3. Non rientra tra le competenze regionali quella di sostituire il proprio apprezzamento circa la rimborsabilità  di un farmaco a fronte della valutazione effettuata dall’AIFAattraverso l’inserimento del farmaco in classe A, come associazione di principi attivi tesa a migliorare la condizione del paziente. Infatti, rispetto alle valutazioni effettuate a livello nazionale dall’AIFA, una preclusione introdotta dalla Regione appare interferire con il principio di eguaglianza ed il diritto alla salute.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Novo Nordisk S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2019 il Cons. Solveig Cogliani e uditi per le parti gli Avvocati Floriana Isola e Antonio Lirosi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
La Regione Sardegna – premesso che con l’adozione del Prontuario Terapeutico Regionale (PTR), persegue, nell’ambito delle sue competenze in materia di tutela della salute, la finalità  di conseguire il governo clinico, proponendo una selezione dei farmaci secondo le evidenze scientifiche disponibili in termini di efficacia, profilo di rischio, grado di innovatività  e sostenibilità  economica – espone che il Prontuario è prioritariamente vincolante per coloro che operano in strutture ospedaliere e distrettuali, mentre per i medici di medicina generale rimane punto di riferimento il Prontuario Nazionale, che raccomanda di garantire la continuità  terapeutica nell’interesse esclusivo del paziente, nonchè di contribuire con l’utilizzo dei generici e delle specialità  a minor costo al contenimento della spesa farmaceutica regionale.
Con sentenza n. 975 del 16 novembre 2018, il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna annullava gli atti impugnati, come indicati in epigrafe, con i quali non era approvato l’inserimento nel Prontuario Terapeutico Regionale del farmaco “XULTOPHY” (associazione fissa di Insulina degludec e Liraglutide), commercializzato dall’appellante,.
Il Tribunale di prime cure accoglieva il ricorso proposto da Novo Nordisk S.p.A. richiamando la propria precedente pronuncia n. 487 del 21 maggio 2018, e, dunque, affermando che deve escludersi che “rientri nella competenza regionale il potere di non includere nel P.T.R. un farmaco classificato in classe “A”, come tale facente parte dei L.E.A. da garantire a livello farmaceutico” e che “pertanto, ove la Regione intenda formare un proprio prontuario terapeutico, non può non includervi tutti i principi attivi dei medicinali appartenenti alla classe A (secondo le valutazioni dell’Agenzia nazionale), in conformità  alle prescrizioni di cui all’art. 8 del decreto sui LEA“.
Conseguentemente, disattendeva le argomentazioni della Regione vertenti sul fatto che il P.T.R. giù include i singoli principi attivi di cui XULTOPHY costituisce l’associazione, escludendo che ciù² possa dirsi satisfattivo dei L.E.A. e affermando:
“a) che XULTOPHY è un farmaco del tutto diverso da quelli giù  inseriti nel P.T.R. (TRESIBA e VICTOZA), con indicazioni terapeutiche diverse; esso costituisce una combinazione fissa precostituita di un analogo basale dell’insulina (Insulina degludec) e di un analogo a lunga durata d’azione del GLP-1 (Liraglutide) studiata ed approvata come trattamento di ottimizzazione in caso di inadeguatezza del controllo glicemico;
b) che è l’unico farmaco autorizzato con tali caratteristiche;
c) che il fatto che i due principi attivi di cui esso costituisce associazione siano singolarmente inseriti nel P.T.R. non è rilevante; diversi possono essere infatti gli effetti di una assunzione dissociata rispetto a quelli che possono essere prodotti dal trattamento con il farmaco in questione”.
Ne deriva, secondo la decisione del primo giudice, che “il trattamento migliore per il paziente deve essere rimesso alla scelta del singolo medico che può optare, tra i farmaci inseriti in Fascia A, per la terapia più¹ idonea tra quelle disponibili” e che “il mancato inserimento di XULTOPHY nel P.T.R. ha come inevitabile conseguenza che in Sardegna il farmaco non possa essere erogato a carico del S.S.N. e, come altrettanto inevitabile (e grave) conseguenza, quella di limitare l’assistenza sanitaria nei confronti dei pazienti affetti da diabete“.
La Regione propone dunque, appello avverso la sentenza di prime cure sopra menzionata, evidenziando che, a seguito della richiesta di inserimento del farmaco prodotto dall’odierna appellata, denominato Xultophy (associazione in una sola iniezione di due principi attivi solitamente erogati separatamente, ossia l’insulina degludec + liraglutide), ha svolto una complessa ed articolata istruttoria, valutando l’efficacia, l’idoneità  terapeutica e la conformità  allo standard richiesto dai L.E.A. dei trattamenti garantiti dal PTR ai pazienti diabetici nel territorio della Sardegna.
