Pres. Cerretto – Est. Capuzzi
Baldo Progetti Engineering S.r.l. (Avv. Merulla) c/ Comune di Tremezzo (Avv. Bologna) ed altri

sul ricorso all’avvalimento  anche in mancanza di specifica prescrizione nel bando di gara

Contratti P.A. – Gara – Avvalimento – Bando – Generale applicazione – Mancata previsione – Irrilevanza – Sufficienza

Nelle gare pubbliche, l’istituto dell’avvalimento , può ricorrere anche in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine tecnico finanziario di partecipazione.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 8229 del 2008, proposto da:

Baldo Progetti Engineering S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Francesca Merulla, Santi Pappalardo, con domicilio eletto presso Lucrezia Ranieri in Roma, via Virgilio 38; Baldo Progetti S.r.l., Dallicardillo Giuseppe;

Comune di Tremezzo, rappresentato e difeso dagli avv. Giuliano Bologna, Mario Lavatelli, con domicilio eletto presso Giuliano Bologna in Roma, via Merulana 234;

Gurrieri Francesco, Gurrieri Federico, Associazione Gurrieri Associati – Studio di Architettura, Severi Mauro, Calabretta Stefano, Societa’ di Servizi Anastasia S.r.l., Soc. di Ingegneria Consilium Servizi di Ingegneria S.r.l., Soc. di Servizi Csg Palladio S.r.l., Soc. di Ingegneria Pr Progetti S.r.l., Soc. di Servizi Informativi S.r.l., Vecchi Andrea, Soc. di Servizi Watersoil S.r.l., D’Ascola Simona, Castiglioni Alfredo, Corleoni Andrea, Carlini Federica, Moioli Rossella, Facchinetti Enrico, Ets – Engineering And Technical Services S.p.A., Virotta Marco, Societa’ Arco S.n.c., Isnenghi Marta;

della sentenza del TAR LOMBARDIA – MILANO :Sezione I n. 03091/2008, resa tra le parti, concernente GARA PER AFFIDAMENTO SERVIZI DI PROGETTAZIONE (RIS. DEL DANNO).

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 luglio 2009 il dott. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati;

Visto il dispositivo di decisione n.629/2009;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Viene impugnata la sentenza in epigrafe con la quale il TAR Lombardia ha respinto il ricorso proposto dagli odierni appellanti.

Gli antefatti della vicenda contenziosa sono i seguenti.

Con gravame in primo grado i ricorrenti, facenti parte di un costituendo raggruppamento temporaneo di professionisti partecipanti alla gara di appalto indetta dal comune di Tremezzo per l’affidamento dei servizi di progettazione per il recupero, la riqualificazione ed il restauro della Villa Mainona detta “La Boliviana” e della Villa Bolivianina di Tremezzo, impugnarono i provvedimenti con i quali l’amministrazione appaltante dispose l’aggiudicazione della succitata procedura concorsuale all’associazione professionale “Guerrieri Associati – Studio di Architettura”, nonché la collocazione rispettivamente al 1° ed al 2° posto nella graduatoria complessiva delle offerte presentate dai costituendi raggruppamenti temporanei di professionisti capeggiati l’uno dall’Associazione professionale “Guerrieri Associati – Studio di Architettura” e l’altro dall’Arch. Alfredo Castiglioni.

A sostegno del proprio gravame parte ricorrente dedusse plurimi motivi di diritto

Con ricorso per motivi aggiunti, deducendo le medesime doglianze di cui al ricorso principale venne impugnata anche la deliberazione di giunta municipale di Tremezzo n. 65 del 12.11.2007, con la quale vennero approvati gli atti di gara e venne disposta la definitiva aggiudicazione ai controinteressati dell’appalto in questione.

Il primo giudice ritenne infondato nel merito il ricorso osservando che, in omaggio allo scopo di ampliamento della dinamica concorrenziale e della obiettiva funzione antimonopolistica svolta dai raggruppamenti temporanei di imprese e di professionisti (agli stessi equiparati nella disciplina comunitaria), sin dal 1999 (cfr. la sentenza del 2 dicembre 1999 nella causa C-176/98) la Corte di Giustizia ha chiarito la interpretazione “sostanzialista” della direttiva 92/50, nel senso, cioè, di consentire ad un prestatore, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara di appalto pubblico di servizi, di far riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli con gli stessi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all’esecuzione dell’appalto.

Nell’atto di appello si assume che le argomentazioni del primo giudice in materia di avvalimento non sarebbero pertinenti alla fattispecie in quanto le società risultate prima e seconda classificate sono mancanti dei requisiti soggettivi non potendo essere oggetto di avvalimento la qualità di “società di professionisti” o di “società di ingegneria” od ancora di “professionista” per legittimare la partecipazione in gara di soggetti che non rivestono alcuna di tali qualità.

Inoltre erroneamente il primo giudice ha ritenuto che la disposizione dell’art.90 del codice dei contratti della quale gli appellanti denunziavano la violazione in primo grado non costituiva ostacolo alla partecipazione alla gara dei concorrenti.

Sarebbe stato violata anche la lex specialis del bando di gara.

Si è costituito il Comune di Tremezzo confutando in rito l’ammissibilità dell’appello essendo mutata la composizione soggettiva dell’associazione ricorrente e nel merito la fondatezza del ricorso.

Sono state depositate ulteriori memorie difensive.

La causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione all’udienza del 10 luglio 2009.

DIRITTO

1.In relazione ad una aggiudicazione relativa ai servizi di progettazione per il recupero, la riqualificazione ed il restauro della villa Mainona, detta La Boliviana e della Villa Boliviana di Tremezzo, le ricorrenti società di ingegneria Baldo Progetti Engineering s.r.l. e Baldo Progetti s.r.l. e l’arch. Giuseppe Dallicardilli impugnarono in primo grado gli atti con i quali il comune di Tremezzo collocò rispettivamente a 1° e 2° posto le società controinteressate assumendo che ove le stesse fossero state escluse, l’appalto avrebbe dovuto aggiudicarsi alle medesime ricorrenti e quindi alla RTP Baldo la cui offerta risultava collocata al terzo posto della relativa graduatoria.

2.Il TAR respinse il ricorso richiamando i principi di provenienza comunitaria in materia di avvalimento, consistente nella possibilità per il raggruppamento partecipante ad una gara di appalto pubblico di servizi di utilizzare i requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione posseduti da alcuni dei membri del raggruppamento medesimo, ed ancora richiamando il disposto dell’art. 48 della direttiva 18/2004/CE e la nota C (2008) 0108 del 30 gennaio 2008, con la quale la Commissione Europea ha aperto una procedura di infrazione nei confronti dello Stato italiano con riferimento alla normativa in materia di appalti pubblici, in particolare con riferimento agli artt. 34, 90 e 91 del d.lgs. n. 163 del 2006.

3. La Sezione ritiene di superare la eccezione di inammissibilità avanzata dall’appellato comune di Tremezzo in quanto l’appello nel merito non è fondato.

Il nodo centrale della vicenda contenziosa risiede nella affermazione di parte ricorrente che alcune società facenti parte dei raggruppamenti primo e secondo classificato mancherebbero di requisiti soggettivi indefettibili, non surrogabili e non acquisibili in alcun modo, in relazione agli artt. 90 e 91 del d.lgs. n.163 del 2006.

Espone l’appellante che tali requisiti di tipo qualitativo sono diversi da quelli tecnico organizzativi ed economici finanziari e non potrebbero formare oggetto né di integrazione, né di avvalimento .

In sostanza non potrebbe essere oggetto di avvalimento, per legittimare la partecipazione in gara di soggetti che ne sono privi, la qualità di “società di professionisti” o di “società di ingegneria” od ancora di “professionista”.

3.1. Tali censure non appaiono pertinenti in relazione alle caratteristiche oggettive ed alla peculiarità dell’appalto di cui trattasi.

Come già evidenziato la gara indetta dal comune di Tremezzo ha per oggetto interventi di riqualificazione edilizia, strutturale ed architettonica degli edifici, nonché di restauro e conservazione degli elementi decorativi e pittorici esistenti all’esterno ed all’interno degli edifici e di riqualificazione delle aree esterne.

Per la natura dell’appalto non si richiedeva solo una tradizionale attività di progettazione, ma anche una serie numerosa di prestazioni e di interventi complementari ed accessori con connotazioni prettamente conservative dell’esistente (in relazione ai materiali ed alle decorazioni) specificati negli atti di gara e per i quali non è prevista dall’ordinamento una apposita iscrizione all’albo professionale.

La gara è stata aggiudicata al RTP Guerrieri Associati Studio di Architettura che, accanto ai propri professionisti abilitati, comprendeva altri soggetti costituiti in società commerciali (CSG Palladio s.r.l., Anastasia s.r.l., Watersoil, Sistemi informativi s.r.l.).

Dalla documentazione agli atti e dalla istruttoria effettuata in primo grado è emerso che le prestazioni di carattere progettuale relative all’appalto venivano svolte dai professionisti iscritti ai relativi albi mentre altri soggetti facenti parte del raggruppamento svolgevano alcune attività accessorie e complementari preventivamente individuate dal bando .

Le appellanti non mettono in discussione la qualificazione professionale dello studio Guerrieri, ma il fatto che nel raggruppamento aggiudicatario figurino anche delle imprese specialistiche operanti esclusivamente nel proprio ambito di competenza.

Secondo gli appellanti tali soggetti esterni non avrebbero avuto titolo alla partecipazione alla gara nè potevano essere parti del contratto di appalto oggetto di gara, riservato, a mente dell’articolo 90 e 91 del codice degli appalti, solo ai soggetti ivi individuati.

In sostanza anche per le attività accessorie andava individuato un soggetto in possesso dei requisiti soggettivi previsti dal codice dei contratti mentre nei fatti, attraverso l’istituto dell’avvalimento, la aggiudicataria avrebbe aggirato od eluso le norme che riservano la progettazione solo a soggetti abilitati.

4. Ritiene tuttavia la Sezione che in alcun modo la commissione di gara ha inteso colmare, con lo strumento della partecipazione in raggruppamento e con il richiamo all’istituto dell’avvalimento, carenze dei requisiti soggettivi delle imprese facenti parte del raggruppamento aggiudicatario chiamate alla progettazione e che correlativamente, le imprese commerciali indicate, facenti parte del raggruppamento, in quanto chiamate ad attività accessorie e del tutto complementari rispetto alla attività di progettazione, non erano tenute ad alcuna iscrizione.

Non puo’ infatti prescindersi dalla considerazione che il raggruppamento Guerrieri in sede di offerta aveva specificato le parti del servizio che sarebbero state eseguite dai singoli componenti: per i soggetti facenti parte del raggruppamento, carenti dei requisiti di partecipazione, come anche riconosciuto dagli appellanti, veniva riservata solo una attività del tutto marginale, residuale, estranea alla progettazione, mentre l’attività di progettazione tecnica veniva affidata ai soggetti all’uopo abilitati.

In particolari a tali società era affidata la residuale attività consistente nell’attività di segreteria operativa ed analisi botanico-agronomica delle aree verdi, nell’attività di rilievi ed analisi della situazione di degrado esistente, nell’attività di analisi scientifica ed informatica strumentale alla redazione dello studio di impatto ambientale e alla progettazione vera e propria.

Tali soggetti, come rilevato da questo Consiglio in una vicenda sotto alcuni profili similare alla presente, (Cons. Stato, Sez. VI, 16 aprile 1999 n.370), non erano tenuti al possesso dei requisiti specifici di ammissione alla gara dovendosi qualificare come semplici aggregati alla società di progettazione.

Con l’effetto che si sgonfiano di valenza le argomentazioni intese a stigmatizzare la carenza dei requisiti soggettivi in capo ai soggetti in questione non dovendo questi occuparsi delle attività di progettazione che costituiscono il precipuo oggetto dell’appalto aggiudicato, ma solo delle attività secondarie che erano state esplicitamente individuate dal bando di gara.

Solo sotto tale profilo va inquadrato il richiamo da parte del primo giudice allo istituto dell’avvalimento al quale, come questa Sezione ha recentemente precisato, (Cons. Stato, sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856) puo’ ricorrersi anche in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine tecnico finanziario di partecipazione che nel caso in esame non erano certo relativi agli aspetti progettuali dell’appalto.

Si aggiunga che con la nota C 82008) 0108 del 30 gennaio 2008, la Commissione europea ha aperto una procedura di infrazione nei confronti dello Stato Italiano in relazione al codice dei contratti fissando alcuni principi interpretativi che appaiono pertinenti al caso in esame.

E’ stato infatti rilevato con riferimento agli art. 34, 90 e 101 del codice:

-che ai sensi delle direttive appalti pubblici, la nozione di operatore economico comprende ogni persona fisica o giuridica e ente pubblico o raggruppamento di tali persone o enti che offra sul mercato ..la realizzazione di lavori, prodotti o servizi (art
“Ne deriva che la direttive appalti pubblici non permettono di restringere la possibilità di partecipare alle gare ad alcune categorie di operatori escludendone altre. La Commissione considera dunque che l’art.34, par.1 del codice, anche in combinato disposto con l’art. 206, par.1, nonché gli artt.90 e 101, anche in combinato con l’art. 237 sono contrari alle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, nella misura in cui essi escludono la possibilità di partecipazione alle gare di appalti e ai concorsi di progettazione soggetti a dette direttive, per gli operatori che hanno una forma giuridica diversa da quelle contemplate dai citati articoli ..”

