Pres. Orciuolo; Est. Scala
TREF, TRASPORTI, TRASLOCHI e FACCHINAGGIO Scarl, in proprio ed in rti con COOPERATIVA SARDA SERVIZI a r. l. (Avv.ti G. Tafuri jr e M. Magnano di San Lio) c. MINISTERO della DIFESA – Direzione Generale del Commissariato e dei servizi Generali (Avvocatura Generale dello Stato)

appalti di servizi e rinnovo contrattuale: prime applicazioni in materia a seguito della novella del 2005

1) Contratti della p.a. – Appalto di servizi – Rinnovo contrattuale – art. 23 L. 62/05 – Ratio – Divieto generalizzato di ricorrere al rinnovo negoziale – Insussistenza.

2) Contratti della p.a. – Appalto di servizi – Rinnovo contrattuale – Condizioni – Requisiti di cui all’art. all’art. 7, comma 2, lett. f), D.lgs. n. 157/1995 – Legittimità.

1) In tema di rinnovo contrattuale, la soppressione operata dall’art. 23, legge 62/2005 trova la sua ratio nell’esigenza di salvaguardia di una effettiva esplicazione della libera concorrenza del mercato (attraverso l’eliminazione di un indiscriminato ricorso a procedure derogatorie al principio della gara ad evidenza pubblica), ma non ha la finalità di vietare tutte le ipotesi rinnovo. Non è dunque rinvenibile nell’ordinamento un divieto generalizzato di ricorrere all’istituto del rinnovo negoziale tout court.

2) Il rinnovo contrattuale, atteggiandosi quale trattativa privata (senza previa pubblicazione del bando), trova piena praticabilità laddove ricorrano i presupposti di cui all’art. 7, comma 2, lett. f), D.lgs. n. 157/1995 “per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati allo stesso prestatore di servizi mediante un precedente appalto aggiudicato dalla stessa amministrazione”.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sez. 1^ bis

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 10573/2005, proposto dalla

società TREF, TRASPORTI, TRASLOCHI e FACCHINAGGIO Scarl, in persona del legale rappresentante, in proprio e quale capogruppo mandatario del raggruppamento temporaneo di imprese con la società COOPERATIVA SARDA SERVIZI a r. l., in persona del legale rappresentante, entrambi in proprio e quali mandanti del raggruppamento stesso, rappresentate e difese disgiuntamente, giusta procura a margine dell’atto introduttivo, dall’avv. Gaetano Tafuri jr e dall’avv. Marcello Magnano di San Lio, ed elettivamente domiciliate presso lo studio dei medesimi, in Roma, v. dei Gracchi, n. 187,

contro

il MINISTERO della DIFESA – Direzione Generale del Commissariato e dei servizi Generali – in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui è domiciliato ex lege, in Roma, v dei Portoghesi, n. 12,

per l’annullamento, previa sospensione,
della nota prot. n. 17790 datata 30/08/05, con la quale si esclude e nel contempo si nega al RTI TREF e Sarda Servizi il rinnovo dell’intercorrente contratto di appalto rep. n. 7600 del 18 Gennaio 2005, per le motivazioni in cui infra, e di tutti gli atti presupposti, consequenziali e connessi;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione della Difesa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore alla Camera di consiglio del 5 dicembre 2005 il Consigliere Donatella Scala;
Uditi gli avv. ti Tafuri e Magnano di san Lio per la parte ricorrente, e l’avv. dello Stato de Figueiredo, per la resistete Amministrazione della Difesa;
Visto l’art. 3, legge 21 luglio 2000, n. 205;
Visto l’art. 26 della legge n. 1034/1971, come modificato dall’art. 9, legge n. 205/2000, che consente l’immediata assunzione di una decisione di merito, “con sentenza succintamente motivata”, ove, nella Camera di Consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare, il giudice ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Espone la società ricorrente – titolare del rapporto contrattuale precedentemente indicato (per il quale era espressamente prevista la possibilità di proroga annuale) – che l’intimata Amministrazione, nell’approssimarsi del termine di scadenza del vincolo negoziale de quo, ha comunicato (con l’impugnata nota) di non poter procedere al rinnovo stesso in applicazione della disposizione di cui all’art. 23, comma I, della legge 62/2005.
Avverso tale determinazione vengono dedotti i seguenti argomenti di doglianza:
Violazione e falsa applicazione dell’art. 23 della legge 18 aprile 2005 n. 62, nonché dell’art. 7 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 e dei principi comunitari in materia di appalto, di cui alla Direttiva CEE n. 92/50. Violazione della lex specialis di gara. Violazione dei principi fondamentali di buon andamento e ragionevolezza, di cui agli artt. 24 e 97 della Costituzione. Violazione del principio del legittimo affidamento. Eccesso di potere per errore nel presupposto, illogicità manifesta e travisamento. Difetto di motivazione.
L’epigrafata disposizione di cui al comma I dell’art. 23 della legge 62/2005, nell’abrogare l’ultimo periodo dell’art. 6, comma II, della legge 24 dicembre 1993 n. 537, avrebbe vietato il solo rinnovo tacito dei rapporti negoziali in essere, nulla disponendo per le ipotesi di rinnovo esplicito (la cui legittima praticabilità sarebbe, nell’attuale assetto ordinamentale, invece consentita in base alla previsione di cui al comma II dell’art. 7 del D.Lgs. 157/1995).
Nel rilevare come, quanto alla vicenda contrattuale in esame, sussistessero tutti i presupposti per dar luogo all’applicazione della disposizione di cui al II comma, lett. f), dell’art. 7 del citato D. Lgs. 157/1995 (e, quindi, per procedere alla trattativa privata ed al consequenziale affidamento del servizio al precedente aggiudicatario), conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.
L’Amministrazione resistente, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.
Il giudizio relativo al ricorso – chiamato all’odierna Camera di Consiglio per la delibazione della domanda cautelare dalla parte ricorrente incidentalmente proposta – viene immediatamente definito nel merito, ai sensi dell’art. 3, comma I, della legge 21 luglio 2000 n. 205.