L’appellante, pertanto, deduce:
1 – l’erroneità  della sentenza per violazione ed errata interpretazione del d.l. n. 347/2011 e dell’art. 117 Costituzione, comma 3, poichè tali disposizioni consentirebbero alla Regione di porre in essere le iniziative necessarie al contenimento della spesa sanitaria; l’accesso ai due principi attivi sarebbe consentito nella regione separatamente sì da garantire il rispetto dei Lea; la materia delle modalità  di distribuzione dei farmaci rientrerebbe invece nell’ambito della competenza legislativa concorrente, sicchè le Regioni possono, nell’esercizio delle proprie competenze di governo della spesa sanitaria, organizzare strumenti per i clinici del SSR, al fine di meglio definire a livello locale il ruolo del farmaco;
2 – l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e dei presupposti di fatto, per quanto giù  sopra evidenziato; la Regione non avrebbe negato nè limitato l’accesso ai principi attivi – insulina degludec e Liraglutide – di cui il farmaco in questione è un’associazione, posto che il PTR attuale giù  include i due principi attivi suindicati da erogare in forma dissociata;
3 – eccesso di potere per difetto di istruttoria e eccesso di potere giurisdizionale, poichè la determinazione 1910 del 22 novembre 2017 dell’AIFA non avrebbe inserito Xultophy nell’elenco dei farmaci innovativi, ma avrebbe riservato la rimborsabilità  del farmaco ai pazienti giù  in trattamento con insulina e altri ipoglicemizzanti diversi dall’insulina, ossia ai pazienti giù  trattati, senza benefici, con principi attivi diversi da quelli di cui Xultophy è un’associazione.
Inoltre, il primo giudice avrebbe omesso di considerare le controdeduzioni esplicate dalla Regione circa i costi del farmaco.
Si è costituita Novo Nordisk per resistere. In particolare ha evidenziato che:
– XULTOPHY è la prima associazione di insulina basale (Insulina degludec) e dell’analogo recettoriale del GLP 1 umano (Liraglutide) specificamente destinata ad essere utilizzata “per migliorare il controllo glicemico in associazione con medicinali ipoglicemizzanti orali quando questi in monoterapia o in associazione con agonisti del recettore del GLP-1 o con insulina basale non permettano un controllo glicemico adeguato” (determina dell’Agenzia Italiana del Farmaco-AIFA del 27/9/2017 n. 1641 recante “Classificazione del medicinale per uso umano «Xultophy ai sensi dell’art. 8, comma 10, della legge 24 dicembre 1993, n. 537“, come documentato dal doc. 2 del fascicolo di primo grado);
– il farmaco è stato classificato dall’AIFA nella classe “A” di cui all’art. 8, comma 10, della l. n. 537/1993, relativa ai farmaci rimborsabili da parte del Servizio Sanitario Nazionale, con prescrizione soggetta a diagnosi e piano terapeutico; la sottoposizione al piano terapeutico implica che il farmaco possa essere erogato a carico del S.S.N. solo su prescrizione di centri ospedalieri o di specialisti (internista, endocrinologo, geriatra (RRL), mediante compilazione del modulo approvato dall’AIFA;
– XULTOPHY è stato altresì inserito dall’AIFA nel “PHT”-Prontuario Ospedale Territorio, che lo qualifica per la cosiddetta “distribuzione per conto“, ai fini dell’erogazione a carico del S.S.N.; il farmaco viene infatti fornito dall’impresa distributrice direttamente alle strutture sanitarie, le quali ne convenzionano con grossisti e farmacie la distribuzione sul territorio per soddisfare le prescrizioni mediche, assicurando una migliore appropriatezza terapeutica.
Novo Nordisk rappresenta che con lettera del 19 novembre 2018 Novo Nordisk ha quindi chiesto alla Regione “di dare immediata esecuzione alla predetta sentenza e voler inserire il farmaco XULTOPHY in PTR nella prossima riunione della Commissione del Prontuario Terapeutico Regionale“.
Tale richiesta è stata ribadita con successiva lettera del 3 dicembre 2018, tuttavia rimanendo inevasa. Pertanto, con ricorso ai sensi dell’art. 112 c.p.a., notificato il 15 gennaio 2019 e pendente con r.g. n. 53/2019, Novo Nordisk ha chiesto al TAR di ordinare l’esecuzione della sentenza.
L’appellata dunque insiste per la conferma della sentenza, richiamando la pronuncia n. 271 del 2008, con cui la Corte costituzionale che ha statuito che la vigente legislazione “assicura a tutti la totale rimborsabilità  dei farmaci collocati in classe A del prontuario farmaceutico” e che eventuali limitazioni a livello regionale sono subordinate al procedimento di cui all’art. 6 del d.l. n. 347/2001 (in termini, Corte Cost., n.151/2014, n.8/2011 e n.44/2010); e la giurisprudenza amministrativa, che (cfr. sentenza n. 4084/2011), ha ribadito che “è impedito all’autonomia regionale incidere sui livelli essenziali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, espungendo dal regime di rimborsabilità  farmaci senza la preventiva valutazione tecnica dell’organo scientifico dell’AIFA.
Contesta che gli artt. 4 e 6 del d.l. n. 347/2001 (l. n. 401/2001) prevedano che, per assicurare le finalità  di risparmio, le regioni possano adottare misure limitative della scelta del principio attivo e fornire, attraverso i propri prontuari, indicazioni e raccomandazioni ai clinici per l’utilizzo dei principi attivi”.
Altresì infondato sarebbe il secondo motivo di appello, poichè nella specie non si verte in materia di assistenza ospedaliera ma di assistenza territoriale, che deve garantire l’erogazione di tutti i farmaci in classe “A”.