Come noto la procedura di infrazione ha portato alla pubblicazione del terzo decreto correttivo al codice degli appalti che risulta modificato, tra l’altro, proprio agli artt. 90 e 91.

Una lettura formalistica e restrittiva del codice dei contratti, quale propugnata nell’odierno contenzioso da parte appellante, finirebbe per rilevarsi contraria alla normativa comunitaria caratterizzata da aspetti di particolare flessibilità e particolarmente preoccupata di non limitare in alcun modo la concorrenza estendendo al massimo il concetto di operatore economico.

In tale quadro appare pertinente anche il richiamo da parte del primo giudice all’istituto dell’avvalimento interno, consistente nella possibilità per il raggruppamento partecipante ad una gara di appalto pubblico di servizi di utilizzare i requisiti tecnici e finanziari di partecipazione posseduti da alcuni dei membri del raggruppamento medesimo, come risulta dal disposto dell’art. 48 della riptetuta direttiva 18/2004/CE e dalla sopradetta nota C (2008) 0108 del 30 gennaio 2008.

Deve, infine, osservarsi che l’art. 91 del codice degli appalti richiama le disposizioni contenute nella parte seconda dello stesso codice, tra le quali è ricompresso anche l’art. 34, che individua i soggetti che possono divenire affidatari di contratti pubblici, fra i quali le società commerciali ed i raggruppamenti temporanei.

Per le suesposte considerazioni l’appello va respinto e la sentenza del primo giudice deve essere confermata.

In considerazione della peculiarità delle questioni trattate sussistono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sez. quinta, respinge il ricorso in epigrafe indicato.

Compensa spese ed onorari.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2009 con l’intervento dei Signori:

Aniello Cerreto, Presidente FF

Carlo Saltelli, Consigliere

Gabriele Carlotti, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/11/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/11/2009 n.7054 proviene da Giustamm.

Pres. S. Romano, est. P. Palmarini
Maria Pia Costanzo (Avv.ti Felice Laudadio e Ferdinando Scotto) c. Regione Campania (Avvocatura Regionale).

sui casi di impugnazione degli atti endoprocedimentali

1. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Interesse a ricorrere – Possesso dei requisiti dell’immediatezza, dalla concretezza e dall’attualità – Necessità – Sussiste – Fattispecie
2. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Atto impugnabile o no – Individuazione – Atto endoprocedimentale – Non è impugnabile di regola autonomamente ed immediatamente

1. La lesione dell’interesse che legittima al ricorso deve essere caratterizzata dall’immediatezza, dalla concretezza e dall’attualità (deve, cioè, essere una conseguenza diretta ed immediata del provvedimento lesivo e dell’assetto di interessi con esso introdotto), deve essere concreta e non meramente potenziale e deve sussistere già al momento della proposizione del ricorso, nonché persistere sino al momento della decisione su di esso (Nella specie il TAR ha osservato che la delibera di Giunta Regionale impugnata rappresenta un atto di pianificazione interno all’amministrazione privo, quindi, di portata immediatamente lesiva e, in quanto tale, non autonomamente impugnabile)
2. Non è impugnabile autonomamente, per assenza di lesività, l’atto amministrativo che abbia carattere endoprocedimentale, in quanto la lesione della sfera giuridica del soggetto destinatario dello stesso è da imputarsi all’atto che conclude il procedimento (1)

1. cfr. TAR Lazio – Latina, Sez. I, 14 gennaio 2009, n. 24; TAR Piemonte – Torino, Sez. I, 25 ottobre 2008, n. 2684

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 7784 del 1994, proposto da:

Maria Pia Costanzo, rappresentata e difesa dagli avv. Felice Laudadio e Ferdinando Scotto, con domicilio eletto in Napoli, alla via G.Orsini N.46;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Regionale, domiciliata per legge in Napoli, via S.Lucia,81;

della delibera n. 1448 del 15 marzo 1994, con cui la Giunta Regionale della Campania ha autorizzato l’immediato avvio delle procedure per il recupero di somme indebitamente percepite da dipendenti provenienti dagli ex centri di formazione professionale, nonché la successiva nota del 6 aprile 1994, con cui il dirigente del Settore trattamento economico ha comunicato agli interessati, ai sensi degli artt. 7 e 8 della L. 241/1990, che in esecuzione della citata deliberazione di G.R. era stata avviata la procedura per il recupero delle somme non debitamente percepite.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 08/10/2009 il dott. Paola Palmarini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il presente ricorso vengono impugnate – deducendosene l’illegittimità sotto vari profili- la delibera n. 1448 del 15 marzo 1994, con cui la Giunta Regionale della Campania ha autorizzato l’immediato avvio delle procedure per il recupero di somme indebitamente percepite da dipendenti provenienti dagli ex centri di formazione professionale, nonché la successiva nota del 6 aprile 1994, con cui il dirigente del Settore trattamento economico ha comunicato agli interessati, ai sensi degli artt. 7 e 8 della L. 241/1990, che in esecuzione della citata deliberazione di G.R. era stata avviata la procedura per il recupero delle somme non debitamente percepite.

L’amministrazione regionale si è costituita eccependo l’inammissibilità del ricorso per carenza d’interesse, attesa la natura non provvedimentale dell’atto impugnato, e comunque l’improcedibilità dello stesso in quanto, successivamente alla sua proposizione, l’amministrazione si è rideterminata sulla questione con deliberazione di G.R. n.4098 del 14.07.2000, pubblicata sul BURC n.37 del 31.07.2000, che non risulta essere stata impugnata; nel merito, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto.

All’odierna udienza il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso va dichiarato inammissibile per carenza di interesse.

Nel processo amministrativo, infatti, l’interesse al ricorso consiste in un vantaggio pratico e concreto, anche soltanto eventuale o morale, che può derivare al ricorrente dall’accoglimento dell’impugnativa, il quale sorge in conseguenza della lesione attuale di un interesse sostanziale.

Tale requisito, pertanto, non sussiste – con conseguente inammissibilità del ricorso- quando l’atto, ancorché avente natura provvedimentale, sia privo di immediata ed autonoma lesività.

Ciò premesso, come già affermato da questa Sezione in numerosi precedenti, dai quali non si ha motivo di discostarsi (ex multis, sentt.n.3899/08; n.2962/2006, n.2648/2002), l’impugnata delibera di Giunta Regionale n. 1448/94 può definirsi come “un atto di pianificazione interno all’amministrazione, privo di portata immediatamente lesiva e, in quanto tale, non autonomamente impugnabile” occorrendo “successivi provvedimenti applicativi per l’individuazione dei soggetti incisi”.

Da un lato infatti la citata delibera ha come destinatari una pluralità di dipendenti regionali, non singolarmente individuati, che hanno percepito erogazioni indebite avendo goduto di un trattamento economico maggiore di quello dovuto; dall’altro essa consiste in una autorizzazione, rivolta alle competenti strutture, per l’avvio delle procedure di recupero e costituisce atto presupposto dei successivi provvedimenti individuali di recupero.

Parimenti non impugnabile è la nota del 6 aprile 1994, con cui l’amministrazione regionale ha comunicato all’interessato l’avvio del procedimento di recupero, ai sensi degli artt.7 ed 8 della legge n.241/90, della somma indebitamente percepita secondo quanto specificato nella stessa comunicazione. Tale nota infatti rientra nella categoria degli atti preparatori c.d endoprocedimentali, non dotati di autonoma lesività; pertanto, eventuali suoi vizi possono essere fatti valere, unicamente in via derivata, impugnando il provvedimento finale (T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 14 gennaio 2009, n. 24; T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 25 ottobre 2008 , n. 2684).

In conclusione, in ragione di tutto quanto sopra esposto, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

2. La spese seguono la soccombenza, non sussistendo le condizioni di cui all’art.92 c.p.c come riformato, e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Terza Sezione di Napoli, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.

Condanna la parte soccombente alle spese processuali, nella misura di euro 1000,00 (mille).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 08/10/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Angelo Scafuri, Consigliere

Paola Palmarini, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/11/2009

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 12/11/2009 n.7337 proviene da Giustamm.

Pres. Giulia Est. Russo
Soc Maca Srl ( Avv. Lioi) c/ Laziodisu( Avv. Avv. dello Stato)

sull’inammissibilità di valutare i presupposti prescritti nel bando di gara da parte della stazione appaltante

Contratti P.A. – Gara – Bando – Presupposti soggettivi ed oggettivi – Valutazione – Dichiarazione – Insussistenza

Nella gare pubbliche, alla stazione appaltante non residua alcuno spazio per valutazioni di carattere discrezionale sulla ricorrenza dei presupposti di carattere soggettivo od oggettivo come predeterminati dal bando, essendo quelli, e non altri, funzionali alla realizzazione dell’interesse pubblico che deve essere perseguito attraverso la procedura selettiva.

N. 11097/2009 REG.SEN.

N. 06122/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 6122 del 2009, proposto da:

Soc Maca Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Renato Lioi, con domicilio eletto presso Renato Lioi in Roma, via delle Grazie, 3;

contro

Laziodisu – Ente Dipendente Per il Diritto Agli Studi Universitari Nel Lazio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen.Le dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento prot. n. 0017312/09-VI del 21.5.2009 con cui si è disposta l’esclusione della società ricorrente dalla gara d’appalto di cui al bando pubblicato su G.U. n. 31 del 13.3.2009, indetta dall’Ente intimato per il servizio denominato “Global service” da svolgersi presso le residenze universitarie e presso la propria sede amministrativa di Viterbo;

– dello stesso atto di esclusione che fosse stato adottato dalla Commissione di gara;

– di ogni altro atto comunque connesso, consequenziale, anteriore e/o successivo, ivi compresi, ove occorra, gli atti ed i verbali di gara tutti, nonché lo stesso bando di gara ed il disciplinare di gara, ove ritenuti lesivi in parte qua;.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Laziodisu – Ente Dipendente Per il Diritto Agli Studi Universitari Nel Lazio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2009 il dott. Maria Ada Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con bando pubblicato in GU n. 31 del 13.3.2009 Laziodisu ha indetto una gara per l’affidamento del servizio denominato Global Service da svolgersi presso varie residenze universitarie e presso la sede amministrativa di Viterbo ed avente ad oggetto una serie di attività quali il servizio di pulizia di portierato e di facchinaggio.

La ricorrente ha partecipato alla gara presentando l’offerta ma – con verbale della commissione di gara del 18.5.2009 e successivo provvedimento di comunicazione n. 0017312/09-VI del 21.5.2009 – è stata esclusa dalla gara per il seguente motivo «nel plico unico sono state inserite quattro buste anziché le tre previste sul disciplinare di gara e in particolare la busta relativa alle giustificazioni a corredo dell’offerta economica non era contenuta nella busta 3 ma nel plico unico».

Con il ricorso in epigrafe la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi di diritto :

1). violazione e falsa applicazione del decreto legislativo n. 163 del 2006, violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara approvato dalla stazione appaltante, violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi in materia di partecipazione alle procedure di gara; eccesso di potere per radicale difetto di presupposti e di istruttoria, contraddittorietà ed illogicità dell’azione amministrativa, difetto di motivazione.

In data 28.7.2009 si è costituita controparte con deposito di memoria e documenti.

Con ord. n. 3847/2009 il Tar ha accolto la domanda cautelare.

Il ricorso è fondato.

Il Collegio ritiene di poter confermare integralmente l’esito della fase cautelare (ordinanza n. 3847/2009) provvedendo ad accogliere il ricorso sul presupposto della fondatezza del motivo di censura dedotto nell’atto introduttivo del giudizio.

La ricorrente lamenta la errata interpretazione e applicazione del disciplinare di gara; precisa di avere predisposto l’offerta economica e la busta delle giustificazioni debitamente chiusa e sigillata e sostiene di avere «unicamente omesso di inserire materialmente la busta delle giustificazioni all’interno della busta 3 per inserirla invece quale quarta busta all’interno del plico contenente tutti i documenti presentati».

Controparte replica con la memoria depositata il 27.7.2009 nella quale precisa che la Commissione non ha fatto altro che applicare i dettami del disciplinare di gara che, sul punto, risultano chiari e inequivocabili.

In proposito, controparte chiarisce che la Commissione ha proceduto all’esclusione in ossequio al disciplinare di gara (art. 2) nonché in considerazione del fatto che “presumibilmente” la busta n. 3 non conteneva la busta relativa alle “giustificazioni a corredo dell’offerta economica”.

Occorre – in primo luogo – avere riguardo a quanto previsto nel disciplinare di gara.

In particolare, l’art. 2 contiene le “Modalità di presentazione dell’offerta” e prevede che «il plico dovrà contenere, a pena di esclusione, n. 3 buste a loro volta chiuse in modo tale da preservare la segretezza del contenuto e, a pena di esclusione, controfirmate sui lembi di chiusura».

