Pres. M. L. Torsello – Est. F. Franconiero
Costruzioni Dondi s.p.a. (avv. F. Gusso, S. Tonon, M. Mansutti e F. Lilli) vs Comune di Sezze (avv. A. Costantini) e nei confronti di Autorità dell’A.T.O. n. 4 Lazio Meridionale Latina

sulla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo per tutte le questioni in materia di concessioni amministrative – nella specie risoluzione/decadenza – con l’unica eccezione in tema di corrispettivi

1. Giurisdizione e competenza – Questione di giurisdizione – Esame – Priorità necessaria – Ragione – Potestas iudicandi – Presupposto processuale.

2. Giurisdizione e competenza – Questione di giurisdizione – Ricorrente in primo grado – Proponibilità in appello – Esclusione – Ragioni – Divieto di abuso del diritto – Obbligo di cooperazione – Regolamento preventivo di giurisdizione – Necessità.

3. Giurisdizione e competenza –- Concessioni amministrative – Giurisdizione esclusiva del G. A. – Sussiste – Unica eccezione – Questioni sul corrispettivo.

4. Giurisdizione e competenza – Concessione di servizi – Giurisdizione esclusiva del G. A. – Sussiste – Ragioni – Spendita di poteri autoritativi – Ricorso a strumenti negoziali – Irrilevanza.

5. Servizi pubblici – Enti locali – Consiglio Comunale – Competenza – Solo su modulo organizzativo – Atti esecutivi – Dirigenza.

1. Nell’esame delle domande ed eccezioni proposte in giudizio la questione di giurisdizione assume carattere necessariamente prioritario in quanto il potere del giudice adito di emettere qualsiasi statuizione, tanto in rito quanto nel merito della domanda, postula che su quest’ultima lo stesso sia effettivamente munito della potestas iudicandi, ossia di quell’imprescindibile presupposto processuale al solo ricorrere del quale è consentito pronunciarsi sulla medesima (1).

2. La questione di giurisdizione non può essere sollevata in appello dalla parte che in primo grado l’aveva implicitamente risolta a favore del giudice adito, avendovi incardinato la domanda giudiziale. Detta regola è tratta dal divieto di abuso del diritto, cui è attribuito il rango di principio generale dell’ordinamento giuridico, e dunque valevole anche per il diritto di azione; dall’obbligo di cooperazione gravante ai sensi dell’art. 2, comma 2, cod. proc. amm. sul giudice e sulle parti per la realizzazione della ragionevole durata del processo e dall’esistenza dello specifico strumento del regolamento preventivo di giurisdizione per dissipare i dubbi sulla potestas iudicandi del giudice adito (2).

3. Sulle concessioni amministrative il giudice ordinario è dotato di giurisdizione esclusivamente nelle controversie concernenti il corrispettivo dovuto al concessionario, nelle quali non venga in rilievo l’esercizio di poteri pubblicistici dell’autorità concedente. Rientrano invece nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (ai sensi dell’art. 5 l. n. 1034/1971, ora sostituito dall’art. 133, comma 1, lett. c, cod. proc. amm.) tutte le controversie che in qualche modo attengano al rapporto concessorio, incidendo sulla durata o sull’esistenza stessa, nonché sulla sua rinnovazione. Nel caso di specie è stata affermata la giurisdizione amministrativa in quanto l’atto di decadenza/risoluzione dal quale essa scaturisce attiene a supposti inadempimenti nello svolgimento del servizio idrico integrato i cui effetti non sono circoscritti al suddetto rapporto, ma si riflettono anche sulla collettività.

4. La giurisdizione esclusiva in materia di concessioni di servizi concerne tutte le controversie attinenti a tali rapporti, ancorché non originate da provvedimenti della pubblica amministrazione, ma nelle quali l’amministrazione concedente fa comunque valere le proprie prerogative di persona giuridica pubblica, anche laddove faccia ricorso a strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, trattandosi di facoltà il cui esercizio, tuttavia, presuppone l’esistenza del potere autoritativo.

5. L’organo consiliare degli Enti locali è competente nella materia dei servizi pubblici esclusivamente in ordine alla decisione di principio circa il modulo organizzativo da adottare (ad es., concessione e non s.p.a.) e non anche per tutti gli atti esecutivi di tale scelta, proprio per l’espressa limitazione ex lege delle competenze dell’organo elettivo agli atti fondamentali. Nella specie spetta alla dirigenza la competenza all’assunzione dell’atto di decadenza/risoluzione di una concessione amministrativa.

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1. Cfr. C.S. Ad. Plen. n. 10 del 4 giugno 2011.

2. Cfr. C. S. Sez. V, 16 aprile 2013, n. 2111; Sez. VI, 20 settembre 2012, n. 4987.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9243 del 2012, proposto da:
Costruzioni Dondi s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Fabio Gusso, Sebastiano Tonon, Maurizio Mansutti e Francesco Lilli, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, via di Val Fiorita 90;

Comune di Sezze, rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Costantini, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, corso D’Italia 19;

Autorità dell’Ambito Territoriale Ottimale n. 4 Lazio Meridionale Latina;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – SEZ. STACCATA DI LATINA: SEZIONE I n. 00880/2012, resa tra le parti, concernente risoluzione/decadenza della convenzione per la gestione del servizio idrico integrato del territorio comunale

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Sezze contenente appello incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2013 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Sebastiano Tonon e Alberto Costantini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Costruzioni Dondi s.p.a. è concessionaria del servizio idrico integrato per il Comune di Sezze dal 1 marzo 1994, in forza di delibera consiliare n. 123 del 10 agosto 1993, della conseguente convenzione del 18 dicembre 1993 e relativo atto aggiuntivo del 25 marzo 1996.

Negli ultimi anni il rapporto tra le due parti si è caratterizzato per una nutrita conflittualità, sfociata in numerosi contenziosi presso l’autorità giudiziaria ordinaria ed in sede arbitrale, fino al presente giudizio, instaurato dalla predetta concessionaria davanti al TAR Lazio – sez. staccata di Latina, nel quale ha impugnato l’atto di decadenza e risoluzione della convenzione (delibera del consiglio comunale n. 42 del 26 settembre 2011), adottato dal Comune di Sezze a fronte della contestazione di plurimi inadempimenti contrattuali. A sostegno dell’illegittimità della delibera, la ricorrente eccepiva a sua volta che l’amministrazione concedente si era resa colpevole di numerosi inadempimenti. Formulava inoltre domanda risarcitoria consequenziale.

2. Il Comune di Sezze proponeva dal canto suo ricorso incidentale contenente domanda riconvenzionale di condanna della Costruzioni Dondi al pagamento delle penali maturate in suo danno, quantificate in oltre 2 milioni di euro, e delle spese per lavori di manutenzione della rete effettuate in sostituzione dell’inadempiente concessionaria, pari ad € 4.920,00.

3. Il TAR di Latina riteneva innanzitutto la propria giurisdizione sulla domanda di annullamento della decadenza proposta dalla ricorrente in via principale, salvo declinarla per la connessa pretesa, da quest’ultima azionata, per il pagamento dei lavori di manutenzione della rete idrica delle forniture di acqua insolute, e la respingeva, reputando provati gli inadempimenti contestati e, per contro, insussistenti i contrapposti inadempimenti asseriti dalla concessionaria ricorrente. Accoglieva invece la domanda riconvenzionale del Comune di Sezze per quanto concerne le spese di manutenzione, dichiarando invece il difetto di giurisdizione per quanto concerne le penali contrattuali.

4. La sentenza è appellata in via principale della Costruzioni Dondi, la quale eccepisce pregiudizialmente la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo anche sulla propria domanda di impugnazione avverso il provvedimento di decadenza. Nel merito, ripropone tutti i motivi già svolti in primo grado per l’annullamento di quest’ultimo, ivi compresa la domanda risarcitoria, instando in via istruttoria affinché venga disposta CTU al fine di verificare gli inadempimenti contrattuali reciprocamente asseriti. Censura inoltre la declinatoria di giurisdizione sulla questione relativa al mancato pagamento da parte dell’amministrazione concedente dei lavori di manutenzione della rete idrica e delle forniture d’acqua, evidenziando che la stessa non era stata fatta oggetto di specifica domanda di condanna, ma di richiesta di accertamento in via incidentale, in funzione paralizzante degli inadempimenti posti dall’amministrazione a fondamento del provvedimento impugnato, sul quale il TAR avrebbe dovuto quindi pronunciarsi. Censura infine la condanna pronunciata in proprio danno alla refusione in favore dell’amministrazione delle spese di manutenzione da quest’ultima sostenute.

5. Il Comune di Sezze ha proposto appello incidentale. Deduce in via principale l’inammissibilità dell’altrui appello per difetto di interesse, in ragione del fatto che controparte ha contestato la sussistenza della giurisdizione amministrativa da lei stessa adita in primo grado. Chiede in ogni caso che sia dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario su tutte le domande proposte nel presente giudizio. Nel merito, oltre al rigetto dell’appello principale, ripropone, in via di subordine, la domanda di condanna al pagamento delle penali contrattuali maturate in proprio favore, che quantifica in € 2.004.920.

DIRITTO

1. Così riassunte le domande ed eccezioni rispettivamente devolute dalle parti litiganti nel presente giudizio d’appello, occorre innanzitutto precisare la tassonomia da seguire nell’esame delle questioni ad esse sottese.

Il chiarimento è dovuto alla luce del fatto che nel proprio appello incidentale il Comune di Sezze propone la seguente graduazione: chiede in via principale che l’appello principale di controparte sia dichiarato inammissibile per difetto di interesse; quindi, nel merito, il rigetto del medesimo; ed infine che “in via incidentale” sia declinata la giurisdizione sull’intera causa a favore del giudice ordinario.

Ora, in disparte il fatto che quest’ultima statuizione non può evidentemente essere resa in via incidentale, trattandosi di pronuncia che definisce la controversia, sia pure in rito, occorre nondimeno sottolineare come non sia possibile rispettare la graduazione proposta dall’amministrazione appellante incidentale. Su quest’ultima prevale infatti l’insegnamento dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato 4 giugno 2011, n. 10, secondo cui assume carattere necessariamente prioritario l’esame della questione di giurisdizione. E ciò in virtù del condivisibile argomento secondo cui il potere del giudice adito di emettere qualsiasi statuizione, tanto in rito quanto nel merito della domanda, postula che su quest’ultima lo stesso sia effettivamente munito della potestas iudicandi, ossia di quell’imprescindibile presupposto processuale al solo ricorrere del quale è consentito pronunciarsi sulla medesima.

A quest’ultimo riguardo, nella citata pronuncia l’organo di nomofilachia della giurisdizione amministrativa ha anche posto in rilievo la necessità che sulla domanda non si pronunci in alcun modo il giudice sfornito di giurisdizione, ma che la stessa possa invece essere riproposta, completamente impregiudicata, davanti a quello munito di giurisdizione a mezzo della c.d. translatio iudicii, introdotta per la prima volta dall’art. 59 della legge n. 69/2009 (in seguito alle note decisioni della Corte costituzionale n. 77 del 12 marzo 2007 e delle Sezioni unite civili 22 febbraio 2007, n. 4109), ed ora riprodotto dall’art. 11 del cod. proc. amm.

2. Va peraltro dato atto che la questione di giurisdizione è devoluta alla cognizione di questo giudice anche dalla Costruzioni Dondi.

Nondimeno, all’esame della stessa è ostativo l’indirizzo di questo Consiglio di Stato a mente del quale la suddetta questione non può essere sollevata in appello dalla parte che in primo grado la aveva implicitamente risolta a favore del giudice adito, avendovi incardinato la domanda giudiziale (Sez. V, 16 aprile 2013, n. 2111; Sez. VI, 20 settembre 2012, n. 4987).

La regola ora richiamata è stata tratta dal divieto di abuso del diritto, cui è stato attribuito il rango di principio generale dell’ordinamento giuridico, e dunque valevole anche per il diritto di azione, tanto da parte delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sentenza 15 novembre 2007, n. 23726), quanto dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 23 marzo 2011, n. 3).

2.1 Il Collegio reputa che questo orientamento meriti piena conferma, anche alla luce dell’obbligo di cooperazione gravante ai sensi dell’art. 2, comma 2, cod. proc. amm. sul giudice e sulle parti “per la realizzazione della ragionevole durata del processo”. Infatti, l’obbligo ora detto impone giocoforza di considerare irretrattabile la scelta dell’organizzazione giudiziaria adita, pena altrimenti l’inaccettabile conseguenza che, proprio grazie alla possibilità di riproporre la domanda davanti al giudice dotato di giurisdizione, la decisione nel merito subisca una dilazione in conseguenza del radicale mutamento di strategia processuale della parte.

Con la translatio iudicii si consente infatti di ovviare all’errore commesso, mantenendo fermi gli effetti processuali e sostanziali della domanda (art. 11, comma 2, cod. proc. amm.). Ma questa salvezza in tanto si giustifica in quanto sovvenga la parte che sia stata incorsa nell’errore a causa dell’obiettiva incertezza delle norme sul riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, e non certo per favorire atteggiamenti opportunistici, finalizzati a rimediare alla soccombenza riportata in prime cure.

Del resto, l’ordinamento processuale attribuisce alle parti uno specifico strumento per dissipare i dubbi sulla sussistenza della potestas iudicandi del giudice adito, rappresentato – come noto – dal regolamento preventivo di giurisdizione. Questo, infatti, può essere proposto, prima della decisione nel merito (artt. 41 cod. proc. civ. e 10 cod. proc. amm.), anche dall’attore/ricorrente, a fronte dell’altrui contestazione, proprio in ragione dell’interesse “ad una definizione della questione dalle sezioni unite della Corte ad evitare che la risoluzione di essa in sede di merito possa essere modificata a seguito di impugnazione, ritardando la risoluzione della controversia anche al fine di ottenere un giusto processo di durata ragionevole” (Cass., Sez. Un., ord. 20 aprile 2006, n. 9169; in termini Cass., Sez. Un., ord. 20 settembre 2006, n. 20504; ord. 7 novembre 2008, n. 26792).

2.2 Ancora sul punto, traslando il discorso dal piano dei comportamenti imposto agli attori del processo a quello più strettamente ricostruttivo degli istituti processuali, è indubbio che il difetto di giurisdizione ha assunto ormai, a mente dell’art. 9 cod. proc. amm. (recettivo dei principi affermati dalle Sezioni Unite della Cassazione nella sentenza 9 ottobre 2008, n. 24883), la portata di una vera e propria eccezione in senso tecnico e non più, quindi, di una mera segnalazione al giudice al fine del rilievo dei presupposti per l’attivazione di un potere ufficioso. La conseguenza di un simile inquadramento è che a tale eccezione la parte deve ritenersi abbia definitivamente rinunciato una volta proposta la domanda introduttiva presso questa o quella organizzazione giudiziaria. E questo inquadramento si rivela coerente con l’esigenza di non piegare l’unità funzionale della giurisdizione, proclamata dalle Sezioni Unite nella pronuncia ora citata, a condotte processuali non coerenti con il fine per cui il diritto di azione è riconosciuto.