Ancora non sarebbe conferente l’argomento utilizzato dalla Regione circa la prescrivibilità  del farmaco da parte del medico di base, poichè l’utilizzo di un farmaco non inserito in P.T.R. può avvenire solo in casi del tutto eccezionali.
Ed ancora l’utilizzo di XULTOPHY sarebbe pensato proprio nell’interesse del paziente, per una semplificazione terapeutica, una maggiore aderenza alla terapia, e un conseguente miglioramento della sua qualità  di vita, sicchè il mancato inserimento di XULTOPHY nel P.T.R. produce l’effetto di una limitazione di assistenza sanitaria (rispetto a quanto garantito dai L.E.A.), nella sola Regione Sardegna.
Infondato sarebbe anche il terzo motivo di appello, poichè il TAR non avrebbe affatto sostituito il proprio giudizio a quello regionale, ma si sarebbe limitato a prendere atto del fatto che XULTOPHY è un farmaco diverso da quelli giù  inseriti in P.T.R. (ossia TRESIBA e VICTOZA), con un profilo clinico specifico e con indicazioni terapeutiche diverse, e della conseguente valutazione di essenzialità  del farmaco operata dall’AIFA con il suo inserimento in classe A.
Inoltre, il verbale della Commissione P.T.R. non conterrebbe alcuna valutazione del costo del farmaco e, in particolare, non afferma affatto che XULTOPHY sia più¹ costoso del trattamento con l’associazione estemporanea di Victoza e Tresiba.
Peraltro, la Regione non considererebbe che la stessa Novo Nordisk aveva comunicato all’ufficio competente che, al netto degli sconti obbligatori di legge e di quelli confidenziali negoziati, il prezzo finale del farmaco è di 128 € con uno sconto totale rispetto al prezzo al pubblico del 62,045% e che uno sfondamento sarebbe per la metà  a carico delle stesse aziende farmaceutiche.
All’udienza camerale fissata per la discussione della domanda da cautelare, su richiesta di parte era disposto il rinvio al merito in attesa della decisione dell’ottemperanza.
Tuttavia, con memoria per l’udienza di trattazione, la parte appellata evidenzia che il giudizio di ottemperanza non risulta ancora definito, pur essendo stato trattenuto in decisione in data 9 luglio u.s..
Rileva, con adeguata documentazione, che la Regione ha disposto l’aggiudicazione a Novo Nordisk del lotto dedicato a Xultophy nell’appalto indetto con determina del 26 marzo 2019.
Con ulteriore memoria per l’udienza di trattazione, la Regione, insistendo sulla propria competenza con riferimento alle determinazioni oggetto di causa, ha insistito per l’accoglimento dell’appello.
All’udienza del 3 ottobre 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
I – Osserva il Collegio che al fine di comprendere meglio l’oggetto della controversia è necessario ricostruire il quadro ordinamentale di riferimento.
Come giù  questa Sezione ha avuto modo di evidenziare, la norma di riferimento è costituita dall’art. 8, comma 10, della L. 24 dicembre 1993, n. 537, il quale (sia pur a seguito degli interventi legislativi succedutisi) dispone che le specialità  medicinali possono essere collocate in diverse “classi” (o fasce).
Orbene, nella c.d. classe “A” sono inseriti i “farmaci essenziali e farmaci per malattie croniche”; il successivo comma 14, del richiamato art. 8, della L. n. 537/1993, specifica che i farmaci di classe “A” “sono a totale carico del Servizio sanitario nazionale”.
La tematica dell’inserimento del farmaco in una fascia, piuttosto che in un’altra, risulta di estremo rilievo quanto all’interferenza con i diritti fondamentali sotto due profili che, nella questione in esame, vengono particolarmente in attenzione: il principio di eguaglianza e la realizzazione del diritto alla salute tutelato costituzionalmente.
Come espressamente statuito dall’art. 48 co. 2, l. 24 novembre 2003 n. 326, il farmaco è strumento per la tutela della salute, con la conseguenza che l’accesso al farmaco deve essere inteso come diritto fondamentale dell’individuo e della collettività .
L’accessibilità  al farmaco a condizioni stabilite dal diritto positivo è, infatti, parametro dell’eguaglianza giuridica e attuazione del principio solidaristico stabilito dalla Costituzione e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
Orbene, al fine di assicurare l’assistenza farmaceutica, da parte del SSN, nella misura più¹ ampia possibile, il cit. art. 48 del d.l. n. 269 del 2003 ha assegnato alla Agenzia del farmaco il compito di redigere l’elenco dei farmaci rimborsabili dal SSN, sulla base dei criteri di costo ed efficacia, stabilendo, peraltro, meccanismi di sconto sul prezzo dei farmaci rimborsabili, al fine del contenimento della spesa farmaceutica a “garanzia, nella misura più¹ ampia possibile, del diritto alla salute mediante l’inserimento del maggior numero di farmaci essenziali nell’elenco di quelli rimborsabili dal SSN” ( sul punto, Corte cost. 279/2006 ).