Inoltre, la stessa disposizione prevede che«la busta n. 3 dovrà contenere a pena di esclusione: a) l’offerta economica; b) una busta chiusa riportante la seguente dicitura “Giustificazioni a corredo dell’offerta economica”».

In linea generale si rammenta che – in occasione dell’espletamento dei procedimenti di evidenza pubblica – la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo incondizionato le clausole inserite nella lex specialis in ordine ai requisiti di partecipazione ovvero alle clausole di esclusione, atteso che il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti.

La giurisprudenza ha stabilito in più occasioni che alla stazione appaltante non residua alcuno spazio per valutazioni di carattere discrezionale sulla ricorrenza dei presupposti di carattere soggettivo od oggettivo come predeterminati dal bando, essendo quelli, e non altri, funzionali alla realizzazione dell’interesse pubblico che deve essere perseguito attraverso la procedura selettiva (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 settembre 2007 n. 4644; TAR Lazio Roma, Sez. I, 4 luglio 2007 n. 5989).

In definitiva, le clausole di esclusione sono di stretta e rigorosa interpretazione, in quanto limitative della massima partecipazione che costituisce principio a cui l’Amministrazione deve attenersi nel perseguimento dell’interesse pubblico alla migliore scelta del contraente privato.

Tuttavia, nel caso di specie, ad avviso del Collegio la censura, inerente alle modalità di presentazione dell’offerta, è meritevole di condivisione, in quanto – dall’esame di tutti gli atti depositati in giudizio – emerge che si è trattato di una mera irregolarità che non ha comportato alcuna conseguenza negativa a discapito dell’interesse pubblico alla completezza e segretezza dell’offerta e della relativa documentazione né della par condicio della procedura.

Vero è che la “lex specialis” indicava i documenti che la busta n.3 doveva contenere, a pena di esclusione, ma tale comminatoria ben poteva intendersi riferita, come sostiene la ricorrente, alla mancata presentazione delle giustificazioni richieste a corredo dell’offerta economica e non alla omissione, meramente formale, del loro inserimento all’interno della busta in questione.

Ciò tanto più in quanto il documento doveva essere presentato in busta chiusa e, quindi, materialmente separato dal restante contenuto della busta n.3.

La sostanziale ambiguità della clausola di esclusione comporta l’applicazione, nel caso in esame, del consolidato principio giurisprudenziale in base al quale l’esclusione dalla gara deve collegarsi alla inosservanza non di qualsiasi formalità ma alla violazione di prescrizioni indicate dal bando in modo espresso come essenziali al proficuo svolgimento delle operazioni che, in quanto tali, non ammettono deroghe.

Invero, se pure la ricorrente ha prodotto la busta chiusa contenente le “giustificazioni” non inserendola nella terza busta, come previsto dal disciplinare di gara, ma ponendola separatamente all’interno dell’unico plico in cui era contenuta la busta recante l’offerta economica, tale anomalia è da ritenersi trascurabile alla luce dei fondamentali principi del favor partecipationis e della sanabilità delle irregolarità meramente formali, avendo la soc. ricorrente presentato le richieste giustificazioni in busta chiusa, come prescritto dal disciplinare, unitamente all’offerta economica e alla restante documentazione contenuta nel plico.

Pertanto, il ricorso è accolto e, per l’effetto, è annullato l’atto impugnato.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Roma, Sezione I ter, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Compensa tra le parti le spese, competenze ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Patrizio Giulia, Presidente

Pietro Morabito, Consigliere

Maria Ada Russo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/11/2009

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 12/11/2009 n.11097 proviene da Giustamm.

Pres.Amedeo Urbano, Est.Francesco Cocomile
Confcommercio della Provincia di Bari (avv. F. Lofoco e R. Chieffi) c.
Comune di Casamassima (avv. A.G. Orofino),
Auchan s.p.a. (avv. V. Augusto e M. Sica).

sulla legittimazione procedimentale “rafforzata” prevista dall’art. 18 comma 8-octies, l. reg. Puglia n.11 del 2003, e sulla riconosciuta legitimatio ad causam susseguente

1. Processo – Processo amministrativo – Associazione non riconosciuta – Deliberazione – Impugnazione da parte di un associato – Difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

2. Industria e commercio – Attività commerciale – Aperture o chiusure domenicali degli esercizi commerciali – Disciplina – Art.18 comma 8-octies, l. reg. Puglia n.11 del 2003 – Associazioni rappresentative – Legittimazione procedimentale “rafforzata” – Effetti – Legitimatio ad causam.

3. Industria e commercio – Attività commerciale – Aperture o chiusure domenicali degli esercizi commerciali – Disciplina – Art.18 comma 8-octies, l. reg. Puglia n.11 del 2003 – Principio di sussidiarietà orizzontale – E’ espressione.

4. Industria e commercio – Attività commerciale – Aperture o chiusure domenicali degli esercizi commerciali – Disciplina – Art.18 comma 8-octies, l. reg. Puglia n.11 del 2003 – E’ costituzionalmente legittimo.

5. Industria e commercio – Attività commerciale – Materia del commercio – Competenza legislativa esclusiva e residuale delle Regioni – Vi rientra – Aperture o chiusure domenicali degli esercizi commerciali – Disciplina – E’ compresa.

6. Industria e commercio – Attività commerciale – Aperture o chiusure domenicali degli esercizi commerciali – Disciplina – Art.18 comma 8-octies, l. reg. Puglia n.11 del 2003 – E’ conforme all’art.117 comma 1 Cost.

1. Sussiste il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul ricorso incidentale proposto, a mò di impugnativa ai sensi dell’art. 23 c.c., da parte di un associato avverso una deliberazione della associazione di appartenenza (nel caso di specie, Confcommercio), poiché viene impugnato un atto privatistico di un soggetto di diritto privato (ovvero una associazione non riconosciuta ex art. 36 c.c.).

2. In tema di disciplina delle aperture o chiusure domenicali degli esercizi commerciali, la previsione dell’art.18 comma 8-octies, l. reg. Puglia 1 agosto 2003 n.11, in ordine legittimazione procedimentale “rafforzata” delle associazioni rappresentative implica conseguentemente anche la legitimatio ad causam e l’interesse ad agire di una associazione non riconosciuta nel momento in cui il Comune decide di procedere ad ulteriori aperture festive e domenicali in deroga in assenza dell’accordo preventivo richiesto perentoriamente dall’art. 18 comma 8-octies.

3. In tema di disciplina delle aperture o chiusure domenicali degli esercizi commerciali, la previsione normativa di cui all’art. 18 comma 8-octies, l. reg. Puglia 1 agosto 2003 n.11, laddove contempla un forte coinvolgimento delle associazioni rappresentative nella determinazione delle ulteriori aperture festive e domenicali al punto di attribuire loro una sorta di potere di “veto”, costituisce una chiara manifestazione di quel principio di sussidiarietà orizzontale ormai codificato dall’art. 118 Cost. come novellato dalla legge costituzionale n. 3/2001, il che indubbiamente non può portare a ritenere irragionevole alla stregua del combinato disposto di cui agli artt. 3 e 97 Cost. la disposizione in esame.

4. In tema di disciplina delle aperture o chiusure domenicali degli esercizi commerciali, è costituzionalmente legittima la previsione normativa di cui all’art. 18 comma 8-octies, l. reg. Puglia 1 agosto 2003 n.11, in forza della quale maggiori e più ampie sono le deroghe al divieto di chiusura domenicale, maggiore e più intenso è il coinvolgimento delle associazioni esponenziali rappresentative degli interessi della categoria professionale ed imprenditoriale interessata, in quanto espressione della autonoma iniziativa dei cittadini associati per lo svolgimento di attività di interesse generale.

5. Ai sensi del novellato art. 117 comma 4 Cost., rientra nella competenza legislativa esclusiva e residuale delle Regioni la materia del “commercio”, dovendosi comprendere in essa anche la disciplina delle aperture o chiusure domenicali degli esercizi commerciali.

6. In tema di disciplina delle aperture o chiusure domenicali degli esercizi commerciali, l’art. 18 comma 8-octies, l. reg. Puglia 1 agosto 2003 n.11, nella parte in cui, in un’ottica di sussidiarietà orizzontale, subordina le ulteriori aperture domenicali in deroga al raggiungimento dell’accordo con le associazioni di categoria maggiormente rappresentative e quindi, a contrario, esclude/limita la possibilità di addivenire ad ulteriori aperture in deroga in assenza di detto accordo, sicuramente persegue un obiettivo legittimo rispetto ai principi comunitari e costituisce legittima (anche sul piano costituzionale) espressione di scelte rispondenti alle peculiarità socio culturali della Regione Puglia così come determinate dal legislatore regionale; pertanto, la norma regionale de qua non si pone in contrasto con la previsione del novellato art. 117 comma 1 Cost., laddove impone che la potestà legislativa sia esercitata dalle Regioni nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario oltre che nell’osservanza della Costituzione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 21 e 26 legge n. 1034/1971 e successive modifiche e integrazioni,
sul ricorso numero di registro generale 1598 del 2009, proposto da:

Confcommercio della Provincia di Bari, rappresentata e difesa dagli avv. Fabrizio Lofoco e Rossella Chieffi, con domicilio eletto presso Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

contro

Comune di Casamassima in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Giuseppe Orofino, con domicilio eletto presso lo studio legale Panizzolo in Bari, via Celentano, 27;

nei confronti di

Auchan s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Vincenzo Augusto e Marco Sica, con domicilio eletto presso Vincenzo Augusto in Bari, via Abate Gimma, 147;

per l’annullamento,

previa emanazione di misura cautelare interinale,

– dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Casamassima prot. 13779/11.3.1 – n. 78 del 25.9.2009 avente ad oggetto “Disciplina degli orari degli esercizi commerciali. Deroga chiusure domenicali e festive. Giorni 8, 15 e 22.11.2009” con cui si è derogato all’obbligo di chiusura domenicale degli esercizi commerciali del Comune resistente, per il mese di novembre (e specificatamente per i giorni 8 – 15 e 22);

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale rispetto a quello impugnato, ancorché non conosciuto, compresa – ove occorra – la precedente ordinanza sindacale n. 89/2008;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Casamassima in persona del Sindaco p.t.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Auchan s.p.a.;

Visto il ricorso incidentale proposto da Auchan s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2009 il dott. Francesco Cocomile e uditi per le parti i difensori Rossella Chieffi, Fabrizio Lofoco, Angelo Giuseppe Orofino e Marco Sica;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21, comma 10 legge n. 1034/1971, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Preliminarmente deve essere disattesa la richiesta della controinteressata Auchan s.p.a. depositata in data 4.11.2009 di abbreviazione dei termini relativamente alla istanza cautelare autonoma di sospensiva presentata sempre dalla Auchan s.p.a. e notificata alla Confcommercio della Provincia di Bari solo in data 2.10.2009 (e quindi senza l’osservanza del termine dilatorio di 10 giorni di cui all’art. 36 r.d. n. 642/1907), poiché già il ricorso incidentale presentato dalla società controinteressata contiene la richiesta di sospensiva e con riguardo alla notifica del ricorso incidentale (avvenuta in data 27.10.2009) è stato certamente osservato il termine dilatorio di 10 giorni di cui all’art. 36 r.d. n. 642/1907 rispetto alla camera di consiglio fissata per il giorno 11.11.2009.

Quanto all’ordine logico di trattazione delle questioni (ricorso principale ovvero ricorso incidentale) in aderenza a quanto statuito dall’Adunanza Plenaria n. 11/2008 (vale a dire rimessione al Giudice amministrativo del caso concreto della decisione in ordine a ciò che deve essere trattato prioritariamente), questo Collegio ritiene di esaminare in via prioritaria il ricorso incidentale proposto dall’Auchan s.p.a. ed avente ad oggetto l’impugnazione del parere negativo (prot. n. 423/09 del 13.8.2009) rilasciato dalla ricorrente principale Confcommercio della Provincia di Bari nel procedimento avviato dal Comune di Casamassima per la definizione delle aperture domenicali in deroga disposte con l’ordinanza prot. n. 13779/11.3.1 – n. 78 del 25.9.2009, ai sensi dell’art. 18 legge Regione Puglia n. 11/2003, parere reso su richiesta prot. n. 11499 dell’A.C. in data 31 luglio 2009.

Detto ricorso si atteggia a mò di impugnativa ai sensi dell’art. 23 c.c. da parte di un associato (nel caso di specie l’Auchan s.p.a.) della deliberazione della associazione di appartenenza (Confcommercio).

La ricorrente in via principale Confcommercio ha, come tutti i sindacati, forma giuridica di associazione non riconosciuta senza scopi di lucro (cfr. con riferimento alla natura giuridica di analoga associazione di categoria, la Coldiretti, Cass. civ., Sez. lav., 9 agosto 2006, n. 17971).

Alle associazioni non riconosciute si applica analogicamente la previsione normativa di cui all’art. 23 c.c. in tema di annullamento e sospensione da parte dell’A.G.O. delle deliberazioni delle associazione riconosciute (cfr. Tribunale Salerno, Sez. I, 30 settembre 2008 e Corte Appello Torino, 10 gennaio 2003).