2.3 Venendo dunque ad esaminare il motivo in questione, limitatamente alla prospettazione dell’amministrazione appellante incidentale, quest’ultima nega che nella presente vicenda venga in rilievo l’esercizio di poteri pubblicistici, assumendo, per contro, che l’atto impugnato si sostanzi in una risoluzione contrattuale per grave inadempimento della concessionaria, come emerge anche dal fatto che il sotteso accertamento della sua legittimità si sostanzia in una valutazione contrapposta degli inadempimenti rispettivamente dedotti dalle parti in causa, secondo uno schema tipico dei contratti di diritto comune. Prospetta quindi un parallelismo con l’indirizzo giurisprudenziale formatosi a proposito delle controversie concernenti l’esecuzione di contratti di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, ormai attestatosi ad affermare la sussistenza della giurisdizione ordinaria (cita le sentenze di questa Sezione 21 febbraio 2012, n. 932 e 21 aprile 2010, n. 2254), in considerazione del fatto che, nella suddetta fase esecutiva, l’amministrazione non è più titolare di poteri autoritativi, ma di diritti e facoltà come qualsiasi altro contraente privato. Sulla base di questa premessa, richiama poi la sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, che ha tracciato il confine tra giurisdizione amministrativa ed ordinaria nella materia dei servizi pubblici. Invoca in particolare il principio espresso dalla Corte con riguardo all’ipotesi di giurisdizione esclusiva prevista per detta materia (all’epoca dall’art. 33 d.lgs. n. 80/1998), in base al quale anche per la giurisdizione amministrativa estesa alla cognizione di diritti soggettivi non si può prescindere dal fondamento della scelta costituzionale alla base del mantenimento del sistema di giustizia amministrativa, consistente nel rispondere al bisogno di tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione solo allorché questa “agisce come autorità” (§ 3.2 della parte in diritto della citata sentenza).

Infine, paventa una asimmetria tra concessioni amministrative e contratti di diritto comune laddove si riconoscesse, nel caso di specie, la giurisdizione amministrativa, dato che nel primo caso si consentirebbe alla parte inadempiente una tutela in forma specifica, attraverso la caducazione dell’atto risolutorio del rapporto, laddove nel secondo caso la tutela è limitata al risarcimento per equivalente.

2.4 Così riassunta la prospettazione dell’appellante, occorre innanzitutto evidenziare che la premessa dalla quale questa muove non trova riscontro nella giurisprudenza delle Sezioni unite della Cassazione.

Infatti, la Corte regolatrice della giurisdizione, da un lato, ha ripetutamente affermato che sulle concessioni amministrative il giudice ordinario è dotato di giurisdizione esclusivamente nelle controversie concernenti il corrispettivo dovuto al concessionario, nelle quali non venga in rilievo l’esercizio di poteri pubblicistici dell’autorità concedente, e, dall’altro lato, che rientrano invece nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (ai sensi dell’art. 5 l. n. 1034/1971, ora sostituito dall’art. 133, comma 1, lett. c, cod. proc. amm.) tutte le controversie che in qualche modo attengano al rapporto concessorio, incidendo sulla durata o sull’esistenza stessa, nonché sulla sua rinnovazione. In particolare, per venire ai casi di decadenza, che più rilevano ai fini della presente controversia, le Sezioni Unite hanno attribuito le relative controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in base alla considerazione che, in tali casi, ciò che viene posto in discussione è “il rapporto stesso nel suo aspetto genetico e funzionale e ciò anche in assenza di impugnativa di un atto o provvedimento della autorità pubblica e indipendentemente dalla natura delle posizioni giuridiche dedotte alla fonte” (Cass., Sez. Un., 20 novembre 2007, n. 24012, relativa ad un caso di decadenza da una concessione di bene pubblico). Nella pronuncia ora citata, la Suprema Corte ha quindi ribadito il proprio indirizzo, a mente del quale rientrano nella giurisdizione esclusiva sulle concessioni di beni e servizi“tutte le controversie in cui si discute sulla asserita violazione degli obblighi nascenti dal rapporto concessorio”, confinando per contro quella del giudice ordinario sulle sole questioni concernenti la determinazione delle “indennità, canoni ed altri corrispettivi” spettanti al concessionario, sempre che, in conformità al criterio di riparto generale fondato sulla consistenza delle posizioni giuridiche soggettive, la determinazione di tali remunerazioni non sia condizionata da atti autoritativi dell’amministrazione concedente.

In termini si registra l’ordinanza n. 8094 del 2 aprile 2007, relativa ad un caso analogo, in cui, disposta la decadenza nei confronti di un concessionario di servizio pubblico a causa del suo fallimento, il Comune aveva azionato in giudizio la pretesa a subentrare nella gestione del servizio medesimo. Degno di menzione è il passaggio motivazionale nel quale le Sezioni unite affermano che la giurisdizione esclusiva in materia di concessioni di servizi concerne “tutte le controversie” attinenti a tali rapporti, “ancorché non originate da provvedimenti della pubblica amministrazione”, ma nelle quali l’amministrazione concedente, intenzionata ad internalizzare il servizio, “fa comunque valere le proprie prerogative di persona giuridica pubblica, anche laddove faccia ricorso a strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, trattandosi di facoltà “il cui esercizio, tuttavia, presuppone l’esistenza del potere autoritativo”.”.

In sostanza, il criterio discretivo che deve essere applicato al fine di stabilire il riparto di giurisdizione è quello, pienamente conforme ai principi sanciti dalla Corte Costituzionale nella citata sentenza n. 204/2004, della spendita di poteri autoritativi da parte della pubblica amministrazione, a prescindere dalla forma di cui questi sono concretamente rivestiti.

2.5 Sulla medesima linea si pone la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato.

Questa Sezione ha di recente ritenuto la propria giurisdizione in una controversia nella quale l’amministrazione concedente aveva avanzato la pretesa alla restituzione degli impianti strumentali all’esercizio del servizio pubblico (sentenza 2 ottobre 2012, n. 5173). Disattendendo l’obiezione della parte privata, si è affermato in detta decisione che “la giurisdizione esclusiva sulle concessioni di pubblici servizi abbraccia non solo l’affidamento di questi ultimi, ma anche la fase di esecuzione dei relativi rapporti, escluse solo le controversie di carattere patrimoniale (indennità, canoni e corrispettivi)”.

Sovviene ancora una più recente pronuncia della Sezione che ha affermato appartenere alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia instaurata dal privato concessionario il quale, adducendo un inadempimento contrattuale dell’amministrazione concedente, faccia valere la propria pretesa “ad ottenere la continuazione del rapporto di concessione, previa interpretazione degli atti che costituiscono la fonte dello stesso rapporto” (sentenza 6 febbraio 2013, n. 698).

2.6 Per contro, i precedenti richiamati dal Comune di Sezze non sono pertinenti, giacché attengono a contratti di appalti pubblici, per le quali non vi è alcuna ipotesi di giurisdizione esclusiva, eccezion fatta per la “dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione” (art. 133, comma 1, lett. d), 1), cod. proc. amm.).

E’ poi doveroso segnalare che questa Sezione (sentenza 9 ottobre 2013 n. 4960) si è recentemente pronunciata a favore della legittimità di una clausola compromissoria contenuta in un contratto di concessione di servizi pubblici, proprio in relazione ad un’azione di impugnazione di un atto di decadenza pronunciato dall’amministrazione concedente, sul rilievo che tale domanda attiene all’esecuzione del contratto. Nondimeno, si tratta di una pronuncia che non esplica, nella presente fattispecie, alcuna autorità di precedente.

In primo luogo la clausola arbitrale in contestazione in quel giudizio conteneva una espressa rinuncia alla giurisdizione statale, diversamente da quelle in virtù della quale è stato emesso l’atto qui impugnato.

In secondo luogo per la decisiva considerazione che, in questo giudizio, nessuna delle due parti, ed in particolare il Comune di Sezze convenuto davanti al TAR Latina, ha opposto l’esistenza della clausola arbitrale, eccependo l’improponibilità della domanda (sul punto, cfr. Cass., Sez. II, 30 maggio 2007, n. 12736, che ha ritenuto che il convenuto abbia manifestato la volontà di rinunciare all’eccezione di arbitrato nel caso in cui, pur avendola dedotta in liminelitis, abbia successivamente proposto domanda riconvenzionale).

2.7 Alla luce di tutto quanto sinora detto, si evince che non è invocabile alcun parallelismo con i contratti di appalto, né tanto meno giova ricordare quanto affermato dalla Corte Costituzionale nella più volte ricordata pronuncia n. 204/2004, visto che la giurisdizione esclusiva sulle concessioni amministrative è rispettosa dell’esigenza di concentrare presso un’unica giurisdizione tutte le controversie afferenti il rapporto concessorio, in considerazione degli interessi pubblici che tale strumento è tipicamente destinato a realizzare, ancorché accanto al profilo autoritativo si affianchi un aspetto strettamente privatistico, relativo ai rapporti patrimoniali tra amministrazione concedente e privato concessionario.

Dalle pronunce sopra citate delle Sezioni Unite si coglie infatti l’essenza dell’istituto concessorio, il quale costituisce in ogni caso uno strumento volto al perseguimento delle finalità di carattere generale demandate alla pubblica amministrazione. In particolare, nei servizi pubblici esso costituisce una delle forme di organizzazione cui l’amministrazione può ricorrere per lo svolgimento di attività di interesse generale, in alternativa alla gestione diretta, interponendo il concessionario privato tra sé e la collettività.

In passato questo profilo era particolarmente valorizzato ponendo in rilievo l’effetto traslativo di pubblici poteri che si determinava (in particolare cfr. Cass., Sez. Un., 8 agosto 1990, n. 8058; 3 dicembre 1991, n. 12966; ord. 9 maggio 2002, n. 6687).

Attualmente, invece, per la decisiva spinta del diritto comunitario, i profili di stampo pubblicistico risultano fortemente attenuati, tantoché l’art. 3, comma 12, cod. contratti pubblici assimila le concessioni di servizi agli appalti di servizi, salvo che per la remunerazione del prezzo (in quanto non proveniente dall’amministrazione ma attraverso la gestione economica del servizio medesimo e dunque dall’utenza privata).

Non vi è tuttavia dubbio sul fatto che il rapporto trilaterale che nelle concessioni si instaura rende l’interesse pubblico comunque predominante anche nel corso dell’esecuzione del rapporto scaturente dalla concessione. A differenza dell’appalto, l’amministrazione concedente conserva un indubbio interesse circa le modalità con le quali il servizio viene gestito dal concessionario in propria sostituzione, poiché esso, anche quando affidato a privati, non perde la caratteristica fondamentale della sua finalizzazione a bisogni collettivi.

E’ proprio alla luce di questo ineliminabile connotato che si giustifica dal punto di vista logico, oltre che costituzionale, l’ampiezza della giurisdizione esclusiva, mentre, per contro, quest’ultima viene esclusa quando la controversia tra autorità concedente e privato concessionario verta su questioni puramente civilistiche, attinenti gli aspetti patrimoniali scaturenti dal rapporto.

Ed è per queste ragioni che deve essere affermata la giurisdizione amministrativa anche nella presente controversia, visto che l’atto di decadenza/risoluzione dal quale essa scaturisce attiene a supposti inadempimenti nello svolgimento del servizio idrico integrato i cui effetti non sono circoscritti al suddetto rapporto, ma si riflettono anche sulla collettività.

2.7.1 A conferma di ciò è il caso di evidenziare alcuni passaggi della delibera consiliare impugnata, e cioè quelli nei quali, operato un rinvio ai prodromici atti di contestazione e diffida ed istruttori, si afferma l’esistenza di reiterati inadempimenti, connotati dai requisiti “della gravità ed essenzialità rispetto alla salvaguardia e alla tutela degli interessi pubblici cui il Comune è preposto – primi fra tutti quelli della tutela della salute e della sicurezza pubblica”(punto “i” del preambolo); ed ancora il punto m) del dispositivo, dove si ribadisce che i malfunzionamenti degli impianti riscontrati costituiscono“grave rischio per la salute pubblica e l’incolumità pubblica”.

2.8 Infine, non è corretta la prospettazione di un’asimmetria di tutela tra concessioni amministrative e contratti di diritto comune.

Anche in quest’ultimo caso, infatti, la parte che fondatamente resista all’altrui domanda di risoluzione per inadempimento, o contesti l’avveramento dei presupposti della risoluzione di diritto, ottiene il risultato di fermare l’efficacia del contratto.

2.9 Conseguentemente il motivo dell’appello incidentale in esame deve essere respinto, dovendosi affermare la sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla presente controversia.

3. A questo punto deve essere esaminata l’altra eccezione di inammissibilità formulata dal Comune di Sezze, con la quale l’amministrazione sostiene che la Costruzioni Dondi non avrebbe interesse all’appello, avendo eccepito la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo da lei stessa adito in primo grado.

L’eccezione è palesemente destituita di fondamento atteso che, come visto sopra, tale (censurabile) comportamento rende inammissibile l’eccezione stessa, ma non l’intero mezzo di gravame.

L’inammissibilità dell’eccezione discende infatti dalla violazione di regole comportamentali (divieto di abuso del diritto e obbligo di collaborazione alla ragionevole durata del processo), oltre che dall’effetto di rinuncia preventiva all’eccezione medesima scaturente dalla proposizione della domanda giudiziale, ma non si estende evidentemente alle altre parti dell’appello.

Esclusa con queste ultime qualsiasi nesso di presupposizione, la graduazione di domande ed eccezioni che consegue – come visto sopra – al loro carattere obiettivamente pregiudiziale (o, in altri casi, alla subordinazione volontariamente fatta dalla parte), pone le stesse in rapporto di alternatività, tale per cui il rigetto o la declaratoria di inammissibilità delle une non pregiudica l’esame delle altre. Per contro, ricordato anche il principio di effettività della tutela giurisdizione (art. 1 cod. proc. amm.), quest’ultima preclusione discende unicamente dall’accoglimento di una delle stesse, allorché essa abbia carattere integralmente satisfattivo della pretesa azionata.

4. A questo punto può essere esaminato il merito della controversia, investito dai contrapposti appelli delle parti.

Assume carattere prioritario la censura di incompetenza del consiglio comunale ad emettere il provvedimento impugnato.

4.1 Il motivo è fondato.

Come recentemente affermato da questa Sezione (sentenza 20 agosto 2013, n. 4192), la competenza dell’organo consiliare “deve intendersi circoscritta agli atti fondamentali dell’Ente, di natura programmatoria o aventi un elevato contenuto di indirizzo politico, mentre spettano alle Giunte Comunali tutti gli atti rientranti nelle funzioni degli organi di governo (…), nell’ambito, tuttavia, di un riparto di competenze tra organi politici e burocratici”.

La pronuncia è stata resa in relazione ad una determinazione dirigenziale di rigetto di un’istanza volta ad ottenere il rinnovo di una concessione ed è quindi assolutamente in termini al caso oggetto del presente giudizio.

Nel respingere la tesi volta a sostenere la competenza del consiglio comunale in virtù del disposto dell’art. 42, comma 1, lett. e), t.u.e.l., che secondo il Comune di Sezze sostanzierebbe una materia devoluta in via esclusiva a tale organo, la Sezione ha negato che un simile provvedimento esuli dall’ambito strettamente gestionale, laddove l’organo consiliare interviene nella materia dei servizi pubblici esclusivamente in ordine “alla decisione di principio circa il modulo organizzativo da adottare (ad es., concessione e non s.p.a.) e non si estende certamente a tutti gli atti esecutivi di tale scelta, proprio per l’espressa limitazione delle competenze dell’organo elettivo agli atti fondamentali”.