DIRITTO

Oggetto di controversia è la determinazione adottata dall’intimato Ministero in ordine alla ritenuta impossibilità di avvalersi della facoltà di procedere al rinnovo del contratto stipulato con la parte ricorrente – avente ad oggetto il servizio di manovalanza occasionale ed urgente presso Enti e Reparti dell’A. D.- lotto 9 – ed in scadenza il 31.12.2005, in relazione all’entrata in vigore dell’art. 23, primo comma, della legge 18 aprile 2005, n. 62, recante “Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee. Legge comunitaria 2004”,
Come noto, con l’art. 6, legge n. 537/1993, introdotto il divieto di rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, pena la nullità degli stessi atti negoziali, si disponeva, al secondo comma che, entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni potessero accertare la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi.
Il legislatore nazionale è, da ultimo, intervenuto in ordine a quanto disposto in materia di rinnovo contrattuale, con la sopra richiamata legge 62/2005 – c.d. legge comunitaria 2004 – disponendo, a mente dell’art. 23, 1° comma, la soppressione dell’ultimo periodo dell’articolo 6, comma 2, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, nella parte in cui, appunto era prevista alla facoltà di procedere a rinnovi contrattuali, sia pure sulla base di una valutazione del pubblico interesse.
La norma, in altri termini, non ha espressamente sancito un divieto generalizzato di ricorrere all’istituto del rinnovo negoziale tout court, ma è intervenuta chirurgicamente nell’ambito di pregressa norma finanziaria, elidendone un parte.
La questione che si pone con l’odierna controversia è, dunque, se la novella del 2005 abbia, o meno, valenza estensiva in ordine a qualunque ipotesi di rinnovo dei contratti aventi ad oggetto l’affidamento di servizi pubblici, tenuto anche conto che il legislatore, con disposizione transitoria, ha previsto la possibilità di prorogare per un limitato periodo i contratti in scadenza o già scaduti all’entrata in vigore della stessa disposizione normativa, con contestuale avvio delle nuove procedure di affidamento (c.fr art. 23, secondo comma).
Ritiene il Collegio, in proposito, che la portata della norma in esame, nella parte in cui espunge dall’ordinamento norma recante la possibilità di rinnovo contrattuale – fermo rimanendo il divieto di rinnovo tacito – non può essere disgiunta dal necessario coordinamento con la normativa di matrice comunitaria di cui al D.lgs. 157/1995, recante attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi.
Osserva il Collegio che la ratio sottesa alla soppressione operata dall’art. 23, legge 62/2005, in coerenza con gli obblighi derivanti dall’appartenenza dello Stato italiano all’Unione Europea, può rinvenirsi nell’esigenza di salvaguardia di una effettiva esplicazione della libera concorrenza del mercato, attraverso l’eliminazione di un indiscriminato ricorso a procedure derogatorie al principio della gara ad evidenza pubblica, onde scongiurare una prassi generalizzata di attribuzione di pubblici servizi in assenza di uniformità e trasparenza di procedure.
Peraltro, non può essere disconosciuto come anche all’interno dello stesso ordinamento comunitario sia pacificamente consentito, sia pure in presenza di determinate condizioni, il ricorso alla trattativa privata, in assenza di previo bando di gara.
Viene in considerazione, sotto il delineato profilo, l’art. 7, secondo comma, lett. f), D. lgs 157/1995, nella parte in cui è previsto che gli appalti ivi contemplati possono essere aggiudicati a trattativa privata, senza preliminare pubblicazione di un bando di gara, tra le altre ipotesi, per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati allo stesso prestatore di servizi mediante un precedente appalto aggiudicato dalla stessa amministrazione, purché tali servizi siano conformi a un progetto di base per il quale sia stato aggiudicato un primo appalto conformemente alle procedure ad evidenza pubblica, con ammissibilità del ricorso alla trattativa privata, solo nei tre anni successivi alla conclusione dell’appalto iniziale, ove sia espressamente indicato in occasione del primo appalto ed il costo complessivo stimato dei servizi successivi sia stato preso in considerazione dall’amministrazione aggiudicatrice per la determinazione del valore globale dell’appalto.
Osserva il Collegio che il rinnovo contrattuale, consistente, come noto, in una nuova negoziazione tra le medesime parti per l’instaurazione di un nuovo rapporto giuridico, si atteggia quale trattativa privata, ovvero, quale rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale tra gli originari contraenti, e che, dunque, la stessa trova piena praticabilità, sia pure nei limiti di un’eccezionale deroga all’esperimento di procedure selettive ad evidenza pubblica, come indicati dalla normativa di matrice comunitaria sopra esaminata.
Il ricorso a detto strumento negoziale, siccome espressamente previsto dalla stessa norma nazionale di recepimento di quella comunitaria, non si pone contrasto con i sopra enunciati principi di concorrenza e trasparenza tutte le volte che detta facoltà sia stata espressamente considerata in sede di indizione della prima gara e recepita nella conclusiva stipula contrattuale.
Ed invero, la conoscenza di una tale possibilità in sede di espletamento della competizione concorsuale pone tutti i partecipanti su di un medesimo piano, in quanto tutti egualmente in condizione di tenerne in debito conto in sede di elaborazione dell’offerta.
Sotto altro aspetto, la stessa stazione appaltante, che pure potrebbe prevedere in sede di gara l’affidamento di un servizio pluriennale, riservandosi, invece, la facoltà di un rinnovo, ha la possibilità di raggiungere un arco temporale più lungo attraverso fasi successive, all’inizio di ognuna delle quali conserva, peraltro, la potestà di verificare la persistenza di un pubblico interesse all’espletamento del servizio, ovvero, di verificarne l’adeguatezza alle esigenze poste a base dell’affidamento.
Con riferimento specifico ai fatti in controversia, deve rilevarsi come l’Amministrazione della Difesa avesse affidato alla parte ricorrente con contratto in data 18 gennaio 2005 il servizio de quo a seguito di espletamento di procedura ad evidenza pubblica, il cui bando prevedeva espressamente la rinnovabilità annuale del contratto, per un massimo di tre anni, dunque nei limiti indicati dall’art. 7, II comma, lett. f), D. lgs. 157/1995.
Dunque, l’aggiudicazione dell’appalto de quo, avvenuta previo esperimento di gara comunitaria, si è concretizzata sulla base della presentazione di offerte calibrate anche in vista di un possibile rinnovo delle prestazioni allo stesso connesse, potendo le imprese partecipanti, ivi compresa l’aggiudicataria odierna ricorrente, ragionevolmente confidare nel rinnovo del contratto, ove ricorrenti le ragioni di pubblico interesse alla base della facoltà del rinnovo stesso.
A quanto sopra consegue che l’avere previsto nel bando di gara prima, e nel vincolo negoziale poi, il ricorso all’istituto del rinnovo del contratto, non pregiudica i sopra enucleati principi, ma anzi si inserisce nello stesso solco della normativa comunitaria, di cui reca applicazione nel nostro ordinamento giuridico il Decreto legislativo 157/1995.
Pertanto, la norma in esame non ha intaccato – né avrebbe potuto – la piena espansività del complesso di norme di rango comunitario in materia di affidamento di pubblici servizi, con la conseguenza che il Ministero della Difesa ha erroneamente ritenuto applicabile al caso che ne occupa la novella del 2005, non potendo la stessa essere considerata preclusiva dell’esercizio del potere di procedere al rinnovo del contratto di appalto de quo, già attribuito alla parte ricorrente a seguito di espletamento di procedura ad evidenza pubblica, in virtù del ricorso dell’istituto della trattativa privata secondo quanto disciplinato con il più volte richiamato art. 7, II comma, lett. f), D. lgs. 157/1995.
Conclusivamente, sulla base delle superiori considerazioni, è illegittimo il provvedimento in impugnativa, siccome basato su erroneo presupposto di diritto.
Peraltro, stante la manifesta fondatezza del ricorso, il Tribunale può assumere una decisione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 3 e 9, L. 205/2000 – della cui possibilità sono state rese edotte le parti in camera di consiglio – con annullamento del provvedimento in impugnativa, e con ogni effetto in ordine al successivo sviluppo procedimentale concernente l’affidamento in controversia, in relazione al potere discrezionale di addivenire all’affidamento del servizio de quo attraverso lo strumento stabilito dall’art. 7, secondo comma, D, lgs 157/1995.
Infine, quanto alle spese di giudizio, le stesse possono essere compensate tra le parti costituite, stante la novità della questione controversa.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sez. 1^ bis, accoglie il ricorso in epigrafe, e, per l’effetto, annulla il provvedimento con lo stesso impugnato, con salvezza degli ulteriori provvedimenti in merito al rinnovo dell’appalto del servizio, come specificato in parte motiva.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 5 dicembre 2005, in Camera di consiglio, con l’intervento dei sigg. magistrati:

Dott. Elia Orciuolo – Presidente
Dott. Pietro Morabito – Consigliere
Dr.ssa Donatella Scala – Consigliere, est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 12/12/2005 n.13405 proviene da Giustamm.

Pres. Vincenzo Borea – Est. Oria Settesoldi

sul concetto di “controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi” in materia di servizi pubblici locali e sugli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto stipulato

1. Servizi pubblici locali – affidamento in house – controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi – presenza dell’ente pubblico nell’assemblea degli azionisti e nomina parziale degli amministratori – non sussiste.

2. Contratti pubblici – affidamento diretto – illegittimità – annullamento, declaratoria di nullità del contratto e/o condanna ad indizione di gara – giurisdizione G.A. – non sussiste.

3. Contratti pubblici – affidamento diretto – illegittimità e annullamento aggiudicazione – effetti sul contratto – caducazione automatica – sussiste.

1.Nella gestione di una Società per Azioni a prevalente capitale pubblico locale, la presenza di poteri indicativi prevalentemente di un controllo indiretto (partecipazione alla elezione e nomina degli organi sociali, approvazione dei principali atti gestionali) e solo in minima parte di un controllo diretto (limitatamente alla presenza dei rappresentanti degli enti locali proprietari nell’assemblea degli azionisti e dell’elezione di un numero riservato di amministratori) sull’ente partecipato da parte dell’ente pubblico, non integra quell’assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività che giustifica l’affidamento diretto del servizio pubblico locale, ai sensi dell’art. 113, comma 5 lett. c) del D. Lgs. N. 267/00. Tale situazione indica, casomai, la presenza di poteri di direzione e controllo propri dell’azionista di maggioranza che, però, come sostenuto dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia CE e dalla Commissione Europea (sin dalla nota del 16 giugno 2002), non sono sufficienti ad integrare la fattispecie richiesta per l’affidamento in house.

2. Le domande volte ad ottenere, in primo luogo, la risoluzione o l’annullamento o la declaratoria di nullità e/o di inefficacia del contratto stipulato a seguito di aggiudicazione illegittima ed annullata ed, in secondo luogo, l’affermazione dell’obbligo dell’amministrazione di indire una gara ad evidenza pubblica per la scelta del gestore del servizio, devono essere dichiarate inammissibili poiché tali pronunce esulano dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Nel primo caso, infatti, gli artt. 6 e 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205 limitano l’ambito di giurisdizione esclusiva ai soli provvedimenti inerenti alla procedura di affidamento degli appalti; quanto al secondo va ricordato che la condanna dell’amministrazione ad un facere è da ritenersi circoscritta alle limitate ipotesi del rito speciale sull’accesso ai documenti amministrativi (art. 25, comma 6, legge 7 agosto 1990, n. 241) e sul silenzio (art. 21-bis, comma 2, legge n. 1034/1971).
3. A seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione si ritiene che il contratto subisca caducazione automatica. Ciò comporta la necessaria ed immediata cessazione dell’efficacia del contratto ex tunc, per il solo effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione (senza bisogno, cioè, di pronunce costitutive), sulla base del rilievo della sussistenza di una connessione funzionale tra la sequenza procedimentale pubblicistica e la conseguente stipula del contratto: il che implica, in analogia alle fattispecie privatistiche del collegamento negoziale, la caducazione del negozio dipendente nel caso di annullamento di quello presupposto (come affermato anche dalla nota pronuncia del Consiglio di Stato, VI sezione, 5 maggio 2003, n. 2332 e 30 maggio 2003, n. 2992)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale del Friuli – Venezia Giulia

nelle persone dei magistrati:
Vincenzo Borea – Presidente
Oria Settesoldi – Consigliere
Vincenzo Farina – Consigliere relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 132/04 proposto dalla
società AMGA-Azienda Multiservizi s.p.a., in persona del Presidente del Consiglio di amministrazione, rappresentata e difesa dall’ avv. Angelica Citossi, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale amministrativo regionale del Friuli – Venezia Giulia ;

contro

la Comune di Faedis, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Piero Zanfagnini e Luca Zanfagnini con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale amministrativo regionale del Friuli – Venezia Giulia ;

e nei confronti della controinteressata
società s.p.a. Consorzio per l’Acquedotto del Friuli Centrale (C.A.F.C.), in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’ avv. Renato Fusco, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Trieste, Via di Donota n. 3 ;

per l’annullamento:
1. della deliberazione n. 58 del 15 dicembre 2003 assunta dal Consiglio comunale di Faedis, con la quale è stata affidata direttamente alla società s.p.a. Consorzio per l’Acquedotto del Friuli Centrale (C.A.F.C.) la gestione del servizio di illuminazione pubblica per la durata di anni cinque, con decorrenza dal 1°.1.2004, per il corrispettivo lordo di € 229.075,00 (IVA 20% esclusa);
2. di ogni altro atto precedente o successivo, presupposto o necessario,ancorché non conosciuto, comunque connesso con quello impugnato;
nonché per la risoluzione e/o l’annullamento e/o la declaratoria di nullità e/o di inefficacia
del corrispondente contratto stipulato tra il Comune di Faedis e il CAFC s.p.a.;
e per l’affermazione
dell’obbligo del Comune di Faedis di indire una gara ad evidenza pubblica per la scelta del gestore dell’attività di pubblica illuminazione;