Come ricordato nella sentenza citata n. 5624 del 2017, “Il diritto positivo fa dunque emergere &un quadro in cui l’inserimento dei farmaci in fascia A appare unicamente finalizzato a garantire il diritto degli utenti del SSN a fruire di terapie farmacologiche gratuite, quando esse siano “essenziali” o riguardino malattie croniche, contemperandolo con la facoltà  dello Stato di adottare misure economiche indirizzate al controllo della spesa farmaceutica&”.
II – Ciù² ricordato, la controversia oggetto di esame deve trovare soluzione alla luce dei principi giù  espressi dalla Sezione con la sentenza n. 4546/2017.
Nel caso che occupa, infatti, la Regione con tutti i motivi di appello sostanzialmente tende a voler sostituire il proprio apprezzamento circa la rimborsabilità  del farmaco a fronte della valutazione effettuata a livello nazionale dall’AIFA attraverso l’inserimento del farmaco in classe A come associazione di principi attivi tesa a migliorare la condizione del paziente.
Rispetto alle valutazioni effettuate a livello nazionale dall’AIFA, una preclusione introdotta dalla Regione appare dunque interferire con i principi di eguaglianza sopra richiamati e, dunque, esulare dalla competenza regionale. Nè può valere l’affermazione della mancata indicazione della innovatività  del farmaco, come invece affermato dalla Regione, stante la valutazione come essenziale dello stesso ai fini dell’inserimento nella fascia A.
III – Va, dunque, ribadito il richiamato orientamento, secondo cui alla Regione è precluso sovrapporre la propria valutazione tecnica ad una valutazione di appropriatezza, prescrivibilità  e rimborsabilità  giù  compiuta dall’AIFA a livello nazionale, in quanto attinente ai LEA.
In particolare, con la sentenza n. 4546/2017, si è precisato che “Questo Consiglio di Stato, in diverse pronunce e, in particolare, nella sentenza n. 490 del 2 febbraio 201 le cui argomentazioni tutte, ai sensi dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a., si hanno qui per richiamate, ha giù  chiarito che il complesso delle disposizioni legislative dedicate a regolare la materia affida esclusivamente all’AIFA – l’Agenzia Italiano del Farmaco – le funzioni relative al rilascio dell’autorizzazione all’immissione in commercio dei medicinali, alla loro classificazione, alle relative indicazioni terapeutiche, ai criterà® delle pertinenti prestazioni, alla determinazione dei prezzi, al regime di rimborsabilità  e al monitoraggio del loro consumo.
7.1. Tali competenze sono state ripetutamente ed univocamente qualificate come esclusive, nel senso che le suddette funzioni – legislative ed amministrative – spettano solo all’autorità  statale, sia dalla giurisprudenza costituzionale – v, ex plurimis, Corte cost., 29 maggio 2014, n. 1 51 e 12 gennaio 2011, n. 8 – sia da quella amministrativa – v., oltre alla richiamata sentenza n. 490 del 2015, anche Cons. St., sez. III, 8 settembre 2014, n. 4538 – laddove hanno precisato che resta preclusa alle Regioni la previsione, sia in via legislativa che amministrativa, di un regime di utilizzabilità  e di rimborsabilità  contrastante e incompatibile con quello stabilito, in via generale e sulla base dei pareri emessi dalla competente Commissione consultiva tecnico -scientifica – dall’AIFA a livello nazionale” .
IV – Orbene il ragionamento del primo giudice si fonda proprio su tali argomentazioni, mettendo in luce che il farmaco è stato inserito nel prontuario in classe A in quanto deputato al trattamento di un particola tipologia di diabete.
Ne consegue che l’intervento regionale non può incidere in modo da differenziare i livelli di assistenza con riferimento al territorio della regione in disarmonia con quanto stabilito a livello nazionale, determinando altresì una situazione di obiettiva disparità  di trattamento.
V – Sotto tale profilo i motivi di appello devono essere respinti, risultando, peraltro indimostrata – per quanto sottolineato anche dall’appellata – l’argomentazione relativa al maggior prezzo.
VI – Per tutto quanto sin qui ritenuto, deve essere confermata la sentenza di prime cure n. 975 del 2018. Ed, in ragione del principio di soccombenza, la Regione appellante deve essere condannata al pagamento delle spese del presente grado, che sono determinate in complessivi euro 2000,00 (duemila/00) in favore della Società  appellata.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza appellata. Condanna la Regione al pagamento delle spese del presente grado, che sono determinate in complessivi euro 2000,00 (duemila/00) in favore della Società  appellata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Sanofi S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2019 il Cons. Solveig Cogliani e uditi per le parti gli avvocati Floriana Isola e Alvise Vergerio Di Cesana;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con il ricorso in appello, indicato in epigrafe, la Regione Sardegna censura la sentenza di prime cure con la quale era accolta la domanda di annullamento del decreto assessorile sopra specificato, nella parte in cui ha ratificato e approvato la proposta della Commissione terapeutica regionale di inserimento della specialità  medicinale Toujeo nel Prontuario Terapeutico, tuttavia “con nota limitativa: esclusivamente in pazienti con ipoglicemie notturne o in seguito a mancata efficacia nelle 24 ore dell’insulina basale utilizzata, documentate attraverso strumento di misurazione della glicemia“.
