozione dell’ordine de quo è costituito esclusivamente dalla constatata esecuzione dell’opera in difformità dal titolo abilitativo o in sua assenza, con la conseguenza che il provvedimento, ove ricorrano i predetti requisiti, è sufficientemente motivato con la descrizione delle opere abusive e il richiamo alla loro accertata abusività (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 4.2.2012, n. 227; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 9.2.2012, n. 693).

3.1 Nemmeno è dovuta in siffatte ipotesi la comunicazione di avvio del procedimento, atteso che per gli atti repressivi degli abusi edilizi che hanno natura urgente e vincolata proprio in considerazione dell avvenuta realizzazione di una trasformazione del territorio senza alcun titolo abilitativo – non sono richiesti apporti partecipativi dei soggetti destinatari nemmeno quanto alla determinazione dell area di sedime, che potrà sempre essere meglio specificata nella successiva fase dell accertamento dell inottemperanza.

Non troverebbero ingresso neanche le censure di natura procedimentale, essendo orientamento della Sezione (da ultimo, n.203/2014) che l’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l’ordinanza di demolizione e la stessa acquisizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto. I provvedimenti repressivi degli abusi edilizi, dunque, non devono essere preceduti da tale comunicazione, perché trattasi di provvedimenti tipizzati e vincolati, che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere abusivo delle medesime; inoltre, seppure si aderisse all’orientamento che ritiene necessaria tale comunicazione anche per gli ordini di demolizione, troverebbe comunque applicazione nel caso in esame l’art. 21-octies, comma 2, prima parte, della Legge n. 241/1990 (introdotto dalla Legge n. 15/2005), nella parte in cui dispone che "non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento … qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".

Per il resto il Collegio ritiene di far proprio quanto di recente ribadito dall Adunanza Plenaria (17.10.2017, n.9), ovvero che il tempo trascorso (in ipotesi, anche rilevante) fra il momento della realizzazione dell abuso e l adozione dell ordine di demolizione non determina l insorgenza di uno stato di legittimo affidamento e non innesta in capo all amministrazione uno specifico onere di motivazione, ciò in quanto il decorso del tempo, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell intervento (Cons. Stato, VI, 27.3.2017, n. 1386; 6.3.2017, n. 1060). Il carattere del tutto vincolato dell ordine di demolizione (che deve essere adottato a seguito della sola verifica dell abusività dell intervento) fa sì che esso non necessiti di una particolare motivazione circa l interesse pubblico sotteso a tale determinazione; infatti il provvedimento di demolizione non deve motivare in ordine a un ipotetico interesse del privato alla permanenza in loco dell opus (Cons. Stato, VI, 21.3.2017, n.1267). Nemmeno occorre motivare in modo particolare un provvedimento con il quale sia ordinata la demolizione di un immobile abusivo quando sia trascorso un notevole lasso di tempo dalla sua realizzazione: infatti l ordinamento tutela l affidamento di chi versa in una situazione antigiuridica soltanto laddove esso presenti un carattere incolpevole, mentre la realizzazione di un opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore realizzata contra legem (in tal senso Cons. Stato, IV, 28.2.2017, n. 908; VI, 13.12.2016, n. 5256). L ordine di demolizione presenta un carattere rigidamente vincolato e non richiede né una specifica motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, né una comparazione fra l interesse pubblico e l interesse privato al mantenimento in loco dell immobile, ciò in quanto non può ammettersi l esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il tempo non può in alcun modo legittimare (Cons. Stato, 28.2.2017, n. 908; IV, 12.10.2016, n. 4205; 31.8.2016, n. 3750).

3.2 Gli ulteriori motivi di impugnazione, quali si prestano ad una trattazione congiunta, non sono meritevoli di positiva valutazione ove si consideri che l intendimento provvedimentale di rimuovere l’atto abilitativo pregresso può emergere implicitamente, purché in modo non equivoco, qualora le ragioni siano chiaramente intuibili sulla base del contenuto del provvedimento esplicito e qualora lo stesso organo competente ad emanare l atto presupposto, pur omettendo di formalizzale espressamente la determinazione, adotti un atto che sia assolutamente incompatibile con la sopravvivenza dell’atto abilitativo precedente e che quindi chiaramente comporti una volontà equivalente al ritiro dell atto abilitativo stesso quale indefettibile presupposto dell’atto espresso presupponente.

Pertanto, in definitiva, si realizza una coincidenza nel medesimo atto di due concorrenti determinazioni se l atto espresso non può esistere, logicamente e giuridicamente, senza necessariamente anche l’atto implicito attraverso un collegamento esclusivo e bilaterale tra atto espresso presupponente ed atto implicito presupposto (Cons. Stato, IV, 18.10.2002, n. 5758; VI, 27.11.2014, n.5887). Nella specie è evidente che l ordinanza volta alla chiusura dell esercizio commerciale reca con sé l implicita ma inequivoca volontà provvedimentale di revocare il titolo abilitativo in forza del quale l attività commerciale è svolta.

3.2.1 D altra parte la regolarità urbanistico-edilizia dell’immobile è prescritta per ogni attività commerciale, stante la stretta connessione esistente tra le relative discipline (cfr. in particolare la Legge regionale n. 1 del 2014); il legittimo esercizio dell attività commerciale è, dunque, ancorato non solo in sede di rilascio dei titoli abilitativi, ma anche per la intera sua durata di svolgimento, alla iniziale e perdurante regolarità sotto il profilo urbanistico-edilizio dei locali in cui essa viene posta in essere, con conseguente potere-dovere dell Autorità amministrativa di inibire l’attività commerciale esercitata in locali rispetto ai quali sono stati adottati provvedimenti repressivi che accertano l abusività delle opere realizzate ed applicano sanzioni che precludono in modo assoluto la prosecuzione di un attività commerciale (Cons. Stato, VI, 23.10.2015, n. 4880). L esercizio di tale potere ha carattere essenzialmente vincolato e privo di contenuti discrezionali, essendo da escludere qualsiasi possibilità logica e giuridica di ammettere la continuazione di un attività commerciale in locali per i quali l autorità amministrativa ha ordinato la demolizione; non è neanche possibile che l agibilità venga ammessa solo per una parte dell immobile trattandosi di un requisito unico ed inscindibile, non suscettibile di essere frazionato per le parti in cui esso si compone, poiché l utilizzo della parte abusiva si riflette sull incompatibilità dell attività nel complesso.

Come già accennato, un vizio meramente procedimentale relativo all omissione della comunicazione di avvio del procedimento, in base all art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, non è idoneo a provocare l annullamento di un atto il cui contenuto dispositivo non potrebbe essere diverso da quello contestato dalla società ricorrente. Inoltre la chiusura di un attività a seguito di un ingiunzione di demolizione dei relativi locali è sufficientemente sorretta dalla mera enunciazione dei presupposti di fatto e di diritto da cui scaturisce la determinazione, senza che possano avere considerazione la ponderazione degli interessi pubblici e privati coinvolti, ovvero l affidamento generato dai titoli abilitativi caducati, che comunque non possono consentire la disapplicazione delle sanzioni inflitte per le opere abusive realizzate.

4. In conclusione il ricorso deve essere rigettato per come infondato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate in ¬ 1.500,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

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