Visto il ricorso, ritualmente notificato e depositato presso la Segreteria generale con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti di causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 17.11.2005 la relazione del consigliere Vincenzo Farina ed uditi i difensori delle parti costituite;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Il Comune di Faedis (UD) faceva parte del “Consorzio per l’Acquedotto del Friuli Centrale” (C.A.F.C.).
Il consorzio si è trasformato nel 1993 in azienda speciale consortile in base agli artt. 25 e 60 della legge 8 giugno 1990, n. 142.
Al consorzio, costituito per la gestione di servizi pubblici locali, partecipavano settantuno Comuni della Provincia di Udine (tra cui quello di Faedis) e la Provincia di Udine.
Con “Atto di trasformazione” del 28.12.2000 il consorzio veniva trasformato, con decorrenza 1°.1.2001, in società per azioni “a prevalente capitale pubblico locale”, ai sensi dell’art. 22, comma 3, lett. e) della legge n. 142 del 1990.
La denominazione era quella di “CAFC s.p.a.”.
La partecipazione finanziaria del Comune di Faedis ammontava a £. 883.800.000 (l’1,47305% del capitale sociale), con riferimento al capitale sociale iniziale di 60 miliardi, suddiviso tra gli enti soci (art. 5 del rogito).
L’art. 7 del rogito confermava per un triennio i componenti del consiglio di amministrazione del consorzio trasformato.
Il successivo art. 9 prevedeva la possibilità di individuare “tra i servizi pubblici istituzionalmente affidati alla società quelli da svolgere per specifiche esigenze degli enti locali associati”.
Quanto all’oggetto sociale ed alle norme sull’amministrazione della nuova società, l’art. 2 rinviava allo statuto sociale.
Quest’ultimo – per quello che qui rileva – prevede tutta una serie di interventi (“Oggetto”: art. 4) nel campo dei servizi pubblici locali (tra cui quello relativo alla illuminazione pubblica: punto f); interventi da effettuarsi anche a favore di terzi (rispetto agli enti associati) ed attraverso moduli operativi ad ampio spettro (partecipazioni finanziarie ad altre società, concessione a terzi, esecuzione di operazioni commerciali, finanziarie, immobiliari, ecc.: art. 4, comma 2, 3, 4, 6, 7).
L’art. 4, comma 5 stabilisce che il consiglio di amministrazione “autorizzi di volta in volta o in linea generale per attività omogenee” l’effettuazione delle attività contemplate dai commi precedenti.
L’art. 9, comma 1 e 2, fissa nella misura del cinquantuno per cento il capitale sociale che deve essere posseduto dai soci di diritto pubblico, mentre il restante quarantanove per cento può essere posseduto anche da soci non di diritto pubblico.
L’art. 10 prevede che siano membri dell’assemblea degli azionisti ope legis i sindaci dei comuni associati ed il presidente della provincia associata.
L’art. 12 stabilisce che l’assemblea ordinaria – in particolare – approva il bilancio e nomina il presidente del consiglio di amministrazione “scelto tra gli amministratori nominati dai soggetti di diritto pubblico” .
Questi ultimi nominano i membri del consiglio di amministrazione (composto da un numero variabile da tre a sette: art. 16) in proporzione “all’entità della propria partecipazione” (art. 17, comma 1).
I restanti amministratori sono nominati dall’assemblea (art. 17, comma 4).
L’art. 18, comma 6 attribuisce al consiglio di amministrazione: “tutti i più ampi poteri di amministrazione sia ordinaria che straordinaria della società, salvo quanto espressamente riservato per legge all’assemblea e quanto previsto dal presente statuto”.
L’art. 20 stabilisce che il consiglio di amministrazione può delegare proprie attribuzioni, escluse quelle indelegabili per legge e sei attribuzioni di grande rilievo: “piani programma” annuali e pluriennali e budget di esercizio, politica generale degli investimenti e dei prezzi, provvedimenti relativi alla nomina, sospensione e licenziamento del direttore generale, convenzioni ed accordi con i soggetti di diritto pubblico in ordine ai contratti di servizio, mutui, operazioni immobiliari di vario genere (comma 2).
L’art. 25 riserva ai soci di diritto pubblico la nomina del presidente del collegio sindacale (composto dal presidente e da due sindaci effettivi e da due supplenti), di un sindaco effettivo e di un sindaco supplente.
Ciò premesso, con la gravata deliberazione n. 58 del 15 dicembre 2003, il Consiglio comunale di Faedis ha affidato direttamente alla società s.p.a. Consorzio per l’Acquedotto del Friuli Centrale (C.A.F.C.) la gestione del servizio di illuminazione pubblica per la durata di anni cinque, con decorrenza 1°.1.2004, verso un corrispettivo lordo di € 229.075,00 (IVA 20% esclusa).
Contro detta deliberazione insorge in questa sede la società AMGA-Azienda Multiservizi s.p.a., deducendo cinque mezzi.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Faedis e la controinteressata
società s.p.a. Consorzio per l’Acquedotto del Friuli Centrale (C.A.F.C.), chiedendo il rigetto del gravame.
Quest’ultimo è stato introitato dal Collegio ed è passato in decisione nella pubblica udienza del 17.11.2005.
In rito, va disattesa l’eccezione con la quale il resistente Comune di Faedis ha dedotto la irricevibilità del gravame per essere stato depositato oltre il termine dimezzato (quindici giorni) stabilito dall’art. 23-bis della legge 21 luglio 2000, n. 205.
Ed invero, il ricorso è stato notificato il 28 febbraio 2004 ed il 1° marzo 2004, rispettivamente al Comune ed alla controinteressata, ed è stato depositato il 16 marzo 2004, ossia entro il termine di quindici giorni dall’ultima notifica (art. 21, comma 2 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dall’art. 1 della legge n. 205 del 2000).
Sgombrato il campo dalla eccezione comunale ed entrando nel merito del ricorso, il Collegio osserva – in via assorbente – che coglie nel segno, in parte qua, il quarto motivo.
Con esso l’istante denuncia la violazione dell’art. 113, comma 5, lett. c) del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, come modificato dal comma 1 dell’art. 14 del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito nella legge 24 novembre 2003, n. 326.
Il nucleo argomentativo centrale del mezzo ruota intorno alla considerazione che nel caso di specie difetta sia il requisito del controllo “analogo a quello esercitato sui propri servizi” da parte dell’intimato Comune sulla controinteressata “CAFC s.p.a”, che quello della realizzazione, ad opera di quest’ultima, della parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti pubblici che la controllano: requisiti entrambi contemplati dall’art. 113, comma 5, lett. c) del D. Lgs. n. 267 del 2000.
Non ricorrendo le suddette condizioni – conclude l’istante – il servizio di illuminazione pubblica andava affidato mediante una gara ad evidenza pubblica, e non già mediante l’affidamento diretto (c.d. affidamento “in house providing”).
E’ d’uopo prendere le mosse dalla normativa di riferimento.
L’art. 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, come modificato dal comma 1 dell’art. 14 del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito nella legge 24 novembre 2003, n. 326, così recita:
“Gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.
1. Le disposizioni del presente articolo che disciplinano le modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore. Restano ferme le altre disposizioni di settore e quelle di attuazione di specifiche normative comunitarie. Restano esclusi dal campo di applicazione del presente articolo i settori disciplinati dai decreti legislativi 16 marzo 1999, n. 79, e 23 maggio 2000, n. 164.
1-bis. Le disposizioni del presente articolo non si applicano al settore del trasporto pubblico locale che resta disciplinato dal decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422, e successive modificazioni.
2. Gli enti locali non possono cedere la proprietà degli impianti, delle reti e delle altre dotazioni destinati all’esercizio dei servizi pubblici di cui al comma 1, salvo quanto stabilito dal comma 13.
2-bis. Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli impianti di trasporti a fune per la mobilità turistico-sportiva eserciti in aree montane.
3. Le discipline di settore stabiliscono i casi nei quali l’attività di gestione delle reti e degli impianti destinati alla produzione dei servizi pubblici locali di cui al comma 1 può essere separata da quella di erogazione degli stessi. È, in ogni caso, garantito l’accesso alle reti a tutti i soggetti legittimati all’erogazione dei relativi servizi.
4. Qualora sia separata dall’attività di erogazione dei servizi, per la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali gli enti locali, anche in forma associata, si avvalgono:
a) di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico cui può essere affidata direttamente tale attività, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano;
b) di imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica, ai sensi del comma 7.
5. L’erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio:
a) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.
5-bis. Le normative di settore, al fine di superare assetti monopolistici, possono introdurre regole che assicurino concorrenzialità nella gestione dei servizi da esse disciplinati prevedendo, nel rispetto delle disposizioni di cui al comma 5, criteri di gradualità nella scelta della modalità di conferimento del servizio.
[……]”.
5-ter. In ogni caso in cui la gestione della rete, separata o integrata con l’erogazione dei servizi, non sia stata affidata con gara ad evidenza pubblica, i soggetti gestori di cui ai precedenti commi provvedono all’esecuzione dei lavori comunque connessi alla gestione della rete esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici, aggiudicati a seguito di procedure di evidenza pubblica, ovvero in economia nei limiti di cui all’articolo 24 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e all’articolo 143 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554. [……]
6. Non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5 le società che, in Italia o all’estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime. Sono parimenti esclusi i soggetti di cui al comma 4. [……]”.
Il Collegio osserva che la impugnata deliberazione n. 58 del 15 dicembre 2003 assunta dal Consiglio comunale di Faedis, con la quale è stata affidata direttamente alla società s.p.a. Consorzio per l’Acquedotto del Friuli Centrale (C.A.F.C.) la gestione del servizio di illuminazione pubblica per la durata di anni cinque, non può dirsi rispettosa dell’art. 113, comma 5, lett. c) del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, né, tampoco, può dirsi conforme ai principi espressi in materia dalla Corte di Giustizia della Comunità europea (Cfr., in particolare, Corte di giustizia C.E. 18 novembre 1999, causa C – 107/98; Corte di giustizia n. 349 – 8 maggio 2003), secondo cui è legittimo l’affidamento di un servizio in house providing purchè l’ Ente territoriale affidante eserciti sul soggetto gestore un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi, e che, allo stesso tempo, quest’ultimo svolga la parte essenziale della propria attività insieme con l’ ente o gli enti territoriali che lo controllano.
Si è visto che l’art. 113, comma 5, lett. c) del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 stabilisce che l’erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio “a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”.