All’indirizzo ora espresso deve essere data continuità, lo stesso riposando sul carattere tassativo dell’elencazione degli atti di competenza del consiglio comunale, a sua volta discendente dall’esigenza – parimenti sottolineata nel precedente in esame – di non appesantirne l’attività e di preservarne il ruolo ordinamentale di organo di indirizzo politico-amministrativo.

La competenza sull’affare deve dunque essere ascritta alla dirigenza, in virtù dell’art. 107 t.u.e.l. e non già alla giunta comunale, come prospetta invece l’appellante principale, giacché a tale organo è devoluta, giusta il disposto dell’art. 48 del medesimo testo unico, una funzione di attuazione politica delle scelte fondamentali operate dal consiglio.

4.2 Non muta la conclusione cui si è ora giunti il principio del contrarius actus, che in ipotesi potrebbe prospettarsi per il fatto che la convenzione da cui trae origine il rapporto controverso è stata approvata in allora dal consiglio comunale, peraltro in un’epoca in cui la rimodulazione delle competenze degli organi di governo degli enti locali e della separazione tra funzioni di indirizzo politico e di gestione amministrativa doveva ancora inverarsi nell’ordinamento. Infatti, come ancora una volta puntualmente evidenziato nella pronuncia sopra citata, tale principio è operante esclusivamente con riguardo agli atti di autotutela amministrativa.

5. L’accoglimento della censura di incompetenza relativa è sufficiente a sorreggere analoga statuizione per quanto riguarda l’appello principale, con assorbimento dei restanti motivi, vista anche la rinuncia alla conseguenziale domanda risarcitoria, dichiarata dalla Costruzioni Dondi nei propri scritti conclusionali, in seguito all’ottenimento della sospensione dell’esecutività della sentenza appellata. Ne consegue, in riforma della medesima sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado e l’annullamento della delibera di decadenza con esso impugnata.

Inoltre, ne deriva che il contrapposto appello incidentale, contenente domande consequenziali alla validità della delibera impugnata, deve essere respinto.

Per la complessità delle questioni trattate le spese del doppio grado di giudizio possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così provvede:

– accoglie l’appello principale;

– respinge l’appello incidentale;

per l’effetto, in riforma della sentenza appellata:

– accoglie il ricorso principale di primo grado, annullando gli atti con esso impugnati.

Spese del doppio grado di giudizio integralmente compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Sabato Malinconico, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/11/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/11/2013 n.5421 proviene da Giustamm.

Pres. G. Caruso – Est. O. M. Caputo
Telecom Italia Spa (avv. A. Lirosi, M. Martinelli, V. Bazzani) vs Comune di Cairo Montenotte (avv. M. Barilati)

sull’illegittimità del recesso dal contratto in forza dell’esercizio del potere di autotutela cd. provvedimentale fuori dai casi previsti dalla legge o dal contratto

Contratti della p.a. – Autotutela cd. provvedimentale – Esercizio – Preclusione – Ragione – Recesso dal contratto – Limiti – Interesse pubblico sopravvenuto – Indennizzo

È precluso, al di fuori dei casi espressamente previsti, il potere di recesso dal contratto in forza dell’esercizio del potere di autotutela c.d. provvedimentale. L’esercizio di revoca degli atti ad efficacia istantanea che incidono su rapporti negoziali, è infatti ammesso solo nei casi previsti dalla legge o dal contratto ed è subordinato, oltre che alla previa individuazione dell’interesse pubblico sopravvenuto, al pagamento dell’indennizzo in favore dell’interessato.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 458 del 2010, proposto da:
Telecom Italia Spa, in nome del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Lirosi, Marco Martinelli, Virgilio Bazzani, con domicilio eletto presso Virgilio Bazzani in Genova, via Malta 2/6;

Comune di Cairo Montenotte, in nome del sindaco pro-tepore, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Barilati, con domicilio eletto presso Marco Barilati in Genova, via Corsica, 21/18;

della deliberazione n.44/2010 della giunta comunale del comune di Cairo Montenotte, adottata 23 marzo 2010, avente ad oggetto “revoca deliberazione relativa all’ approvazione del progetto del sistema di telegestione di videosorveglianza e di risparmio energetico per gli impianti di pubblica illuminazione ed approvazione comodato in uso impianti ed attrezzature”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Cairo Montenotte;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2013 il dott. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Telecom Italia S.p.A. ha impugnato la deliberazione della giunta comunale del comune di Cairo Montenotte, adottata il 23 marzo 2010, avente ad oggetto la revoca della deliberazione (n. 34 del 10.03.2009) relativa all’ approvazione del progetto per la realizzazione del sistema di telegestione di videosorveglianza e di risparmio energetico per gli impianti di pubblica illuminazione ed approvazione del comodato in uso degli impianti ed attrezzature.

In narrativa dell’atto introduttivo, dopo aver descritto le caratteristiche tecniche salienti del progettato sistema, la ricorrente ha dedotto in fatto che, trascorso un anno dall’affidamento del contratto, nella fase d’esecuzione delle prestazioni, la Giunta comunale, senza osservare alcuna formalità preordinata ad assicurare la sua partecipazione al procedimento, ha revocato in autotutela la delibera d’affidamento.

Revoca che, lamenta ancora la società, non troverebbe giustificazione alcuna come reso palese della motivazione contenuta nel provvedimento impugnato, espressa nell’anodina menzione di “manifeste difficoltà per carenza di documentazione tecnica esplicativa del progetto” tali da non permettere… “ una valutazione obiettiva dell’intervento da realizzare”.

Conseguenti le plurime censure che muovono dalla violazione delle norme in tema di partecipazione al procedimento inframmezzate dalla denuncia dei vizi sintomatici d’eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità ed irragionevolezza, per approdare infine alla violazione dei principi che circoscrivono l’esercizio del potere di autotutela.

Il comune di Cairo Montenotte si è costituito instando per l’infondatezza del ricorso.

Alla pubblica udienza del 3.10.2013 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

È impugnata dalla società affidataria la deliberazione della giunta del comune di Cairo Montenotte avente ad oggetto la revoca della deliberazione (n. 34 del 10.03.2009) relativa all’ approvazione del progetto per la realizzazione del sistema di telegestione di videosorveglianza e di risparmio energetico per gli impianti di pubblica illuminazione ed approvazione del comodato in uso degli impianti ed attrezzature.

Le censure, oltre a denunciare la violazione delle regole disciplinanti la partecipazione al procedimento dell’interessato, muovono da un comune denominatore: dopo aver approvato il progettato intervento, decorso un anno dall’affidamento del contratto, in corso d’esecuzione delle prestazioni contrattuali, ledendo l’affidamento ingenerato nella società esecutrice dell’intervento, il Comune ha revocato la delibera adducendo “difficoltà relative alla carenza documentale del progetto”.

Sicché i motivi (sostanziali) d’impugnazione sono argomentati adducendo l’illegittimità, declinata sotto diverse prospettive, dell’esercizio del potere d’autotutela: la revoca della deliberazione d’affidamento violerebbe, ad un tempo, i principi applicabili all’autotutela nonché l’art. 21 quinquiesl.241/90 disciplinante per l’appunto ex iure positivo il provvedimento di revoca, ledendo altresì l’affidamento della ricorrente nella prosecuzione dell’esecuzione del contratto.

Il ricorso è fondato.

La deliberazione di revoca impugnata, ancorché avente ad oggetto – anziché il contratto – l’originaria deliberazione d’approvazione del progettato intervento, s’è tradotta di fatto in una non consentita forma d’esercizio di ius poenitendi del contratto in corso d’esecuzione delle prestazioni negoziali.

È dirimente osservare che la deliberazione revocata espressamente affidava a Telecom la fornitura degli apparati per la telegestione, strumentali alla messa in opera del progetto, assumendo al contempo l’impegno ad acquisire i sistemi di telecomunicazione da montare a corredo per la realizzazione della LAN estesa da Telecom, nonché a sottoscrivere la bozza approvata del contratto di locazione finanziaria – poi effettivamente stipulato l’11 marzo 2009 – con la società Teleleasing, partner commerciale della ricorrente.

La parte dispositiva della deliberazione era completata dalla quantificazione del costo complessivo dell’opera (621.334,00 euro) e dall’individuazione della provvista finanziaria per farvi fronte.

Aggiungasi che la deliberazione della giunta conseguiva il parere di regolarità tecnica.

Sicché non è revocabile in dubbio che il Comune si sia autonomamente vincolato all’esecuzione delle relative prestazioni, oggetto del contratto che costituiva (seppure in allegato) parte integrante della deliberazione richiamata.

È risalente e consolidato l’indirizzo giurisprudenziale, da cui non sussistono giustificati motivi per qui discostarsi, che preclude, al di fuori dei casi espressamente previsti, il potere di recesso dal contratto in forza dell’esercizio del potere di autotutela c.d. provvedimentale (da ultimo, Cass. sez. un., 8 agosto 2012 n. 14260; Cons. St., sez. III, 7 luglio 2011 n. 4083).

Vero è che nell’attuale ordinamento è stata espressamente ammessa (cfr., art. 13, comma 8-duodevicies d.l. 31 gennaio 2007 n. 7, convertito in l. 2 aprile 2007 n. 40) la revocabilità degli atti ad efficacia istantanea che incidono su rapporti negoziali, subordinandone però l’esercizio, oltre che alla previa individuazione dell’interesse pubblico sopravvenuto, che giustifica la revoca, qui non affatto sussistente (su cui specificamente di seguito), al pagamento dell’indennizzo in favore dell’interessato.

Sotto altro concorrente e decisivo profilo, va osservato la legge sul procedimento amministrativo all’art. 21-sexies l. 241/90 esclude la sussistenza di un potere implicito delle pubbliche amministrazioni di recedere unilateralmente dai contratti, stabilendo che il recesso è ammesso soltanto “nei casi previsti dalla legge o dal contratto”.

Aggiungasi, venendo alle altre censure, che la revoca impugnata non è confortata da alcuna motivazione.

Lungi da palesare l’interesse pubblico che solo giustifica il provvedimento d’autotutela, la motivazione fa stentoreo riferimento ad imprecisate “carenze di documentazione tecnica” che non permetterebbero una valutazione obiettiva dell’intervento da realizzare, attenenti alla dinamica del rapporto contrattuale.

Ossia si dubita, in modo generico, affatto contrario alla buona fede contrattuale di cui all’art. 1375 c.c., applicabile ai rapporti negoziali intrattenuti dalla P.A., che le prestazioni contrattuali siano eseguibili, rendendo evidente che la (vera) ragione che giustifica la revoca della deliberazione attiene alla realizzazione pratica delle prestazioni dedotte in contratto.

Conclusivamente il ricorso deve essere accolto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato in epigrafe indicato.

Condanna il Comune di Cairo al pagamento delle spese processuali in favore della società ricorrente che si liquidano in complessivi 3000,00 (tremila) euro, oltre diritti ed accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore

Richard Goso, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/11/2013

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 12/11/2013 n.1320 proviene da Giustamm.

Pres. Barra Caracciolo – Est. Scola
Consorzio stabile Operatori beni culturali (Avv.ti A. Manzi, G. Bardelli, M. Alessandra Bazzani), Global Outdoor S.r.L. (n.c.) c/ Università degli Studi di Milano (Avv. Gen. Stato)

sull’applicabilità degli artt. 42 e 43 del Codice alle gare di sponsorizzazione

Contratti della P.A. – Gara di sponsorizzazione – Requisiti tecnico professionali ed economico finanziari – Artt. 42 e 43 Codice dei contratti pubblici – Applicabilità – Ragioni – Documentazione di comprova – Verificazione – Modalità diverse da previsione normativa – Ammissibilità

Al contratto di sponsorizzazione ex artt. 26 e 27 del Codice dei contratti pubblici si applicano, in virtù del richiamo ai principi generali operato da dette norme, gli artt. 42 e 43 in materia di capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi. Le disposizioni contenute negli artt. 42 e 43, relative alla dimostrazione di dette capacità, rappresentano, tuttavia, semplice espressione di un criterio di massima, potendosi quindi configurare modalità di verificazione del possesso dei requisiti differenziate rispetto alla comprova documentale richiesta dalla norma.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso r.g.a.n. 3645/2009, proposto dal Consorzio stabile Operatori beni culturali, in proprio e quale capogruppo mandatario r.t.i., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Manzi, Guido Bardelli e M. Alessandra Bazzani, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Federico Confalonieri, 5;
dal r.t.i. Global Outdoor s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, n.c.;

l’Università degli Studi di Milano, in persona del rettore in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

la T.m.c. Pubblicità s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Orlandi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Riccardo Parboni, in Roma, via Caposile, 10;
la Gasparoli s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, n.c.;

della sentenza del T.a.r. Lombardia, Milano, sezione I, n. 1894/2009, resa tra le parti e concernente l’affidamento dei lavori di restauro e manutenzione di beni mobili e connesse richieste risarcitorie.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati, con tutti gli atti ed i documenti di causa.

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm..

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2013, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA ed uditi, per le parti, l’avvocato Andrea Manzi, l’avvocato dello Stato Grumetto e l’avvocato Carlo Orlandi.

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

A) Il Consorzio stabile O.b.c. ricorreva al T.a.r. di Milano contro l’Università degli studi di tale città, e nei confronti della T.m.c. Pubblicità e della Gasparoli s.r.l., chiedendo l’annullamento – previa sospensione della relativa efficacia – del provvedimento 27 giugno 2008 n. 25318, con cui detta Università gli aveva comunicato l’esito della procedura di gara concernente il contratto di sponsorizzazione degli interventi di restauro della “Ca Granda”, e del portale monumentale posto sulla via Francesco Sforza, conclusasi con l’aggiudicazione definitiva del 24 giugno 2008, deliberata a favore del r.t.i. T.m.c. Gasparoli, di tutti i relativi verbali e degli atti di ammissione alla gara della società controinteressate, nonché del relativo avviso reso pubblico il 9 maggio 2008 e di ogni altro atto connesso (anche se ignoto), come l’eventuale autorizzazione alla stipulazione contrattuale, con pertinente richiesta risarcitoria.

B) La p.a. aveva optato per la peculiare tipologia negoziale di cui all’art. 43, legge n. 449/1997, contratto atipico, consensuale, a prestazioni corrispettive, con cui lo sponsor offre una certa prestazione allo sponsee, che in cambio si obbliga a veicolare durante l’esecuzione della sua prestazione il marchio o il logo del primo, in base alla disciplina di cui al d.lgs. n. 163/2006, art. 26, come modificato dal d.lgs. n. 6/2007, art. 3, nella specie applicabile, trattandosi di un contratto senza oneri per la p.a.: si esigeva l’aver eseguito – nel triennio antecedente – un contratto nello specifico settore per un importo di almeno due milioni di euro più i.v.a., come da apposita scheda dettagliatamente compilata.

C) Nel dubbio circa la sussistenza dei prescritti requisiti, il consorzio esercitava il diritto di accesso agli atti, peraltro, senza successo, donde il presente gravame (con annessa domanda cautelare, poi riunita al merito, proposto per violazione degli artt. 2, 5, 11, 12, comma 1, 42, comma 2, 48 e 253, comma 3, codice dei contratti; violazione del bando di gara e del disciplinare, nonché dei criteri della par condicio, della trasparenza e della concorrenza, vizio istruttorio e sviamento.

D) La T.m.c. si costituiva in giudizio ed eccepiva preliminarmente la tardiva ed irricevibile impugnazione (notificata l’11 ottobre 2008) del pubblico avviso (pubblicato il 9 maggio 2008) e la carente legittimazione del Consorzio ricorrente (per mancanza del prescritto requisito: l’importo dei lavori eseguiti ammonterebbe a soli euro 1.690.123,05), nonché l’infondatezza delle varie censure di merito.