Siffatto provvedimento risultava motivato dalla relazione della Commissione terapeutica regionale che evidenziava che il vantaggio era costituito unicamente da “una maggiore flessibilità  dell’orario di somministrazione“, mentre risultava un costo per l’insulina glargine 300UI più¹ elevato rispetto a quella 100UI.
Il primo giudice accoglieva la prospettazione di parte ricorrente circa il contrasto della prescrizione regionale con la decisione dell’AIFA di ammettere la rimborsabilità  della specialità  medicinale di cui si verte, oltre che la relativa incidenza sulla libertà  prescrittiva del medico curante e la contraddittorietà  della decisione regionale rispetto al vantaggio evidenziato per i pazienti.
In questa sede la Regione deduce i seguenti motivi di appello:
1 – erroneità  della sentenza per violazione ed errata interpretazione del d.l. n. 347 del 2011 in relazione all’art. 117 Cost., co. 3;
2 – eccesso di potere per omessa pronunzia, difetto di istruttoria, travisamento di fatti e dei presupposti di fatti e/o motivazione;
3 – eccesso di potere in relazione al percorso logico seguito dal primo giudice in riferimento ad orientamento giurisprudenziale non conferente.
Si è costituita per resistere la Società  Sanofi, insistendo per la reiezione dell’appello in ragione dell’orientamento espresso dal primo giudice e sottolineando che non spetta alla Regione alcun giudizio di equivalenza tra specialità  medicinali differenti.
A seguito di ulteriori memorie, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 3 ottobre 2019.
DIRITTO
I – Il ricorso è fondato.
A differenza di altri casi, venuti all’esame del Collegio, correttamente la Regione evidenzia come – nella fattispecie in questione – non si sia inteso escludere la prescrivibilità  della specialità  medicinale a carico del Servizio sanitario.
Nel caso in esame, infatti, il TOUJEO è stato inserito nel Prontuario terapeutico, ancorchè con una nota limitativa, che non può che assumere il valore di mera raccomandazione, a fronte del generale principio di libertà  delle scelte terapeutiche dei medici curanti.
Le motivazioni del primo giudice – seppure in via generale coerenti con l’orientamento espresso da questo Consiglio – non possono essere, dunque, condivise con riferimento al caso di specie.
II – Il Collegio ritiene, infatti, che non risulta negato l’accesso al principio attivo del farmaco in questione, essendo unicamente introdotta una raccomandazione – in termini di appropriatezza terapeutica – concernente l’utilizzo del farmaco per i pazienti rispetto ai quali la terapia intrapresa non sia efficace.
In tale senso, il provvedimento regionale non può essere interpretato come interferente con la competenze dell’AIFA a livello necessariamente centrale e con i livelli essenziali di assistenza determinati sul territorio nazionale.
Nè deve ritenersi che nella specie l’amministrazione regionale abbia svolto un giudizio di equivalenza, rimettendo alla verifica di efficacia della terapia sul singolo paziente la prescrivibilità  del farmaco a carico del servizio nazionale.
III – In tali termini, l’appello deve essere accolto, risultando fondato il secondo motivo di appello.
IV – Ne discende che, in riforma della sentenza di prime cure, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado.
In ragione del principio di soccombenza la Società  appellata è condannata al pagamento delle spese del doppio grado, che sono determinate in complessivi euro 2000,00 (duemila/00) in favore della Regione Sardegna.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza n. 988/2018, respinge il ricorso n. 205/2018.
Condanna la Società  appellata al pagamento delle spese del doppio grado, che sono determinate in complessivi euro 2000,00 (duemila/00) in favore della Regione Sardegna.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10511 del 2018, proposto da Anna S., rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Alberto Azzena, Michele Torre, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Sorso, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Federico Isetta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Sassari, viale Umberto 93;
nei confronti
Antonello F. non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) n. 00995/2018, resa tra le parti, concernente PER L’ANNULLAMENTO PREVIA SOSPENSIVA
– della nota/comunicazione del Dirigente responsabile del servizio II Settore Gestione del Territorio del Comune di SORSO, ing. Marco DELRIO dell’11.01.2018, inviata alla ricorrente in data 16.01.2018 con la quale si comunicava che la struttura della stessa: un BAR sito nel litorale di Sorso loc. Pedi Freddu, era ricompreso nell’elenco degli immobili oggetto di demolizione e la si invitava a liberarla entro e non oltre la data del 28 febbraio 2018, con avvertimento che in difetto l’amministrazione avrebbe proceduto in via sostitutiva alla rimozione forzosa, addebitando i costi della messa in pristino;
– della Determinazione a contrarre n. 227 del 21.12.2017, Registro Gen. n. 2031 – del Comune di Sorso – Servizio 2.3. Manutenzioni Impianti tecnologici, Ufficio delegato tutela del paesaggio – per l’affidamento lavori inerenti intervento sostitutivo per la rimozione forzosa di n. 6 strutture sul litorale del Comune di SORSO non adeguate al P.U.L. ed inottemperanti alle Ordinanze di Demolizione – CIG. 7331415B0A nella quale risulta indicato il nominativo della ricorrente, ivi asserendo che la stessa non avrebbe ottemperato all’ordine di rimessa in pristino dello stato dei luoghi.