Quanto alla pronuncia pregiudiziale 18 novembre 1999 adottata in causa 107/98, Teckal s.r.l. c. Comune di Aviano, di cui si è testè fatto cenno, era stato chiesto se, a norma della Direttiva CEE 93/36, doveva farsi luogo alla procedura di gara per l’affidamento di un appalto pubblico di fornitura, considerando che era stato prescelto con trattativa diretta un soggetto consortile cui l’Amministrazione committente partecipava con proprio capitale.
La Corte (punto 50) ha affermato che, essendo il Comune amministrazione aggiudicatrice a norma dell’art. 1 lett. a) della Direttiva 93/36 CEE, la relativa normativa doveva essere applicata: quindi occorreva bandire una gara, se, secondo la valutazione del giudice a quo, si trattava di due soggetti distinti tra i quali si era concluso un contratto configurabile come appalto. “Può avvenire diversamente – ha soggiunto la Corte – solo nel caso in cui, nel contempo, l’Ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello che da esso esercitato sui propri servizi, e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l’Ente o con gli Enti locali che la controllano.”.
Circa il concetto di “controllo analogo”, la Corte aveva avvertito che deve trattarsi di “un rapporto che determina da parte dell’amministrazione controllante un assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività del soggetto partecipato e che riguarda l’insieme dei più importanti atti di gestione”.
Questa conclusione è stata ribadita dal recente arresto della Corte di giustizia europea, I, 13 ottobre 2005, n. c-458/03, secondo il quale, in particolare: “[…..] deve risultare che l’ente concessionario in questione è soggetto ad un controllo che consente all’autorità pubblica concedente di influenzarne le decisioni. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti. […..]
Nel solco di questo indirizzo giurisprudenziale la Commissione europea, sin dalla nota del 16 giugno 2002, sottolineava che non era sufficiente, al fine di individuare il presupposto del “controllo analogo”, il semplice esercizio degli strumenti di cui dispone il socio di maggioranza secondo le regole del diritto societario, posto che il soggetto partecipato, in relazione ai più importanti atti di gestione, deve configurarsi solo formalmente come entità distinta dall’amministrazione, dovendo, invece, essere concretamente parte della stessa.
In ambito nazionale, sia pure con sfumature diverse, ovviamente dettate dalla particolarità delle fattispecie (anche in relazione alla specifica legislazione domestica) la giurisprudenza ha seguito e confermato l’indirizzo europeo.
In questo contesto è stato puntualizzato che il soggetto gestore si atteggia ad una sorta di longa manus dell’affidante, pur conservando natura distinta ed autonoma rispetto all’apparato organizzativo di questo; deve, in altri termini, trattarsi di una sorta di amministrazione “indiretta”, nella quale la gestione del servizio resta saldamente nelle mani dell’ente concedente attraverso un controllo gestionale e finanziario stringente sull’attività della società affidataria: la quale, a sua volta, è istituzionalmente destinata in modo assorbente ad operare in favore di questo (Cfr., ex pluribus, Cons. St., VI, 25 gennaio 2005, n. 168; T.A.R. Sardegna, 2 agosto 2005, n. 1729; T.A.R. Campania, 30 marzo 2005, n. 2784, ove si parla di “controllo assoluto” da parte dell’ente concedente).
Venendo al caso di cui alla presente controversia, si è visto che il Comune di Faedis (UD) faceva parte del “Consorzio per l’Acquedotto del Friuli Centrale” (C.A.F.C.).
Il consorzio si è trasformato nel 1993 in azienda speciale consortile in base agli artt. 25 e 60 della legge 8 giugno 1990, n. 142.
Al consorzio, costituito per la gestione di servizi pubblici locali, partecipavano settantuno Comuni della Provincia di Udine (tra cui quello di Faedis) e la Provincia di Udine.
Con “Atto di trasformazione” del 28.12.2000 il consorzio veniva, per l’appunto, trasformato, con decorrenza 1°.1.2001, in società per azioni “a prevalente capitale pubblico locale”, ai sensi dell’art. 22, comma 3, lett. e) della legge n. 142 del 1990.
La denominazione era quella di “CAFC s.p.a.”.
La partecipazione finanziaria del Comune di Faedis ammontava a £. 883.800.000 (l’1,47305% del capitale sociale), con riferimento al capitale sociale iniziale di 60 miliardi, suddiviso tra gli enti soci (art. 5 del rogito).
L’art. 7 del rogito confermava per un triennio i componenti del consiglio di amministrazione del consorzio trasformato.
Il successivo art. 9 prevedeva la possibilità di individuare “tra i servizi pubblici istituzionalmente affidati alla società quelli da svolgere per specifiche esigenze degli enti locali associati”.
Quanto all’oggetto sociale ed alle norme sull’amministrazione della nuova società, l’art. 2 rinviava allo statuto sociale.
Quest’ultimo – per quello che qui rileva – prevede tutta una serie di interventi (“Oggetto”: art. 4) nel campo dei servizi pubblici locali (tra cui quello relativo alla illuminazione pubblica: punto f); interventi da effettuarsi anche a favore di terzi (rispetto agli enti associati) ed attraverso moduli operativi ad ampio spettro (partecipazioni finanziarie ad altre società, concessione a terzi, esecuzione di operazioni commerciali, finanziarie, immobiliari, ecc.: v. art. 4, comma 2, 3, 4, 6, 7).
L’art. 4, comma 5 stabilisce che il consiglio di amministrazione “autorizzi di volta in volta o in linea generale per attività omogenee” l’effettuazione delle attività contemplate dai commi precedenti.
L’art. 9, comma 1 e 2, fissa nella misura del cinquantuno per cento il capitale sociale che deve essere posseduto dai soci di diritto pubblico, mentre il restante quarantanove per cento può essere posseduto anche da soci non di diritto pubblico.
L’art. 10 prevede che siano membri ope legis dell’assemblea degli azionisti i sindaci dei comuni associati ed il presidente della provincia associata.
L’art. 12 stabilisce che l’assemblea ordinaria – in particolare – approva il bilancio e nomina il presidente del consiglio di amministrazione “scelto tra gli amministratori nominati dai soggetti di diritto pubblico” .
Questi ultimi, a loro volta, nominano i membri del consiglio di amministrazione (composto da un numero variabile da tre a sette: art. 16) in proporzione “all’entità della propria partecipazione” (art. 17, comma 1).
I restanti amministratori sono nominati dall’assemblea (art. 17, comma 4).
L’art. 18, comma 6 attribuisce al consiglio di amministrazione: “tutti i più ampi poteri di amministrazione sia ordinaria che straordinaria della società, salvo quanto espressamente riservato per legge all’assemblea e quanto previsto dal presente statuto”.
L’art. 20 stabilisce che il consiglio di amministrazione può delegare proprie attribuzioni, escluse quelle indelegabili per legge e sei attribuzioni di grande rilievo: “piani programma” annuali e pluriennali e budget di esercizio, politica generale degli investimenti e dei prezzi, provvedimenti relativi alla nomina, sospensione e licenziamento del direttore generale, convenzioni ed accordi con i soggetti di diritto pubblico in ordine ai contratti di servizio, mutui, operazioni immobiliari di vario genere (comma 2).
L’art. 25 riserva ai soci di diritto pubblico la nomina del presidente del collegio sindacale (composto dal presidente e da due sindaci effettivi e da due supplenti), di un sindaco effettivo e di un sindaco supplente.
Ora, dall’ esame dell’atto costitutivo e dello statuto della società controinteressata è da escludersi – ictu oculi – che essa sia sottoposta ad un penetrante controllo economico e gestionale da parte del Comune intimato – nei termini paradigmatici di cui si è detto sopra – analogamente a quanto avrebbe potuto fare con un servizio gestito direttamente.
Basti osservare che, soprattutto a fronte di un oggetto sociale aperto ad interventi di grande spessore e di ampio respiro (Cfr. per un caso analogo, Corte di giustizia europea, I, 13 ottobre 2005, n. c-458/03, cit.), è in buona sostanza previsto da parte degli enti associati, ma solo attraverso l’assemblea degli azionisti ed il consiglio di amministrazione, un controllo su alcuni aspetti importanti dell’attività svolta dalla CAFC (v. , in particolare, gli artt. 12 e 20); però manca un “assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività del soggetto partecipato” da parte degli enti nel loro complesso, riguardante “l’insieme dei più importanti atti di gestione“.
Ciò è tanto più vero se si considerano gli amplissimi poteri di gestione del consiglio di amministrazione (art. 18 dello statuto), che possono essere gestiti autonomamente (Cfr. sul punto, ancora, la sentenza della Corte di giustizia europea, I, 13 ottobre 2005, n. c-458/03).
Ma, quello che più conta, è che non è ravvisabile “un assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione” del Comune di Faedis sull’ attività del soggetto partecipato e che riguarda i più importanti atti di gestione.
Non può sostenersi, quindi, che il soggetto gestore, cioè la CAFC, si atteggi ad una sorta di longa manus dell’affidante nell’ambito di una amministrazione “indiretta”, nella quale la gestione del servizio resti saldamente nelle mani dell’ente concedente attraverso un controllo gestionale e finanziario stringente.
In realtà, il Comune di Faedis – al pari degli altri soggetti associati – a parte il controllo indiretto di cui si parlato più sopra, ha una rappresentanza diretta (attraverso la figura del sindaco: art. 10 dello statuto) solo in seno alla assemblea degli azionisti; ha, poi, un ruolo nella nomina degli amministratori nel contesto dello speciale meccanismo elettorale disciplinato dall’art. 17 dello statuto.
Tutto ciò – de plano – non significa, però, che il Comune di Faedis possegga quell’ “assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività del soggetto partecipato”, con riguardo ai più importanti atti di gestione della CAFC.
Oltretutto, come si è visto, la Commissione europea – sin dalla nota del 16 giugno 2002 – ha avvertito che non è sufficiente, al fine di individuare il presupposto del “controllo analogo”, il semplice esercizio degli strumenti di cui dispone il socio di maggioranza secondo le regole del diritto societario, posto che il soggetto partecipato, in relazione ai più importanti atti di gestione, deve configurarsi solo formalmente come entità distinta dall’amministrazione, dovendo, invece, concretamente essere parte della stessa.
Inoltre, come ha stabilito la ripetuta sentenza della Corte di giustizia europea, I, 13 ottobre 2005, n. c-458/03, la circostanza che il Comune possa designare la maggioranza dei membri del Consiglio di amministrazione, non è risolutivo per stabilire l’esistenza di un penetrante controllo gestionale da parte del Comune stesso.
Nel caso di specie neppure questa maggioranza è statutariamente assicurata (art. 17).
In realtà, il tipo di controllo di cui si sta parlando avrebbe potuto consistere – per esempio – seguendo il modus operandi prefigurato da questo T.A.R., 15 luglio 2005, n. 634:
– nella consultazione tra gli enti associati circa la gestione dei servizi pubblici svolti dalla società, circa il suo andamento generale, e, soprattutto, circa le concrete scelte operative: con audizione, da disporsi con una frequenza ragionevole, del Presidente e del Direttore generale;