Poiché viene impugnato un atto privatistico di un soggetto di diritto privato (ovvero una associazione non riconosciuta ex art. 36 c.c.) quale la Confcommercio deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del G.A. a conoscere della domanda di cui al ricorso incidentale in favore del giudice ordinario.

Invero come affermato da T.A.R. Liguria Genova, Sez. II, 25 gennaio 2008, n. 93 su fattispecie analoga: “Le deliberazioni della conferenza dei capisquadra, in materia di caccia, sono atti riconducibili al novero delle deliberazioni assunte dalle associazioni, e come tali impugnabili dinanzi al Tribunale civile da qualunque associato ex art. 23 c.c. (essendo tale norma applicabile per analogia alle associazioni non riconosciute), in relazione alle quali il giudice amministrativo difetta di giurisdizione.”.

Anche le Sezioni Unite della Suprema Corte (cfr. Cass. civ., Sez. Un., 16 maggio 1991, n. 5505) hanno statuito che “La controversia promossa per denunciare l’invalidità di una delibera dell’assemblea straordinaria elettiva di una Federazione sportiva, sotto il profilo della inosservanza delle norme statutarie disciplinanti lo svolgimento della vita associativa, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, in considerazione della natura privatistica di dette norme, e così dell’attinenza della domanda ad atti che la Federazione sportiva pone in essere quale associazione di soggetti privati (le società sportive), non in veste di organo del CONI.”.

In considerazione dei principi affermati dalle sentenze della Corte costituzionale n. 77/2007 e della Corte di Cassazione, Sez. Un. n. 4109/2007 ed in virtù della previsione normativa di cui all’art. 59 legge n. 69/2009 si dispone la rimessione della causa relativa al ricorso incidentale dinanzi al giudice ordinario competente dinanzi al quale il ricorso deve essere riassunto nei termini di legge.

Per quanto concerne l’eccezione di difetto di contraddittorio sollevata dalla controinteressata Auchan s.p.a. (i.e. omessa notificazione del ricorso introduttivo ad altri soggetti: Gallerie Commerciali Italia s.p.a. che ha presentato in data 20.7.2009 la richiesta al Comune di Casamassima di autorizzazione relativa alle aperture in deroga), la stessa non merita accoglimento poiché l’atto gravato dalla Confcommercio della Provincia di Bari fa espresso riferimento alla nota del 20.7.2009 assunta al Prot. Generale del Comune di Casamassima al n. 11402 del 22.7.2009 con cui la Direzione del Centro Commerciale Auchan di Casamassima chiedeva che fossero concesse ulteriori quattro aperture straordinarie (precisamente per domenica 25 ottobre, domenica 8 novembre, domenica 15 novembre, domenica 22 novembre).

Pertanto la Direzione del Centro Commerciale Auchan di Casamassima è l’unico soggetto controinteressato rispetto al provvedimento gravato in via principale cui correttamente è stato notificato il ricorso principale da parte ricorrente.

Infatti secondo pacifica giurisprudenza (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 13 giugno 2008, n. 2970) “I presupposti essenziali che integrano la nozione di controinteressato in senso proprio sono l’elemento formale (ovvero la menzione espressa della persona nell’atto impugnato o la sua immediata rintracciabilità) e l’elemento sostanziale, ovvero l’interesse immediato e differenziato rispetto a quello del quivis de populo a mantenere gli effetti del provvedimento impugnato che è riferibile in via esclusiva all’ente.”.

Nel caso di specie è evidente la ricorrenza in capo ad Auchan s.p.a. (soggetto cui è stato notificato il ricorso principale) di entrambi gli elementi formale e sostanziale, poiché Auchan s.p.a. è il soggetto espressamente menzionato nell’ordinanza del Sindaco del Comune di Casamassima prot. 13779/11.3.1 – n. 78 del 25.9.2009 ed ha, per le argomentazioni che di seguito verranno esposte, un interesse immediato e differenziato rispetto a quello del quivis de populo a mantenere gli effetti del provvedimento impugnato de quo.

Auchan s.p.a. eccepisce altresì il difetto di contraddittorio per omessa notifica del ricorso introduttivo a tutti i titolari di esercizi commerciali (per esempio “il centro commerciale il Baricentro” ed il Supermercato Nick & Dory) riguardando il provvedimento impugnato tutti i predetti esercizi presenti sul territorio del Comune di Casamassima e non solo l’Auchan, nonché per omessa notifica ad almeno uno dei dipendenti del centro commerciale Auchan (poiché, sostiene la controinteressata, le aperture in deroga hanno una funzione essenziale nel tentativo di preservare i livelli occupazionali e quindi interessati alla conservazione del provvedimento gravato sarebbero anche i lavoratori dipendenti del centro commerciale Auchan s.p.a.).

Sul punto va evidenziato che i soggetti in via esemplificativa indicati dall’Auchan s.p.a. non posseggono i due requisiti formale e sostanziale necessari affinché possano assumere la veste di controinteressati in senso tecnico beneficiari dell’obbligo di integrazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 21, comma 1 legge n. 1034/1971, poiché da un lato non sono espressamente menzionati nell’atto impugnato, né sono facilmente ed immediatamente rintracciabili in base allo stesso, dall’altro non è possibile affermare con certezza se ognuno dei titolari di esercizi commerciali (di piccole o grandi dimensioni) presenti sul territorio del Comune di Casamassima (diversamente dalla posizione di Auchan s.p.a. che è, come detto, menzionata nell’ordinanza impugnata n. 78/2009 e che con la nota del 20.7.2009 ha dimostrato di avere un rilevante interesse alle ulteriori aperture domenicali di cui si discute in questa sede) destinatari della ordinanza sindacale gravata abbia o meno un interesse immediato e differenziato rispetto a quello del quivis de populo a mantenere gli effetti del provvedimento impugnato in questione (analogamente dicasi per la posizione dei dipendenti del centro commerciale de quo che, al pari dei titolari di esercizi commerciali presenti nel territorio del Comune di Casamassima, potrebbero avere interesse al riposo domenicale).

Infine Auchan s.p.a. contesta il difetto di contraddittorio per omessa notifica del ricorso introduttivo alla Fondazione Onlus Telethon il cui Comitato organizzatore aveva presentato una richiesta alla Amministrazione comunale al fine di effettuare una raccolta fondi per beneficienza all’interno del centro commerciale nel corso di una apertura domenicale in deroga.

Tuttavia detta Fondazione, pur essendo menzionata nella premessa del provvedimento impugnato (“Vista la nota Prot. Gen.le n. 13132 dell’11.9.2009 con cui il Comitato Telethon Fondazione Onlus chiedeva al Sindaco e all’Amm.ne di concedere un’ulteriore apertura domenicale per facilitare la raccolta fondi destinati, come noto, alla ricerca sulle malattie genetiche”), non può considerarsi controinteressata in senso tecnico in quanto, dovendo operare all’interno del centro commerciale Auchan nel corso di una apertura domenicale di novembre, la sua posizione è intimamente collegata e connessa a quella della controinteressata Auchan s.p.a., il che induce a ritenere che la notifica del ricorso introduttivo ad Auchan s.p.a. non può non equivalere a notifica anche alla Fondazione Telethon.

Inoltre la Fondazione Telethon ha un interesse puramente mediato (e non differenziato rispetto a quello del quisque de populo, diversamente dalla posizione di Auchan s.p.a.) alla conservazione del provvedimento gravato, poiché solo in conseguenza della apertura nel corso di una domenica di novembre concessa all’Auchan la Fondazione Telethon trarrebbe beneficio potendo operare all’interno, come detto, delle mura del centro commerciale in questione.

Va altresì evidenziato che è fatto notorio (che come tale può essere posto a fondamento della decisione del giudice senza bisogno di prova ai sensi dell’art. 115, comma 2 c.p.c., norma applicabile anche al processo amministrativo) quello alla stregua del quale in data domenica 8 novembre 2009 la Telethon ha potuto operare all’interno del centro commerciale Auchan di Casamassima, avendo di ciò dato diffusa informazione i mass-media, in quanto domenica 8 novembre, a seguito del rigetto dell’istanza cautelare presentata dalla Confcommercio della Provincia di Bari e depositata in data 5.11.2009, il predetto centro commerciale di fatto è rimasto aperto.

Pertanto, poiché la Telethon con la nota prot. n. 13132 dell’11.9.2009 chiedeva unicamente concedersi una ulteriore apertura domenicale, si deve ritenere che detta richiesta sia stata già ampiamente soddisfatta e che conseguentemente la Telethon non ha più alcun interesse alla conservazione del provvedimento impugnato.

Deve altresì affermarsi la legittimazione e l’interesse ad agire della ricorrente Confcommercio della Provincia di Bari contrariamente a quanto sostenuto dal Comune di Casamassima e dalla controinteressata Auchan s.p.a.

E’ pur vero che in linea teorica una associazione rappresentativa di una categoria non può proporre un’azione giudiziaria contro un iscritto quale è nel caso di specie Auchan s.p.a. (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 2 luglio 2001, n. 4722).

Tuttavia la qualificazione della posizione giuridica soggettiva azionata dalla Confcommercio della Provincia di Bari e al tempo stesso il suo interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. derivano della stessa previsione normativa di cui all’art. 18, comma 8 octies legge Regione Puglia n. 11/2003 (come novellato dall’art. 22 legge Regione Puglia n. 10/2009) che attribuisce rilevanza dirimente all’accordo (e non al semplice concerto) sottoscritto con le associazioni di cui all’art. 2, comma 2 bis legge citata (tra cui appunto la Confcommercio).

Pertanto dalla previsione normativa di cui al menzionato comma 8 octies in ordine legittimazione procedimentale “rafforzata” delle associazioni rappresentative discende conseguentemente anche la legitimatio ad causam e l’interesse ad agire nel presente giudizio della stessa Confcommercio della Provincia di Bari nel momento in cui il Comune decide, come nel caso di specie, di procedere ad ulteriori aperture festive e domenicali in deroga in assenza dell’accordo preventivo richiesto perentoriamente dall’art. 18, comma 8 octies.

Il sistema delineato dall’art. 18, commi 5 e 8 octies legge Regione Puglia n. 11/2003 si fonda essenzialmente su una partecipazione delle associazioni rappresentative via via crescente (si va dal mero parere non vincolante richiesto dal 1° periodo del comma 5, al “concerto” di cui al 3° periodo del comma 5, per giungere alla forma di partecipazione più intensa che il legislatore regionale potesse prevedere, vale a dire la previa stipulazione di un “accordo” con dette associazioni nei casi di cui al comma 8 octies).

E’ pur vero che secondo Cons. Stato, Sez. VI, 25 giugno 2008, n. 3234 “Dalla facoltà di intervento nel procedimento dei soggetti «portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento» non scaturisce automaticamente la legittimazione processuale di tutti i soggetti portatori di interessi collettivi che abbiano in concreto partecipato al procedimento, restando rimesso all’autorità giudiziaria il compito di verificare nel singolo caso se il soggetto interveniente abbia effettiva legittimazione processuale in quanto portatore di un interesse differenziato e qualificato, senza che la valutazione operata in sede procedimentale vincoli quella da rinnovarsi nella sede processuale.”. Tuttavia nel caso di specie la previsione normativa di cui al comma 8 octies (che per le ragioni che verranno esposte in seguito è l’unica disposizione applicabile al caso di specie) perderebbe la sua ragion d’essere se il Comune potesse arbitrariamente ed illegittimamente (come avvenuto nel caso di specie) procedere alla individuazione di ulteriori giorni di deroga all’obbligo di chiusura domenicale e/o festiva rispetto a quanto previsto nel comma 5 in assenza dell’accordo con le organizzazioni di categoria, senza che l’ordinamento giuridico consenta alle associazioni rappresentative degli interessi delle categorie interessate di agire in giudizio dinanzi al G.A. competente per contestare detta illegittimità.

In altri termini se così fosse, ci troveremmo in presenza di una cd. norma imperfetta priva di sanzione e tutela giuridica azionabile dal soggetto interessato (nella fattispecie l’associazione rappresentativa degli interessi della categoria), il che la renderebbe assolutamente inutile addivenendosi ad una sorta di inammissibile interpretatio abrogans della norma medesima recentemente introdotta dall’art. 22 legge Regione Puglia n. 10/2009.

Inoltre nel caso di specie quello della Confcommercio nel procedimento de quo non è un mero intervento, in quanto la stessa doveva essere interpellata dalla amministrazione comunale al fine di raggiungere l’accordo di cui al comma 8 octies (come vedremo in seguito conditio sine qua non per poter disporre nuove aperture domenicali in deroga).

Conseguentemente non si può affermare che la Confcommercio agisca a tutela di un mero interesse al ripristino della legalità violata (che, come tale, non può assurgere ad interesse concreto ed attuale ex art. 100 c.p.c. ad agire nel presente giudizio amministrativo).

Nel merito il ricorso principale deve essere accolto in quanto fondato.