– di tutti gli atti prodromici e/ conseguenziali, resi noti a seguito di accesso ai documenti amministrativi del 16/18.01.2018 quali a mero titolo esemplificativo e non esaustivo:
– della comunicazione di avvio del procedimento di rimessione in pristino dei luoghi del 18.04.2016 prot. 6514;
– dell’ORDINANZA di DEMOLIZIONE n. 13 del 12/09/2011 del Comune di Sorso, 2° Settore – Gestione del Territorio Prot. Gen. N. 15330 delle opere site in Località  Marina di Sorso” (di proprietà  di S. Anna) per presunti abusi edilizi, contestati perಠal solo sig. F. Antonello, letteralmente per aver realizzato in aderenza al corpo principale: – un manufatto in legno di mt 1 x m 4 per circa mt 2,5 di altezza; – sul fronte mare, in aderenza al corpo principale, una struttura in legno delle dimensioni di m 9,10 m x 3,34 m con altezza di m 2,5 chiusa su tutti i lati da listelli in legno e vetrate; – una vetrata delle dimensioni di m 4 x m 5,60 con una altezza di m 2,60; sul dichiarato presupposto dell’assenza di titolo per asserito: mancato rinnovo dell’autorizzazione concessoria demaniale.
– del contraddittorio e ma i consegnato “rapporto per violazione urbanistico-edilizia” del 18.07.2011 prot. N. 1835/PM del Corpo di Polizia Municipale del Comune di Sorso che rappresentava sempre e solo a carico del F. Antonello, esclusivamente la realizzazione dei seguenti e minori interventi edilizi rispetto al successivo ordine di demolizione: n. 1 veranda in legno delle dimensioni di m 9,10 x 3,34 con altezza di m 2,50; n. 1 tettoia in legno delle dimensioni di circa m 4×5,60 con altezza di circa m 2,60 in assenza di concessione edilizia, letteralmente: “poichè l’autorizzazione comunale che consentiva la presenza del chiosco-bar sarebbe scaduta in data 31.12.2005 e non è stata più¹ rinnovata”. di seguito & “Le dimensioni del corpo principale sono di circa m 6,30×7,40. Tale struttura presenta una difformità  al progetto assentito di circa m 1,0×4,0 con altezza media di circa m 2,50”.
– della Comunicazione di Avvio del Procedimento per presunti abusi edilizi per la realizzazione di una veranda e una tettoia nell’immobile sito in Località  Marina di Sorso” del Comune di Sorso (2° Settore – Gestione del Territorio), prot. N. 13482 dell’11.08.2011 indirizzato ed inviato al solo F. Antonello;
– del Verbale a firma del geom. Irene FINI, prot. Gen. n. 14718 del 02.09.2011 – del Comune di Sorso, 2° Settore – Gestione del Territorio, relativo al sopralluogo in data 04.07.2011 presso il chiosco – indicato come di proprietà  di F. Antonello – nel quale verbale, all’ultimo paragrafo si rappresenta che tutte le strutture rilevate – TRANNE QUELLA PRINCIPALE – sono state realizzate in assenza di titolo abilitativo.
– della nota (mai comunicata) del Comune di Sorso 2° Settore Gestione del Territorio – prot. N. 9614 del 03.06.2016 con il quale si prende atto che le opere di cui all’ordinanza di demolizione 13/2011 a carico di F. Antonello, sono di proprietà  di Anna S..
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Sorso;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2019 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati Antonio Alberto Azzena, Michele Torre e Federico Isetta;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con l’appello in esame la parte odierna appellante impugnava la sentenza n. 995 del 2018 con cui il Tar Sardegna aveva in parte dichiarato irricevibile ed in parte respinto l’originario gravame. Quest’ultimo era stato proposto dalla stessa parte al fine di ottenere l’annullamento di una serie di atti concernenti un ordine di demolizione per presunti abusi edilizi, contestati al coniuge, per aver realizzato in aderenza al corpo principale le seguenti opere: – un manufatto in legno di mt 1 x m 4 per circa mt 2,5 di altezza; – sul fronte mare, in aderenza al corpo principale, una struttura in legno delle dimensioni di m 9,10 m x 3,34 m con altezza di m 2,5 chiusa su tutti i lati da listelli in legno e vetrate; – una vetrata delle dimensioni di m 4 x m 5,60 con una altezza di m 2,60. Il tutto sul dichiarato presupposto dell’assenza di titolo per asserito e mancato rinnovo del titolo demaniale.
In particolare, nel ricostruire in fatto la vicenda, l’odierna appellante esponeva di aver ricevuto in data 26 luglio 2011 dal coniuge F., la donazione dell’azienda; quest’ultima era stata avviata con l’istanza del 17 maggio 2001, concernente l’autorizzazione per l’installazione di un box amovibile in legno per vendita gelati e bibite in località  Marina di Sorso, richiesta che veniva assentita con autorizzazione n. 357 del 19 dicembre 2002. La stessa appellante aveva quindi ricevuto in seguito una serie di atti, oggetto dell’impugnativa decisa dalla sentenza impugnata.