– nelle modifiche dello Statuto della società, previo invio ai singoli enti locali per gli adempimenti di competenza;

– nel consenso degli enti associati all’eventuale esercizio delle attività contemplate dall’art. 4, commi dal 2 al 7 dello statuto;

– nel controllo, mediante una Commissione, dello stato di attuazione degli obiettivi, anche sotto il profilo dell’efficacia, efficienza ed economicità della gestione, con successiva relazione all’Assemblea degli azionisti, ovvero in ispezioni dirette da parte dei soci.

Un siffatto tipo di controllo si sarebbe potuto prevedere attraverso il meccanismo della convenzione tra tutti gli enti associati ex art. 30 del D. Lgs. n. 267 del 2000 (Cfr. T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 15 luglio 2005, n. 634, testè richiamata), che appare uno strumento idoneo a realizzare la condizione del “controllo analogo”, voluta dall’ordinamento europeo e nazionale, da parte di una pluralità di enti.
Così però non è stato.
Va soggiunto, quanto meno sotto forma di obiter dictum – posto che il relativo rilievo non ha formato oggetto di una chiara specifica censura nel gravame originario, ma solo nella memoria del 10.11.2005 – che il CAFC non può considerarsi a capitale interamente pubblico (come previsto dall’art. 113, comma 5, lett. c), prevedendo lo statuto una possibile partecipazione di privati nella misura del 49% del capitale sociale (art. 9, comma 2).
Ordunque, sotto il profilo considerato – assorbite le altre censure – il gravame va accolto e l’impugnata deliberazione n. 58 del 15 dicembre 2003 assunta dal Consiglio comunale di Faedis va caducata.
Vanno dichiarate, invece, inammissibili le domande attoree volte ad ottenere la risoluzione e/o l’annullamento e/o la declaratoria di nullità e/o di inefficacia del corrispondente contratto stipulato tra il Comune di Faedis e il CAFC s.p.a., nonché l’affermazione dell’obbligo del Comune di Faedis di indire una gara ad evidenza pubblica per la scelta del gestore dell’attività di pubblica illuminazione.
Trattasi di pronunce che esulano dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: gli artt. 6 e 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205 limitano, infatti, l’ambito di giurisdizione esclusiva ai soli provvedimenti inerenti alla procedura di affidamento degli appalti (con conseguente, implicita, esclusione della cognizione di tutti gli atti successivi alla sua conclusione, ivi compreso il contratto).
Quanto alla affermazione dell’obbligo del Comune di Faedis di indire una gara ad evidenza pubblica per la scelta del gestore dell’attività di pubblica illuminazione, va ricordato che la condanna dell’amministrazione ad un facere – perché questa è in sostanza la richiesta attorea – è da ritenersi circoscritta alle limitate ipotesi del rito speciale sull’accesso ai documenti amministrativi (art. 25, comma 6, legge 7 agosto 1990, n. 241) e sul silenzio (art. 21-bis, comma 2, legge n. 1034/1971).
Può aggiungersi, riguardo all’annullamento del contratto chiesto dalla ricorrente, che, com’è noto, la questione, che rivela profili di grande complessità per l’evidente commistione di aspetti pubblicistici e privatistici ravvisabili nella sequenza che connette la fase procedimentale di scelta del contraente a quella, propriamente negoziale, della conclusione dell’accordo, ha impegnato per anni dottrina e giurisprudenza: esse hanno indicato soluzioni assai diversificate tra loro (la questione è stata, da ultimo, sottoposta alla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con ordinanza della quarta sezione, n. 3355/04 del 21 maggio 2004).
Da un lato, si sostiene la sussumibilità della patologia del contratto nello schema dell’annullabilità relativa ex art. 1441 c.c.; dall’altro si propende per la nullità del vincolo negoziale e per la conseguente soggezione dello stesso al regime di cui agli artt. 1421 ss. c.c.; secondo la terza opzione ermeneutica si realizzerebbe un effetto caducante automatico; infine, autorevole dottrina e recenti arresti giurisprudenziali affermano l’inefficacia del vincolo negoziale.
Senza, ovviamente, voler affrontare la tematica ex professo, pare al Collegio che prima facie la soluzione più persuasiva, e sostanzialmente collimante con la conclusione di cui si è detto circa i poteri ordinamentali del T.A.R. in questa materia, sia quella indicata dal Consiglio di Stato, VI sezione, 5 maggio 2003, n. 2332 e 30 maggio 2003, n. 2992: essa ha ricondotto la fattispecie allo schema della caducazione automatica, che comporta la necessaria ed immediata cessazione dell’efficacia del contratto ex tunc per il solo effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione (senza bisogno, cioè, di pronunce costitutive), sulla base del rilievo della sussistenza di una connessione funzionale tra la sequenza procedimentale pubblicistica e la conseguente stipula del contratto: il che implica, in analogia alle fattispecie privatistiche del collegamento negoziale, la caducazione del negozio dipendente nel caso di annullamento di quello presupposto.
In conclusione, alla stregua delle complessive argomentazioni che precedono, il ricorso va in parte dichiarato inammissibile e in parte va accolto, con il consequenziale annullamento dell’atto impugnato.
Le spese del giudizio possono venire compensate, sussistendone le giuste ragioni

P. Q. M.

il Tribunale amministrativo regionale del Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione,
in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo accoglie, e, per l’effetto, annulla l’ atto impugnato, meglio indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste, in camera di consiglio, il 17.11.2005 .
f.to Vincenzo Borea – Presidente
f.to Oria Settesoldi – Estensore
f.to Erica Bonanni – Segretario

Depositata nella segreteria del Tribunale
il 12 dicembre 2005

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 12/12/2005 n.986 proviene da Giustamm.

Pres. Elia Orciuolo, est. Roberto Politi.
CO.LO.COOP – Consorzio Lombardo Cooperativa s.c.a.r.l. (Avv.ti Gaetano Tafuri jr e Marcello Magnano) c. Ministero della Difesa (Avvocatura Generale dello Stato).

rinnovo contrattuale degli appalti scaduti: Sull’ammissibilità del rinnovo dei contratti di appalto scaduti, nonostante il divieto di cui alla c.d. legge comunitaria 2004

1. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Rinnovo del contratto alla scadenza – Disciplina prevista dall’art. 23 della L. 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria 2004) – Ratio.
2. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Rinnovo del contratto alla scadenza – Divieto di rinnovo di cui all’art. 23 della L. 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria 2004) – Limiti.

3. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Rinnovo del contratto alla scadenza – Possibilità – Sussiste – Condizioni – Individuazione.

4. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Rinnovo del contratto scaduto – Diniego – Illegittimità – Fattispecie.

1. La ratio dell’art. 23 legge 62/2005 (c.d. legge comunitaria 2004) – che dispone la soppressione dell’ultimo periodo dell’articolo 6, comma II, della legge 24 dicembre 1993 n. 537, nella parte in cui era prevista alla facoltà di procedere a rinnovi contrattuali – può rinvenirsi nell’esigenza di salvaguardia di una effettiva esplicazione della libera concorrenza del mercato, attraverso l’eliminazione di un indiscriminato ricorso a procedure derogatorie al principio della gara ad evidenza pubblica, onde scongiurare una prassi di uniformità di attribuzione di pubblici servizi in assenza di uniformità e trasparenza di procedure.

2. Nonostante il disposto di cui all’art. 23 legge 62/2005, è ammissibile il rinnovo del contratto scaduto laddove tale possibilità sia stata prevista dal bando di gara e ricorrano i presupposti e le condizioni di cui all’art. 7, 2° comma, lett. f), D.lgs. n. 157/1995, il quale prevede la trattativa privata “per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati allo stesso prestatore di servizi mediante un precedente appalto aggiudicato dalla stessa amministrazione”.