Invero le stesse argomentazioni che hanno indotto questo Collegio ad affermare in precedenza la sussistenza della legittimazione e dell’interesse ad agire della Confcommercio della Provincia di Bari non possono non condurre inevitabilmente all’accoglimento del ricorso introduttivo con riferimento al motivo della violazione da parte dell’ordinanza sindacale impugnata dell’art. 18, comma 8 octies legge regione Puglia n. 11/2003 (comma introdotto dall’art. 22 legge regionale n. 10/2009).

L’ordinanza sindacale impugnata contrasta con la previsione normativa di cui all’art. 18, comma 8 octies legge regione Puglia n. 11/2003 (comma introdotto dall’art. 22 legge regionale n. 10/2009) come correttamente evidenziato nel ricorso introduttivo dalla Confcommercio della Provincia di Bari.

La norma in esame impone che ulteriori aperture domenicali rispetto a quelle già previste dai commi 5, 6, e 8 quater possano essere stabilite dai Comuni esclusivamente sulla base di accordi sottoscritti con le organizzazioni e le associazioni di cui all’art. 2, comma 2 bis della stessa legge (vale a dire le organizzazioni maggiormente rappresentative tra cui la odierna ricorrente in via principale Confcommercio della Provincia di Bari).

La legge Regione Puglia n. 11/2003 prevede al comma 5 dell’art. 18 un sistema in forza del quale il Comune, sentite le organizzazioni e le associazioni di cui al comma 1, individua i giorni nei quali gli esercenti possono derogare all’obbligo di chiusura domenicale e festiva (detti giorni comprendono quelli del mese di dicembre, nonché un’ulteriore domenica o festività per ogni altro mese dell’anno); che ulteriori aperture possono essere definite di concerto con le organizzazioni e le associazioni cui al comma 1 nel numero massimo consentito per i comuni ad economia prevalentemente turistica e città d’arte di cui al comma 6.

La fattispecie oggetto della presente controversia non può essere inquadrata nella previsione di cui al citato comma 5, ultimo periodo dell’art. 18 legge Regione Puglia n. 11/2003 poiché la disposizione de qua si riferisce chiaramente ai Comuni ad economia prevalentemente turistica ed alle città d’arte di cui al comma 6 nel cui ambito operativo evidentemente non rientra il Comune di Casamassima. Pertanto il provvedimento impugnato deve trarre il suo fondamento normativo nella previsione di cui all’art. 18, comma 8 octies legge Regione Puglia n. 11/2003.

Tuttavia nella logica della previsione di cui al comma 8 octies la sottoscrizione dell’accordo diviene conditio sine qua non per l’adozione del provvedimento con cui vengono stabilite ulteriori aperture festive e domenicali in deroga alla previsione di cui al comma 5.

Nel caso di specie il Sindaco del Comune di Casamassima ha proceduto ugualmente a determinare nuove aperture domenicali in deroga rispetto quelle già previste per il mese di dicembre ai sensi del comma 5, in assenza del prescritto accordo e quindi violando la previsione di cui al menzionato comma 8 octies.

Pertanto è certamente errato il riferimento contenuto nella ordinanza sindacale n. 78/2009 al “concerto” previsto dall’art. 18, comma 5 legge Regione Puglia n. 11/2003 (invero il “concerto” vi era pur stato tra il Comune di Casamassima e la Confcommercio della Provincia di Bari essendo stata la stessa coinvolta dalla P.A. resistente nel procedimento amministrativo in esame), poiché le ulteriori aperture domenicali di cui si fa menzione nel provvedimento impugnato potevano essere disposte unicamente in base alla previsione normativa di cui al predetto comma 8 octies e cioè previo raggiungimento di un accordo con le associazioni rappresentative (cosa che nel caso di specie non è avvenuto avendo la Confcommercio della Provincia di Bari espresso parere negativo rispetto a tale prospettiva). Non essendosi raggiunto tale accordo il Sindaco non poteva adottare il provvedimento gravato che pertanto deve considerarsi illegittimo per violazione dell’art. 18, comma 8 octies legge Regione Puglia n. 11/2008 (comma introdotto dall’art. 22 legge n. 10/2009).

Non si può ritenere che detta previsione normativa contrasti con i principi costituzionali invocati sia dalla P.A. resistente che dalla controinteressata Auchan s.p.a., in primo luogo poiché, se è vero che ex art. 41 Cost. l’iniziativa economica è libera, è altrettanto vero che la stessa non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale e che comunque ai sensi del comma 3 dell’art. 41 Cost. la legge determina i programmi perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali. In questa ottica l’art. 18 legge Regione Puglia n. 11/2003 può essere considerata una disposizione volta a coordinare a fini sociali l’attività economica privata.

Peraltro, si è già detto che il sistema delineato dall’art. 18, commi 5 e 8 octies legge Regione Puglia n. 11/2003 (come successivamente modificata) si fonda essenzialmente su una partecipazione delle associazioni rappresentative via via crescente (si va dal mero parere non vincolante richiesto dal 1° periodo del comma 5, al “concerto” di cui al 3° periodo del comma 5, per giungere alla forma di partecipazione più intensa che il legislatore regionale potesse prevedere, vale a dire la previa stipulazione di un “accordo” con dette associazioni nei casi di cui al comma 8 octies).

La previsione normativa di cui all’art. 18, comma 8 octies legge Regione Puglia n. 11/2003, laddove contempla un forte coinvolgimento delle associazioni rappresentative nella determinazione delle ulteriori aperture festive e domenicali al punto di attribuire loro una sorta di potere di “veto”, costituisce una chiara manifestazione di quel principio di sussidiarietà orizzontale ormai codificato in Costituzione dall’art. 118 Cost. come novellato dalla legge costituzionale n. 3/2001, il che indubbiamente non può portare a ritenere irragionevole alla stregua del combinato disposto di cui agli artt. 3 e 97 Cost. la disposizione in esame.

Secondo il comma 4 del novellato art. 118 Cost. “Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà.”.

Peraltro il principio di sussidiarietà trae origine dal diritto comunitario; di esso si fa menzione nell’art. 5, comma 2 del Trattato che istituisce la Comunità Europea.

Lo stesso viene ribadito dall’art. I-11 del Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa ratificato dall’Italia con legge n. 57/2005 (detto Trattato non è mai entrato in vigore non essendo stato ratificato da tutti i paesi membri dell’Unione Europea).

Da ultimo il Trattato di Lisbona che modifica il Trattato sull’Unione Europea e il Trattato che istituisce la Comunità Europea e alcuni atti connessi, con atto finale, protocolli e dichiarazioni, fatto a Lisbona il 13 dicembre 2007 (e ratificato dall’Italia con legge n. 130/2008, destinato a breve ad entrare in vigore essendo stato ratificato da tutti gli Stati membri) ha introdotto l’art. 3 ter nel testo del Trattato sull’Unione Europea (che sostituisce il vecchio art. 5 del Trattato che istituisce la Comunità Europea):

«Articolo 3 ter – 1. La delimitazione delle competenze dell’Unione si fonda sul principio di attribuzione.

L’esercizio delle competenze dell’Unione si fonda sui principi di sussidiarietà e proporzionalità.

2. In virtù del principio di attribuzione, l’Unione agisce esclusivamente nei limiti delle competenze che le sono attribuite dagli Stati membri nei trattati per realizzare gli obiettivi da questi stabiliti. Qualsiasi competenza non attribuita all’Unione nei trattati appartiene agli Stati membri.

3. In virtù del principio di sussidiarietà, nei settori che non sono di sua competenza esclusiva l’Unione interviene soltanto se e in quanto gli obiettivi dell’azione prevista non possono essere conseguiti in misura sufficiente dagli Stati membri, né a livello centrale né a livello regionale e locale, ma possono, a motivo della portata o degli effetti dell’azione in questione, essere conseguiti meglio a livello di Unione.

Le istituzioni dell’Unione applicano il principio di sussidiarietà conformemente al protocollo sull’applicazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità. I parlamenti nazionali vigilano sul rispetto del principio di sussidiarietà secondo la procedura prevista in detto protocollo.

4. In virtù del principio di proporzionalità, il contenuto e la forma dell’azione dell’Unione si limitano a quanto necessario per il conseguimento degli obiettivi dei trattati.

Le istituzioni dell’Unione applicano il principio di proporzionalità conformemente al protocollo sull’applicazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità.».

Si può pertanto ritenere costituzionalmente legittima la previsione normativa regionale (i.e. art. 18 legge Regione Puglia n. 11/2003 e successive modificazioni) in forza della quale maggiori e più ampie sono le deroghe al divieto di chiusura domenicale, maggiore e più intenso è il coinvolgimento delle associazioni esponenziali rappresentative degli interessi della categoria professionale ed imprenditoriale interessata, in quanto espressione della autonoma iniziativa dei cittadini associati per lo svolgimento di attività di interesse generale.

Peraltro, se della legittimità costituzionale e della razionalità alla stregua dell’art. 3 Cost. di una ipotetica norma regionale che avesse attribuito alle associazioni rappresentative un potere di “veto” nella fattispecie di cui al comma 5 (rectius individuazione del numero “minimo” dei giorni di apertura domenicale, vale a dire essenzialmente le domeniche del mese di dicembre), dubbi di tal fatta non vi possono essere con riferimento alla disposizione di cui al comma 8 octies che fa riferimento ad ulteriori aperture festive o dominicali in aggiunta alle ulteriori aperture di cui al 3° periodo del comma 5 definite di “concerto” con le associazioni rappresentative.

Si vuol dire in altri termini che il legislatore regionale ha realizzato nelle previsioni normative di cui ai commi 5 e 8 octies un razionale contemperamento tra potere della amministrazione comunale e potere delle associazioni di categoria, nel senso che ad un maggior potere del Sindaco nella determinazione delle “prime” domeniche di apertura degli esercizi commerciali corrisponde un minor potere delle associazioni rappresentative (che possono esprimere solo un parere non vincolante), mentre nella determinazione delle domeniche di apertura “aggiuntive” ad un minor potere del Sindaco corrisponde, in linea con i principi di derivazione comunitaria di sussidiarietà orizzontale e di proporzionalità, un maggior potere delle associazioni rappresentative.

Inoltre, secondo quanto affermato dalla Consulta (cfr. Corte cost. n. 199/2006), «… A seguito della modifica del Titolo V della Parte II della Costituzione, …, la materia del “commercio” rientra nella competenza esclusiva residuale delle regioni e il d.lg. 31 marzo 1998 n. 114 si applica, ai sensi dell’art. 1, comma 2, l. 5 giugno 2003 n. 131, soltanto alle regioni che non abbiano emanato una propria legislazione nella suddetta materia, mentre la regione Lombardia ha già provveduto a disciplinare in modo autonomo la materia stessa. …».

Pertanto rientra nella competenza legislativa esclusiva e residuale delle Regioni ai sensi del novellato art. 117, comma 4 Cost. la materia del “commercio” dovendosi comprendere in essa anche la disciplina delle aperture o chiusure domenicali degli esercizi commerciali.

Detta materia (in particolare le aperture e le chiusure domenicali o nei giorni festivi degli esercizi commerciali) è stata legittimamente disciplinata dalla Regione Puglia con l’art. 18 legge regionale n. 11/2003 e successive modificazioni.

Inoltre alcuna ingiustificata limitazione è ravvisabile nella norma regionale in esame rispetto ai principi costituzionali e comunitari volti alla tutela della concorrenza.

Sul punto infatti Corte di Giustizia C.E., Sez. V, 20 giugno 1996, n. 418 ha affermato che “Le normative nazionali, preordinate a limitare l’apertura domenicale di esercizi commerciali, perseguono un obiettivo legittimo rispetto ai principi comunitari e costituiscono l’espressione di determinate scelte rispondenti alle peculiarità socio culturali nazionali o regionali.”.

Indubbiamente l’art. 18, comma 8 octies legge Regione Puglia n. 11/2003 nella parte in cui, in un’ottica di sussidiarietà orizzontale peraltro in linea con i menzionati principi comunitari, subordina le ulteriori aperture domenicali in deroga al raggiungimento dell’accordo con le associazioni di categoria maggiormente rappresentative e quindi, a contrario, esclude/limita la possibilità di addivenire ad ulteriori aperture in deroga in assenza di detto accordo (come avvenuto nel caso di specie ove l’accordo appunto è mancato), sicuramente persegue un obiettivo legittimo rispetto ai principi comunitari e costituisce legittima (anche, come visto, sul piano costituzionale) espressione di scelte rispondenti alle peculiarità socio culturali della Regione Puglia così come determinate dal legislatore regionale.

Ne discende che la norma regionale de qua non si pone in contrasto con la previsione del novellato art. 117, comma 1 Cost. laddove impone che la potestà legislativa sia esercitata dalle Regioni nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario oltre che nell’osservanza della Costituzione.

Né pertanto si può affermare l’irrazionalità della norma regionale in esame alla stregua dei parametri costituzionali e comunitari richiamati dalla controinteressata Auchan s.p.a. e dalla P.A. resistente.

Non può infine condividersi quanto affermato dalla controinteressata nella memoria difensiva depositata in data 30.10.2009 secondo cui l’ordinanza sindacale gravata sarebbe stata adottata ai sensi dell’art. 54 dlgs n. 267/2000 come novellato dall’art. 6 decreto legge n. 92/2008 convertito, con modificazioni, nella legge n. 125/2008.