E) Il primo giudice condivideva la prima eccezione ma riteneva inammissibile la seconda, in quanto diretta ad ampliare il thema decidendum, finalità esigente apposito ricorso incidentale, e disattendeva le varie doglianze di merito, sulla falsariga dell’insegnamento dell’Autorità di vigilanza sui pubblici contratti (v. determinazione 5 dicembre 2001 n. 24), in tema di contratti passivi sottratti alla disciplina del relativo codice: il ricorso veniva dunque respinto con oneri processuali liquidati secondo il consueto criterio della soccombenza.

F) Il Consorzio soccombente impugnava detta sentenza per infondatezza, illogicità, vizio di motivazione ed erroneità della stessa, la sua lesione dovendosi ricondurre non alla pubblicazione del bando e delle relative clausole ma all’uso scorretto fattone dall’Università (con ciò escludendosi ogni tardività dell’impugnazione: cfr. C.S., Ad. pl., sent. n. 1/2003 e sent. n. 6/2002; sez. VI, sent. n. 4699/2008 e sent. n. 6073/2001); erronei presupposti circa la natura del contratto di sponsorizzazione, comunque esigente l’impiego di procedure trasparenti e concorrenziali (nel doveroso rispetto anche della disciplina comunitaria), la cui oculata verifica sarebbe mancata, come desumibile dall’esito dell’esercitato diritto di accesso (v. nota della direzione dei lavori del Comune di Milano alla T.m.c. del 5 gennaio 2009), con palese vizio istruttorio connotante l’intera procedura (donde la richiesta anche di c.t.u.), non potendo bastare al riguardo la presentazione della c.d. scheda descrittiva di cui sopra, concludendo con una richiesta risarcitoria quantificata complessivamente in poco meno di 8.000.000,00 di euro (in rapporto alle varie voci considerate: perdita di chance, danno professionale e lucro cessante).

G) La T.m.c. Pubblicità si costituiva in giudizio e resisteva all’appello, come faceva pure l’Università appellata, condividendo tutte le argomentazioni di cui alla gravata pronuncia in apposita memoria illustrativa, mentre la T.m.c. nella propria memoria conclusiva poneva in luce la carenza di legittimazione attiva e/o d’interesse ad agire del Consorzio stabile, con correlativa improcedibilità dell’appello in rapporto alla posizione processuale (non di mandante) della Global Outdoor (come risultante da una sua lettera del 4 maggio 2009, prima non producibile), anche in relazione alle richieste risarcitorie (rimaste prive di alcun supporto probatorio).

H) Con propria memoria conclusiva anche il Consorzio appellante illustrava ulteriormente le sue argomentazioni, come faceva pure la T.m.c. in una sua analoga comparsa, cui replicava il Consorzio stabile con ulteriore apposita memoria.

All’esito della pubblica udienza di discussione la controversia passava in decisione.

DIRITTO

I) L’appello è infondato e va respinto, pur dovendosi rettificare la motivazione della gravata pronuncia, in particolare, per quanto attiene alla dedotta – ma tuttavia non condivisibile – eccezione di tardività precedentemente esposta nella narrativa in fatto, che il primo giudice non avrebbe dovuto accogliere (la clausola concernente l’indicazione sulla scheda descrittiva dei lavori comprovanti la pregressa capacità tecnico-professionale non configurandosi come imposta a pena di esclusione), mentre aveva correttamente ritenuto inammissibile la seconda eccezione preliminare, in quanto diretta ad ampliare il thema decidendum, finalità esigente apposito ricorso incidentale.

II) Il Consorzio soccombente impugnava detta sentenza, la sua lesione dovendosi ricondurre non alla pubblicazione del bando e delle relative clausole ma all’uso scorretto fattone dall’Università (con ciò condivisibilmente escludendosi ogni tardività dell’impugnazione: cfr. C.S., Ad. pl., sent. n. 1/2003 e sent. n. 6/2002; sez. VI, sent. n. 4699/2008 e sent. n. 6073/2001): in tale prospettiva le censure mosse (anche di omessa pronuncia) avverso l’avviso pubblicato avrebbero dovuto considerarsi tempestive, trattandosi piuttosto dell’illegittimità dell’istruttoria esperita in rapporto alla medesima scheda descrittiva (cui avrebbe dovuto seguire la prova da fornirsi circa i lavori in realtà eseguiti), che avrebbe dovuto precedere l’aggiudicazione definitiva (altrimenti stravolgendone i rapporti con quella provvisoria).

III) Anche al contratto di sponsorizzazione (ex artt. 26 e 27) risultano inevitabilmente applicabili gli artt. 42 e 43, recanti criteri generali del codice degli appalti, il che implica un onere di verificazione anteriore a detta aggiudicazione e coincidente complessivamente con un onere di assoluta trasparenza, ove si dispongano precisi requisiti d’idoneità tecnica e capacità professionale.

IV) D’altra parte, non poteva bastare la semplice autocertificazione per un importo di poco più di due milioni di euro, tanto più che una tale certificazione della T.m.c. (contraddetta dal comune, la cui attestazione era l’unica valutabile) non riguardava i lavori da prendere effettivamente in considerazione ex art. 253, codice degli appalti pubblici, ma si riferiva a somme concernenti lavori eseguiti per conto di un’altra impresa, e considerato anche che il sistema di pagamento non arrivava a detto ammontare alla scadenza del termine previsto per poter partecipare alla gara in questione.

V) Si osserva da parte dell’appellata T.m.c. che il Consorzio stabile attuale appellante faceva parte di un’associazione temporanea d’imprese, la cui altra partecipante aveva dichiarato esser venuto meno l’interesse a costituirla (senza che peraltro ciò implicasse alcun ipotizzabile difetto di legittimazione in capo al primo), mentre la richiesta risarcitoria si riferiva alla situazione di un raggruppamento temporaneo d’imprese non più costituibile, dopo il venir meno dell’interesse a far tempo dalla rinuncia del 4 maggio 2009 (data posteriore a quella della gara ), con palese carenza di legittimazione della singola impresa a proporre appello ed a chiedere il risarcimento, in relazione ad un’a.t.i. non ancora costituita o non più destinata ad esserlo.

VI) In definitiva, ai sensi dell’art. 26, codice degli appalti, anche l’applicazione dei soli princìpi generali risulterebbe compatibile con una discrezionale previsione (ragionevolmente legittima), ad opera della stazione appaltante, di un’idoneità tecnico-professionale comprovabile mediante la discussa scheda descrittiva, in tale prospettiva atta a sostituire la c.d. verificazione codicistica documentale ex artt. 42 e 43, codice degli appalti, semplice espressione di un criterio di massima (secondo cui tale capacità andrebbe provata documentalmente, per quanto non necessariamente nella sua integrale soluzione prospettica).

VI) Al che non può non aggiungersi come l’importo di almeno due milioni di euro per i lavori effettivamente svolti risultasse comunque attestato nel contratto riscontrabile a valle nei rapporti tra l’appellata T.m.c. e l’altra impresa: fatto incontrovertibile, al di là del sistema di pagamento degli stati di avanzamento, certificati dal comune nel contratto a monte: donde una dimostrazione che può ritenersi sufficientemente attendibile, circa il probabile ammontare degli stessi.

VII) In conclusione, alla luce delle argomentazioni che precedono, l’appello va respinto (anche quanto alle relative ma non supportate pretese risarcitorie), con salvezza dell’impugnata sentenza, mentre gli oneri processuali di secondo grado possono interamente compensarsi per giusti motivi tra le parti costituite in giudizio, tenuto anche conto del loro reciproco comportamento processuale e della natura della controversia.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione VI, respinge l’appello (r.g.n. 3645/2009) e compensa gli oneri processuali di secondo grado tra le parti in causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2013, con l’intervento dei giudici:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Aldo Scola, Consigliere, Estensore

Maurizio Meschino, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/11/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 12/11/2013 n.5378 proviene da Giustamm.

Pres. Torsello – Est. Franconiero
Pvb Solutions s.p.a. (Avv. P. Adami) c/ Sinergie s.p.a. e Cpl Concordia Soc. Coop. (Avv.ti L. Manzi, V. Domenichelli, P. Neri e M. Bertazzolo), n.c. Comune di Occhiobello (Avv. F. Mazzonetto). Ricorsi riuniti.

sull’equiparabilità, ai sensi dell’art. 43 del codice, dei codici etici ex d.lgs. 231/2001 alle certificazioni SA8000 per la prova del possesso di standards di etica e responsabilità aziendale

1. Processo amministrativo – Appello – Dispositivo – Motivi aggiunti sulla motivazione – Assenza della procura alle liti e dei fatti di causa – Ammissibilità – Condizioni – Presenza in appello avverso dispositivo

2. Processo amministrativo – Sentenza semplificata – Adozione – Presupposti – Consenso delle parti – Conseguenze – Sopravvenuta intenzione di proporre ricorso incidentale – Presentazione in appello – Inammissibilità – Ragioni

3. Contratti della p.a. – Gara – Possesso certificazione SA8000 – Previsione a pena di esclusione – Contrasto con principio di tassatività ex art. 46, 1 bis d.lgs. 163/2006 – Sussiste – Conseguenze – Prova con ogni mezzo – Ammissibilità – Ragioni

4. Contratti della p.a. – Standard di etica e responsabilità aziendale – Certificazione SA8000 – Codici etici ex d.lgs. 231/2001 – Equiparabilità ex art 43 d.lgs. 163/2006

5. Contratti della p.a. – Gara – Capacità economico-finanziaria – Attestazioni bancarie – Adempimento obbligazioni contrattuali – Dubbia attestazione – Soccorso istruttorio – Necessità

1. Non può ritenersi nullo, per difetto di elementi essenziali, l’atto di motivi aggiunti avverso la sentenza di primo grado privo di procura alle liti e dell’esposizione dei fatti di causa, qualora detti elementi siano riportati nel precedente appello avverso il dispositivo della sentenza. Infatti il disposto dell’art. 24 c.p.a., secondo cui la procura rilasciata “per agire e contraddire davanti al giudice si intende conferita anche per motivi aggiunti”, è applicabile anche in sede di appello. Inoltre, l’esposizione dei fatti di causa contenuta nell’appello avverso il dispositivo della sentenza non può ritenersi travolta dalla declaratoria di improcedibilità dell’appello in ragione della proposizione dei motivi aggiunti avverso la sentenza (1).

2. Qualora il TAR conferisca alle parti l’avvertimento di cui all’art. 60 c.p.a., è onere dell’appellante di dichiarare la propria intenzione di proporre ricorso incidentale. Tale avvertimento ha infatti lo specifico scopo di garantire il diritto della parte di svolgere una più compiuta difesa rispetto al contraddittorio instauratosi in vista della decisione dell’incidente cautelare, imponendo al Collegio di primo grado il rinvio dell’udienza di discussione. Pertanto, laddove la parte interessata non dichiari l’intenzione di proporre ricorso incidentale, la stessa non può dolersi in appello della compressione del proprio diritto di difesa e introdurre quindi nuovi motivi di censura diretti ad ampliare, anche in spregio al divieto dello ius novorum sancito dall’art. 104, comma 1 c.p.a., il thema decidendum cristallizzato nel giudizio di primo grado.

3. La clausola della lex specialis che impone, a pena di esclusione, il possesso di una certificazione SA8000 si pone in contrasto con il principio di tassatività sancito dall’art. 46, comma 1 bis d.lgs. n. 163/2006. Ciò che rileva infatti non è la certificazione in sé ma il possesso dei requisiti idonei a ottenerla e il disposto dell’art. 43 del codice dei contratti pubblici riconosce in termini generali alle imprese partecipanti la possibilità di fornire “altre prove” relative al rispetto degli standard di qualità equivalenti a quelli oggetto di certificazioni rilasciate dai competenti organismi. Pertanto, alle imprese partecipanti a gare d’appalto è riconosciuta la possibilità di provare con ogni mezzo ciò che costituisce oggetto della certificazione richiesta dalla stazione appaltante, pena altrimenti, in primo luogo, l’introduzione di una causa amministrativa di esclusione in contrasto con una chiara disposizione di legge e, in secondo luogo, la previsione di sanzioni espulsive sproporzionate rispetto alle esigenze delle amministrazioni aggiudicatrici, le quali devono esclusivamente poter confidare sull’effettivo possesso dei requisiti di qualità aziendale o sul rispetto delle norme sulla responsabilità sociale delle imprese.

4. I codici etici, predisposti ai sensi del d.lgs. 231/2001, sono documenti ufficiali dell’ente che contengono l’insieme dei diritti, dei doveri e delle responsabilità dell’ente nei confronti dei portatori di interesse (stakeholders). Tali codici mirano a raccomandare, promuovere o vietare determinati comportamenti, anche non previsti a livello normativo, prevedendo sanzioni proporzionate in caso di violazioni. Trattandosi di documenti voluti e approvati dal massimo vertice dell’ente imprenditoriale, sono vincolanti per tutti i soggetti inseriti nell’organizzazione aziendale. In conformità con quanto disposto dall’art. 43 del codice dei contratti pubblici in ordine all’equivalenza di “altre prove” relative al rispetto degli standard di qualità equivalenti a quelli oggetto di certificazioni rilasciate dai competenti organismi, dal codice etico è possibile desumere il rispetto di standards equivalenti a quelli previsti dalla certificazione SA8000/2008.

5. I requisiti di capacità economico-finanziaria costituiscono elementi dal cui possesso la stazione appaltante può ragionevolmente inferire la capacità dell’impresa partecipante di adempiere alle obbligazioni del contratto posto a gara, non altrimenti spiegandosene la loro previsione come presupposto per la partecipazione della stessa. Pertanto, dall’attestazione rilasciata dall’ente creditizio in ordine all’affidabilità finanziaria deve desumersi la capacità dell’impresa di adempiere alla richiesta della lex specialis, fermo restando che, laddove vi fossero dubbi sul tenore dell’attestazione, questi non avrebbero potuto legittimare l’espulsione immediata dalla gara, ma avrebbe dovuto indurre l’amministrazione ad attivare il cd. soccorso istruttorio ex art. 46 d.lgs. 163/2006.

— *** —

(1) Contra ordinanza di rimessione della Sesta Sezione del Consiglio di Stato all’Adunanza Plenaria 11 febbraio 2013, n. 761, limitatamente all’esposizione dei fatti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8578 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Pvb Solutions s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Adami, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, corso D’Italia 97;

Sinergie s.p.a. e Cpl Concordia Soc. Coop., nelle rispettive qualità di capogruppo mandataria e mandante di costituendo RTI, rappresentate e difese, dagli avv. Luigi Manzi, Vittorio Domenichelli, Paolo Neri e Marco Bertazzolo, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via Confalonieri 5;

Comune di Occhiobello, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Bertolissi e Francesca Mazzonetto, con domicilio eletto presso Giovanni Corbyons in Roma, via Maria Cristina 2;

sul ricorso numero di registro generale 2741 del 2013, proposto da:
Comune di Occhiobello, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Bertolissi e Francesca Mazzonetto, con domicilio eletto presso Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone 44;

Sinergie s.p.a. e Cpl Concordia Soc. Coop., nelle rispettive qualità di capogruppo mandataria e mandante di costituendo RTI, rappresentate e difese dagli avv. Vittorio Domenichelli, Paolo Neri e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

Pvb Solutions s.p.a.;

quanto ad entrambi i ricorsi:

della sentenza del T.A.R. Veneto, n. 00167/2013, concernente l’affidamento del servizio di qualificazione energetica e adeguamento degli edifici comunali

Visti i ricorsi in appello, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Sinergie Spa e Cpl Concordia Società Cooperativa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2013 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il presente giudizio trae origine dall’impugnativa proposta davanti al TAR Veneto da Sinergie s.p.a. e Cpl Concordia società cooperativa per l’annullamento degli atti della procedura di affidamento in appalto indetta dal Comune di Occhiobello del servizio ventennale in global service di “qualificazione energetica e adeguamento normativo degli edifici comunali e degli impianti di illuminazione pubblica”.