3. Nell’ordinamento comunitario è da ritenere consentito, sia pure in presenza di determinate condizioni, il ricorso alla trattativa privata, in assenza di previo bando di gara. In particolare, nell’ordinamento italiano, l’art. 7, 2° comma, lett. f), D.lgs. n. 157/1995, prevede che gli appalti di servizi possono essere aggiudicati a trattativa privata, senza preliminare pubblicazione di un bando di gara, tra le altre ipotesi, per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati allo stesso prestatore di servizi mediante un precedente appalto aggiudicato dalla stessa amministrazione, purché tali servizi siano conformi a un progetto di base per il quale sia stato aggiudicato un primo appalto conformemente alle procedure ad evidenza pubblica, con ammissibilità del ricorso alla trattativa privata, solo nei tre anni successivi alla conclusione dell’appalto iniziale, ove sia espressamente indicato in occasione del primo appalto ed il costo complessivo stimato dei servizi successivi sia stato preso in considerazione dall’amministrazione aggiudicatrice per la determinazione del valore globale dell’appalto.

4. E’ illegittimo il provvedimento di diniego di rinnovo del contratto di appalto scaduto, motivato con riferimento al divieto di cui dell’art. 23, primo comma, della legge 18 aprile 2005, n. 62, non potendo tale norma essere considerata preclusiva dell’esercizio del potere di procedere al rinnovo dei contratti di appalto di che trattasi, già attribuito alla parte ricorrente a seguito di espletamento di procedura ad evidenza pubblica, in virtù del ricorso dell’istituto della trattativa privata secondo quanto disciplinato con il più volte richiamato art. 7, II comma, lett. f), D. Lgs. 157/1995.

— *** —

Sul punto, vd. T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE I – Sentenza 20 dicembre 2005 n. 20502

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 10591 del 2005, proposto da
CO.LO.COOP – Consorzio Lombardo Cooperative s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gaetano Tafuri jr. e Marcello Magnano di San Lio, per il presente giudizio elettivamente domiciliata in Roma, alla via dei Gracchi n. 187

contro

– il Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliato, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

– il Ministero della Difesa – Aeronautica Militare – Comando III Regione Aerea, nella persona del Comandante p.t.;

–

per l’annullamento
– della nota prot. n. TR3-520/3548 in data 12 agosto 2005, con la quale si esclude e nel contempo si nega al Consorzio CO.LO.COOP il rinnovo degli intercorrenti contratti di appalto Rep. nn. 7411 e 7412 del 3 agosto 2004 e Rep. n. 7441 del 22 dicembre 2004;

– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale

–

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della controversia;
Relatore alla Camera di Consiglio del 5 dicembre 2005 il Cons. Roberto POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza.
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Espone il ricorrente Consorzio – titolare dei tre rapporti contrattuali precedentemente indicati (per i quali era espressamente prevista la possibilità di proroga annuale) – che l’intimata Amministrazione, nell’approssimarsi del termine di scadenza del vincolo negoziale de quo, ha comunicato (con l’impugnata nota) di non poter procedere al rinnovo stesso in applicazione della disposizione di cui all’art. 23, comma I, della legge 62/2005.
Avverso tale determinazione vengono dedotti i seguenti argomenti di doglianza:
Violazione e falsa applicazione dell’art. 23 della legge 18 aprile 2005 n. 62, nonché dell’art. 7 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 e dei principi comunitari in materia di appalto, di cui alla Direttiva CEE n. 92/50. Violazione della lex specialis di gara. Violazione dei principi fondamentali di buon andamento e ragionevolezza, di cui agli artt. 24 e 97 della Costituzione. Violazione del principio del legittimo affidamento. Eccesso di potere per errore nel presupposto, illogicità manifesta e travisamento. Difetto di motivazione.
L’epigrafata disposizione di cui al comma I dell’art. 23 della legge 62/2005, nell’abrogare l’ultimo periodo dell’art. 6, comma II, della legge 24 dicembre 1993 n. 537, avrebbe vietato il solo rinnovo tacito dei rapporti negoziali in essere; nulla disponendo per le ipotesi di rinnovo esplicito (la cui legittima praticabilità sarebbe, nell’attuale assetto ordinamentale, invece consentita in base alla previsione di cui al comma II dell’art. 7 del D.Lgs. 157/1995).
Nel rilevare come, quanto alle vicende contrattuali in esame, sussistessero tutti i presupposti per dar luogo all’applicazione della disposizione di cui al II comma, lett. f), dell’art. 7 del citato d.Lgs. 157/1995 (e, quindi, per procedere alla trattativa privata ed al consequenziale affidamento del servizio al precedente aggiudicatario), conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.
L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.
Il giudizio relativo al ricorso – chiamato all’odierna Camera di Consiglio per la delibazione della domanda cautelare dalla parte ricorrente incidentalmente proposta – viene immediatamente definito nel merito, ai sensi dell’art. 3, comma I, della legge 21 luglio 2000 n. 205.

Ricorrono, quanto alla sottoposta vicenda contenziosa, i presupposti (completezza del contraddittorio processuale e del materiale istruttorio rilevante ai fini di un’esaustiva delibazione del proposto thema decidendum) dalla citata disposizione contemplati ai fini di consentire un’immediata definizione del merito della controversia.
Ciò preliminarmente rilevato e sentite le parti costituite, va osservato come oggetto di controversia sia la determinazione adottata dall’intimato Ministero in ordine alla ritenuta impossibilità di avvalersi della facoltà di procedere al rinnovo dei rapporti contrattuali stipulati con la parte ricorrente – in data 3 agosto 2004 per quanto concerne i contratti rep. nn. 7411 e 7412 ed il 22 dicembre 2004 per il contratto rep. n. 7441 – ed in scadenza, tutti, alla data del 31 dicembre 2005, in relazione all’entrata in vigore dell’art. 23, I comma, della legge 18 aprile 2005 n. 62, recante “Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee. Legge comunitaria 2004”.
Con l’art. 6 della legge n. 537/1993, introdotto il divieto di rinnovo tacito dei contratti delle Pubbliche Amministrazioni per la fornitura di beni e servizi (pena la nullità degli stessi atti negoziali), si era già disposto, al II comma, che entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le Amministrazioni potessero accertare la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi.
Il Legislatore nazionale è, da ultimo, intervenuto in ordine a quanto disposto in materia di rinnovo contrattuale, con la sopra richiamata legge 62/2005 (c.d. legge comunitaria 2004) disponendo, a mente dell’art. 23, I comma, la soppressione dell’ultimo periodo dell’articolo 6, comma II, della legge 24 dicembre 1993 n. 537, nella parte in cui, appunto, era prevista alla facoltà di procedere a rinnovi contrattuali, sia pure sulla base di una valutazione del pubblico interesse.
La norma, in altri termini, non ha espressamente sancito un divieto generalizzato di ricorrere all’istituto del rinnovo negoziale tout court, ma è intervenuta chirurgicamente nell’ambito di pregressa norma finanziaria, elidendone una parte.
La questione che si pone con l’odierna controversia è, dunque, se la novella del 2005 abbia, o meno, valenza estensiva in ordine a qualunque ipotesi di rinnovo dei contratti aventi ad oggetto l’affidamento di servizi pubblici, tenuto anche conto che il Legislatore, con disposizione transitoria, ha previsto la possibilità di prorogare per un limitato periodo i contratti in scadenza o già scaduti all’entrata in vigore della stessa disposizione normativa, con contestuale avvio delle nuove procedure di affidamento (cfr. art. 23, II comma).
Ritiene la Sezione, in proposito, che la portata della norma in esame, nella parte in cui espunge dall’ordinamento la previsione recante la possibilità di rinnovo contrattuale – fermo rimanendo il divieto di rinnovo tacito – non può essere disgiunta dal necessario coordinamento con la disciplina di matrice comunitaria di cui al D.Lgs. 157/1995, recante attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi.
Osserva il Collegio che la ratio sottesa alla soppressione operata dall’art. 23 della legge 62/2005, in coerenza con gli obblighi derivanti dall’appartenenza dello Stato italiano all’Unione Europea, può rinvenirsi nell’esigenza di salvaguardia di una effettiva esplicazione della libera concorrenza del mercato, attraverso l’eliminazione di un indiscriminato ricorso a procedure derogatorie al principio della gara ad evidenza pubblica, onde scongiurare una prassi generalizzata di attribuzione di pubblici servizi in assenza di uniformità e trasparenza di procedure.
Peraltro, non può essere disconosciuto come anche all’interno dello stesso ordinamento comunitario sia pacificamente consentito, sia pure in presenza di determinate condizioni, il ricorso alla trattativa privata, in assenza di previo bando di gara.
Viene in considerazione, sotto il delineato profilo, l’art. 7, II comma, lett. f), del D.Lgs 157/1995, nella parte in cui è previsto che gli appalti ivi contemplati possono essere aggiudicati a trattativa privata, senza preliminare pubblicazione di un bando di gara, tra le altre ipotesi, per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati allo stesso prestatore di servizi mediante un precedente appalto aggiudicato dalla stessa amministrazione, purché tali servizi siano conformi a un progetto di base per il quale sia stato aggiudicato un primo appalto conformemente alle procedure ad evidenza pubblica, con ammissibilità del ricorso alla trattativa privata, solo nei tre anni successivi alla conclusione dell’appalto iniziale, ove sia espressamente indicato in occasione del primo appalto ed il costo complessivo stimato dei servizi successivi sia stato preso in considerazione dall’amministrazione aggiudicatrice per la determinazione del valore globale dell’appalto.
Osserva il Collegio che il rinnovo contrattuale, consistente, come noto, in una nuova negoziazione tra le medesime parti per l’instaurazione di un nuovo rapporto giuridico, si atteggia quale trattativa privata, ovvero, quale rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale tra gli originari contraenti: e che, dunque, la stessa trova piena praticabilità, sia pure nei limiti di un’eccezionale deroga all’esperimento di procedure selettive ad evidenza pubblica, come indicati dalla normativa di matrice comunitaria sopra esaminata.
Il ricorso a detto strumento negoziale, siccome espressamente previsto dalla stessa norma nazionale di recepimento di quella comunitaria, non si pone contrasto con i sopra enunciati principi di concorrenza e trasparenza tutte le volte che detta facoltà sia stata espressamente considerata in sede di indizione della prima gara e recepita nella conclusiva stipula contrattuale.
Ed invero, la conoscenza di una tale possibilità in sede di espletamento della competizione concorsuale pone tutti i partecipanti su di un medesimo piano, in quanto tutti egualmente in condizione di tenerne in debito conto in sede di elaborazione dell’offerta.
Sotto altro aspetto, la stessa stazione appaltante, che pure potrebbe prevedere in sede di gara l’affidamento di un servizio pluriennale, riservandosi, invece, la facoltà di un rinnovo, ha la possibilità di raggiungere un arco temporale più lungo attraverso fasi successive, all’inizio di ognuna delle quali conserva, peraltro, la potestà di verificare la persistenza di un pubblico interesse all’espletamento del servizio, ovvero, di verificarne l’adeguatezza alle esigenze poste a base dell’affidamento.
Con riferimento specifico ai fatti in controversia, deve rilevarsi come l’Amministrazione della Difesa avesse affidato alla parte ricorrente con i citati contratti lo svolgimento dei servizi de quibus a seguito di espletamento di procedura ad evidenza pubblica, il cui bando prevedeva espressamente la rinnovabilità del contratto annuale, di anno in anno, per un massimo di due anni, dunque nei limiti indicati dall’art. 7, II comma, lett. f), D. Lgs. 157/1995.
Dunque, l’aggiudicazione degli appalti in discorso, avvenuta previo esperimento di gara comunitaria, si è concretizzata sulla base della presentazione di offerte calibrate anche in vista di un possibile rinnovo delle prestazioni allo stesso connesse, potendo le imprese partecipanti, ivi compresa l’aggiudicataria odierna ricorrente, ragionevolmente confidare nel rinnovo del contratto, ove ricorrenti le ragioni di pubblico interesse alla base della facoltà del rinnovo stesso.
A quanto sopra consegue che l’avere previsto nel bando di gara prima, e nel vincolo negoziale poi, il ricorso all’istituto del rinnovo del contratto, non pregiudica i sopra enucleati principi, ma anzi si inserisce nello stesso solco della normativa comunitaria, di cui reca applicazione nel nostro ordinamento giuridico il D.Lgs. 157/1995.
Pertanto, la norma in esame non ha inciso – né avrebbe potuto – sulla piena espansività del complesso di norme di rango comunitario in materia di affidamento di pubblici servizi, con la conseguenza che il Ministero della Difesa ha erroneamente ritenuto applicabile al caso che ne occupa la novella del 2005, non potendo la stessa essere considerata preclusiva dell’esercizio del potere di procedere al rinnovo dei contratti di appalto di che trattasi, già attribuito alla parte ricorrente a seguito di espletamento di procedura ad evidenza pubblica, in virtù del ricorso dell’istituto della trattativa privata secondo quanto disciplinato con il più volte richiamato art. 7, II comma, lett. f), D. Lgs. 157/1995.
Conclusivamente, sulla base delle superiori considerazioni, è illegittimo il provvedimento in impugnativa, in quanto basato su erroneo presupposto di diritto.
Conseguentemente, stante la manifesta fondatezza del ricorso, il Tribunale può assumere l’anticipata decisione in forma semplificata, con annullamento del provvedimento in impugnativa, e con ogni effetto in ordine al successivo sviluppo procedimentale concernente l’affidamento in controversia, in relazione all’esercizio del potere discrezionale di addivenire all’affidamento del servizio de quo attraverso lo strumento stabilito dall’art. 7, II comma, D.Lgs. 157/1995.
Le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti costituite, stante la novità della questione controversa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I-bis – ritenuto per la decisione nel merito, ai sensi dell’art. 3, I comma, della legge 21 luglio 2000 n. 205, il ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti con esso impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 5 dicembre 2005, con l’intervento dei seguenti magistrati:
Elia ORCIUOLO – Presidente
Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore
Elena STANIZZI – Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 12/12/2005 n.13403 proviene da Giustamm.

