Pres. Barbagallo Est. Contessa
Università degli studi di Napoli Federico II (Avv. L.
Napolitano) c/ C. Savarese (Avv. G. Feliciani) ed altri

sui termini per esperire l’appello incidentale improprio nel processo amministrativo e sul computo dell’indennità c.d. De Maria

1. Processo amministrativo – Appello incidentale c.d. improprio – Termine ordinario – Applicabilità – Ragioni.

2. Processo amministrativo – Revocazione – Ricorso – In pendenza dei termini per l’appello – Ammissibilità – Conseguenze.
3. Pubblico impiego – Sanità – Personale universitario – Indennità c.d. De Maria – Corresponsione – Tabelle di equiparazione – Applicabilità.

1. Nel processo amministrativo, nel caso dell’appello incidentale c.d. improprio il termine per esperire il rimedio non è quello di cui al primo comma dell’art. 37, R.D. 1054 del 1924 (trenta giorni successivi al termine per il deposito dell’appello), bensì quello previsto in via generale per la proposizione dell’appello principale ai sensi del secondo comma dell’art. 28, l. T.A.R.¹, atteso che l’interesse alla proposizione del gravame sorge (non già con la notifica dell’appello principale, bensì) direttamente dalle sfavorevoli statuizioni delle sentenza oggetto di gravame.

2. Nel processo amministrativo, la previsione di cui all’art. 28, l. T.A.R. che consente il ricorso per revocazione contro le sentenze dei Tribunali amministrativi va inteso nel senso che, nella pendenza dei termini per proporre appello, sia in facoltà della parte optare per le proposizione del ricorso per revocazione innanzi al T.A.R., ovvero per l’appello innanzi al Consiglio di Stato (con il temperamento per cui la proposizione dell’appello preclude quella della revocazione, e gli eventuali vizi revocatori scoperti prima della decisione del Consiglio di Stato devono essere dedotti nel giudizio di appello pendente)².
3. Le operazioni di computo svolte dall’Amministrazione ai fini della corresponsione dell’indennità di cui all’art. 31, d.p.r. 761/1979 (c.d. indennità De Maria) in favore del personale universitario che abbia prestato servizio presso i policlinici universitari e strutture assimilate, devono assumere come dato acquisito le tabelle di equiparazione tra mansioni e qualifiche vigenti al tempo in cui l’indennità viene determinata e tale dato deve essere proiettato anche per il periodo pregresso, in considerazione del dato intrinsecamente oggettivo (e non mutevole) di tale equiparazione.

_________________________________________

¹Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, sent. 10 luglio 2007, n. 3886; id., Sez. IV, sent. 27 dicembre 2006, n. 7879; id, Sez. IV, sent. 18 dicembre 2006, n. 7606.
² Cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. 5 giugno 1991, n. 885.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7178 del 2003 proposto

dall’Università degli Studi di Napoli Federico II, in persona del Rettore, legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Napolitano ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, via Sicilia, n. 50;

contro

– il dott. Ciro Savarese, rappresentato e difeso dall’Avv. Maurizio Russo ed elettivamente domiciliato in Roma, alla Via San Saba, n. 12, presso lo studio dell’Avv. Giuliano Feliciani;
– Azienda Universitaria Policlinico – Università Studi di Napoli Federico II, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;

per l’annullamento o la riforma
della sentenza n. 1218/03 del T.A.R. per la Campania – Napoli, depositata in data 22 febbraio 2003;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio della parte intimata;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
udito all’udienza pubblica del giorno 8 luglio 2008 il Relatore, Consigliere Claudio Contessa e uditi, altresì, l’avv. Napolitano e l’avv. Russo;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