Detta norma al comma 4 prevede che “Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana. I provvedimenti di cui al presente comma sono preventivamente comunicati al prefetto anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione.”.

Una delle caratteristiche delle ordinanze contingibili ed urgenti, come evidenziato dalla Auchan s.p.a. è proprio la capacità di deroga alle norme di legge con l’unico vincolo della conformità ai principi generali dell’ordinamento giuridico, con ciò la controinteressata volendo dimostrare che una ordinanza ex art. 54 dlgs n. 267/2000 sarebbe stata comunque in grado di derogare alla norma regionale di cui all’art. 18, comma 8 octies legge Regione Puglia n. 11/2003.

Questa prospettazione, come detto, non può essere condivisa poiché, se è pur vero che il Sindaco del Comune di Casamassima ha utilizzato lo strumento dell’ordinanza, in alcuna parte della stessa si fa espresso riferimento alla previsione di cui all’art. 54 T.U.E.L., né sarebbe potuto essere diversamente poiché non si è nel caso di specie in presenza della necessità di prevenire o eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana, come espressamente richiede la nuova formulazione del comma 4 dell’art. 54 dlsg n. 267/2000 in esame al fine di poter adottare una ordinanza contingibile ed urgente di tal fatta.

Che non si sia nel caso di specie in presenza di una situazione di pericolo per l’incolumità pubblica o per la sicurezza urbana è supportato anche dalla definizione che il Ministero dell’Interno fornisce di siffatte situazioni nel decreto ministeriale attuativo adottato ai sensi dell’art. 54, comma 4 bis dlgs n. 267/2000 come novellato dall’art. 6 decreto legge n. 92/2008 convertito, con modificazioni, nella legge n. 125/2008 (d.m. 5 agosto 2008).

Invero l’art. 1 del menzionato decreto ministeriale prevede che “Ai fini di cui all’art. 54 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92, convertito, con modificazioni, in legge 24 luglio 2008, n. 125, per incolumità pubblica si intende l’integrità fisica della popolazione e per sicurezza urbana un bene pubblico da tutelare attraverso attività poste a difesa, nell’ambito delle comunità locali, del rispetto delle norme che regolano la vita civile, per migliorare le condizioni di vivibilità nei centri urbani, la convivenza civile e la coesione sociale.”.

Inoltre l’art. 2 del decreto ministeriale 5 agosto 2008 in tema di interventi del Sindaco statuisce che “Ai sensi di quanto disposto dall’art. 1, il Sindaco interviene per prevenire e contrastare:

a) le situazioni urbane di degrado o di isolamento che favoriscono l’insorgere di fenomeni criminosi, quali lo spaccio di stupefacenti, lo sfruttamento della prostituzione, l’accattonaggio con impiego di minori e disabili e i fenomeni di violenza legati anche all’abuso di alcool;

b) le situazioni in cui si verificano comportamenti quali il danneggiamento al patrimonio pubblico e privato o che ne impediscono la fruibilità e determinano lo scadimento della qualità urbana;

c) l’incuria, il degrado e l’occupazione abusiva di immobili tali da favorire le situazioni indicate ai punti a) e b);

d) le situazioni che costituiscono intralcio alla pubblica viabilità o che alterano il decoro urbano, in particolare quelle di abusivismo commerciale e di illecita occupazione di suolo pubblico;

e) i comportamenti che, come la prostituzione su strada o l’accattonaggio molesto, possono offendere la pubblica decenza anche per le modalità con cui si manifestano, ovvero turbano gravemente il libero utilizzo degli spazi pubblici o la fruizione cui sono destinati o che rendono difficoltoso o pericoloso l’accesso ad essi.”.

Come facilmente riscontrabile, la tutela dei livelli occupazionali non rientra nell’ambito della sfera operativa delle peculiari fattispecie tipizzate dagli artt. 1 e 2 decreto ministeriale 5 agosto 2008.

Dalle considerazioni espresse in precedenza discende l’accoglimento del ricorso introduttivo e per l’effetto l’annullamento della ordinanza del Sindaco del Comune di Casamassima prot. 13779/11.3.1 – n. 78 del 25.9.2009.

Ogni altra censura sollevata da parte ricorrente resta assorbita anche con riferimento ad ogni altro atto gravato dal ricorrente principale.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, così provvede:

1) dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di cui al ricorso incidentale e per l’effetto rimette la questione di cui al ricorso incidentale dinanzi al giudice ordinario competente dinanzi al quale il ricorso deve essere riassunto nei termini di legge;

2) accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla l’ordinanza del Sindaco del Comune di Casamassima prot. 13779/11.3.1 – n. 78 del 25.9.2009.

Condanna il Comune di Casamassima al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente Confcommercio della Provincia di Bari, liquidate in complessivi €. 5.000,00, oltre IVA e CAP, nonché al rimborso del contributo unificato come per legge.

Condanna la controinteressata Auchan s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente Confcommercio della Provincia di Bari, liquidate in complessivi €. 5.000,00, oltre IVA e CAP, nonché al rimborso del contributo unificato come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente

Vito Mangialardi, Consigliere

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/11/2009

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Sentenza – 12/11/2009 n.2713 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, Est. Taormina
Politecnico di Milano (Avv. dello Stato) c/ Computer Sharing s.p.a. (Avv.ti M. Albanese, E. Picozza)

sulla inammissibilità della integrazione della motivazione in giudizio e sul divieto delle specifiche tecniche

1. Atto amministrativo – Motivazione – Integrazione postuma – Illegittimità – Ragioni.

2. Contratti della p.a. – Appalto di forniture – Bando – Specifiche tecniche – Illegittimità – Eccezione.

1. La motivazione del provvedimento amministrativo non può essere integrata nel corso del giudizio con la specificazione di elementi di fatto, dovendo la motivazione precedere e non seguire ogni provvedimento amministrativo, individuando con ciò il fondamento dell’illegittimità della motivazione postuma nella tutela del buon andamento amministrativo e nell’esigenza di delimitazione del controllo giudiziario. (1)

2. Nelle gare per l’appalto di forniture, non possono essere introdotte “specifiche tecniche” che menzionino prodotti di una fabbricazione o di una provenienza determinata o procedimenti particolari aventi l’effetto di favorire o eliminare talune imprese, a meno che tali specifiche tecniche siano giustificate dall’oggetto dell’appalto.

— *** —

(1) Cfr. Cons. di Stato-Sez. VI, Sentenza 29 maggio 2008, n. 2555.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 4890 del 2004, proposto da:

Politecnico di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, ope legis domiciliato presso quest’ultima in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

Computer Sharing S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Marco Albanese, Eugenio Picozza, con domicilio eletto presso Eugenio Picozza in Roma, via Quattro Fontane 16;

della sentenza del TAR LOMBARDIA – MILANO – Sezione III n. 01221/2004;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2009 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati l’avv.to dello Stato Nicoli.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il Tar della Lombardia -Sede di Milano – con la decisione in epigrafe appellata, ha accolto il ricorso proposto dall’odierna appellata e volto ad ottenere l’annullamento degli atti di una gara bandita dall’appellante amministrazione e consistenti nella esclusione (verbale del 21.5.2003) dell’appellata, nell’aggiudicazione alla controinteressata in data 4.6.2003(con motivi aggiunti) e dei verbali dei lavori della commissione del 21.5.2003 e 19.5.2003

La esclusione dell’appellata (che altrimenti, in quanto prima in graduatoria, si sarebbe resa aggiudicataria della gara), discendeva dalla supposta violazione delle caratteristiche tecniche con riferimento alla carenza, nei modelli offerti, del prescritto Hub integrato a 5 vie.

L’appellata, al fine di contrastare quanto ipotizzato dall’amministrazione, aveva fatto presente che i videoproiettori offerti possedevano caratteristiche superiori a quelle richieste, in quanto consentivano di collegare fino a 250 computer (in luogo dei 5 di cui al bando ed al prescritto hub), producendo apposita perizia tecnica.

Il Tar ha rilevato che la prescrizione della lex specialis individuava soltanto le caratteristiche minime che il prodotto offerto avrebbe dovuto possedere; ha richiamato gli approdi giurisprudenziali in materia di divieto delle c.d. “specifiche tecniche vincolanti” e, ritenuti i prodotti offerti dall’appellata conformi alle caratteristiche minime richieste dalla lex specialis, ha accolto il ricorso.

La difesa erariale dell’appellante amministrazione ha proposto un articolato appello sottoponendo a rivisitazione critica l’intero impianto della sentenza di primo grado.

Se non si negava in punto di fatto quanto accertato dal Tar, si rilevava però che il Politecnico aveva bandito la gara finalizzata ad ottenere un prodotto in cui la scheda fosse incorporata nel macchinario (al fine di evitare, in una struttura aperta quale era quella ove i proiettori dovevano essere allocati, furti o sottrazioni delle schede stesse).

Sebbene migliorativo sotto il profilo tecnico, il prodotto offerto dall’appellata non rispondeva al requisito della necessaria incorporazione della scheda nel proiettore, non era utile all’amministrazione, ed esattamente l’offerta da questa presentata era stata esclusa.

La sentenza appellata non aveva colto tali aspetti (ed aveva sostituito illogicamente le proprie valutazioni a quelle rese dall’amministrazione, richiamandosi erroneamente al concetto di “motivazione postuma dell’azione amministrativa ” non ricorrente nel caso di specie) e doveva pertanto essere annullata.

L’appellata società ha depositato una dettagliata memoria ed ha chiesto la reiezione del gravame perché manifestamente infondato.

La scheda corredante i prodotti da essa offerti, di modesto valore venale, non era esterna al videoproiettore: l’appello era pertanto errato in punto di fatto; l’amministrazione doveva comunque garantire, come esattamente affermato dai primi giudici, l’integrità dei locali, di guisa che doveva ritenersi incongrua l’evocazione di possibili furti ed effrazioni.

Il richiamo all’assenza di cablatura delle aule, ed alle eventuali spese di adeguamento, in quanto mai prima prospettato dall’amministrazione, costituiva novum rispetto al provvedimento impugnato, che faceva esclusivo riferimento all’assenza dello hub.

Ha poi riproposto, in sia subordinata, i motivi di natura procedurale contenuti nel ricorso di primo grado e dichiarati assorbiti dal Tar.

In ultimo, la Computer Sharing Spa ha depositato una memoria facendo presente che il rapporto contrattuale era stato da essa compiutamente eseguito; essa non aveva, conseguentemente alcun interesse alla decisione del ricorso.

Per tale ragione, ha dichiarato di avere invano tentato di contattare la difesa dell’appellante Politecnico al fine di formalizzare una congiunta richiesta di declaratoria della sopravvenuta cessazione della materia del contendere.

Alla camera di consiglio del 15 giugno 2004 fissata per l’esame dell’istanza cautelare di sospensione della esecutività della sentenza appellata la Sezione, con l’ordinanza n. 2847/2004 ha respinto l’appello cautelare, ritenuto privo di fumus boni juris, affermando la condivisibilità delle deduzioni contenute nella memoria di costituzione dell’appellata società

DIRITTO

Deve premettersi che, in carenza di qualsivoglia dichiarazione da parte dell’appellante amministrazione, non appare possibile – siccome sollecitato dall’appellata società- la emissione di una pronuncia che dichiari la cessazione della materia del contendere (non essendo all’uopo bastevole, ovviamente, la incontestata circostanza che il contratto ha avuto compiuta esecuzione).

La Sezione, infatti, ha sin da tempo risalente manifestato il convincimento per cui “la sopravvenuta carenza d’interesse, ancorché dichiarata nella pubblica udienza di discussione del ricorso da procuratore legale delegato dal difensore che abbia sottoscritto il ricorso, non può essere dichiarata dal giudice amministrativo se non sulla base della prova della obiettiva esistenza di situazione che dimostri inesistente l’attuale interesse alla decisione del ricorso stesso.” (Consiglio Stato , sez. VI, 17 ottobre 1988, n. 11529).

Nel caso di specie non sussistono gli obiettivi elementi che comprovino quanto dall’appellata ipotizzato in ordine alla sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del gravame in capo all’appellante: devono pertanto essere esaminate le censure contenute nel ricorso in appello.

Esso è tuttavia infondato e deve essere respinto.

Pare infatti al Collegio esatta ed immune da censure la appellata decisione, alla stregua degli elementi documentali versati in atti.

Segnatamente, nel prendersi in esame le dorsali dell’iter motivazionale seguito dai primi Giudici, appare opportuno evidenziare le seguenti considerazioni.

In primo luogo, il Collegio ha già in passato condivisibilmente affermato che la motivazione del provvedimento non può essere integrata nel corso del giudizio con la specificazione di elementi di fatto, dovendo la motivazione precedere e non seguire ogni provvedimento amministrativo, individuando con ciò il fondamento dell’illegittimità della motivazione postuma nella tutela del buona andamento amministrativo e nell’esigenza di delimitazione del controllo giudiziario. (Consiglio Stato , sez. VI, 29 maggio 2008, n. 2555 ).