Pres. ORCIUOLO; Est. POLITI
CO.LO.COOP – Consorzio Lombardo Cooperative s.c.a.r.l., in proprio e in rti CO.LA.COOP – Consorzio Laziale Cooperative s.c.a.r.l. (Avv.ti G. Tafuri jr. e M. Magnano di San Lio) c. Ministero della Difesa (Avvocatura Generale dello Stato) + altri

sul divieto di estensione analogica delle norme interdittive della partecipazione a pubbliche gare e sull’inapplicabilità delle stesse nelle ipotesi di accertamento di irregolarità fiscale dell’impresa concorrente ad un appalto di servizi

1) Contratti della p.a. – Appalti di servizi – Norme che infliggono l’interdizione alle pubbliche gare – Applicazione analogica – Illegittimità.

2) Contratti della p.a. – Appalti di servizi – Irregolarità fiscale e contributiva dell’impresa concorrente – Conseguenze – Esclusione dalla gara nel corso della quale viene accertata – Legittimità – Misure interdittive della partecipazione alle gare pubbliche – Illegittimità

1) Il complesso normativo di cui agli artt. 37 del D.M. 14 aprile 2000 e 68 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827 (che dispongono l’interdizione biennale alla partecipazione di gare per il soggetto che, nell’esecuzione di un precedente contratto, si sia reso responsabile di “negligenza”, “malafede” o “frode”), attesa la peculiare connotazione afflittiva, non è suscettibile di applicazione analogica.
2) L’ “irregolarità” fiscale e/o contributiva dell’impresa partecipante ad un appalto pubblico di servizi, se può consentire l’esclusione dalla singola gara (nel corso del cui iter venga riscontrata), non può costituire presupposto per l’irrogazione di una misura interdittiva destinata a produrre effetti di carattere permanente nell’arco temporale di durata dell’inibizione a partecipare alla pubbliche procedure di selezione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 5765 del 2005, proposto da
CO.LO.COOP – Consorzio Lombardo Cooperative s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con CO.LA.COOP – Consorzio Laziale Cooperative s.c.a.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gaetano Tafuri jr. e Marcello Magnano di San Lio, per il presente giudizio elettivamente domiciliata in Roma, alla via dei Gracchi n. 187

– il Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliato, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

– il Ministero della Difesa – Direzione Generale del Commissariato e dei Servizi Generali, in persona del Direttore Generale p.t.

Cooperativa Facchinaggio Roma Castro Pretorio s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Arnaldo Vergano, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, alla via Ancona n. 20

– del provvedimento di ammissione della Cooperativa Castro Pretorio alla licitazione privata per l’aggiudicazione dell’appalto dei servizi di manovalanza connessa e non ai trasporti, con eventuale utilizzo di attrezzature tecniche e fornitura di materiali di imballaggio, presso E.D.R. del Ministero della Difesa, nonché avverso il successivo provvedimento di aggiudicazione decretato in favore di quest’ultima, con tutti i verbali di gara relativi in data 17 giugno e 9 dicembre 1994, 15 febbraio, 4 marzo e 14 aprile 2005, relativamente al lotto n. 6;

– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e della predetta parte controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 5 dicembre 2005 il dr. Roberto POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza.
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

Premette il ricorrente raggruppamento temporaneo di imprese di aver preso parte alla licitazione privata per l’aggiudicazione dei servizi di manovalanza precedentemente indicati, suddiviso in nove lotti, con il criterio del massimo ribasso percentuale sulla base d’asta.
Assume parte ricorrente che la controinteressata Cooperativa Castro Pretorio – classificatasi al primo posto relativamente al lotto n. 6 e proclamata quindi aggiudicataria – difettasse dei necessari requisiti per la partecipazione alla gara de qua.
Questi i dedotti argomenti di doglianza:
Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157, dell’art. 3 del R.D. 18 novembre 1923 n. 2440 e degli artt. 45 e 68 del R.D. 25 marzo 1924 n. 827, in relazione all’art. 6, ultimo comma, del D.P.R. 30 aprile 1970 n. 602.
Violazione del D.P.R. 28 dicembre 2000.
Violazione dei principi fondamentali di buon andamento, trasparenza ed imparzialità di cui agli artt. 24 e 97 della Costituzione.
Violazione del principio di par condicio e dei principi generali in materia di appalto, e particolarmente del principio di concorrenza. Disparità di trattamento.
Eccesso di potere e sviamento.
Difetto di motivazione.
Illegittimità derivata.
Prescriveva l’art. III.2.1.1, lett. d) ed f) del bando di gara l’obbligo, in capo alle partecipanti, di presentare documentazione attestante l’inesistenza delle cause ostative di cui all’art. 12 del D.Lgs. 157/1995, segnatamente per quanto concerne la correttezza e correntezza dei versamenti relativi ai contributi INPS ed INAIL.
La controinteressata Cooperativa Castro Pretorio avrebbe violato tale disposizione – dall’Amministrazione procedente anche in passato interpretata con riferimento ad un obbligo contributivo commisurato sulla base delle retribuzioni effettive – provvedendo al versamento dei contributi INPS determinati con riferimento ai salari medi convenzionali.
Tale circostanza integrerebbe, ad avviso della ricorrente, una fattispecie di “negligenza o malafede” durante l’esecuzione di precedenti contratti: in quanto tale, suscettibile di determinare l’esclusione dalla gara de qua della predetta Cooperativa.
Conclude la parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.
Sollecita ulteriormente la parte ricorrente il riconoscimento del pregiudizio asseritamente sofferto a seguito dell’esecuzione dell’atto impugnato sub specie della perdita di chance, con riveniente accertamento del danno e condanna dell’Amministrazione intimata alla liquidazione della somma a tale titolo spettante.
L’Amministrazione intimata e la controinteressata Cooperativa Castro Pretorio, costituitesi in giudizio, hanno eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.
La domanda di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato, dalla parte ricorrente proposta in via incidentale, è stata da questo Tribunale respinta con ordinanza n. 3631, pronunziata nella Camera di Consiglio del 4 luglio 2005.
Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 5 dicembre 2005.