A sostegno del ricorso, le suddette due società partecipanti alla gara, sotto forma di ATI costituenda, collocatasi al secondo posto della graduatoria, avevano sostenuto che l’aggiudicataria Pvb Solutions s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa per non avere prodotto, in spregio a puntuale comminatoria espulsiva contenuta nel disciplinare, la certificazione di qualità SA 8000/2008 sul sistema di responsabilità sociale dell’impresa (acronimo di Social Accountability, il quale concerne, in estrema sintesi, il rispetto dei diritti dei lavoratori e delle libertà sindacali, delle norme sul lavoro minorile e sulla tutela della sicurezza sul lavoro).

2. Il TAR ha accolto il ricorso, affermando che tale certificazione non era stata validamente surrogata dai documenti prodotti dalla Pvb Solutions, consistenti in un’autocertificazione proveniente dalla predetta controinteressata, attestante il possesso delle condizioni per l’ottenimento della suddetta certificazione, nel codice etico aziendale ex d.lgs. n. 231/2001 (“Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300”) e nel contratto già stipulato con apposito organismo di certificazione per l’ottenimento della stessa.

Ha conseguentemente affermato il diritto della ricorrente al subentro nel contratto e condannato l’amministrazione resistente a risarcire per equivalente alla stessa il mancato utile in relazione alla parte del servizio già svolta dalla controinteressata, quantificandolo forfetariamente nella misura del 4% dell’importo dalla stessa parte ricorrente offerto.

3. Appellano la sentenza tanto il Comune di Occhiobello quanto la Pvb Solutions, quest’ultima con appello avverso il dispositivo e quindi con motivi aggiunti nei confronti della sentenza successivamente depositata.

3.1 L’amministrazione deduce che:

– la comminatoria di esclusione di cui il TAR ha fatto applicazione è nulla per contrasto con i principi di tassatività delle cause di esclusione previsto dall’art. 46, comma 1-bis, cod. contratti pubblici e di massima partecipazione alle gare d’ap
– il predetto codice etico deve considerarsi equipollente alla certificazione SA 8000/2008 ed idoneo a comprovare ex art. 43 cod. contratti pubblici il possesso dei requisiti necessari a ottenere quest’ultimo documento.

– il TAR non avrebbe dovuto dichiarare inefficace il contratto, mai stipulato, e contemporaneamente emettere condanna risarcitoria.

3.2 Da parte sua la Pvb Solutions sostiene che:

– la richiesta della certificazione da parte della legge di gara a pena di esclusione viola il principio di tassatività delle cause di esclusione, visto che detto documento non è equiparabile alle certificazioni di qualità, non essendo rilasciato da organ
– in via subordinata, tale prova in concreto deve essere riconosciuta in virtù del principio di massima concorsualità valevole per le procedure di affidamento di contratti pubblici.

La medesima appellante, inoltre, propone come motivi d’appello quelli di un supposto ricorso incidentale assorbiti in primo grado, che la stessa assume di non aver potuto proporre a causa del mancato rispetto del termine di cui all’art. 60 cod. proc. amm. tra la notifica del ricorso principale e l’udienza camerale all’esito della quale il giudizio è stato definito con sentenza ai sensi della citata disposizione del codice del processo.

A questo riguardo deduce che l’ATI costituenda tra le società ricorrente in primo grado avrebbe a sua volta dovuto essere esclusa, perché carente del requisito di cui alla certificazione SA 8000/2008, avendone la mandataria Sinergie prodotta in sede di gara una non rilasciata da organismo certificatore non accreditato, in violazione del regolamento UE 765/2008.

Inoltre, censura la norma di lex specialis che impone tale certificazione a pena di nullità, senza consentire alle concorrenti di provare ai sensi del ridetto art. 43 cod. contratti pubblici di avere adottato equivalenti misure organizzative aziendali di gestione della responsabilità sociale dell’impresa.

4. Le imprese ricorrenti in primo grado si sono costituite in entrambi gli appelli.

Con riguardo all’impugnativa della Pvb Solutions, sostengono che i motivi aggiunti da questa proposti successivamente al deposito della sentenza sono inammissibili, richiamando a conforto di tale eccezione le considerazioni svolte dalla VI Sezione di questo Consiglio di Stato nell’ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria 11 febbraio 2013, n. 761, circa i rapporti di autonomia e reciproca “non interscambiabilità” tra appello nei confronti del dispositivo e motivi aggiunti svolti avverso la sentenza ed affermando la conseguente necessità, non rispettata nel caso di specie, che questi ultimi siano muniti di procura alle liti e di esposizione dei fatti di causa.

Sempre in via preliminare, le appellate eccepiscono l’inammissibilità dei motivi di ricorso incidentale proposti dalla medesima Pvb Solutions, sul rilievo che il procuratore di quest’ultima non ha dichiarato all’udienza in primo grado l’intenzione di proporre tale impugnativa una volta avvertito dal Collegio giudicante di primo grado della possibilità di definire il giudizio all’udienza camerale per la trattazione della sospensiva.

4.1 Quindi, ripropongono ex art. 101, comma 2, cod. proc. amm. i motivi del ricorso di primo grado non esaminati dal TAR, e cioè:

– quello diretto a censurare la mancata esclusione dell’ATI Sinergie – Cpl Concordia in ragione dell’inidoneità delle referenze bancarie prodotte a comprova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria;

– quello, svolto in via subordinata, di illegittima composizione della commissione di gara, per incompatibilità del geom. Luca Maccari, precedentemente nominato responsabile del procedimento.

DIRITTO

1. Essendo rivolti nei confronti della stessa sentenza, deve innanzitutto disposta la riunione dei due appelli ai sensi dell’art. 96 cod. proc. amm.

2. Assume quindi carattere prioritario l’esame dell’eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti proposti dall’appellante Pvb Solutions in seguito alla pubblicazione della sentenza di primo grado, perché privi di procura alle liti e dell’esposizione dei fatti di causa, invece contenuti nell’appello avverso il dispositivo; eccezione che la Sinergie e la Cpl Concordia fondano sul rilievo dell’autonomia e non reciproca integrabilità dei due atti.

2.1 Il Collegio non condivide quest’assunto, benché sostenuto dalla VI Sezione di questo Consiglio di Stato nell’ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria 11 febbraio 2013, n. 761, peraltro limitatamente all’esposizione dei fatti.

2.1.1 Per la procura alle liti, è agevole constatare l’infondatezza dell’eccezione ponendo a mente il disposto dell’art. 24 cod. proc. amm., secondo cui la procura rilasciata “per agire e contraddire davanti al giudice si intende conferita anche per proporre motivi aggiunti”. Questa norma ha, come è noto, carattere generale, ed è innanzitutto valevole per il giudizio di primo grado, nel quale i motivi aggiunti possono anche comportare l’ampliamento dell’oggetto della controversia (si tratta dei c.d. motivi “nuovi”), essendo precipuamente finalizzata a dissipare i dubbi sorti in passato sulla proponibilità degli stessi anche in assenza di procura alle liti distinta rispetto a quella contenuta nel ricorso introduttivo. A fortiori dunque la stessa è applicabile ai motivi aggiunti proposti avverso la sentenza successivamente all’appello nei confronti del dispositivo, visto che quest’ultimo deve contenere un’espressa “riserva” dei primi (art. 119, comma 6, cod. proc. amm., richiamato per il c.d. “rito appalti” dal comma 11 dell’art. 120 del medesimo codice del processo).

2.1.2 Quanto all’esposizione dei fatti occorre innanzitutto osservare che è certamente indubbio che l’appello avverso il dispositivo della sentenza di primo grado ha carattere esclusivamente cautelare, ciò emergendo in modo inconfutabile dalla lettura delle disposizioni processuali da ultimo richiamate. La conseguenza che da queste ultime la costante giurisprudenza di questa Sezione ha tratto è che tale mezzo diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse una volta esaurita la fase cautelare ed a seguito della rituale proposizione di motivi aggiunti avverso la sentenza (da ultimo: sentenza 15 luglio 2013, n. 3843; in precedenza, sotto il vigore dell’art. 23-bis, comma 7, l. n. 1034/1971: sentenze 21 ottobre 2003, n. 6523 e 23 gennaio 2000, n. 327).

Se tuttavia questa è la conseguenza, è indubbio che il sopravvenuto difetto di interesse, se rende improcedibile l’appello, non ne comporta certo la nullità, rendendolo tamquam non esset, con l’effetto di travolgere anche l’esposizione dei fatti in esso contenuta.

Non bisogna dimenticare che le forme del processo ed i requisiti contenutistici degli atti processuali sono dettati in vista del raggiungimento di uno scopo (art. 156, comma 2, cod. proc. civ.). Ora, lo scopo tipico dell’esposizione dei fatti è quello di far comprendere alle parti ed al giudice adito i termini della controversia, così da consentire alle prime l’articolazione compiuta delle proprie difese ed al secondo di esercitare con cognizione di causa i propri poteri decisori. Ebbene, una volta introdotti i fatti attraverso l’appello contro il dispositivo, il suddetto scopo è definitivamente raggiunto, anche se non vi è più luogo ad esaminare i motivi in esso contenuti. L’improcedibilità infatti concerne solo questi ultimi, come si evince anche dall’art. 35, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., in cui si precisa che tale statuizione va emessa quando nel corso del giudizio sopravviene “il difetto di interesse delle parti alla decisione”, e cioè all’esame nel merito dei motivi di impugnazione. E’ vero poi che si usa dichiarare l’improcedibilità dell’intero atto, ma si tratta evidentemente di una sineddoche, giacché solo i motivi di impugnativa costituiscono la causa petendi sulla quale la decisione deve essere resa.

Come accennato sopra, diverso sarebbe stato il discorso se l’appello fosse stato dichiarato nullo, poiché con tale rilievo si accerterebbe l’assoluta improduttività di effetti dello stesso e dunque anche dell’esposizione dei fatti in esso contenuta. Ma tale nullità discende da un vizio intrinseco all’atto, ed in particolare, come si evince anche dall’art. 44, comma 1, lett. b) cod. proc. amm., dall’ “incertezza assoluta (…) sull’oggetto della domanda”, in ipotesi determinata dall’oscura o carente esposizione dei fatti di causa, tale appunto da impedire alle parti ed al giudice di comprendere i termini della controversia. Rispetto a tale vizio è cosa ben diversa la dichiarazione di improcedibilità, la quale consegue ad un elemento esterno all’atto, vale a dire l’interesse alla pronuncia nel merito, del tutto inidoneo ad inficiare il contenuto dell’atto medesimo.

Ed alla luce di quest’ultima considerazione si rende manifesto l’eccessivo formalismo della tesi qui in esame, poiché il suo accoglimento condurrebbe ad una pronuncia in rito ancorché nessuna concreta lesione al diritto di difesa sia stato arrecato, come del resto si evince dalle compiute difese articolate dalla stessa nel presente giudizio d’appello.

3. E’ per contro fondata l’eccezione di inammissibilità dei motivi di ricorso incidentale formulati dalla Pvb Solutions, che la stessa assume di non avere potuto proporre in primo grado a causa del mancato rispetto del termine di 30 giorni, previsto dall’art. 42 cod. proc. amm., tra la notifica del ricorso principale di primo grado e l’udienza camerale all’esito della quale è stata pronunciata la sentenza.

Premesso che è stato rispettato il termine a difesa per tale udienza (la stessa Pvb Solutions deduce che il ricorso le è stato notificato il 14 novembre 2012 e la causa è stata definita dal TAR alla camera di consiglio del 28 novembre successivo, dunque risultando trascorsi più di 10 giorni ai sensi dell’art. 55, comma 5, in combinato con gli artt. 60, 119, comma 2 e 120, comma 3, cod. proc. amm.), risulta, dalla produzione del verbale di udienza, che il TAR ha dato alle parti l’avvertimento di cui all’art. 60 più volte citato. Come allora condivisibilmente obietta la parte ricorrente in primo grado, sarebbe stato onere della suddetta odierna appellante di dichiarare la propria intenzione di proporre ricorso incidentale, ai sensi della disposizione da ultimo citata.

L’avvertimento di cui si è ora detto ha infatti lo specifico scopo di garantire il diritto della parte di svolgere una più compiuta difesa rispetto al contraddittorio instauratosi in vista della decisione dell’incidente cautelare, imponendo al Collegio di primo grado il rinvio dell’udienza di discussione. Laddove la parte interessata non dichiari l’intenzione di proporre ricorso incidentale, quindi, la stessa non può dolersi in appello della compressione del proprio diritto di difesa ed introdurre quindi nuovi motivi di censura diretti ad ampliare, anche in spregio al divieto dello ius novorum sancito dall’art. 104, comma 1, cod. proc. amm., il thema decidendum cristallizzato nel giudizio di primo grado.

Del resto, le conclusioni che la medesima Pvb trae da questa prospettazione è quanto mai contraddittoria, perché se da un lato la stessa richiama la giurisprudenza amministrativa che afferma che la sentenza emessa in violazione del termine a difesa stabilito dall’art. 60 cod. proc. amm. è nulla, nondimeno, l’atto di motivi aggiunti si conclude con la richiesta di riforma della sentenza di primo grado, così fornendo argomenti di prova ex art. 64, comma 4, cod. proc. amm. a sostegno del convincimento che i motivi di tale supposto ricorso incidentale siano in realtà conseguenti non già alla proposizione dell’impugnativa originaria, ma alla soccombenza riportata in primo grado.

4. Concluso l’esame delle questioni pregiudiziali, può passarsi al merito della presente controversia.

Entrambe le parti appellanti sostengono innanzitutto che l’esclusione della Pvb per mancata produzione della certificazione SA 8000/2008, prevista dalla legge di gara, si pone in contrasto con il principio di tassatività sancito dall’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006.

4.1 La censura è fondata, ancorché dedotta dalla stessa stazione appaltante che ha dato causa alla nullità prevista dalla citata disposizione del codice dei contratti pubblici, avendo predisposto la legge di gara contenente tale comminatoria.

Nel respingerla, il TAR ha ritenuto legittima la previsione del bando in contestazione “concernente il possesso dei requisiti di qualità in capo alle aziende che intendono partecipare alla gara, nei termini individuati dalla certificazione SA 8000”, specificando che la stessa, vista la rilevanza del servizio oggetto di appalto, la durata e l’importo del contratto, non sia illogica né discriminatoria, ma anzi coerente con lo stesso.

4.2 Altro era tuttavia il punto da esaminare, è cioè se la stessa sia conforme al principio di tassatività sopra detto.

Non è infatti in dubbio la legittimità di una norma impositiva del possesso di detta certificazione, bensì se la mancanza di quest’ultima debba comportare l’esclusione dell’impresa concorrente.