Le considerazioni dell’appellante circa gli oneri dei successivi adeguamenti delle aule, dell’eventuale cablaggio, ed il pericolo di asportazione di parti dei proiettori (quest’ultimo, comunque, per quanto esposto nella memoria dell’appellata, e non specificamente contestato, insussistente in fatto, posto che anche per i prodotti offerti dall’appellata la scheda era “incorporata”) integrano motivazione subsequens, non erano in alcun modo evincibili dal bando (di guisa che l’appellata non aveva avuto modo di eventualmente modulare la propria offerta tenendo conto di tali elementi) ed esattamente di essi i primi Giudici non hanno tenuto conto.

Sotto altro profilo, è di capitale rilievo evidenziare che il prodotto offerto dall’appellata era migliorativo (almeno con riguardo all’aspetto in contestazione) rispetto a quello dell’aggiudicataria. Questa, infatti, è circostanza lealmente ammessa anche dall’appellante.

La giurisprudenza amministrativa – anche antecedente al c.d. “codice degli appalti” di cui al d.lvo n. 163/2006- ha costantemente affermato, quanto alle c.d. “specifiche tecniche”, che “ai sensi dell’art. 19 comma 5, d.lg. n. 158 del 1995, non possono essere introdotte specifiche tecniche che menzionino prodotti di una fabbricazione o di una provenienza determinata o procedimenti particolari aventi l’effetto di favorire o eliminare talune imprese, a meno che tali specifiche tecniche siano giustificate dall’oggetto dell’appalto.”(Consiglio Stato , sez. VI, 19 settembre 2007, n. 4884 ).

Già in passato, peraltro, si era affermato che “in sede di gara pubblica per l’appalto di fornitura l’amministrazione aggiudicatrice può individuare particolari caratteristiche tecniche dei prodotti ritenuti idonei allo svolgimento delle attività cui destinare le forniture, purché l’individuazione di tali specifiche caratteristiche sia effettuata facendo riferimento ad elementi davvero significativi per distinguere nettamente l’oggetto della fornitura, senza determinare alcuna discriminazione a favore o contro le imprese produttrici di determinati beni, mentre nei casi in cui le specifiche tecniche risultino tutte incentrate sul riferimento al prodotto già confezionato dalle imprese produttrici, il riferimento tecnico deve essere necessariamente corretto attraverso il riferimento al concetto di «equivalenza»(Consiglio Stato , sez. V, 24 luglio 2007, n. 4138);”l’art. 8 comma 6 d.lg. 24 luglio 1992 n. 358, stabilisce in via generale il divieto di introdurre nelle clausole contrattuali specifiche tecniche che facciano riferimento espresso a prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza: tuttavia, è possibile derogare a tale divieto in considerazione dell’oggetto dell’appalto allorquando le amministrazioni aggiudicatrici non possano fornire una descrizione dell’oggetto del contratto mediante specifiche sufficientemente precise e comprensibili da parte i tutti gli interessati; pertanto, è giustificata la scelta del comune di inserire due clausole siffatte dirette ad ottenere la partecipazione di operatori in grado di disporre correttamente dei prodotti di marche caratterizzate da una presenza importante sul mercato per garantire un alto livello di affidabilità della fornitura di computer e la sua compatibilità con i sistemi informatici già in dotazione presso l’amministrazione e collegati in rete nonché l’esigenza di un’immediata ed effettiva reperibilità dei pezzi di ricambio.” (Consiglio Stato , sez. V, 18 dicembre 2002, n. 7050)

Scopo primario e “tradizionale” delle procedure evidenziali applicate ai contratti passivi stipulati dalle amministrazioni è quello di garantire che l’amministrazione si aggiudichi beni e servizi di migliore qualità ad un minore prezzo (oltreché quello di garantire che le imprese offerenti operino in regime di equilibrata concorrenza).

Deve quindi essere recisamente escluso, in via di principio che un prodotto migliorativo sotto il profilo tecnico, possa essere giudicato inadeguato perché non rispettoso di specifiche tecniche a loro volta non “essenziali”: ciò configurerebbe una inammissibile aporia e vulnus alla stessa ratio delle procedure evidenziali.

La problematica si sposta allora nella doverosa verifica delle giustificazioni rese dall’amministrazione a supporto del proprio modus operandi, in guisa da verificare se sussistano elementi che possano integrare logica e giustificabile eccezione al principio dianzi enunciato.

A tale proposito, come già anticipato, assume rilievo troncante la circostanza che né il “pericolo di furto” delle schede collocate all’esterno (circostanza, quest’ultima, in punto di fatto peraltro contestata dall’appellata società) né la circostanza concernente il cablaggio erano state previamente – o al limite in sede di statuizione espulsiva- neppure portate a conoscenza dell’appellata (si veda, esemplificativamente, la nota del 7.8. 2003 del Politecnico nella quale nessun riferimento è contenuto alla questione del cablaggio).

Del pari, è rimasta incontestata l’affermazione dell’appellata secondo cui il paventato pericolo di asportazioni, in realtà, non sarebbe stato maggiore, avuto riguardo al prodotto da essa offerto, rispetto a quello che avrebbe potuto attingere un prodotto qual quello ambito dall’amministrazione appellante (si vedano, sul punto, le articolate ed incontestate affermazioni contenute a pag 4 della memoria depositata dall’appellata).

Il ricorso in appello non contiene argomentazioni atte a dubitare della linearità e correttezza dell’iter motivazionale contenuto nell’appellata decisione, e deve pertanto essere respinto – con assorbimento in detta statuizione delle ulteriori doglianze non esaminate dai primi Giudici e riproposte dall’appellata- con conseguente integrale conferma dell’appellata decisione.

Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e devono essere poste a carico dell’amministrazione appellante, in favore delle parti costituite, nella misura complessiva di € 4000, oltre IVA e CPA come per legge.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe e per l’effetto conferma la sentenza appellata.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali del presente grado di giudizio nella misura di € 4000 oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2009 con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/11/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 12/11/2009 n.6997 proviene da Giustamm.

Pres. Romeo, Est. Leoni
Società Elettrica Trigno Srl-Set (Avv.ti Scarano, Petrucciani) c. Comunità Montana Trigno Medio Biferno di Trivento (Avv. Di Pardo)

sulla inconfigurabilità di un silenzio rifiuto impugnabile, qualora l’istanza del privato attenga alla sfera privatistica delle attività della P.A.

1. Giurisdizione e competenza – Accordi tra Amministrazioni – Giurisdizione amministrativa – Sussiste

2. Processo amministrativo – Attività privatistiche della P.A. – Istanza – Inerzia della P.A. – Silenzio rifiuto – Inconfigurabilità – Ragioni

1. Agli accordi tra Pubbliche Amministrazioni si applicano i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. Nonostante ciò,in base al principio dell’indifferenza,la cognizione dell’esercizio delle funzioni pubblicistiche,anche quando espletate con il modello convenzionale-privatistico (in alternativa a quello unilaterale-autoritativo),resta riservata al giudice amministrativo e non al giudice ordinario.

2. Il silenzio-rifiuto sta ad indicare il comportamento omissivo che matura a fronte di un’istanza diretta a far valere una posizione di interesse legittimo e non anche l’inerzia della P.A. a fronte di un’istanza diretta a far valere un diritto soggettivo. Dunque il silenzio della P.A. può configurarsi solo rispetto al mancato esercizio del potere , mentre allorchè si deduca la lesione di un diritto soggettivo occorre proporre un’azione di accertamento volta ad ottenere il riconoscimento di quel diritto. Di conseguenza è inammissibile il ricorso avverso il silenzio qualora l’istanza del privato riguardi un’attività di gestione privatistica della P.A.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 3886 del 2009, proposto da:

Societa’ Elettrica Trigno Srl – Set, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Scarano, Mario Petrucciani, con domicilio eletto presso Clementino Palmiero in Roma, via Albalonga, 7;

Comunita’ Montana Trigno Medio Biferno di Trivento, rappresentato e difeso dall’avv. Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso Cons. Di Stato Segreteria in Roma, p.za Capo di Ferro 13;

Consorzio Per Lo Sviluppo Industriale di Campobasso-Boiano, rappresentato e difeso dall’avv. Stefano Sabatini, con domicilio eletto presso Marco Orlando in Roma, piazza della Liberta’ N.20;

della sentenza del TAR MOLISE – CAMPOBASSO n. 00075/2009, resa tra le parti, concernente ASSEGNAZIONE AREE ZONA PIP.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comunita’ Montana Trigno Medio Biferno di Trivento;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consorzio Per Lo Sviluppo Industriale di Campobasso-Boiano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2009 il dott. Anna Leoni e uditi per le parti gli avvocati Scarano, Di Pardo e Rivellino su delega dell’avv. Sabatini ;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. La Società elettrica Trigno s.r.l. – S.E.T. impugna la sentenza del TAR Molise n. 75/09 con la quale è stato accolto il ricorso proposto dalla Comunità montana di Trivento per la declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dal Consorzio sull’istanza presentata dalla Comunità montana in data 30/6/08, volta ad ottenere il provvedimento di revoca e/o decadenza dall’assegnazione dell’area ceduta sita in agro di Trivento, zona PIP e la risoluzione del contratto stipulato fra la ricorrente e la Carter-lavorazione legno s.r.l., con conseguente condanna del Consorzio a provvedere su detta istanza, attenendosi ai principi indicati in sentenza.

2. Con delibera n. 40 del 1998 la Comunità montana Trigno Medio Biferno di Trivento approvava la graduatoria per l’assegnazione delle aree comprese nel proprio piano degli insediamenti produttivi(PIP). A tal fine si collocava in posizione utile anche la soc. Caver, che risultava assegnataria di un lotto di mq. 5500 circa.

A tale assegnazione le parti collegavano funzionalmente una convenzione attuativa stipulata con atto notarile del 12/5/2000, con la quale venivano specificate le reciproche attribuzioni, secondo quanto previsto dall’art. 27 ultimo comma L.n. 865 del 1971.

Con successiva convenzione di diritto pubblico ex art. 15 L.n. 241 del 1990 il Consorzio per lo sviluppo industriale di Campobasso, la Comunità montana Trigno Medio Biferno ed il Comune di Trivento disciplinavano le funzioni relative all’attuazione del PIP in questione ed in tale contesto al Consorzio veniva affidato lo svolgimento di tutte le funzioni connesse alla gestione delle aree industriali, sia tecniche sia amministrative.

Alla soc. Caver succedeva la Società elettrica Trigno che, al posto della originaria destinazione dell’area(produzione e commercializzazione di statue di legno) vi intendeva realizzare una centrale termoelettrica, previa autorizzazione regionale unica n. 11 del 2008.

La Comunità montana, dopo aver diffidato il Consorzio a provvedere alla revoca dell’assegnazione per violazione del vincolo di destinazione del lotto, chiedeva al TAR del Molise di pronunciarsi sull’illegittimità dell’inerzia da esso serbata e la conseguente condanna a provvedere.

3. Il TAR adito accoglieva il ricorso, ritenendo che il rapporto fra Comunità montana e Consorzio industriale rientrasse nell’ambito di una Convenzione fra enti pubblici per l’esercizio di funzioni amministrative e, quindi, in un rapporto disciplinato convenzionalmente ex art. 15 L.n. 241 del 1990; che l’assegnazione in proprietà del lotto in area PIP ricadesse nell’ambito dei rapporti di concessione di beni pubblici e che quindi dovesse essere funzionalmente condizionata all’attuazione dello scopo pubblicistico di realizzazione dell’intervento produttivo programmato; che vi fosse una tutela reale e non meramente obbligatoria in caso di inosservanza di tale vincolo attraverso la risoluzione ipso iure dell’atto di concessione traslativa della proprietà(art. 6 della convenzione); che l’azione di inadempimento potesse essere esercitata attraverso il rito del silenzio.

4. Appella la Società elettrica Trigno, deducendo le seguenti censure:

4.1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 L. n. 241 del 1990. Violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 15 L. n. 241 del 1990. Violazione e falsa applicazione dell’art. 27 della L. n. 865/71. Difetto di giurisdizione.

Non sussisterebbe in materia la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in quanto i rapporti fra Comunità montana e Consorzio non potrebbero essere inquadrati nell’ambito degli accordi tra pubbliche Amministrazioni ex art. 15 L.n. 241 del 1990, né varrebbe il richiamo all’art. 11 comma 5 della medesima legge.

Nell’ambito della procedura del silenzio e della conseguente azione finalizzata ad ottenere un provvedimento espresso non si potrebbe configurare la mera esecuzione dell’accordo, trattandosi, viceversa, di verificare l’esistenza delle circostanze presupposte a fondamento dell’adozione del provvedimento richiesto, che nella specie sarebbero insussistenti.

La Comunità montana avrebbe potuto agire revocando la delega di funzioni al Consorzio e provvedendo direttamente alla declaratoria della decadenza. Inoltre, non si tratterebbe di concessione di area ma di vera e propria cessione in proprietà.

Vi sarebbe non esercizio di potere autoritativo, bensì l’esercizio di una facoltà risolutoria meramente privatistica collegata ad un presunto inadempimento a quanto stabilito nell’atto di compravendita dell’area.