L’Università degli studi di Napoli riferisce che il dott. Ciro Savarese fu assunto in servizio nel 1988 dalla medesima Università come dipendente di II q.f.
In seguito all’istituzione (a decorrere dal 1° gennaio 1995) dell’Azienda Universitaria Policlinico, l’odierno appellato è transitato nei ruoli della neoistituita Azienda, con inquadramento nella VIII q.f. (profilo di ‘funzionario tecnico’).
Risulta agli atti che l’inquadramento nella VIII q.f. fu disposto con decreto del Rettore in data 29 ottobre 1993.
Con successivo decreto in data 16 gennaio 1996 fu disposto che il richiamato inquadramento operasse a far data dal giorno 3 luglio 1989.
All’indomani dell’istituzione dell’Azienda Universitaria, i competenti organi provvidero a determinare in favore del dott. Savarese la speciale indennità perequativa di cui all’art. 31 del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 (in tema di ‘Stato giuridico del personale delle Unità Sanitarie Locali’).
Furono, in tal modo, adottate le delibere del Direttore Generale dell’Azienda numm. 608 del 1996; 639 del 1996; 2420 del 1997 e 2487 del 1997.
Con le delibere in questione fu stabilita la corresponsione in favore dell’odierno appellato dell’indennità ex art. 31, cit. (c.d. ‘indennità De Maria’) in relazione alle differenze stipendiali fra l’VIII q.f. dei profili universitari (secondo l’inquadramento a suo tempo disposto) e la X q.f. dei profili del personale delle UU.SS.LL. (secondo le apposite tabelle di equiparazione predisposte dall’Azienda Universitaria all’indomani della propria istituzione) a far data dal giorno 1° gennaio 1995.
Le delibere in questione venivano impugnate innanzi al T.A.R. per la Campania dal dott. Savarese, il quale lamentava che la determinazione dell’indennità effettuata dall’Amministrazione di appartenenza violasse i diritti sanciti dalla pertinente disciplina.
Nell’occasione il sig. Savarese, pur sottolineando di non contestare i criteri in base ai quali l’indennità era stata determinata (né la misura in concreto corrisposta), nondimeno richiedeva che venisse modificato il periodo di corresponsione, riconoscendo l’indennità di cui trattasi (non già a far data dal 1° gennaio 1995, come in concreto avvenuto, bensì) a far data dal 3 luglio 1989 – data alla quale l’Amministrazione aveva fatto retrodatare l’acquisto da parte sua dell’VIII q.f. -.
In via subordinata, il dott. Savarese chiedeva che il dies a quo per la corresponsione dell’indennità di cui trattasi venisse fissato al momento di acquisto di efficacia delle delibere del Consiglio di Amministrazione dell’Università in data 11 maggio ed 8 giugno 1992, con le quali l’Ateneo si era dotato di un sistema di equiparazione fra le qualifiche del personale universitario e di quello ospedaliero alternativo (rectius: nei fatti sostitutivo) rispetto a quello a suo tempo stabilito dal D.M. 9 novembre 1982.
Con la sentenza appellata il T.A.R. per la Campania accoglieva in parte il ricorso, facendo decorrere il diritto alla corresponsione dell’indennità ex art. 31, cit. dall’efficacia delle richiamate delibere di Ateneo del 1992.
Al riguardo, i primi giudici richiamavano espressamente la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato secondo cui, se per un verso è innegabile che il diritto alla corresponsione dell’indennità ‘De Maria’ sia sorto con l’adozione del D.M. 9 novembre 1982 (non risultando necessaria, a tal fine, l’adozione di ulteriori atti dell’Università), d’altra parte è pure innegabile che la successiva adozione da parte dell’Università di autonome tabelle di equiparazione sortisca l’effetto di sovrapporre il nuovo sistema a quello delineato nel 1982, con la conseguenza di configurare in modo nuovo e diverso il diritto di che trattasi (sul punto, cfr. – ex plurimis – Cons. Stato, Sez. VI, sent. 30 ottobre 2001, n. 5674)..
Secondo la richiamata giurisprudenza, quindi, atteso l’effetto sostanzialmente novativo che l’adozione delle autonome tabelle di equiparazione di Ateneo sortisce sulla configurazione del diritto alla corresponsione dell’indennità in questione, laddove il dipendente ritenga l’assetto in tal modo delineato violativo della propria sfera giuridica, ha l’onere di impugnarle tempestivamente in sede giudiziaria.
Ad avviso del giudice campano, non avendo il dott. Savarese provveduto ad impugnare tempestivamente le richiamate delibere dell’Università, la conseguenza è nel senso che l’assetto delineato dalle tabelle di equiparazione del 1992 è divenuto intangibile, con l’ulteriore conseguenza per cui l’indennità ex art. 31, cit., debba essere corrisposta solo a far data dall’acquisto di efficacia delle delibere che hanno approvato le tabelle medesime.
La sentenza in questione veniva gravata in appello dall’Avvocatura dello Stato, la quale ne chiedeva l’integrale riforma articolando un unico, complesso motivo di doglianza.
Si costituiva in giudizio il dott. Savarese, il quale concludeva nel senso dell’infondatezza del ricorso, ovvero della parziale riforma della sentenza gravata, ma in senso a sé più favorevole.
All’udienza pubblica del giorno 8 luglio 2008 i procuratori delle Parti costituite rassegnavano le proprie conclusioni ed il ricorso veniva trattenuto in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dall’Università degli studi di Napoli Federico II avverso la sentenza del T.A.R. per la Campania con cui è stato accolto in parte il ricorso proposto da un suo funzionario al fine del corretto riconoscimento dell’indennità di cui all’art. 31 del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 (in tema di ‘Stato giuridico del personale delle Unità Sanitarie Locali’).
2. In primo luogo, il Collegio ritiene di esaminare l’eccezione di inammissibilità del gravame sollevata dal dott. Savarese con la memoria di costituzione in data 28 ottobre 2003.
Nella tesi dell’appellato il ricorso in epigrafe risulterebbe inammissibile in quanto il principale motivo di appello articolato dall’Università risulterebbe fondato non già su un presunto errore di diritto il quale vizierebbe la sentenza appellata, quanto piuttosto su una diversa prospettazione dei fatti storici sottesi alla decisione (ci si riferisce, in particolare, alla questione circa il se le tabelle di equiparazione di Ateneo del 1992 ammettessero l’equiparazione dell’VIII q.f. del personale universitario alla X q.f. del personale ospedaliero – come ritenuto dal T.A.R. per la Campania -).
Conseguentemente, il ricorso in appello risulterebbe inammissibile, atteso che il rimedio processuale correttamente esperibile per ottenere la riforma dell’impugnata sentenza non sarebbe quello dell’appello quanto – se del caso – quello del ricorso per revocazione ordinaria di cui agli artt. 81 e segg., R.D. 642 del 1907; 46, R.D. 1054 del 1924; 28 e 36, l. 1034 del 1971; 395, n. 4), c.p.c.
L’eccezione non può essere condivisa.
Al riguardo il Collegio ritiene che la questione debba essere risolta prestando adesione al prevalente orientamento giurisprudenziale secondo cui la previsione di cui all’art. 28, l. T.A.R. (secondo cui “contro le sentenze dei Tribunali amministrativi è ammesso ricorso per revocazione, nei casi, nei modi e nei termini previsti dagli articoli n. 395 e 396 del codice di procedura civile”) debba essere inteso nel senso che, nella pendenza dei termini per proporre appello, sia in facoltà della parte optare per le proposizione del ricorso per revocazione innanzi al T.A.R., ovvero per l’appello innanzi al consiglio di Stato (con il temperamento per cui la proposizione dell’appello preclude quella della revocazione, e gli eventuali vizi revocatori scoperti prima della decisione del Consiglio di Stato devono essere dedotti nel giudizio di appello pendente – Cons. Stato, Sez. V, sent. 5 giugno 1991, n. 885 -).
Riconducendo il principio testé richiamato alle peculiarità del caso di specie, il Collegio osserva che, anche ad ammettere che gli errores lamentati dall’Università siano configurabili quali tipici errori di fatto revocatori, è comunque evidente l’ammissibilità del gravame che ne occupa, ritualmente esperito entro i termini per la proposizione dell’appello.
3. Del pari in via preliminare deve essere esaminata la ‘domanda riconvenzionale’ proposta dalla difesa del dott. Savarese con l’atto di costituzione in data 28 ottobre 2003.
L’argomento sotteso alla domanda in questione può essere così sintetizzato.
Il dott. Savarese non contesta la correttezza del ragionamento svolto dal Tribunale, secondo cui gli atti impugnati in prime cure risultano illegittimi per aver fissato il dies a quo del riconoscimento dell’indennità ‘De Maria’ alla data del 1° gennaio 2005.
La sentenza in questione, tuttavia, andrebbe riformata per la parte in cui ha fissato il richiamato dies a quo:
– non già al momento della decorrenza dell’acquisto dell’VIII q.f. all’odierno appellato (ossia, alla data del 3 luglio 1989);