La contrarietà rispetto al principio ora detto sussiste, ed emerge in primo luogo dallo stesso passaggio motivazionale citato, dal quale si evince chiaramente che ciò che rileva non è la certificazione in sé ma il possesso dei requisiti idonei ad ottenerla, ed in secondo luogo dal chiaro disposto dell’art. 43 cod. contratti pubblici, che riconosce in termini generali alle imprese partecipanti a procedure di affidamento la possibilità di fornire “altre prove” relative al rispetto dei standard di qualità equivalenti a quelli oggetto di certificazioni rilasciate dai competenti organismi.

4.2.1 Sul punto è il caso di richiamare la recente pronuncia della VI Sezione di questo Consiglio di Stato 18 settembre 2013 n. 4663, la quale ha chiarito che il fondamento giustificativo del principio di tassatività delle cause di esclusione è quello di ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti a procedure di affidamento, quando questi non siano strettamente necessari a raggiungere gli obiettivi perseguiti attraverso gli schemi dell’evidenza pubblica. I quali, consistendo nella selezione del miglior contraente privato, conducono a privare di rilievo giuridico, attraverso la sanzione della nullità testuale, tutte le “cause amministrative” di esclusione dalle gare incentrate non già sulla qualità della dichiarazione, ma piuttosto sulle forme con cui questa viene esternata.

4.2.2 Ancora, è pertinente al caso di specie la pronuncia di questa Sezione del 9 settembre 2013 n. 4471, che ha ritenuto contrastante con il suddetto principio di tassatività la clausola di lex specialis impositiva dell’obbligo di produrre in originale o copia autentica la certificazione di qualità prevista. Richiamando il disposto dell’art. 43 del d.lgs. n. 163/2006, la Sezione ha puntualizzato nella citata pronuncia la necessità di sfrondare i bandi di gara da formalismi non necessari, ammettendo quindi le imprese partecipanti a “provare l’esistenza della qualificazione con mezzi idonei che garantiscano un soddisfacente grado di certezza, nel limite della ragionevolezza e della proporzionalità della previsione della legge speciale di gara, la quale deve garantire la massima partecipazione”. E ciò sull’incontestabile rilievo dell’inesistenza di un sistema di qualificazione pubblica, tanto in forza del quale si giustifica la libertà di prova riconosciuta dalla ora citata disposizione normativa.

4.3 In base ai precedenti ora richiamati, si deve quindi riconoscere alle imprese partecipanti a gare d’appalto di provare con ogni mezzo ciò che costituisce oggetto della certificazione richiesta dalla stazione appaltante, pena altrimenti, in primo luogo, l’introduzione di una causa amministrativa di esclusione in contrasto con una chiara disposizione di legge; ed inoltre la previsione di sanzioni espulsive sproporzionate rispetto alle esigenze delle amministrazioni aggiudicatrici, le quali devono esclusivamente poter confidare sull’effettivo possesso dei requisiti di qualità aziendale o – per venire al caso di specie – sul rispetto delle norme sulla responsabilità sociale delle imprese.

4.3.1 Né può in contrario essere invocato l’indirizzo di questa Sezione che afferma essere rimasto inalterato, anche dopo la positivizzazione del principio di tassatività della cause di esclusione, il potere delle stazioni appaltanti di imporre alle imprese tutti i documenti e gli elementi ritenuti necessari o utili per identificare e selezionare i partecipanti, nel rispetto del principio di proporzionalità, in virtù di quanto dispongono gli artt. 73 e 74 d.lgs. n. 163/2006 (sentenze 18 febbraio 2013 n. 974 e 3 luglio 2012, n. 3884).

Si tratta infatti di pronunce che si riferiscono a tipologie di documenti diverse dalle certificazioni di qualità, per le quali la norma primaria, contenuta nel più volte citato art. 43, stabilisce una equivalenza con altre prove.

Va ancora osservato al riguardo che la disposizione del codice dei contratti pubblici da ultimo menzionata attiene alle “norme in materia di garanzia della qualità”, mentre nel caso di specie si controverte in ordine al rispetto di determinati standards di etica e responsabilità aziendale. Si tratta all’evidenza di requisiti connotati da un grado di verificabilità empirica certamente inferiore a quelli previsti dalla norma, per i quali la possibilità di fornire prove in via alternativa deve essere riconosciuta a fortiori.

4.4 Ne consegue che, in applicazione dell’art. 46, comma 1-bis, va dichiarata la nullità della comminatoria espulsiva contenuta nel disciplinare di gara per il caso di omessa produzione del certificato SA 8000.

5. Pertanto, l’esame del merito della presente controversia può ora spostarsi sul secondo ordine di censure, attinenti all’idoneità delle prove fornite dalla Pvb a quest’ultimo specifico riguardo; questione che il TAR, con statuizione autonoma rispetto a quella fondatamente attinta dai motivi sopra esaminati, ha risolto negativamente.

5.1 Il Collegio ritiene che anche queste censure siano fondate, dovendo ricavarsi dal codice etico, approvato dalla Pvb Solutions ben prima della gara in contestazione, il rispetto dei standards equivalenti a quelli previsti dalla certificazione SA 8000/2008.

Occorre al riguardo precisare che quest’ultima sigla identifica uno standard internazionale di certificazione redatto dal CEPAA (Council of Economical Priorities Accreditation Agency) e volto a migliorare le condizioni lavorative a livello mondiale, attraverso la certificazione di alcuni aspetti della gestione aziendale attinenti alla responsabilità sociale d’impresa. Aspetti che consistono essenzialmente nel rispetto dei diritti umani, dei diritti dei lavoratori e delle organizzazioni sindacali, anche in ordine alle pratiche disciplinari, delle norme a tutela contro lo sfruttamento dei minori, di quelle in materia di sicurezza e salubrità sul posto di lavoro, il tutto secondo quanto previsto dalle convenzioni ILO (International Labour Organization), dalla Dichiarazione Universale dei Diritti Umani e dalle Convenzioni delle Nazioni Unite sui diritti dell’infanzia e contro le discriminazioni razziali e contro le donne.

Il rispetto viene accertato mediante svariate metodologie di indagine, è cioè attraverso verifiche interne presso l’azienda o con interviste casuali direttamente nei confronti di dipendenti o fornitori, ad esempio per svelare casi di mobbing o abusi di posizioni di predominanza economica impossibili da dimostrare mantenendo la verifica a livelli manageriali e sulla base del dato meramente cartolare.

5.2 Si tratta dunque di tecniche di accertamento dotate di indubbio valore, ma ad esse non può essere attribuita efficacia di prova legale, potendo pervenirsi altrimenti ad accertare il rispetto delle suddette normative.

Ed allora, venendo ad esaminare la questione, non vi è dubbio, innanzitutto, che la Pvb, in quanto impresa avente sede legale in Italia, è tenuta, in virtù del carattere cogente proprio della normativa di legge del nostro Paese, ed al connesso sistema di controlli amministrativi, al rispetto di adeguati standard in ordine ai diritti dei lavoratori.

In quanto partecipante alla procedura di affidamento in contestazione, alla stessa sono inoltre imposte specifiche dichiarazioni in ordine al relativo rispetto in sede di partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici (ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. “e”, “i” ed “l”, d.lgs. n. 163/2006).

5.2.1 Ma la medesima impresa risulta anche essersi autovincolata a rispettare le norme sull’etica e la responsabilità sociale propria della categoria di soggetti cui appartiene, mediante il codice dalla stessa predisposto ai sensi del d.lgs. n. 231/2001, sulla responsabilità amministrativa delle imprese.

Il punto merita un approfondimento.

I codici etici sono documenti ufficiali dell’ente che contengono l’insieme dei diritti, dei doveri e delle responsabilità dell’ente nei confronti dei “portatori d’interesse”: i c.d. stakeholders (dipendenti, fornitori, clienti, pubblica amministrazione, azionisti, mercato finanziario, ecc.). Tali codici mirano a raccomandare, promuovere o vietare determinati comportamenti, anche non previsti a livello normativo, prevedendo sanzioni proporzionate in caso di violazioni.

Trattandosi di documenti voluti ed approvati dal massimo vertice dell’ente imprenditoriale, essi sono vincolanti per tutti i soggetti inseriti organizzazione aziendale.

Come notano Sinergie e Cpl Condoria, i codici etici rilevano ai fini dell’esonero dell’impresa da responsabilità penale ai sensi dell’art. 6 d.lgs. n. 231/2001.

Tuttavia non è corretto circoscrivere la rilevanza di tali documenti allo stretto ambito penale.

E’ infatti certamente possibile che una violazione del codice etico non integri gli estremi di un reato. Qui, allora, si coglie l’utilità del codice, la quale consiste nel regolamentare e rendere vincolanti comportamenti altrimenti non coercibili, attribuendo dunque all’ente il potere di reagire alle infrazioni commesse, mediante l’applicazione di sanzioni disciplinari o contrattuali. Il tutto conformemente alla natura di atto di autonomia privata del codice etico, il quale vincola i dipendenti in virtù dei doveri inerenti la subordinazione propria del rapporto lavorativo ed i terzi che, a vario titolo, entrano in contatto con l’impresa, mediante richiamo al codice aziendale, legittimando conseguentemente l’attivazione dei conseguenti rimedi contrattuali in caso di violazione.

5.2.2 Muovendo dal piano generale al particolare, non si ravvisano elementi per ritenere che il codice etico prodotto dalla Pvb non risponda a tali fondamentali parametri.

Esso contiene il generale obbligo di rispetto assoluto della normativa in essa contenuta e l’impegno a richiamarlo anche nei rapporti con i terzi (in particolare il punto 1.5) ed a far valere i rimedi risolutori dei contratti (punto 9.6), oltre alla previsione di organismi interni di controllo (compliance officer: punto 9.2). Degni di menzione sono i riferimenti al rispetto delle norme sulle pari opportunità sul lavoro (punti 4.2 e 4.3), sulla politica aziendale di prevenzione di infortuni sul lavoro (punto 7.2) e sul sistema di gestione della responsabilità sociale (punto 7.3).

Quindi, risulta che in sede di gara la Pvb ha dichiarato alla stazione appaltante di avere adottato un sistema di gestione della responsabilità sociale imperniato, tra l’altro, sul descritto codice etico (punto “dd” della dichiarazione sul possesso dei requisiti di ordine generale) e di avere iniziato un iter volto ad ottenere il certificato mancante (contratto in data 30 marzo 2012).

Inoltre, la stessa impresa sottolinea in questo giudizio di essere in possesso di certificazione OHSAS 18000, concernente l’esistenza di sistemi aziendali atti a garantire un adeguato controllo riguardo alla sicurezza e la salute dei lavoratori, oltre alla certificazione ISO 14000 sul sistema di qualità ambientale, ad ulteriore comprova del rispetto degli standard di cui alla certificazione SA 8000/2008 in contestazione.

5.2.3 A tali elementi si contrappongono le obiezioni delle ricorrenti in primo grado Sinergie e Cpl Concordia – accolte dal TAR – le quali fanno constare che l’autodichiarazione non costituisce prova alternativa idonea, perché proviene dalla stessa parte interessata sulla cui volontà riposa in ultima analisi il rispetto del codice etico, occorrendo invece attestazioni di soggetti terzi in posizione indipendente rispetto all’ente interessato, come affermato anche dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (parere di precontenzioso n. 98 del 19 maggio 2011).

Quindi le medesime appellate controdeducono rilevando che, a dispetto dell’avvio dell’iter certificativo, la Pvb non ha nemmeno conseguito lo stato di “applicant”, che avrebbe potuto surrogare la mancanza della certificazione.

Inoltre, pongono in particolare evidenza il fatto che la certificazione viene rilasciata dall’organismo certificatore all’esito di un’accurata istruttoria, nel quale oltre ad acquisizione di informazioni e documenti, quest’ultimo procede ad verifiche di audit presso l’azienda, al fine di accertare l’effettiva applicazione del sistema di responsabilità sociale; il tutto come avvenuto con la certificazione da essa ottenuta e prodotta in sede di gara.

5.3 Tuttavia, in contrario può osservarsi che l’incoercibilità da parte di terzi del rispetto degli standard di responsabilità sociale è carattere comune anche alle imprese certificate SA 8000, mentre Pvb è comunque soggetta alla legislazione italiana, la quale è incontestabilmente conforme alle convenzioni ILO, alla Dichiarazione Universale dei Diritti Umani ed alla Convenzione sui Diritti del Bambino dell’ONU.

Tali argomentazioni, peraltro, finiscono per svalutare il “principio di autoresponsabilità” (sentenza 9 settembre 2013 n. 4471 di questa Sezione, sopra citata) di cui l’autodichiarazione è espressione, e sulla quale si fonda il sistema di accertamento dei requisiti partecipativi nelle procedure di affidamento di contratti pubblici.

E’ vero poi che nel citato parere dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici si nega che le autodichiarazioni possano avere lo stesso valore di prova di certificazioni rilasciate dai competenti organismi.

Peraltro, nello stesso parere si precisa che la prova alternativa può essere, tra l’altro, fornita “con la dimostrazione del possesso di certificati di sistemi di gestione per la qualità sostanzialmente equivalenti o superiori”. In questo caso possono essere quindi valorizzate le certificazioni OHSAS 18000 ed ISO 14000, in quanto le stesse attengono a profili particolarmente importanti di etica e responsabilità aziendale, concernenti la sicurezza e la salute dei lavoratori e la qualità ambientale.

Inoltre, lo stato di “applicant” riconosciuto dal competente organismo trae necessariamente origine da una dichiarazione dell’ente che intende certificarsi (attraverso la compilazione di apposito questionario predisposto dall’organismo).

Merita quindi piena condivisione, sul punto, l’obiezione della Pvb secondo cui non è ragionevole annettere alla dichiarazione resa all’organismo privato di certificazione SA 8000, idonea a conferire lo stato di applicant, un fede privilegiata superiore rispetto all’autodichiarazione sul rispetto di standard equivalenti formulata in sede di gara.

E’ poi vero che ad esse seguono gli accertamenti da parte dell’organismo certificatore, ma come detto sopra, questi non hanno valore di prova legale, trattandosi di indagini le quali scontano una ineliminabile componente relativistico-valutativa, derivante non solo dall’assenza di un sistema pubblicistico di attestazione (come invece per le SOA), ma anche per il carattere necessariamente episodico, campionario e settoriale degli accertamenti.

Nel caso della Pvb vi sono comunque plurimi elementi indiziari, sopra evidenziati, del tutto convergenti nel senso del rispetto di standards equivalenti a quelli della certificazione mancante.

Ad ulteriore conforto del giudizio probatorio favorevole a tale azienda non può nemmeno essere svalutato il fatto che la stessa ha comunque stipulato un contratto con un organismo certificatore per ottenere l’attestazione SA 8000, trattandosi di manifestazione di volontà che sottende evidentemente una ragionevole consapevolezza in ordine al buon esito delle conseguenti verifiche.

Dal complesso delle risultanze probatorie finora esaminate non può dunque convenirsi con il TAR circa il fatto che la prova alternativa ex art. 43 d.lgs. n. 163/2006 non sia stata resa.

6. Accolto dunque anche questo secondo ordine di censure alla sentenza di primo grado, risulta conseguentemente travolto anche il capo della sentenza concernente l’accertamento delle ricorrente in primo grado a subentrare nel contratto e la condanna del Comune di Occhiobello al risarcimento dei danni in favore di queste per la parte già eseguita, donde l’assorbimento logico del motivo d’appello autonomamente svolto dalla suddetta amministrazione avverso detto capo.