4.2. Difetto di legittimazione e di interesse della Comunità montana, in quanto avrebbe delegato al Consorzio industriale di Campobasso- Boiano la intera gestione delle aree comprese nel Piano PIP di Trivento- Piana d’Ischia. Ove l’interesse lo si vedesse radicato nel presunto inadempimento contrattuale della soc. Carter rispetto all’oggetto del contratto stipulato con la Comunità montana di Triveneto, il ricorso sarebbe ugualmente inammissibile perché la Comunità dovrebbe intentare un’azione di risarcimento del contratto per inadempimento nei confronti della soc. Carter ovvero della SET, dinanzi al giudice ordinario.

Il ricorso sarebbe, altresì, inammissibile per difetto di legittimazione della Comunità, trattandosi di un vero e proprio contratto di compravendita del terreno, con cessione della proprietà, cui il Consorzio è rimasto estraneo.

Il ricorso sarebbe, infine, inammissibile perché a fronte della istanza del 26/6/2008 non si sarebbe formato il silenzio- inadempimento, in quanto non sussisterebbe alcun obbligo di natura provvedimentale in capo al Consorzio.

L’esercizio del potere di risoluzione del contratto di cessione delle aree ex Carver per presunto inadempimento dell’obbligo di rispetto dei termini di inizio e fine lavori rientrerebbe nell’ambito di esercizio di funzioni di natura privatistica.

4.3 Infondatezza nel merito della domanda, in quanto il contratto del 12/5/2000 non conterrebbe l’esatta indicazione delle opere da realizzare, facendo esclusivo riferimento alla realizzazione di manufatti aventi caratteristiche tipologiche e costruttive conformi a quelle di cui al progetto planovolumetrico già depositato presso gli uffici della Comunità montana. Inoltre, il mancato rispetto dei termini non potrebbe costituire ex se presupposto per la risoluzione contrattuale, in quanto la Soc. Carter avrebbe ritardato l’esecuzione a causa dei ritardi subiti nell’ottenimento delle erogazioni finanziarie da parte della soc. Sviluppo Italia e a a fronte di tale circostanza il Consorzio avrebbe evidentemente ritenuto giustificabile il ritardo, decidendo di non intervenire ai fini della risoluzione contrattuale per inadempimento. L’attivazione della Comunità montana è avvenuta soltanto dopo che la SET aveva intrapreso una nuova e diversa iniziativa economica da realizzare sulla stessa area e quindi sarebbe intempestiva e tardiva in quanto non avrebbe inteso impugnare l’autorizzazione unica regionale n. 11 del 6/3/08.

Inoltre, il contratto del 12/5/00 in caso di esecuzione di opere non conformi non prevederebbe la risoluzione, ma solo una sanzione pecuniaria.

5. Si è costituita in giudizio la Comunità montana Trigno- Medio Biferno, contestando le dedotte censure in quanto:

– si tratterebbe di convenzione di diritto pubblico(con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo), finalizzata al coordinamento dell’attività amministrativa di competenza di Enti pubblici distinti, disciplinata dall’art. 15 L. n. 241 del 1990;
– la stessa sarebbe subordinata e funzionalmente collegata al contratto d’area denominato (Molise interno”), stipulato in Roma il 22/6/08;

– la soc. Carter(oggi SET) sarebbe un concessionario di bene pubblico che soggiace al potere autoritativo dell’Ente concedente fino a quando non venga realizzata la finalità pubblicistica;

– sussisterebbe la legittimazione e l’interesse a ricorrere della Comunità montana sotto molteplici profili;

– sarebbe illegittimo il silenzio serbato dal Consorzio sulla istanza della Comunità montana;

– l’inadempimento posto in essere dalla concessionaria comporterebbe l’obbligo per l’Amministrazione di dichiarare la decadenza e la successiva risoluzione di diritto del contratto, anche in virtù delle condizioni nello stesso pattuite(art. 7 lett. D), a
6. Si è costituito in giudizio anche il Consorzio per lo sviluppo industriale di Campobasso- Bojano, sostenendo la riconducibilità della questione all’Autorità giudiziaria ordinaria, in quanto attinente a rapporti di natura contrattuale e ad una sfera di azione eminentemente privatistica, in quanto tale non censurabile attraverso il rimedio del cd. silenzio rifiuto.

Ha, altresì, sostenuto l’eccezione di difetto di interesse a ricorrere della Comunità montana già sollevata in I grado e ciò in ragione della delega di funzioni fra Comunità e Consorzio, titolare in via esclusiva della gestione tecnico-amministrativa delle aree disponibili e di tutte le infrastrutture realizzate, da completare e programmate (da ciò la carenza di interesse della Comunità a ricorrere per far valere rapporti eventualmente vertenti tra il Consorzio ed i soggetti terzi.

Ha, inoltre, sostenuto l’inammissibilità ed infondatezza del ricorso per la non configurabilità del silenzio-rifiuto in capo all’Ente consortile, in quanto nessun comportamento inerte poteva essere imputato al Consorzio da parte della Comunità montana, non gestendo ormai più da tempo le aree interessate dal PIP “Piana d’Ischia”. Era, invero, intervenuta revoca da parte del Consorzio, in data 13/7/07, per assenza di finanziamenti regionali, della convenzione a suo tempo stipulata con la Comunità montana, con conseguente impossibilità giuridica di assumere le determinazioni richieste dalla Comunità montana, che, ritornata nelle disponibilità delle aree, avrebbe potuto adottare direttamente le determinazioni richieste.

7. Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla Camera di consiglio del 21 luglio 2009.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato e va accolto.

1.1. Va anzitutto affermata in materia la giurisdizione del giudice amministrativo, contrariamente a quanto sostenuto dalla Società appellante.

La controversia riguarda le conseguenze dell’inerzia serbata dal Consorzio per lo sviluppo industriale di Campobasso- Boiano sull’istanza presentata dalla Comunità montana Trigno Medio- Biferno, volta ad ottenere il provvedimento di revoca e/o decadenza dell’assegnazione dell’area ceduta in agro di Trivento, in zona PIP Piano d’Ischia e la risoluzione del contratto12/5/00 stipulato fra la indicata Comunità montana e la soc. Carter avente ad oggetto la cessione della medesima area e per la declaratoria dell’obbligo del Consorzio di pronunciarsi con provvedimento formale espresso le conseguenze previste in caso di violazione degli obblighi contenuti in una convenzione.

A tal fine rileva che in ordine al PIP si versa, secondo quanto risulta dall’art. 27 L. n. 865 del 1971, in un’ipotesi di urbanistica negoziata o contrattata, nell’ambito della legislazione sull’uso del territorio caratterizzata dalla presenza di uno strumento negoziale nella fase conclusiva di un procedimento urbanistico, volto alla cura di interessi pubblici. In virtù di esso i Comuni dotati di piano regolatore o di programma di fabbricazione possono formare un piano delle aree da destinare ad insediamenti produttivi, da reperire nell’ambito delle zone destinate a insediamenti produttivi dai piani regolatori generali o dai programmi di fabbricazione, ha efficacia per dieci anni ed ha valore di piano particolareggiato di esecuzione. Le aree comprese nel Piano sono espropriate dai Comuni che provvedono poi ad utilizzarle mediante cessione in proprietà, in misura non superiore al 50%, e per la restante quota mediante concessione del diritto di superficie. E’, inoltre, prevista la stipula di una convenzione fra il Comune e i concessionari o gli acquirenti per regolare gli oneri posti a carico di questi ultimi.

Nel caso specifico, al Consorzio per lo sviluppo industriale di Campobasso- Boiano è stata affidato lo svolgimento di tutte le funzioni connesse alla gestione delle aree industriali, gestione non solo tecnica ma anche amministrativa.

L’accordo dal quale trae origine il Consorzio rientra nell’ampia categoria generale degli accordi fra Amministrazioni pubbliche, previsti dall’art. 15 L.n. 241 del 1990. In virtù degli espressi richiami di cui al comma 2 di tale articolo, ne discende, da un lato l’applicabilità dei principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili e, dall’altro, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi”, ai sensi dell’art. 11 comma 5 della stessa legge n. 241 del 1990(cfr. dec. Cons. Stato, V Sez., n. 4952/08).

Ciò comporta che, in linea di principio, i rapporti instaurati tra Amministrazioni aderenti e Consorzio ed il loro svolgimento- cha abbraccia la fase attuativa dell’accordo concluso- ricadono nella sfera di giurisdizione del giudice amministrativo.

Invero, “la finalità dell’art. 11 comma 5 legge n. 241 del 1990 è, evidentemente, quella di riservare al giudice amministrativo la cognizione piena (estesa, cioè, anche ai diritti) dell’esercizio della funzione amministrativa, anche quando esercitata con il modulo convenzionale, anziché unilaterale ed autoritativo. La disposizione consacra, in sintesi, il principio dell’indifferenza, al fine dell’attribuzione della pertinente capacità giurisdizionale, dello schema giuridico formale con il quale viene concretamente esercitato il potere autoritativo, sancendo la regola per cui resta riservata al giudice amministrativo la cognizione dell’esercizio delle funzioni pubblicistiche, anche quando concretamente espletate con il modello convenzionale (in alternativa a quello unilaterale)” (cfr. dec. Cons. Stato, IV Sez., n. 2244 del 2006).

In altri termini, la circostanza che una controversia, come quella in esame, tragga origine dall’esecuzione di un accordo assoggettato, in forza degli artt., 11 e 15 della legge n. 241 del 1990. ai principi del codice civile, non è ragione sufficiente per escludere la natura autoritativa del potere esercitato e la conseguente giurisdizione amministrativa (cfr. dec. n. 4952 cit.; Cass. Civ. SS.UU., n. 13712/05).

L’eccezione di difetto di giurisdizione deve dunque essere rigettata.

1.2. Per quanto riguarda, poi, la verifica circa la sussistenza di un obbligo di provvedere, in presenza del quale l’inerzia dell’Amministrazione assume rilevanza giuridica sub specie di silenzio rifiuto, va rilevato come la giurisprudenza abbia puntualizzato che il nuovo rito abbreviato di cui all’art. 2 L. n. 205/2000 riguardi solo il silenzio- rifiuto in senso tecnico, ossia il comportamento omissivo che maturi a fronte di un’istanza diretta a far valere una posizione di interesse legittimo e non anche l’inerzia della P.A. a fronte di un’istanza diretta a far valere un diritto soggettivo (cfr. Cons. Stato, IV Sez., n. 208/04; n. 5711/03; VI Sez. n. 2534/03; Iv Sez. n. 540/03; Vi Sez. , n. 4824/02).

Invero, l’istituto del silenzio-rifiuto trova la sua giustificazione laddove la realizzazione dell’interesse sostanziale del ricorrente sia subordinata alla valutazione della compatibilità con l’interesse pubblico e di conseguenza richieda la collaborazione dell’Amministrazione cui, istituzionalmente, compete tale valutazione.

Quando, invece, si sia in presenza di diritti soggettivi e, quindi, si facciano valere interessi non correlati al potere dell’Amministrazione, la procedura del silenzio appare inutile, ben potendo il soggetto ottenere una tutela più diretta ed immediata tramite un’azione di accertamento, senza la necessaria intermediazione di un provvedimento formale (cfr. Cons. Stato, IV Sez., n..419/05).

Va, poi, rilevato come l’art. 2 L. n. 205/00 operi, secondo la prevalente giurisprudenza, esclusivamente sul piano processuale, presupponendo e non fondando la giurisdizione del giudice amministrativa. Sicché l’applicazione del nuovo rito richiede una verifica preliminare circa l’esistenza della giurisdizione amministrativa sulla materia nella quale l’Amministrazione è rimasta inerte di fronte all’istanza del privato.

E’ stato, invero, affermato che il silenzio dell’amministrazione può configurarsi solo rispetto al mancato esercizio del potere, mentre, allorché si deduca la lesione di un diritto soggettivo, occorre proporre un’azione di accertamento volta ad ottenere il riconoscimento di quel diritto (Cfr. Cons. Stato, IV Sez., n. 7088/04; V Sez., n. 497/04).

Nella fattispecie all’esame del Collegio si è già verificata, sub 1.1., la sussistenza della giurisdizione amministrativa in via esclusiva. Per converso, l’istanza cui il Consorzio non ha corrisposto, riguarda l’attività di gestione privatistica affidata al medesimo, in virtù della intervenuta convenzione fra le parti.

Tale affidamento non prevede che sia sanzionato un comportamento che non corrisponda a corretti criteri di gestione, sicché va escluso che si verta in fattispecie comportante la spendita di potere pubblico, con la conseguenza che non vi è obbligo di pronuncia né di intervento da parte del Consorzio sulla istanza di parte.

Ne discende la non praticabilità, in materia, del rimedio del silenzio.

2. Per le suesposte considerazioni, l’appello va accolto nei termini indicati, restando assorbite le rimanenti censure, con conseguente riforma della sentenza impugnata.

Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione Quarta, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso di I grado. .

Spese del doppio grado compensate .

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2009 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Romeo, Presidente FF

Anna Leoni, Consigliere, Estensore

Bruno Mollica, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/11/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 12/11/2009 n.7057 proviene da Giustamm.