– bensì, alla data di acquisto di efficacia delle delibere di Ateneo del 1992, le quali avevano adottato un nuovo sistema di equiparazione fra le pertinenti qualifiche.
3.1. La domanda in questione non può trovare accoglimento.
Al fine della corretta qualificazione del rimedio spiegato dal dott. Savarese con il nomen juris di ‘domanda riconvenzionale’, il Collegio osserva che esso debba essere riqualificato prendendo le mosse dal contenuto sostanziale del mezzo di gravame in tal modo esperito.
Sotto tale aspetto, il Collegio non dubita che il mezzo in questione debba essere ascritto al genus dell’appello incidentale.
Si ritiene, tuttavia, che il mezzo in questione non sia qualificabile come appello incidentale c.d. proprio o subordinato (ossia, conformemente al combinato disposto di cui all’art. 37 del T.U. 1054 del 1924 e di cui all’art. 29, l. 1034 del 1971, quale rimedio incidentale di carattere subordinato volto ad eliminare la soccombenza dell’appellato nei confronti dell’appellante, ponendosi quale strumento geneticamente subordinato rispetto alla proposizione del ricorso principale ed allo scopo principale di paralizzare l’azione ex adverso proposta, per l’ipotesi della sua ritenuta fondatezza in sede di gravame, secondo la logica della c.d. impugnazione condizionata).
Al contrario (ed al di là del nomen juris in concreto utilizzato), il rimedio proposto dal dott. Savrese deve essere ricondotto, sotto il profilo sistematico, alla diversa figura dell’ appello incidentale c.d. improprio, il quale si caratterizza per non essere rivolto avverso il medesimo capo della sentenza gravato attraverso l’appello principale (ovvero, avverso un capo rispetto ad esso connesso o dipendente), connotandosi piuttosto per una marcata autonomia tanto nei presupposti (autonomia dell’interesse alla proposizione dell’appello), tanto sotto il profilo funzionale, in tal modo configurandosi quale conseguenza dell’introduzione nell’ambito del rito amministrativo della previsione di cui all’art. 333 c.p.c., nella logica del simultaneus processus (in tale senso, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, sent. 10 luglio 2007, n. 3886; id., Sez. IV, sent. 31 maggio 2007, n. 2806; id., Sez. VI, sent. 17 aprile 2007, n. 1736).
Tuttavia, la giurisprudenza ha chiarito che nel caso dell’appello incidentale c.d. improprio, atteso che l’interesse alla proposizione del gravame sorge (non già con la notifica dell’appello principale, bensì) direttamente dalle sfavorevoli statuizioni delle sentenza oggetto di gravame, ne consegue che il termine per esperire il rimedio non sia quello di cui al primo comma dell’art. 37, R.D. 1054 del 1924 (trenta giorni successivi al termine per il deposito dell’appello), bensì quello previsto in via generale per la proposizione dell’appello principale ai sensi del secondo comma dell’art. 28, l. T.A.R. (in tal senso: Cons. Stato, Sez. IV, sent. 10 luglio 2007, n. 3886; id., Sez. IV, sent. 27 dicembre 2006, n. 7879; id, Sez. IV, sent. 18 dicembre 2006, n. 7606).
Ciò in quanto la concentrazione in un unico processo sia dell’impugnativa principale, sia del ricorso incidentale improprio (con i suoi marcati caratteri di autonomia strutturale) risulta piuttosto rispondente all’esigenza di realizzare un simultaneus processus, che non a rispondere alle esigenze di garanzia per le parti sottese all’enucleazione dell’istituto del c.d. appello incidentale improprio tardivo di cui all’art. 334 c.p.c. (in tal senso: Cons. Stato, Sez. VI, sent. 17 aprile 2007, n. 1736).
Riconducendo i principi in questione alle peculiarità del caso di specie, il Collegio deve rilevare la tardività della domanda riconvenzionale (rectius: appello incidentale) proposta dal dott. Bavarese, per essere stata proposta in una data (28 ottobre 2003) in cui era decorso il termine breve per l’impugnativa della sentenza, di cui lo stesso dott. Savarese ha dimostrato di aver avuto piena e legale conoscenza sin dal giorno 21 maggio 2003, data in cui egli stesso ha provveduto a notificare la pronuncia alle controparti del giudizio di primo grado.
Conseguentemente, deve sin da ora ritenersi formato il giudicato sul capo della sentenza gravata, per la parte in cui non ha riconosciuto il diritto del dott. Savarese a vedersi corrispondere l’indennità di cui è causa per il periodo compreso fra il 3 luglio 1989 e la data di acquisto di efficacia delle delibere del Consiglio di Amministrazione dell’Università del 1992.
4. Con l’unico motivo di ricorso, l’Università degli Studi di Napoli lamenta che la sentenza impugnata risulti illegittima per aver riconosciuto al dott. Savarese l’indennità c.d. ‘De Maria’ per il periodo compreso fra l’acquisto di efficacia delle tabelle di equiparazione di Ateneo del 1992 ed il 1995 (data in cui è divenuta incontestata la spettanza dell’indennità medesima, a seguito dell’adozione da parte dell’Azienda Universitaria di un’ulteriore tabella di corrispondenza, la quale ha equiparato la VIII q.f. rivestita dal dott. Savarese alla X q.f. del personale ospedaliero).
Nella tesi dell’Università, invece, per l’intera durata del richiamato periodo (iniziato, come si è detto, nel 1992 e terminato al 31 dicembre 1994), il dott. Savarese non avrebbe avuto titolo alla corresponsione di alcun importo, atteso che le tabelle di equiparazione applicabili al suo caso (quelle dell’11 maggio e dell’8 giugno 1992) non presentavano alcuna discrasia nell’inquadramento a lui applicabile.
In definitiva, atteso che le tabelle in questione (la cui efficacia ha avuto inizio nel 1992 ed è terminata al dicembre del 1994) equiparavano l’VIII q.f. del personale universitario (qualifica rivestita dal dott. Savarese) proprio all’VIII q.f. del personale ospedaliero, ne conseguirebbe l’insussistenza all’attribuzione dell’indennità di cui trattasi, essendo nel caso di specie insussistenti le finalità perequative sottese all’applicazione del richiamato intervento normativo.
Pertanto, l’Università ribadisce la correttezza delle proprie determinazioni, le quali hanno comportato l’esclusione di un qualunque beneficio economico sino a tutto il dicembre del 1994, mentre il titolo a tale corresponsione è sorto unicamente con le successive determinazioni adottate dall’Azienda Universitaria nel 1995, allorquando la richiamata VIII q.f. del personale universitario è stata equiparata alla X q.f. del personale ospedaliero (del resto, risulta in atti che, per il torno temporale successivo al 1995 – data di istituzione della nuova Azienda Universitaria -, al dott. Savarese sia stata riconosciuta e corrisposta l’indennità in questione per il differenziale sussistente fra l’VIII e la X q.f.).
4.1. Il motivo non può trovare accoglimento.