7. Occorre a questo punto passare ad esaminare i motivi del ricorso principale ritualmente riproposti dalle imprese Sinergie e Cpl Concordia.

7.1 Con il primo motivo queste contestano la mancata esclusione della Pvb, pur prevista dal disciplinare di gara, a causa dell’inidoneità delle referenze bancarie da questa prodotte a comprova della capacità di adempiere le obbligazioni discendenti dal contratto. Più precisamente, secondo le odierne appellate, la certificazione rilasciata dalla Sparkasse Cassa di Risparmio conterrebbe una generica attestazione in ordine all’affidabilità finanziaria di controparte, la quale rileverebbe unicamente a comprova dei requisiti di capacità economico-finanziaria necessari a partecipare alla gara, ma che non potrebbe estendersi all’idoneità della Pvb di adempiere regolarmente alle obbligazioni contrattuali.

7.1.1 Il motivo deve essere respinto.

L’infondatezza dello stesso emerge dalla considerazione da ultimo riportata, la quale oblitera che i requisiti di capacità economico-finanziaria costituiscono elementi dal cui possesso la stazione appaltante può ragionevolmente inferire la capacità dell’impresa partecipante di adempiere alle obbligazioni del contratto posto a gara, non altrimenti spiegandosene la loro previsione come presupposto per la partecipazione alla stessa.

Pertanto, dall’attestazione rilasciata dal predetto ente creditizio in ordine all’affidabilità finanziaria deve desumersi la capacità della Pvb di adempiere richiesta dalla legge di gara, fermo restando che, laddove vi fossero stati dubbi sul tenore dell’attestazione, questi non avrebbero potuto legittimare l’espulsione immediata dalla gara, che in effetti risulta ancora una volta prevista dal disciplinare in contrasto con il principio della tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, ma avrebbe dovuto indurre l’amministrazione ad attivare il c.d. soccorso istruttorio di cui al 1° comma della citata disposizione.

7.2 Con l’ulteriore motivo le ricorrenti in primo grado deducono l’invalidità della gara per violazione dell’art. 84, comma 4, cod. contratti pubblici, a causa della nomina quale componente della commissione del geom. Luca Maccari, contemporaneamente responsabile unico del procedimento.

7.2.1 La censura è genericamente formulata e deve anch’essa essere disattesa.

La qualità di responsabile unico emerge dal disciplinare di gara, ma è contraddetta dalla documentazione versata agli atti di questo giudizio d’appello, ed in particolare alla corrispondenza intercorsa tra Sinergie e Cpl Concordia da una parte e l’amministrazione dall’altra in relazione all’esecuzione della pronuncia di primo grado. Da tali documenti risulta infatti che tale incarico è stato affidato al geom. Lorenzo Raffagnato ed a fronte di tali equivoche risultanze le predette società non hanno dedotto elementi specifici in grado di precisare se, in effetti, il geom. Maccari abbia effettivamente rivestito un incarico operativo in relazione alla procedura di gara in contestazione.

8. In conclusione, gli appelli devono essere accolti, conseguendone, in riforma della sentenza di primo grado, la reiezione del ricorso colà proposto.

Per la novità della questione le spese del doppio grado di giudizio possono essere integralmente compensate tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa loro riunione, li accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado di giudizio compensate tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Sabato Malinconico, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/11/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/11/2013 n.5375 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Luttazzi
Provincia di Taranto (Avv. F. Caricato) / Chemi pul Italiana s.r.l.( Avv. E. Sticchi Damiani)

sull’esercizio del potere di autotutela di provvedimenti che comportano un’indebita erogazione di risorse economiche

Contratti della P.A.- Riduzione vantaggi a terzi- Indebita erogazione risorse economiche- Autotutela- Legittimità- Ragioni- Comparazione interessi pubblici e privati- Non necessaria

La Pubblica Amministrazione, che intenda procedere all’annullamento d’ufficio di propri atti, è esentata dal ponderare l’interesse privato in comparazione con quello pubblico, quando dall’annullamento derivi il venir meno di vantaggi a terzi che, contrastando con le finalità dell’ordinamento, debbono, per ciò stesso, essere rimossi. L’esercizio del potere di autotutela di provvedimenti che comportano un’indebita erogazione di risorse economiche della collettività non richiede una specifica valutazione/motivazione sulla sussistenza e prevalenza dell’interesse pubblico, essendo questo in re ipsa. L’interesse occupazionale assume valenza anche pubblica, ma essa non può valere, di per sé, a legittimare un non legittimo dispendio di pubbliche risorse.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8657 del 2004, proposto dalla Provincia di Taranto, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Caricato e Cesare Semeraro, e con domicilio eletto presso la sig.ra Antonia De Angelis in Roma, via Portuense 104;

Chemi.Pul Italiana S.r.l. in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I costituita tra la suddetta Chemi.pul Italiana e le mandanti cooperative La Fiorita a.r.l. ed Europa a.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ernesto Sticchi Damiani e Luigi Nilo, e con domicilio eletto presso Ernesto Sticchi Damiani in Roma, via Bocca di Leone 78 (St.Bdl);

della sentenza del T.a.r. Puglia – Sez. staccata di Lecce, Sezione II – n. 04441/2004, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di verifiche impianti termici – annullamento per autotutela.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2012 il Cons. Giancarlo Luttazi;

Udito l’avv. E. Sticchi Damiani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’ATI attuale appellata, facente capo a Chemi.Pul Italiana S.r.l, era affidataria (con deliberazione n. 394 del 29.10.2001 della Giunta provinciale di Taranto) della realizzazione di un piano di impresa adottato al fine di stabilizzare 48 lavoratori socialmente utili (LSU) attraverso l’esternalizzazione del servizio di controllo dell’effettivo stato di manutenzione ed esercizio degli impianti termici ai sensi della legge 9 gennaio 1991, n. 10 (“Norme per l’attuazione del Piano energetico nazionale in materia di uso razionale dell’energia, di risparmio energetico e di sviluppo delle fonti rinnovabili di energia”).

Durante lo svolgimento del rapporto l’ATI affidataria lamentava una serie di inadempienze delle obbligazioni di competenza dell’Amministrazione resistente; per questo notificava prima una diffida ex art. 1454 c.c. e successivamente proponeva azione giurisdizionale al giudice ordinario per la risoluzione del contratto per inadempimento.

Con delibera della Giunta n. 407 del 29.12.2003 l’Amministrazione provinciale di Taranto procedeva all’autoannullamento in sede di autotutela, per “difetto di adeguata istruttoria in ordine ai profili essenziali ai fini delle necessarie valutazioni in punto di legittimità”, delle deliberazioni di affidamento del piano di impresa.

La deliberazione n. 407/2003 è stata impugnata dinanzi al Tar di Lecce col ricorso n. 360/2004, che ha chiesto l’annullamento della delibera e degli atti presupposti, nonché il risarcimento dei danni derivanti dall’esecuzione degli atti impugnati.

Il Tar, con la qui appellata sentenza n. 4441/2004, ha respinto la richiesta risarcitoria ma ha accolto il ricorso, come da motivazione, quanto alla richiesta d’annullamento dell’atto impugnato, ritenendo quest’ultimo “sicuramente carente sotto il profilo della motivazione e della stessa sussistenza dei requisiti necessari per la legittimità del provvedimento di autotutela”.

La pronuncia del Tar è appellata dalla Provincia di Taranto, la quale prospetta:

– la esaustività motivazionale del provvedimento di autotutela emesso dalla Provincia di Taranto;

– l’erroneità della sentenza appellata; sia laddove afferma che il primo gruppo di motivi sostanziali a base dell’annullamento (serie di presunte violazioni procedurali e sostanziali commesse nell’emanazione dell’atto di affidamento) riguardano problemati
L’appellata Chemi.Pul si è costituita per resistere, e ha depositato una memoria la quale – chiesta in limine l’espunzione dall’appello, ai sensi dell’art. 89, c.p.c., del secondo capoverso della pagina 13; formulate precisazioni in fatto; e resistito all’istanza cautelare – ha difeso gli assunti del primo giudice e riproposto i profili di illegittimità evidenziati in primo grado.

Su richiesta dell’appellante, l’istanza cautelare, già fissata per la trattazione nella camera di consiglio del 16 novembre 2004, è stata cancellata dal ruolo.

La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 18 dicembre 2012.

DIRITTO

In limine.

L’istanza Chemi.Pul, ai sensi dell’art. 89, c.p.c., di espunzione del secondo capoverso della pagina 13 dell’appello va respinta. Non ritiene il Collegio che quanto riportato nel capoverso in questione possa assumere, ai sensi dell’art. 89 Cod. proc. civ., i connotati propri delle “espressioni sconvenienti o offensive” delle quali si renda opportuno lo stralcio dagli atti processuali. Si tratta, infatti, di generiche espressioni critiche inerenti ai fatti di causa e alle valutazioni del giudice di prime cure, espressioni che non appaiono debordare dai limiti di esercizio del diritto di difesa (cfr. C.S., VI, 20 dicembre 2011, n. 6748).

Ciò esclude sia la natura offensiva sia per contenuti lessicali o semantici – la natura sconveniente della frase.

1.0 – Nel merito l’appello va accolto.

La sentenza appellata ha ritenuto illegittima, annullandola con gli atti connessi, la delibera della Giunta provinciale di Taranto n. 407 del 29.12.2003.

Quella delibera n. 407/2003 concretava un annullamento, in autotutela, delle deliberazioni di affidamento del piano di impresa (facenti capo in particolare alla deliberazione della medesima Giunta provinciale di Taranto n. 394 del 29.10.2001) adottato al fine di stabilizzare 48 lavoratori socialmente utili attraverso l’esternalizzazione del servizio di controllo dell’effettivo stato di manutenzione ed esercizio degli impianti termici ai sensi della legge 9 gennaio 1991, n. 10 (“Norme per l’attuazione del Piano energetico nazionale in materia di uso razionale dell’energia, di risparmio energetico e di sviluppo delle fonti rinnovabili di energia”).

1.1 – Il Tar, accogliendo i rilievi Chemi.Pul, ha rilevato in primo luogo una carenza nella necessaria motivazione circa l’interesse alla caducazione dell’atto.

In particolare il Tar ha rilevato che l’impugnata delibera n. 407/2003 ha individuato un solo interesse suscettibile di tutela e tale da giustificare l’autoannullamento: l’interesse pubblico all’effettuazione dei controlli sugli impianti di riscaldamento.

Invece – rileva il Tar – vi erano almeno altri due interessi suscettibili di tutela, e dunque da considerare espressamente e da valutare:

– la consolidata posizione dell’ATI aggiudicataria, che proprio in virtù della propria posizione di aggiudicataria del servizio aveva già sostenuto le spese necessarie per l’esecuzione del piano di impresa (in particolare, per quello che riguarda le spese
– la particolare natura del provvedimento di affidamento, che proprio in quanto relativo ad un piano di stabilizzazione di LSU, assumeva anche l’importantissima funzione costituita dalla stabilizzazione dei lavoratori interessati dal piano di impresa.

La mancata considerazione espressa e dunque la mancata valutazione di quei due specifici interessi, e la mancata dovuta comparazione tra le esigenze di interesse pubblico concrete ed attuali a base dell’autotutela e la posizione soggettiva consolidata degli altri soggetti interessati alla vicenda – ha ritenuto il Tar – imponevano già l’annullamento giurisdizionale dell’atto di autotutela.

In proposito l’appellante Provincia rileva che la rimozione in via di autotutela di atti illegittimi che hanno comportato indebito e continuativo esborso di denaro pubblico non richiede un’espressa motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico specifico in merito al loro annullamento né la valutazione delle posizioni dei destinatari dell’indebita erogazione; e che, comunque, la sequela motivazionale dell’atto di autotutela si è articolata su una pluralità di punti autonomamente individuati dall’Amministrazione e ritenuti oggettivamente preminenti nel perseguimento dell’interesse pubblico.

Il Collegio condivide questi rilievi.

In effetti la delibera contestata non ha motivato l’autoannullamento col generico interesse pubblico all’effettuazione dei controlli sugli impianti di riscaldamento, ma, come rilevato dall’appello, si è articolata su vari punti autonomamente individuati e indicati come oggettivamente preminenti nel perseguimento dell’interesse pubblico.

Essi, in sintesi, sono i seguenti:

1) la deliberazione di affidamento non è stata preceduta da “adeguata istruttoria in ordine a profili essenziali ai fini delle necessarie valutazioni in punto di legittimità”;

2) l’affidamento è avvenuto in mancanza delle specifiche condizioni previste dall’art. 10 del decreto legislativo 1° dicembre 1997, n. 468 (Revisione della disciplina sui lavori socialmente utili, a norma dell’articolo 22 della legge 24 giugno 1997, n. 196);

3) la mancanza dei requisiti necessari per lo svolgimento del servizio, sia in capo all’ATI aggiudicataria, sia ai lavoratori socialmente utili interessati dal piano di impresa;

4) il piano di impresa non è stato previamente analizzato “nei suoi elementi strutturali di costi e di ricavi, con riguardo all’impianto strumentale-funzionale ed alla forza lavoro”;

5) le anomalie riscontrate non risultano superate da successive integrazioni, ove ammissibili, e le stesse sono tuttora persistenti.

Di questi rilievi, come esposto in prosieguo di sentenza, questo Collegio ritiene decisivo, nonché fondato e pregnante, quello sub 3), con specifico riferimento ai lavoratori socialmente utili interessati dal piano di impresa e al relativo difetto di istruttoria.

Sicché – escluso che nella fattispecie l’autoannullamento fosse finalizzato al mero ripristino della legalità, essendo invece finalizzato alla tutela di pregnanti interessi pubblici – appare applicabile alla fattispecie il principio che – mitigando il formalismo di un’acritica e illegittima valorizzazione dell’interesse dei soggetti che, beneficiati da atti illegittimi, aspirano al mantenimento di quegli atti – esime la Pubblica Amministrazione, che intenda procedere all’annullamento d’ufficio di propri atti, dal ponderare l’interesse privato in comparazione con quello pubblico, quando dall’annullamento derivi il venir meno di vantaggi che, contrastando con le finalità dell’ordinamento, debbono, per ciò stesso, essere rimossi (confr., su fattispecie relativa a illegittima attribuzione di posizioni lavorative ad elevata professionalità, Cons. g.a. 2 dicembre 2011, n. 985).

Risulta condivisibile anche il rilievo, di parte appellante, il quale esclude che il potere di autotutela di provvedimenti che comportano un illegittimo esborso di pubblico denaro non richiede una specifica valutazione/motivazione sulla sussistenza e prevalenza dell’interesse pubblico.

La Chemi.Pul sostiene in memoria che l’affidamento in questione non produce alcun esborso di denaro pubblico, ma richiama essa stessa una norma della pregressa Convenzione (contenuta nell’art. 30 di quest’ultima) che dimostra comunque un coinvolgimento finanziario pubblico, perché proprio della Provincia e della Regione Puglia.

Si legge infatti nell’articolo 30 citato: “…Le parti convengono che, in considerazione dell’alto rischio di impresa che l’attività comporterà, la Provincia verserà all’ATI il finanziamento pro capite di lire 20 milioni per ciascuno LSU stabilizzato, che riceverà dalla Regione Puglia giusta delibera di G.R. n. 838 del :26.06.01, entro 30 giorni dall’accreditamento delle somme”.