In particolare l’impugnativa aveva ad oggetto: la comunicazione, inviata in data 16 gennaio 2018 con la quale si comunicava che la struttura in esame era ricompresa nell’elenco degli immobili oggetto di demolizione e la si invitava a liberarla entro e non oltre la data del 28 febbraio 2018, con avvertimento che in difetto l’amministrazione avrebbe proceduto in via sostitutiva alla rimozione forzosa, addebitando i costi della messa in pristino; la Determinazione a contrarre n. 227 del 21 dicembre 2017, per l’affidamento lavori inerenti intervento sostitutivo per la rimozione forzosa di n. 6 strutture sul litorale del Comune non adeguate al P.U.L. ed inottemperanti alle Ordinanze di Demolizione fra cui quella dell’esponente; tutti gli atti prodromici e conseguenziali, con particolare riferimento all’ordine di demolizione n. 13 del 12 settembre 2011.
All’esito del giudizio di prime cure il Tar dichiarava irricevibile per tardività  il ricorso concernente i vizi dedotti in relazione alla disposta demolizione, respingendolo nella restante parte.
Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante deduceva i seguenti vizi:
– illogicità  e travisamento in relazione alla presunta tardività , nullità  e rilevabilità  d’ufficio dell’ordine di demolizione, assenza di presupposto logico trattandosi di pertinenze;
– riproposizione dei motivi di prime cure.
Veniva altresì formulata domanda di sospensione del processo per la pendenza del giudizio civile in relazione alla pendenza del processo avviato, dalla stessa parte, per l’accertamento dell’intervenuta locazione urbana ad uso diverso da quello abitativo.
La parte appellata si costituiva in giudizio e, controdeducendo punto per punto, chiedeva il rigetto del gravame.
Con decreto n. 2738 del 2019 e, a seguire, con ordinanza n. 3135 del 2019 veniva accolta la domanda cautelare proposta per la sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata.
Alla pubblica udienza del 7 novembre 2019 la causa passava in decisione.
DIRITTO
1. Preliminarmente va esaminata l’istanza di sospensione del processo, invocata da parte appellante rispetto al ricorso, proposto dalla stessa ex art. 447 c.p.c., avente ad oggetto l’accertamento della natura locatizia del rapporto contrattuale in essere tra le parti risalente al 2008, relativamente al compendio in questione, con ogni conseguenza di legge in ordine alla durata ed alla disponibilità  dell’immobile.
2. L’istanza non può essere accolta.
2.1 La sospensione del processo amministrativo ex art. 79 cod.proc.amm è disciplinata dal codice del processo civile e la sospensione necessaria ex art. 295 c.p.c., invocata nella specie, postula l’esistenza di una causa pregiudiziale, ovvero una questione che altro giudice debba risolvere con efficacia di giudicato sulla causa pregiudicata (c.d. pregiudizialità  tecnica o necessaria).
Quest’ultima, come giù  evidenziato dalla giurisprudenza (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 1 settembre 2017, n. 4156), sussiste quando una controversia (pregiudiziale) costituisce l’indispensabile antecedente logico-giuridico dal quale dipenda la decisione della causa pregiudicata, in ragione del fatto che il rapporto giuridico della prima rappresenta un elemento costitutivo della situazione sostanziale dedotta nella seconda, per cui il relativo accertamento si impone nei confronti di quest’ultima con efficacia di giudicato, al fine di assicurare uniformità  di decisioni; la pregiudizialità  necessaria si pone quindi fra rapporti giuridici diversi, collegati in modo tale che la situazione giuridica della causa pregiudiziale si pone come elemento costitutivo, modificativo, impeditivo o estintivo del distinto rapporto dedotto nella causa dipendente, la cui esistenza è dunque necessariamente presupposta dalla prima; il rapporto di pregiudizialità  in senso tecnico è pertanto configurabile quando il petitum della domanda pregiudiziale costituisce al contempo la causa petendi o, per converso fatto paralizzante (impeditivo, modificativo, estintivo), della domanda dedotta nella causa dipendente medesimo titolo); in estrema sintesi, il nesso di pregiudizialità -dipendenza intercorre tra distinti rapporti giuridici quando l’esistenza di uno dipende dall’esistenza o inesistenza dell’altro ed in base a ciù² il fondamentale principio di unità  dell’ordinamento giuridico impone la conformità  tra giudicati.
Al di fuori di questa ipotesi la sospensione non è obbligatoria, perchè essa determina l’arresto del processo dipendente per un tempo indeterminato così dilatando i tempi della decisione finale del giudizio e le aspettative ad una sua rapida definizione che le parti, che si oppongono alla sospensione, legittimamente possono vantare.
2.2 Applicando tali coordinate ermeneutiche al caso di specie, va esclusa in radice la sussistenza della necessaria pregiudizialità , nei termini condivisibilmente evidenziati da parte appellata, in quanto oggetto della controversia sono provvedimenti repressivi di attività  abusiva edilizia, i quali prescindono dalla natura del titolo in base al quale la parte cui gli abusi sono imputabili abbia la detenzione od il possesso del bene.
A fronte del carattere vincolato dell’attività  sanzionatoria concernente l’abusività  edilizia (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. VI, 6 settembre 2017, n. 4243), con ogni nota conseguenza in termini di natura di accertamento di fatto del giudizio di difformità  dell’intervento edilizio e dell’assenza in ordine all’onere di una specifica motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla repressione (non potendo ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare), priva di rilevanza è la natura del titolo e del rapporto in base al quale il responsabile dell’abuso detenga il bene.