Al riguardo il Collegio osserva che la tesi dell’Università sembra postulare, ai fini dell’applicazione del d.P.R. 761 del 1979, una sorta di permanente ‘rinvio dinamico’ alle diverse previsioni che, in tema di inquadramento, hanno distinto nel corso degli anni il personale universitario e quello ospedaliero.
In base all’approccio in questione, al fine del riconoscimento dell’indennità in questione, occorrerebbe operare una comparazione fra i richiamati inquadramenti di carattere diacronico e – per così dire – ‘mobile’.
Ciò comporterebbe che, ferma restando la possibilità per l’Amministrazione di appartenenza di modificare nel corso del tempo gli assetti stabiliti in via originaria dal D.M. 9 novembre 1982 (nel caso in esame, ad esempio, tali assetti sono stati modificati per due volte, nel 1992 e nel 1995), la corresponsione dell’indennità verrebbe di tempo in tempo riconosciuta o negata a seconda dell’assetto in concreto stabilito per la singola qualifica funzionale nell’ambito di ciascun periodo di tempo.
Il Collegio ritiene, tuttavia, che l’approccio in questione non sia condivisibile in quanto per un verso introduce nel sistema delineato nel 1979 alcuni elementi di incertezza applicativa estranei all’originario disegno normativo e, per altro verso, non sembra corrispondere in modo adeguato alla ratio sottesa alla disciplina di cui al d.P.R. 761 del 1979.
Ad avviso del Collegio, infatti, tale ratio sembra piuttosto ispirata al fine di fornire una perequazione a fronte del dato oggettivo dell’equiparabilità intrinseca fra i contenuti di talune posizioni lavorative, che non al fine di plasmare l’intervento perequativo quale variabile dipendente delle scelte contingenti di tempo in tempo operate in materia di equiparazione.
Si ritiene, quindi, che le operazioni di computo svolte dall’Amministrazione ai fini di cui all’art. 31 del d.P.R. 761 del 1979 debbano assumere come dato acquisito le tabelle di equiparazione vigenti al tempo in cui l’indennità viene determinata e che tale dato debba essere proiettato anche per il periodo pregresso, in considerazione del dato intrinsecamente oggettivo (e non mutevole) dell’equiparazione delle mansioni e delle qualifiche.
Né alla ricostruzione qui offerta osta l’osservazione per cui l’Amministrazione possa modificare le richiamate tabelle di equiparazione (come nel caso di specie è puntualmente avvenuto).
Si ritiene, infatti, che i dati trasfusi nelle richiamate tabelle abbiano un carattere puramente ricognitivo del dato oggettivo rappresentato dalle caratteristiche intrinseche della qualifica ricoperta, e che ad esse non possa essere attribuito un valore innovativo o determinativo (come, ad esempio, quello tipico delle tabelle economiche allegate agli accordi rinvenienti dalla contrattazione collettiva).
Ne consegue che, fermo restando il potere per l’Amministrazione di perfezionare nel corso del tempo le valutazioni ricognitive sottese al richiamato giudizio di equiparazione, una volta che un tale giudizio sia stato pronunciato, esso produce i propri effetti anche in relazione ai periodi pregressi, a ciò non ostando le (in ipotesi, difformi) risultanze desumibili dalle pregresse tabelle di equiparazione.
In definitiva, una volta inquadrata correttamente sotto il profilo sistematico la valenza delle richiamate tabelle di equiparazione, si ritiene che, laddove una loro successiva versione presentasse per il dipendente universitario un carattere migliorativo (nel senso di equiparare la sua qualifica ad una poziore qualifica in ambito ospedaliero), tale migliore inquadramento dovesse sortire effetto anche in relazione ai periodi pregressi (ossia, anche in relazione ai periodi in cui, incidentalmente, fossero in vigore diverse tabelle di equiparazione).
Ad avviso del Collegio, del resto, l’approccio sin qui individuato risulta pienamente compatibile con i principi enucleati dalla richiamata pronuncia di questo Consiglio di Stato n. 5674/01 (pronuncia cui risulta ispirata sia la sentenza gravata, sia la posizione dell’Appellante Università).
Ed infatti, la sentenza in questione ha ritenuto che il sopraggiungere di tabelle di equiparazione nuove e diverse rispetto a quelle di cui al D.M. 9 novembre 1982 (ci si riferisce, nella specie, alle richiamate tabelle di Ateneo del 1992, recanti modifiche in malam partem rispetto alle tabelle ministeriali di un decennio precedenti) determinassero l’effetto di sovrapporsi integralmente, sotto il versante applicativo, a quanto previsto dalle previgenti tabelle ministeriali, con l’ulteriore effetto per cui, in mancanza di una loro impugnativa giurisdizionale, esse avrebbero determinato in senso peggiorativo il contenuto dei decreti di determinazione dell’indennità perequativa.
Del resto, la richiamata pronuncia non esclude in alcun modo il richiamato effetto peggiorativo di sovrapposizione per il periodo durante il quale avevano avuto vigenza le tabelle ministeriali del 1982.
Ancora una volta, si ritiene – dal punto di vista sistematico – che tale circostanza sia coerente con il carattere solo ricognitivo (e non determinativo) del contenuto delle richiamate tabelle.
Tuttavia, una volta ammesso che il richiamato effetto di sovrapposizione retroattiva in capo alle tabelle di cui trattasi (conformemente alla giurisprudenza di questo Consiglio) possa operare in malam partem – ossia, in caso di sopravvenute equiparazioni in senso peggiorativo per il dipendente universitario -, ne consegue che il medesimo effetto debba necessariamente operare anche nelle ipotesi in cui le sopravvenute equiparazioni siano intervenute in bonam partem (come è avvenuto nel caso di specie).
Riconducendo i principi sin qui individuati alle peculiarità del caso di specie, il Collegio osserva che la pronuncia del T.A.R. appaia corretta e meritevole di conferma per la parte in cui ha riconosciuto in capo al dott. Savarese il diritto a vedersi riconosciuta l’indennità ex art. 31, cit., sulla base dell’equiparazione fra la VIII q.f. universitaria e la X q.f. ospedaliera, sulla base delle determinazioni assunte dall’Azienda Universitaria nel 1995.
In base a quanto esposto in precedenza, infatti, l’Azienda Universitaria doveva necessariamente tener conto delle nuove tabelle di equiparazione al momento in cui (nel 1996 e nel 1997) provvedeva a rideterminare l’indennità ‘De Maria’ spettante al dott. Savarese anche per il periodo in cui egli aveva prestato servizio per l’Università degli Studi di Napoli e con effetti estesi anche al periodo in cui erano in vigore tabelle di equiparazione diverse rispetto a quelle approvate nel 2005.
5. per quanto precede, il ricorso in epigrafe non può essere accolto.
Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il giorno 8 luglio 2008, dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez. VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giuseppe Barbagallo Presidente