1. Assume parte ricorrente che la controinteressata Cooperativa Castro Pretorio – proclamata aggiudicataria dell’appalto precedentemente indicato, relativamente al lotto n. 6 – dovesse essere esclusa dalla gara in ragione della sostenuta irregolarità della posizione della stessa, relativamente a precedenti vicende contrattuali intercorse con la stessa Amministrazione della Difesa, quanto all’assolvimento degli obblighi contributivi e previdenziali riguardanti la posizione di taluni lavoratori presso di essa impiegati.
In particolare, tali oneri sarebbero stati dalla Cooperativa anzidetta determinati e liquidati nei confronti dell’I.N.P.S. con riferimento non già alle retribuzioni effettive corrisposte ai lavoratori, ma sulla base del salario medio convenzionale.
Tale circostanza integrerebbe ad avviso della parte ricorrente – che ha sviluppato le relative argomentazioni, già dedotte nell’atto introduttivo del giudizio, anche con memoria conclusionale depositata il 24 novembre 2005 – una fattispecie di “negligenza” o “malafede” nell’esecuzione di precedenti rapporti contrattuali intrattenuti con l’Amministrazione della Difesa: alla quale avrebbe dovuto necessariamente accedere l’esclusione della controinteressata stessa dalla gara de qua.
2. Ritiene il Collegio – in ciò confermando precedenti pronunzie dalla Sezione rese in materia – che tale tesi non meriti adesione.
Vengono in considerazione, quali fondamentali referenti normativi, le disposizioni dettate dagli artt. 37 del D.M. 14 aprile 2000 (Capitolato generale d’oneri per i contratti stipulati dal Ministero della Difesa) e 68 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827.
Se la prima delle rammentate previsioni consente l’adozione della misura interdittiva rappresentata dall’esclusione dalla partecipazioni a pubbliche procedure di selezione nei casi di “accertata malafede, frode o negligenza nell’esecuzione del contratto”, l’art. 68 del citato R.D. 827/24 ha stabilito che “sono escluse dal fare offerte per tutti i contratti le persone o ditte che nell’eseguire altra impresa si siano rese colpevoli di negligenza o malafede”.
Entrambe le riportate indicazioni normative ricongiungono l’esclusione dalla partecipazione a pubbliche gare all’emersione di una condotta – connotata da “negligenza”, “malafede” o “frode” – che il privato contraente abbia osservato nel corso dell’esecuzione di un (precedente) contratto.
Nel caso di specie, parte ricorrente assume che tale “inibizione” alla partecipazione alle pubbliche gare possa parimenti conseguire all’accertata presenza di una situazione di “irregolarità” di carattere fiscale e/o contributivo suscettibile, ai sensi dell’art. 12 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157, di determinare l’esclusione dalla gara.
Impregiudicata la fondatezza del rilievo relativo alla effettiva situazione di “irregolarità” come sopra sanzionata dall’art. 12 del citato D.Lgs. 157/95, rileva ai fini della delibazione del presente gravame che l’applicazione del complesso normativo integrato dagli artt. 37 del D.M. 14 aprile 2000 e 68 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827 non può venire legittimamente in considerazione al di fuori delle ipotesi dalle disposizioni anzidette espressamente disciplinate.
Al di fuori, cioè, del caso in cui un soggetto, nell’esecuzione di un contratto, si sia reso responsabile di “negligenza”, “malafede” o “frode”.
A tale ipotesi non può, con ogni evidenza, essere assimilata la (eventualmente accertata) “irregolarità” fiscale e/o contributiva; la quale, quand’anche positivamente acclarata, se pur può consentire l’esclusione dalla singola gara (nel corso del cui iter venga, per l’appunto, riscontrata), non può costituire presupposto per l’irrogazione di una misura interdittiva destinata a produrre effetti di carattere permanente nell’arco temporale (biennale) di durata dell’inibizione a partecipare alla pubbliche procedure di selezione.
Quand’anche possa discutersi in ordine al carattere “sanzionatorio” o “para-sanzionatorio” assunto dalla misura (interdizione biennale alla partecipazione a gare indette dal Ministero della Difesa), è incontroverso che siffatta determinazione rivesta sicura valenza afflittiva: e, ulteriormente, sia suscettibile di involgere conseguenze pregiudizievoli sulla facoltà di contrattare e, in ultima analisi, sull’esercizio del diritto di impresa riconosciuto (e tutelato) dall’art. 41 della Costituzione.
Tale considerazione comporta un duplice ordine di conseguenze, rappresentato:
– dalla inapplicabilità della disciplina interdittiva di cui agli artt. 37 del D.M. 14 aprile 2000 e 68 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827 fuori dalle ipotesi dalle stesse norme espressamente disciplinate;

– e, ulteriormente, dalla inapplicabilità di altre fattispecie analogamente interdittive – dettate, ad esempio, in materia di contratti della Pubblica Amministrazione aventi ad oggetto l’esecuzione di lavori pubblici, ovvero la realizzazione di opere pubbliche – atteso che la peculiare (ed illustrata) connotazione affittiva dell’inibizione di che trattasi rende, con ogni evidenza, impraticabile qualsiasi operazione ermeneutica fondata sull’analogia legis (e, men che meno, sull’analogia juris).

3. Se le considerazioni svolte al precedente punto 2. inducono il Collegio a ribadire che (eventuali) irregolarità di carattere contributivo possano essere legittimamente sussunte nel genus della “negligenza” o “mala fede” nell’esecuzione di precedenti rapporti contrattuali (e che, in quanto tali, siano insuscettibili di applicazione sanzionatoria nel senso di consentire l’adozione della misura interdittiva dalla partecipazione alle pubbliche gare), va peraltro osservato, in punto di fatto, come la circostanza dalla parte ricorrente invocata a presupposto del dedotto assunto sia priva di fondamento.
Come illustrato dalla difesa erariale con memoria depositata il 29 novembre 2005 (ed asseverato dalla lettura dei rilievi documentali acquisiti al fascicolo di causa):
– la parte controinteressata, unitamente alla documentazione di gara, ha prodotto certificazione I.N.P.S. (recante data 1° luglio 2004) attestante la regolarità contributiva della posizione della Cooperativa Castro Pretorio;

– l’Amministrazione procedente, in sede di verifica della veridicità delle affermazione come sopra autocertificate dalla suddetta Cooperativa, ha svolto accertamenti presso l’I.N.P.S., in esito ai quali è effettivamente emersa l’esistenza di due posizioni per le quali la determinazione dei contributi dovuti è risultata erronea e per le quali l’Istituto ha invitato la Castro Pretorio ad optare per una delle due modalità di calcolo dei contributi stessi (salario medio convenzionale; salario effettivo);

– avviata, ad opera della stessa Amministrazione della Difesa, una procedura di esclusione della controinteressata (a seguito degli accertamenti di cui al precedente alinea), intervenivano le controdeduzioni formulate dalla Cooperativa Castro Pretorio, che in tale sede evidenziava il fondamento della citata difformità di computo dei contributi, nonché l’inesistenza (non solo di alcuna ipotesi di omissione contributiva, ma anche) dell’applicazione di misure sanzionatorie da parte dell’I.N.P.S.

Nel ravvisare, alla stregua di quanto precedentemente rappresentato, l’insussistenza di ragioni idonee a consentire l’esclusione della Cooperativa anzidetta, l’Amministrazione procedente disponeva quindi all’aggiudicazione della gara, relativamente al lotto n. 6, in favore di quest’ultima.
La correttezza di tale determinazione è pienamente asseverata dal contenuto del “verbale di accertamento” N. 09/2005 Isp. redatto dagli ispettori di vigilanza dell’I.N.P.S. in data 17 gennaio 2005 nel quale (si confrontino, in proposito, le “conclusioni finali”) viene evidenziato che il comportamento della Cooperativa Facchinaggio Roma Castro Pretorio – pur non corretto in relazione all’osservanza della normativa previdenziale ed assistenziale cui le Cooperative ex D.P.R. 602/70 debbono attenersi, “ed in particolare all’applicazione dell’art. 6 del D.P.R. medesimo” – non ha tuttavia dato luogo ad omissioni contributive, con conseguente esclusione di alcuna rilevazione di addebiti.
Impregiudicata la rilevanza che, ai fini della non correttezza determinazione dei contributi in questione possa aver dispiegato l’apertura, da parte della Cooperativa Castro Pretorio, di una distinta posizione assicurativa riguardante i lavoratori impiegati negli appalti presso Enti militari, si ha motivo di ritenere che – esclusa dallo stesso Istituto previdenziale ogni ipotesi di omissione nel versamento dei contributi dovuti – il computo contributivo di che trattasi possa aver formato oggetto di erronea individuazione sulla base di circostanze comunque inidonee ad integrare la presenza di una fattispecie di “irregolarità contributiva” in quanto tale suscettibile di essere sanzionata alla luce delle pertinenti disposizioni di legge.
Deve conseguentemente escludersi che ricorressero, nella fattispecie, i necessari presupposti per procedere all’esclusione dalla gara de qua del predetto Consorzio: dovendosi, per l’effetto, dare atto – in una con l’apprezzamento della correttezza della condotta posta in essere dalla procedente Amministrazione – dell’infondatezza delle censure sul punto dedotte dalla parte ricorrente.
4. La riscontrata infondatezza delle doglianze proposte all’attenzione dell’adito giudice amministrativo con il presente gravame impone di disporre la reiezione dell’impugnativa; a tale conclusione accedendo la preclusa esaminabilità della domanda risarcitoria dalla parte pure proposta con il suddetto gravame.
Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I-bis – respinge il ricorso indicato in epigrafe.
Condanna il ricorrente CO.LO.COOP – Consorzio Lombardo Cooperative s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante, al pagamento delle spese di giudizio in favore della resistente Amministrazione della Difesa, nonché della controinteressata Cooperativa Facchinaggio Roma Castro Pretorio s.c.a.r.l., in ragione di € 2.000,00 (Euro duemila/00) per ciascuna delle anzidette parti.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 5 dicembre 2005, con l’intervento dei seguenti magistrati:

Elia ORCIUOLO – Presidente
Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore
Elena STANIZZI – Consigliere

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