I presupposti dell’attività  repressiva sanzionatoria edilizia, rilevanti nella presente controversia, oltre a distinguersi da quelli concernenti l’azionato accertamento della natura del rapporto locatizio, divergono in guisa tale da escludere in radice il predetto rischio, circa il possibile contrasto di giudicati: quale che sia l’esito del giudizio civile, nulla muta rispetto alla verifica dei presupposti di legittimità  degli atti impugnati, costituenti esercizio del potere repressivo edilizio, del tutto autonomi e svincolati dalla tipologia del rapporto sottostante.
3. Passando al merito del gravame, pur a fronte della generica riproposizione delle censure di primo grado, di per sì© inammissibile (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. IV, 17 settembre 2019, n. 6194), l’appello è infondato.
3.1 In linea di fatto, dall’analisi della documentazione versata in atti, gli elementi richiamati nella narrativa in fatto appaiono pacifici.
Parte appellante invoca la piena conoscenza dell’ordine sanzionatorio solo in seguito al pieno accesso effettuato nel gennaio del 2018.
3.2 Peraltro, in senso contrario militano diversi elementi.
In primo luogo, l’atto datato 18 aprile 2016 – protocollo 6514 – recante comunicazione dell’avvio del procedimento di esecuzione dell’ordinanza di demolizione n. 13 del 12 settembre 2011, ricevuto dall’odierna ricorrente in data 28 aprile 2016, come risulta dall’avviso di ricevimento prodotto in giudizio.
In tale comunicazione risulta espressamente richiamato il provvedimento fondamentale e lesivo, cioè l’ordinanza demolitoria n. 13 del 12 settembre 2011, nonchè i relativi elementi di contorno, fra i quali la previa avvenuta notifica dello stesso atto sanzionatorio al coniuge della stessa odierna appellante, quale autore dell’abuso, il quale aveva altresì comunicato al Comune che titolare della struttura era appena divenuta l’odierna appellante, coniuge del medesimo
Per ciù² che concerne l’ordine demolitorio, risulta pacifico che lo stesso fosse stato oggetto di notifica, anche previa comunicazione di avvio del relativo procedimento (datata 11 agosto 2011), al coniuge della appellante, il quale aveva da pochi giorni ceduto l’attività  alla stessa.
3.3 A fronte di tali risultanze, appare corretta e pienamente condivisibile la conclusione raggiunta dal Giudice di prime cure in relazione alla tardività  del gravame, rispetto al provvedimento principale, che non può che ripercuotersi su tutti gli atti endoprocedimentali oggetto di contestazione.
In presenza di così chiari elementi circa la pendenza di un efficace ordine demolitorio, al più¹ tardi nell’aprile del 2016, ipotizzare che la decorrenza del termine breve per l’impugnativa possa essere rimessa all’arbitrio del singolo, che nel caso di specie ha atteso quasi due anni per esercitare il connesso e conseguente diritto di accesso, appare contrario alla ratio dei principi vigenti in materia.
Ciù² anche sulla scorta del principio stesso di trasparenza, il quale sostanzia e rende effettiva la tutela del terzo attraverso il diritto alla "piena conoscenza" della documentazione amministrativa, in quanto tale diritto rimane uno strumento che il soggetto interessato ha l’onere di attivare non appena abbia contezza dell’esistenza dell’atto lesivo nei suoi connotati fondamentali.
Il privato non può quindi limitarsi ad attendere il trascorrere del tempo, rinviando anche l’eventuale esercizio del diritto di accesso, ossia scegliendo di utilizzare lo strumento quale mero espediente per non far decorrere il termine di decadenza, poichè in tal modo agendo finisce per abusare di un diritto coniato per la sua tutela trasformandolo in uno strumento per calibrare la futura azione giudiziaria, in danno anche dell’interesse pubblico ancora oggi presente nelle trame dell’intesse legittimo.
Peraltro, anche lo stretto rapporto esistente fra dante causa ed odierna appellante, coniugi fra cui è stata trasmessa la titolarità  del bene poco prima della definitiva sanzione degli abusi accertati, esclude la conformità  ai principi vigenti della tesi invocata da parte appellante.
4. Alla riconosciuta tardività  dell’originaria impugnativa, si aggiunge l’inammissibilità  delle censure dedotte con la mera riproposizione dei vizi di primo grado, anche in considerazione dell’assenza di autonoma lesività  rispetto alla accertata intangibilità  dell’ordine demolitorio.
Resta peraltro necessaria una precisazione, anche alla luce delle difese di parte appellata. L’ordine demolitorio ed i conseguenti atti prodromici ed esecutivi devono muoversi nei limiti dettati dalla stessa ordinanza; con la conseguenza che i relativi effetti possono dispiegarsi unicamente sulle parti della struttura sanzionate dall’ordinanza di demolizione, non sull’intera struttura
5. Sussistono giunti motivi per procedere alla compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

3.L’obbligo di pianificazione unitaria di aree più¹ ampie della singola proprietà  risponde ad esigenze urbanistiche tipiche della pianificazione, che per sua natura fornisce servizi a più¹ soggetti e disciplina le relazioni tra proprietari.