Domenico Cafini Consigliere

Roberto Garofoli Consigliere

Bruno Rosario Polito Consigliere

Claudio Contessa Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il…..12/11/2008

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 12/11/2008 n.5649 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo Est. Garofoli
Università degli studi di Napoli Federico II (Avv. L. Napolitano) c/
Rossi M. (Avv. ti A. Contieri e G. Macri) ed altri.

sulla giurisdizione del G.A. nelle controversie relative alla regolarizzazione previdenziale di pubblici dipendenti

1. Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Posizione previdenziale – Regolarizzazione – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Condizioni.
2. Pubblico impiego – Rapporto di lavoro – Norme imperative – Violazione – Rapporto di fatto – Sussiste – Conseguenze.
3. Pubblico impiego – Soggetti illegittimamente assunti – Retribuzione – Dipendenti – Equiparazione automatica – Esclusione – Fattispecie.

1. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie relative alla regolarizzazione della posizione previdenziale di un dipendente pubblico, solo quando la domanda di regolarizzazione venga proposta contestualmente alla domanda di accertamento dell’esistenza di un rapporto di pubblico impiego.
2. Il rapporto di lavoro avente le caratteristiche del pubblico impiego sorto in violazione di norme imperative che ne sanzionano la nullità di diritto e la improduttività di effetti a carico dell’Amministrazione rileva comunque come rapporto di fatto per il quale trova applicazione ai fini retributivi e previdenziali l’art. 2126 c.c. salvo che la nullità derivi dalla illiceità dell’oggetto o della causa.
3. In materia di pubblico impiego, la retribuzione di soggetti illegittimamente assunti (il cui rapporto rileva come prestazione di fatto) non può essere automaticamente assimilata (dal giudice) a quella dei pubblici dipendenti, ma va valutata con elementi che portino a ritenere non sproporzionata tale retribuzione. Nella specie il giudice ha considerato, ai fini del calcolo della retribuzione per medici che hanno intrattenuto un rapporto di collaborazione professionale con l’Università retribuito “a gettone”, la limitazione dell’attività lavorativa del medico alle sole prestazioni assistenziali, con esclusione di quelle riferibili alla ricerca e alla didattica, pur essenziali nel quadro mansionistico della qualifica di più immediato riferimento nell’ambito del ruolo universitario, vale a dire quella di ricercatore; la non esclusività – effettiva o possibile – della prestazione in favore dell’Università; le transazioni intervenute a chiusura di vertenze intentate dai medici in merito all’entità della retribuzione percepita.

N.5651/2008
Reg.Dec.
N. 7181 Reg.Ric.
ANNO 2003

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7181/2003, proposto da

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI NAPOLI FEDERICO II, AZIENDA UNIVERSITARIA POLICLINICO DI NAPOLI FEDERICO II in persona del legale rappresentante legale pro-tempore, rappresentate e difese dall’Avv. Luigi Napolitano con domicilio eletto in Roma Via Sicilia n.50

contro

ROSSI MASSIMO, PAONE MARIA CRISTINA, GUIDA MAURIZIO, PRASTARO MARIA, PICCOLI ROBERTO, PALOMBINI SERGIO, ROMANO GIUSEPPE, CORTESE PAOLO, SCOPA CLEMENTE, ANDOLFI MARINA, LAMENZA FRANCESCO, MOSSETTI GIUSEPPE, AGIZZA SALVATORE, TEDESCHINI ARMANDO, CAGGIANO SERGIO, COCO GUIDO, LA TESSA GIUSEPPE, GHERARDELLI MICHELE, FACCHINI GIOVANNI, DE FILIPPIS ALBERTO, BARONE RITA, BALLETTA MAURIZIO, DEL GIUDICE GIACOMO, TREZZA GENNARO, TESAURO RENATO, GRISOLIA GABRIELE rappresentati e difesi dagli Avv.ti Alfredo Contieri e Gennaro Macri con domicilio eletto in Roma Via Zara n. 16 presso Salvatore Napolitano