E se, come rileva l’appellata, il medesimo articolo 30 prevede anche “Nulla sarà dovuto se la Regione Puglia non dovesse riconoscere alla Provincia di Taranto alcun finanziamento, senza che ciò comporti responsabilità alcuna per l’Ente”, ciò non esclude quel coinvolgimento finanziario pubblico, poiché anche in caso di mancato finanziamento regionale: la Provincia ha sempre in carico la gestione dei lavoratori; resta possibile e assai probabile l’onere di un soggetto pubblico, quale è la Regione; restano gli oneri sociali derivanti dal costo e dalla impreparazione (v. infra) dei soggetti officiati dell’importante servizio, a valenza pubblica,di controllo dell’effettivo stato di manutenzione ed esercizio degli impianti termici.

Pertanto il Collegio ritiene che correttamente l’appellante abbia richiamato anche il principio secondo cui l’esercizio del potere di autotutela di provvedimenti che comportano un’indebita erogazione di risorse economiche della collettività non richiede una specifica valutazione/motivazione sulla sussistenza e prevalenza dell’interesse pubblico, essendo questo in re ipsa (v., per tutte, C.d.S., Sez. V, 15 novembre 2012, n. 5772).

Risulta dunque da escludere il deficit motivazionale, ravvisato dal Tar, quanto alla mancata comparazione dell’interesse pubblico con quello, privato, dell’appellata e dei lavoratori interessati dal piano di impresa.

Certamente l’interesse occupazionale di questi ultimi assume valenza anche pubblica. Ma essa non può valere, di per sé, a legittimare un non legittimo dispendio di pubbliche risorse.

1.2 – Il Collegio ravvisa altresì la condivisibilità dell’appello laddove contesta la sentenza n. 4441/2004 nella parte in cui essa sostiene che anche sotto il profilo sostanziale possa essere positivamente esclusa la stessa sussistenza dell’interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento.

In proposito il percorso argomentativo della sentenza appellata, qui contestato dalla Provincia, rileva che i vizi individuati da quest’ultima ai fini dell’autotutela si riferiscono dalle seguenti due diverse serie di elementi:

a) una serie di presunte violazioni procedurali e sostanziali commesse nell’emanazione dell’atto di affidamento (mancanza di adeguata istruttoria, difetto delle condizioni previste dall’art. 10 del decreto legislativo n. 468/1997, mancata valutazione del piano nei suoi elementi strutturali di costi e di ricavi);

b) la mancanza, nell’ATI complessivamente intesa e nei lavoratori socialmente utili interessati dal piano di impresa, dei requisiti necessari per lo svolgimento del servizio di verifica degli impianti termici.

Gli elementi sub a) sono qualificati dal Tar come problematiche proprie della fase di affidamento; e per questo ritenuti insuscettibili, in questa prospettazione, di concretizzare quell’interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento necessario presupposto del provvedimento di autotutela.

Gli elementi sub b) sono invece ritenuti dal Tar idonei, in termini di interesse pubblico concreto ed attuale, all’emanazione del provvedimento di autotutela ma, nell’esame complessivo della vicenda, assenti.

L’appello contesta queste argomentazioni, ed è fondato anche sotto questo profilo.

In primo luogo correttamente osserva l’appellante che le criticità sub a) (mancanza di adeguata istruttoria, difetto delle condizioni previste dall’art. 10 del decreto legislativo n. 468/1997, mancata valutazione del piano nei suoi elementi strutturali di costi e di ricavi), ritenute dal Tar insuscettibili di concretizzare il presupposto dell’interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento d’autotutela perché concernenti la fase d’affidamento della procedura, non necessariamente – solo perché proprie della fase di affidamento – debbono considerarsi inidonee a concretizzare un interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento in autotutela.

Infatti sia le carenze istruttorie, sia il difetto delle condizioni, previste dall’art. 10 del decreto legislativo n.468/1997 per l’occupazione dei soggetti LSU, sia la mancata valutazione dei profili strutturali di costi e di ricavi del piano, ben possono fare emergere, dopo l’emanazione dell’atto, una sua dannosa erroneità, e dunque l’esigenza di rimuoverne, nell’interesse pubblico, gli effetti.

Ciò premesso – omessa la distinzione operata dal Tar e diversamente da quanto da esso ritenuto – può osservarsi con l’appellante che, anche sotto il profilo sostanziale della vicenda, sia ravvisabile l’interesse pubblico concreto ed attuale esposto dalla Provincia – e connesso al già considerato interesse di evitare dispendio di pubbliche risorse – all’annullamento in autotutela.

In proposito il Collegio, tra i vari rilievi d’appello, ritiene decisivo quello il quale sottolinea che l’impugnato annullamento delle deliberazioni d’affidamento del piano di impresa (si rammenta, adottato al fine di stabilizzare 48 lavoratori socialmente utili attraverso l’esternalizzazione del servizio di controllo dell’effettivo stato di manutenzione ed esercizio degli impianti termici ai sensi della legge 9 gennaio 1991, n. 10) trova fra le sue ragioni fondanti (e con ricaduta sulla già constatata esigenza di evitare dispendio di pubbliche risorse) la mancanza, nei lavoratori socialmente utili interessati dal piano di impresa, dei requisiti necessari per lo svolgimento del servizio di verifica degli impianti termici.

In proposito l’atto impugnato in prime cure ha così motivato:

“I lavoratori socialmente utili contemplati nel piano di impresa, con la previsione di impiego nelle verifiche e nei confronti degli impianti termici, non sono risultati in possesso dei requisiti soggettivi di idoneità tecnica previsti dall’allegato 1 del d.p.r. 412/93, come specificati da prescrizione dell’Enea, comprendenti: a) laurea in materia tecnica specifica; b) diploma di scuola tecnica superiore con indirizzo specifico e almeno un anno di documentata esperienza lavorativa nel settore; c) attestato di formazione professionale con più di due anni di lavoro alle dipendenze di una impresa nel settore specifico; d) esperienza lavorativa qualità di operaio specializzato, non inferiore a tre anni, alle dirette dipendenze di un’impresa nel settore impiantistica idrotermosanitaria”. Ed il Tar ha escluso questa carenza.

La sentenza appellata ha rilevato che l’Allegato I al d.P.R. 26 agosto 1993, n. 412 (“Regolamento recante norme per la progettazione, l’installazione, l’esercizio e la manutenzione degli impianti termici degli edifici ai fini del contenimento dei consumi di energia, in attuazione dell’art. 4, comma 4, della l. 9 gennaio 1991, n. 10”) prevede che il personale incaricato delle verifiche debba possedere i requisiti seguenti:

a) una buona formazione tecnica e professionale, almeno equivalente a quella necessaria per l’installazione e manutenzione delle tipologie di impianti da sottoporre a verifica;

b) una conoscenza soddisfacente delle norme relative ai controlli da effettuare ed una pratica sufficiente di tali controlli;

c) la competenza richiesta per redigere gli attestati, i verbali e le relazioni che costituiscono la prova materiale dei controlli effettuati;

e che l’art. 11, comma 19 del citato d.P.R. n. 412/1993 prevede l’obbligo di affidare i controlli ad organismi esterni all’Amministrazione, forniti dei requisiti minimi di cui al citato Allegato I e la possibilità, per l’ENEA, di fornire agli enti locali che ne facciano richiesta assistenza per l’accertamento dell’idoneità tecnica dei predetti organismi.

L’ENEA – prosegue il Tar – è stata interpellata dall’Amministrazione, ed ha fornito, con nota 19.2.2002 prot. n. UDA/2002/390, un quadro dei requisiti necessari per l’effettuazione dell’attività di verificazione, contrastante (come da quadro comparativo fornito nella nota 25.11.2003 prot. n. 7420-48559 del Servizio ecologia ed ambiente) con quello previsto dal Regolamento per l’esecuzione del controllo di rendimento di combustione e dello stato di esercizio e manutenzione degli impianti termici della Provincia di Taranto, approvato con deliberazione del Consiglio provinciale n. 177 del 2001 e tenuto presente dall’ATI nella predisposizione del piano di impresa, poi approvato dall’Amministrazione provinciale.

La Provincia quindi – indotta dalla nota dell’ENEA – avrebbe avuto un ripensamento che però, secondo il primo giudice, non potrebbe svolgere alcun ruolo nella vicenda in contestazione, giacché

– il piano di impresa era stato elaborato con riferimento ai requisiti previsti alla data di riferimento e non ai requisiti più restrittivi successivamente ritenuti necessari sulla scorta della nota ENEA;

– l’autoannullamento è intervenuto in un momento in cui (come da verbale del 5.12.2003) l’ATI ricorrente aveva già accettato di conformarsi ai requisiti ENEA;

– la nota dell’ENEA non sarebbe tale da determinare i requisiti professionali per l’effettuazione dei controlli, ma assumerebbe il valore di un mero apporto consultivo/collaborativo facoltativo, e sarebbe applicabile solo se recepita in atti della Provinc
L’appellante Provincia contesta questi assunti del Tar, ribadendo il rilevato difetto originario dei requisiti necessari per l’affidamento del servizio ed il conseguente vizio istruttorio e sostanziale della deliberazione n. 394/2001 annullata in autotutela.

In effetti i soggetti affidatari, in virtù di quella deliberazione n. 394/2001, del servizio di controllo dell’effettivo stato di manutenzione ed esercizio degli impianti termici ai sensi della citata legge n. 10/1991, risulta fossero privi dei requisiti di legge, dallo stesso Tar indicati [ex Allegato I al d.p.r. 26 agosto 1993, n. 412: a) una buona formazione tecnica e professionale, almeno equivalente a quella necessaria per l’installazione e manutenzione delle tipologie di impianti da sottoporre a verifica; b) una conoscenza soddisfacente delle norme relative ai controlli da effettuare ed una pratica sufficiente di tali controlli; c) la competenza richiesta per redigere gli attestati, i verbali e le relazioni che costituiscono la prova materiale dei controlli effettuati].

Questa carenza di requisiti emerge:

– dalla circostanza, esposta anche dalla appellata Chemi.Pul, che è dopo la delibera 394 del 2001 (di affidamento alla Chemi.Pul delle attività da progetto) e la conseguente assunzione dei lavoratori in argomento, che questi ultimi hanno seguito corsi di
– dalla surriferita nota ENEA prot. n. UDA/2002/390 del 19.2.2002 citata dal Tar;

– dalla nota del Servizio ecologia ed ambiente della Provincia prot. n. 884 del 5.2-2003, ove si legge che il Servizio non può attestare che i soggetti verificatori posseggono i requisiti previsti per le attività di verifica ex legge n. 10 del 1991 second
– dalla nota del medesimo Servizio ecologia ed ambiente della Provincia prot. n. 1821 del 14.3 2003, ove si legge che la proposta di cui al Piano d’impresa è in stridente contrasto, quanto ai requisiti minimi dei “presunti verificatori (LSU e non)”
– dalla nota del medesimo Servizio ecologia ed ambiente della Provincia prot. n. 7420-48559 del 25.11.2003, in cui si legge che “l’attività di formazione degli operatori LSU non è titolo sufficiente perché essi possano compiere autonomamente l’attività
La Sezione non condivide i rilievi del Tar sul punto.

Se per un verso l’ENEA ha fornito, con nota 19.2.2002 prot. n. UDA/2002/390, un quadro dei requisiti necessari per l’effettuazione dell’attività di verificazione che contrasterebbe (come risulta dal quadro comparativo fornito nella citata nota 25.11.2003 prot. n. 7429-48559 del Servizio ecologia ed ambiente) con i requisiti previsti dal Regolamento per l’esecuzione del controllo di rendimento di combustione e dello stato di esercizio e manutenzione degli impianti termici della Provincia di Taranto, approvato con deliberazione del Consiglio provinciale n. 177 del 2001 e tenuto presente dall’ATI nella predisposizione del piano di impresa poi approvato dall’Amministrazione provinciale, per contro la medesima nota 25.11.2003 prot. n. 7429-48559 del Servizio ecologia ed ambiente (non specificatamente contestata sul punto) nel rilevare, come già riferito, che “l’attività di formazione degli operatori LSU non è titolo sufficiente perché essi possano compiere autonomamente l’attività di verifica e controllo di impianti sia superiori che inferiori a 35 kW di potenza termica al focolare”, ha pure aggiunto che ciò trova riscontro all’art. 3 (requisiti tecnico professionali dei verificatori) proprio in quel Regolamento di cui alla deliberazione n. 177 del 2001, tenuta presente dall’ATI nella predisposizione del piano di impresa.

Sicché – diversamente da quanto rilevato dal Tar e dalla appellata – la carenza di requisiti nei LSU risultava all’Amministrazione già dal raffronto con quel Regolamento ex delibera n. 177 del 2001.

Quanto alla circostanza che l’autoannullamento è intervenuto in un momento in cui (come da verbale del 5.12.2003) l’ATI ricorrente aveva accettato di conformarsi ai requisiti ENEA, essa non incide sul dato di fatto – decisivo sui vizi oggetto dell’autotutela dell’Amministrazione – che, ab origine, i LSU erano privi dei requisiti (sia ENEA che ex citata deliberazione n. 177 del 2001).

Il Collegio dunque ritiene che le argomentazioni del Tar avverso l’annullamento in autotutela delle delibere di affidamento verifica impianti siano da riformare.

2. – Anche le censure assorbite dal Tar ma riproposte in questo grado da Chemi.Pul non sono qui condivise.

In particolare, la riproposta censura di violazione dell’art. 10 della legge 7 agosto 1990, n. 241, per avere l’Amministrazione omesso di tener conto della memoria procedimentale presentata dall’ATI, va respinta perché la memoria, espressamente citata nella impugnata delibera n. 407/2003, risulta, dal complesso delle argomentazioni dell’atto impugnato, valutata – e disattesa – dall’Amministrazione, anche con riferimento ai requisiti di capacità tecnica vantati dall’ATI (v. alla pag. 7 della delibera).

Mentre può omettersi l’esame delle riproposte censure Chemi.Pul di seguito elencate:

– mancato esame e mancata esposizione in motivazione delle ragioni per le quali è stato disatteso il parere facoltativo richiesto ad Italialavoro sulla congruità del piano di impresa;

– asserita illegittimità della delibera di autotutela n. 407 del 29.12.2003 nella parte in cui afferma che le pregresse delibere n. 394/2001, n. 431/2001 e n. 141/2002 risultano assunte in difetto di adeguata istruttoria in ordine ai profili essenziali ai
– asserita illegittimità della delibera di autotutela n. 407 del 29.12.2003 nella parte in cui afferma che non risulta dimostrato che il servizio avesse ad oggetto lo svolgimento di attività analoghe o connesse a quelle già oggetto di progetti socialmente
– asserita illegittimità della delibera di autotutela n. 407 del 29.12.2003 nella parte in cui afferma la mancata valutazione del piano nei suoi elementi strutturali di costi e di ricavi;

– la serie di riproposte censure già formulate a chiusura del ricorso di primo grado contro vari altri atti del procedimento di autotutela contestato.

Infatti, risultando legittimo in radice, per carenza dei requisiti di legge in capo ai lavoratori officiati, l’annullamento in autotutela, quest’ultimo non sarebbe inciso all’accoglimento in appello delle diverse censure sopra elencate.

3. – In conclusione, l’appello va accolto.

Per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado.

Le caratteristiche della vicenda, considerata in particolare la sua complessità, inducono alla compensazione delle spese di entrambi gradi.

P.Q.M.