e nei confronti di

I.N.P.D.A.P. in persona del legale rappresentante pro-tempore non costituitosi;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della CAMPANIA – NAPOLI: Sezione II n.3732/2003, dell’11/4/2003, resa tra le parti;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di ROSSI MASSIMO, PAONE MARIA CRISTINA, GUIDA MAURIZIO, PRASTARO MARIA, PICCOLI ROBERTO, PALOMBINI SERGIO, ROMANO GIUSEPPE, CORTESE PAOLO, SCOPA CLEMENTE, ANDOLFI MARINA, LAMENZA FRANCESCO, MOSSETTI GIUSEPPE, AGIZZA SALVATORE, TEDESCHINI ARMANDO, CAGGIANO SERGIO, COCO GUIDO, LA TESSA GIUSEPPE, GHERARDELLI MICHELE, FACCHINI GIOVANNI, DE FILIPPIS ALBERTO, BARONE RITA, BALLETTA MAURIZIO, DEL GIUDICE GIACOMO, TREZZA GENNARO, TESAURO RENATO, GRISOLIA GABRIELE
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 08 Luglio 2008, relatore il Consigliere Roberto Garofoli ed uditi, altresì, gli avvocati Napolitano e Contieri;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso proposto dinanzi al TAR Campania gli odierni appellati, che avevano intrattenuto in qualità di medici un rapporto definito di <>, venendo retribuiti a <> (da cui la denominazione di “medici gettonati”), chiedevano che venisse accertata la natura di pubblico impiego di fatto della attività medico-assistenziale svolta da loro, e conseguentemente il diritto al pagamento, ai sensi dell’art. 2126 c.c.., di tutte le differenze retributive calcolate sulla differenza tra quanto percepito a titolo di gettone e quanto spettante secondo le retribuzioni dei pubblici dipendenti dell’Amministrazione universitaria con mansioni analoghe, nonché il diritto al conseguimento del trattamento «assicurativo, assistenziale e previdenziale» spettante per i periodi di competenza, unitariamente al pagamento della indennità di buonuscita.
Con la sentenza indicata in epigrafe il TAR adito, allineandosi a quanto già affermato dalla Sezione con la decisione 26 luglio 2001, n. 4134, con riferimento alle pretese azionate da altri medici “gettonati”, riconosceva la natura di pubblico impiego del rapporto intercorso tra il ricorrente e le Amministrazioni convenute limitatamente alla applicabilità dell’art. 2126 c.c. (stante la ritenuta violazione di norme imperative in materia di assunzioni del personale e la conseguente nullità della costituzione dei predetti rapporti), e per l’effetto accoglieva la domanda relativa alla corresponsione del trattamento di fine rapporto e al versamento dei contributi previdenziali.
Avverso la anzidetta pronuncia hanno interposto appello la Università e l’Azienda Universitaria Policlinico, deducendone la erroneità sotto molteplici profili.
E’ stato proposto appello incidentale.
All’udienza dell’8 luglio 2008 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Il Collegio ritiene che l’appello principale e quello incidentale debbano essere entrambi respinti.
Quanto all’appello principale, va disattesa la censura con cui si deduce che con la sentenza gravata sarebbe stato violato il giudicato formatosi sulle precedenti sentenze con le quali il TAR si sarebbe pronunciato sulla natura di lavoro subordinato del rapporto intrattenuto dai ricorrenti, senza però statuire sugli effetti dell’art. 2126 Cod. civ. perché non specificamente dedotti. La censura in parola va disattesa atteso che le sentenze cui si fa riferimento hanno bensì affrontato il problema della natura del rapporto di lavoro intercorso con i medici “gettonati”, ma al limitato fine di stabilire la legittimità o meno dei provvedimenti impugnati in quella sede, con i quali l’Amministrazione universitaria aveva disposto la cessazione del rapporto di lavoro.
Va parimenti disattesa la censura, dedotta con il secondo motivo dell’appello principale, relativa all’assunto difetto di giurisdizione.
Invero, per costante orientamento, la domanda avente ad oggetto la regolarizzazione della posizione previdenziale rientra nella cognizione del giudice amministrativo solo quando venga proposta contestualmente alla domanda di accertamento della esistenza di un rapporto di pubblico impiego. Ebbene, nel caso in esame il ricorso di primo grado tendeva anzitutto all’accertamento e alla declaratoria della natura del pubblico impiego di fatto insita nella attività medico-assistenziale svolta dai ricorrenti nell’ambito di un rapporto che l’Amministrazione aveva sempre qualificato come libero professionale.
L’appello principale è infondato anche con riferimento alla ritenuta inapplicabilità dell’art. 2126 c.c.
Il Consiglio di Stato ha già avuto occasione di esaminare la questione, pronunciandosi su casi analoghi con decisioni della VI sezione 26 luglio 2001, n. 4134, e 11 maggio 2005, n. 2383, dalle cui conclusioni non vi è motivo di discostarsi.
In coerenza con quanto già affermato dalla Adunanza Plenaria con decisioni nn. 5 e 6 del 5 marzo 1992, si deve infatti ritenere che quando – come nel caso in esame – il rapporto di lavoro avente le caratteristiche del pubblico impiego sia sorto in violazione di norme imperative che ne sanzionano la nullità di diritto e la improduttività di effetti a carico dell’Amministrazione, il rapporto stesso rileva comunque come rapporto di fatto per il quale trova applicazione ai fini retributivi e previdenziali l’art. 2126 c.c. <> (come specificato nell’inciso contenuto nello stesso art. 2126).
Senonché, essendo la illiceità destinata a privare il rapporto di lavoro di fatto della tutela apprestata dal Codice civile non già quella derivante dalla violazione della mera legalità, bensì solo quella conseguente al contrasto con «norme fondamentali e generali o con principi basilari pubblicistici dell’ordinamento», deve escludersi che nel caso in esame si configuri una illiceità di tal genere, essendo anzi incontestabile che ai medici c.d. gettonati si è fatto ricorso per uno scopo meritevole, vale a dire per fronteggiare le carenze endemiche di organico che si registravano nelle strutture assistenziali dei Policlinici universitari.
Alla stregua delle esposte ragioni va pertanto respinto l’appello principale.
Va parimenti respinto l’appello incidentale.
Come osservato dal primo giudice, fermo il riconoscimento del rapporto come rapporto nullo a tempo definito, con le relative conseguenze di ordine previdenziale e assistenziale, le amministrazioni -anche attesa la mancata formulazione in primo grado di domande nei confronti dell’INPDAP- vanno condannate, ciascuna per il proprio periodo di competenza, a richiedere in favore dei ricorrenti in primo grado l’iscrizione ad un ente previdenziale.
Va ancora confermata la sentenza gravata nella parte in cui non accoglie la domanda degli appellati volta ad ottenere un’integrazione del “gettone”.
Invero, premessa la considerazione di ordine generale secondo cui la retribuzione dei soggetti illegittimamente assunti non può essere automaticamente assimilata a quella dei pubblici dipendenti, va osservato che il giudice di primo grado nella specie, richiamando numerosi e specifici arresti pretori, si è fatto carico dell’esame della adeguatezza della retribuzione corrisposta ai “medici gettonati” per giungere a stabilire la sua congruità rispetto alle prestazioni di lavoro effettuate dai medici in questione.
In particolare, gli elementi di valutazione che hanno indotto il giudice di prime cure a ritenere “non sproporzionato” il corrisposto “gettone” sono così individuati: a) la limitazione dell’attività lavorativa del medico gettonato alle sole prestazioni assistenziali, con esclusione di quelle riferibili alla ricerca e alla didattica, pur essenziali nel quadro mansionistico della qualifica di più immediato riferimento nell’ambito del ruolo universitario, vale a dire quella di ricercatore; b) la non esclusività – effettiva o possibile – della prestazione in favore dell’Università; c) le transazioni intervenute a chiusura di vertenze intentate dai medici gettonati in merito all’entità della retribuzione percepita.
Va pertanto respinto l’appello incidentale.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese processuali.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello principale e l’appello incidentale.
Spese compensate.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta,
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, l’8 luglio 2008 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giuseppe Barbagallo Presidente

Domenico Cafini Consigliere

Roberto Garofoli Consigliere, Est.

Bruno Rosario Polito Consigliere

Francesco Bellomo Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il…..12/11/2008

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 12/11/2008 n.5651 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo, Est. Bellomo.
S.I.R.T.A.P. s.r.l. (Avv.ti G. Pellegrino, G. Taglialatela) c/ Comune di
Cervino (Avv.ti F. Sotis, D. Santonastaso), Ministero dell’Interno (Avv.
dello Stato).

sulla rilevanza, ai fini dell’attendibilità dell’informativa prefettizia, del rapporto di parentela con associati mafiosi

Contratti della p.a. – Informativa antimafia – Presupposto – Rapporto di parentela – Rilevanza – Limiti.

Nel verificare se la sussistenza di un rapporto di parentela con associati mafiosi possa costituire giustificazione esclusiva o prevalente dell’informativa prefettizia di cui all’art. 4, d.lgs. 490/94, occorre considerare che, sebbene valga la massima d’esperienza secondo cui detto vincolo di sangue espone il soggetto all’influsso dell’organizzazione, l’attendibilità dell’inferenza dipende altresì da una serie di circostanze che qualificano il rapporto di parentela, quali, in particolare, l’intensità del vincolo ed il contesto in cui si inserisce.

N. 5665/2008
Reg.Dec.
N. 6475 Reg.Ric.
ANNO 2007

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6475/2007, proposto da

S.I.R.T.A.P. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Pellegrino e Giovanni Taglialatela, elettivamente domiciliata in Roma, viale Castrense 7

contro

– il Comune di CERVINO, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti. Francesco Sotis e Domenico Santonastaso, elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Roma, viale Pola 9
– il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro in carica, e l’Ufficio Territoriale del Governo di Caserta, in persona del Prefetto p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio in via dei Portoghesi n. 12, Roma

–

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli Sez. I n. 6081 del 12 giugno 2007

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cervino;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e della Prefettura di Caserta;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza del 24 giugno 2008 il Consigliere Francesco Bellomo e uditi per le parti l’Avv. dello Stato Varrone, l’Avv. Taglialatela e l’Avv. Gianluigi Pellegrino per delega dell’Avv. Giovanni Pellegrino e l’Avv. Santonastaso;
Ritenuto quanto segue;

FATTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Campania la S.I.R.T.A.P. s.r.l domandava l’annullamento della determinazione n. 24 del 25 ottobre 2006 con cui il Comune di Cervino aveva receduto dal contratto di concessione stipulato con la società ricorrente per l’attività di accertamento, liquidazione e riscossione delle entrate tributarie ed extra tributarie del Comune; nonché delle note dell’Ufficio territoriale del governo di Caserta richiamate nel primo provvedimento. Proponeva motivi aggiunti avverso i medesimi atti ed in particolare l’informativa antimafia dell’Ufficio territoriale del governo di Caserta n. 1114/12.B.16/Ant/Area 1^ del 20 settembre 2006.
A fondamento del ricorso deduceva plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
Si costituivano in giudizio per resistere al ricorso il Ministero dell’interno, l’Ufficio territoriale del Governo di Caserta e il Comune di Cervino.
Con sentenza n. 6081 del 12 giugno 2007 il TAR rigettava il ricorso.
2. La sentenza è stata appellata dalla S.I.R.T.A.P. s.r.l, che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado. Si sono costituiti per resistere all’appello il Ministero dell’interno, l’Ufficio territoriale del Governo di Caserta e il Comune di Cervino.
La causa è passata in decisione alla pubblica udienza del 24 giugno 2008.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il provvedimento impugnato in primo grado si fonda su una duplice motivazione: da un lato esso viene giustificato sulla base delle comunicazioni della Prefettura di Caserta – anch’esse impugnate – n. 1114/12.B.16/Ant/Area 1^ del 20 settembre 2006, indirizzate alla stazione appaltante; dall’altro esso si basa su una serie di asserite irregolarità nell’adempimento delle prestazione dedotte in contratto.
La S.I.R.T.A.P. s.r.l denunciava l’illegittimità dei riferiti atti deducendo motivi di incompetenza dell’atto a firma del segretario comunale, di violazione di legge (art. 4 del d.lgs. 490/94 e del d.P.R. 252/98) e di eccesso di potere (presupposto erroneo, travisamento dei fatti, sviamento di potere, violazione del giusto procedimento, motivazione errata, perplessità, contraddittorietà, illogicità, atipicità dell’atto, falsità della causa).
Il TAR, ristretta la propria cognizione alla sola componente autoritativa del provvedimento, così superando l’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse sollevata dalle parti resistenti, ne ha ravvisato la legittimità, siccome fondato su un’informativa antimafia congruamente motivata.
Insorge l’appellante denunciando il duplice vizio sostanziale che affligge l’informativa antimafia e, comunque, l’autonoma illegittimità del provvedimento impugnato.
2. L’appello è da respingere.
Con il primo motivo di appello, diviso in due censure che possono essere congiuntamente esaminati attesa la stretta connessione, si deduce l’erroneità della valutazione operata dal giudice di primo grado in ordine all’attendibilità dell’informativa antimafia, in quanto caratterizzata da deficit istruttori, errori di fatto e vizi di motivazione, nonché dall’eccessivo peso attribuito a fatti remoti.
Il TAR si è mosso dalla corretta premessa che l’informazione prefettizia di cui all’articolo 4 del ripetuto d.lg. 490 del 1994 è una tipica misura cautelare di polizia, preventiva e interdittiva, che – in ragione delle peculiarità del fenomeno mafioso – prescinde dall’accertamento, in sede penale, di uno o più reati connessi all’associazione di tipo mafioso e non richiede; non postula la prova di fatti di reato, della effettiva infiltrazione mafiosa nell’impresa o dell’effettivo condizionamento delle scelte dell’impresa da parte di associazioni o soggetti mafiosi, essendo sufficiente il “tentativo di infiltrazione” avente lo scopo di condizionare le scelte dell’impresa, anche se tale scopo non si è in concreto realizzato.
Da qui il riconoscimento in capo al Prefetto di un ampio margine di accertamento e di apprezzamento e, per converso, la limitazione del sindacato giurisdizionale ai manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti.
Gli elementi posti a fondamento dell’informativa sono:
a) i tre soci risultano interessati da segnalazione relative a reati contro la pubblica amministrazione (concussione e peculato), direttamente ricollegati alla gestione dell’attività di riscossione tributi, e da precedenti concernenti il falso ed il gioco d’azzardo;
b) un socio (il signor Giuseppe Cantile), destinatario del divieto di detenzione di armi ed esplosivi, è figlio di un pluiripregiudicato, considerato organico alla famiglia camorristica dei casalesi e proposto per l’irrogazione della sorveglianza di pubblica sicurezza;
c) gli altri due soci sono stati coinvolti in una vicenda risalente all’inizio degli anni novanta, con un altro esponente del clan dei casalesi, gestore di una bisca clandestina.
Al fine di scalfire la rilevanza dell’elemento sub a) l’appellante ricorda l’intervenuta cessione della quota sociale da parte del Cantile. In ordine a tale obiezione è senz’altro condivisibile il ragionamento del TAR, che ha evidenziato come l’alienazione della quota sociale sia avvenuta nel corso del procedimento di accertamento della contiguità mafiosa dell’impresa e, comunque, in favore della sorella (il che rafforza l’idea di una comunione gestionale ed economica da parte del gruppo familiare).
Al fine di scalfire la rilevanza dell’elemento sub c) l’appellante allega la lontananza nel tempo dell’episodio. Il Collegio rileva che il salto cronologico non va enfatizzato, atteso che in tema di criminalità mafiosa gli episodi remoti assumono un significato peculiare, potendo dimostrare la continuità del contatto con gli ambienti delittuosi, propedeutico ad acquisire quella “fama” da cui promanano le condizioni codificate nell’art. 416-bis Cp (cd. metodo mafioso). Ad ogni modo detto elemento è di semplice supporto, sia nella valutazione prefettizia che nella sentenza appellata, sicché non è dalla sua svalutazione che può discendere l’illegittimità prefettizia.
L’argomento difensivo centrale riguarda, però, una questione di carattere generale, cioè se il mero rapporto di parentela possa costituire giustificazione esclusiva (o, come nella specie, prevalente) dell’analisi prefettizia.
Sul punto vanno evitate soluzioni aprioristiche, essendo detto rapporto il dato storico che forma la premessa minore di un’inferenza calibrata sulla regola (massima d’esperienza) secondo cui il vincolo di sangue con associati mafiosi espone il soggetto all’influsso dell’organizzazione, se non impone un coinvolgimento nella stessa.
Ma l’attendibilità dell’inferenza dipende anche da una serie di circostanze che qualificano il rapporto di parentela, quali, soprattutto, l’intensità del vincolo e il contesto in cui si inserisce.
Qui l’intensità del vincolo è massima (trattandosi del rapporto di discendenza diretta) ed il contesto milita nel senso della sua rilevanza, emergendo nell’istruttoria amministrativa sia rapporti degli altri soci con membri del medesimo clan, sia la struttura societaria (caratterizzata da un numero limitato di soci e da un’organizzazione nella sostanza personalistica). Anche il riferimento “all’ordinaria conformazione delle imprese operante nel settore e nell’ambito geografico di riferimento”, svolto dal TAR e criticato come manifestazione di pregiudizio dall’appellante, si riconduce al delineato schema ermeneutico.
In conclusione, benché gli elementi che gravano la società non siano eclatanti, la sentenza appellata – e gli atti che ne sono oggetto – resistono ai tentativi di confutazione difensiva portati con riguardo alla congruità dell’informativa antimafia.
Con il secondo motivo di appello si deduce la violazione dei principi in tema di autotutela contrattuale, lamentando che il provvedimento di risoluzione (non a caso equivocamente definito di recesso-risoluzione) non fa riferimento all’informativa antimafia, menzionata solo nella comunicazione di avvio del procedimento.
La censura è infondata.
La sentenza gravata ha superato la doglianza guardando all’intero iter procedimentale, che non lascia dubbi circa il ruolo di presupposto che l’informativa antimafia ha svolto nell’adozione del provvedimento di risoluzione contrattuale. Inoltre ha valorizzato la natura vincolata del medesimo, ai fini dell’applicazione della sanatoria di cui all’art. 21-octies, comma 2 legge 241/90.
La prima assorbente argomentazione merita conferma, con la precisazione che il provvedimento di risoluzione richiama la comunicazione di avvio del procedimento, con ciò incorporando, anche sul piano formale, il riferimento all’informativa prefettizia. Ciò rende superfluo intrattenersi sull’ammissibilità di una motivazione “globale” (desumibile, cioè, dall’intero procedimento e non solo dall’atto finale), di cui pure le moderne vedute accreditano l’ammissibilità quando sia idonea – come appare nel caso in esame – a rendere edotto l’interessato della giustificazione della decisione amministrativa.
3. L’appello deve essere respinto. La criticità del primo motivo di appello giustifica la compensazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello.
Compensa tra le parti costituite le spese del presente giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 24 giugno 2008 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giuseppe Barbagallo Presidente

Domenico Cafini Consigliere

Roberto Garofoli Consigliere

Bruno Rosario Polito Consigliere

Francesco Bellomo Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il…..12/11/2008

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 12/11/2008 n.5665 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, Est. Caponigro
Società Italo-Britannica L.Manetti-H.Roberts & C. s.p.a. (Avv.ti P.Testa,
L.Medugno e L. Mazzarelli) c/ Autorità garante della concorrenza e del mercato
(Avv. Stato)

1. Pubblicità ingannevole – AGCM – Accertamento – Motivazione – Efficacia del messaggio pubblicitario – Riferimento a tests clinici inesatti– Legittimità.

2. Pubblicità ingannevole – AGCM – Riferimento ad orientamenti dell’IRAN – In riferimento a prodotti di natura differente – Legittimità.

3. Pubblicità ingannevole – AGCM – Sanzioni – Presunzione di colpa – Configurabilità.

4. Pubblicità ingannevole – AGCM – Sanzioni – Determinazione – Gravità – Indici – Mezzi di trasmissione – Posizione sul mercato – Durata.

1. E’ adeguatamente motivata una valutazione di ingannevolezza effettuata dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato sulla base del solo riferimento al fatto che l’azione vantata dal prodotto non sia supportata dai risultati dei tests clinici compiuti, attesa la perentorietà dell’affermazione contenuta nel messaggio pubblicitario relativa ai risultati categorici ottenuti dalla specifica sperimentazione clinica.

2. E’ legittimo il riferimento effettuato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato agli orientamenti consolidati dell’Istituto nazionale di ricerca per gli alimenti e la nutrizione in quanto tali valutazioni, seppur riferite ad un prodotto diverso (nel caso di specie un prodotto alimentare e non cosmetico), esprimono un principio di carattere generale applicabile a qualsiasi settore.

3. La presunzione di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che lo abbia commesso stabilita all’art 3 L. 689 del 1981 si applica anche alle sanzioni amministrative disposte dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nell’accertamento di pubblicità ingannevoli. Conseguentemente l’esimente della buona fede rileva come causa di esclusione della responsabilità amministrativa solo quando sussistono elementi idonei ad ingenerare nell’autore della violazione il convincimento della liceità della sua condotta e risulti che il trasgressore abbia fatto tutto quanto possibile per conformarsi al precetto di legge. (1)

4. E’ legittima la sanzione stabilita dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato sulla base della gravità dell’infrazione determinata in considerazione della potenzialità dei mezzi utilizzati per raggiungere un ampio numero di consumatori, la posizione occupata nel mercato di riferimento, la rappresentatività dell’operatore pubblicitario nel settore, nonché la durata della campagna pubblicitaria.

____________________________
(1)Cass. Civ., 11 giugno 2007, n. 13610

nelle persone dei magistrati:
Dott. Giorgio Giovannini Presidente

Dott. Roberto Politi Componente

Dott. Roberto Caponigro Componente, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6766 del 2006, proposto da

Società Italo-Britannica L. Manetti – H. Roberts & C. S.p.A.

in persona dell’Amministratore Delegato Dr. Luigi Galassi, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Paolina Testa, Luigi Medugno e Letizia Mazzarelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio di questi ultimi in Roma, Via Panama n. 12

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ope legis domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;
Codacons – Coordinamento di associazioni per la tutela dell’ambiente e dei diritti di utenti e consumatori, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito

per l’annullamento

del provvedimento emesso dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell’adunanza del 16 maggio 2006, ad esito del procedimento P.I./5038.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla udienza pubblica del 22 ottobre 2008, relatore il Cons. Roberto Caponigro, gli Avv.ti Paolina Testa e Luigi Medugno per la ricorrente e l’Avv. dello Stato Filippo Arena;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 16 maggio 2006, ha deliberato che i messaggi pubblicitari descritti al punto II del provvedimento, diffusi dalla società Italo-Britannica L. Manetti – H. Roberts e dal Laboratorio Torbellamonaca S.r.l. costituiscono, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 19, 20, 21, lett. a), del d.lg. 206/2005 e ne ha vietato l’ulteriore diffusione.

Per tale comportamento, ha comminato alla società ricorrente una sanzione amministrativa pecuniaria di € 31.100 ed al Laboratorio Torbellamonaca S.r.l. una sanzione amministrativa pecuniaria di € 1.000.
Di talché, la L. Manetti – H. Roberts & C. s.p.a. ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:
• Eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria e errore nei presupposti, omessa valutazione di decisivi elementi di giudizio e travisamento delle risultanze istruttorie. Violazione delle garanzie partecipative.

Nel corso del procedimento, la ricorrente avrebbe supportato le proprie ragioni con argomenti tecnico-scientifici, mediante la allegazione di uno studio, intitolato “Valutazione dell’attività snellente di un trattamento cosmetico destinato ad uso topico”, che metterebbe in luce i risultati perseguibili attraverso l’utilizzo, con i tempi e le modalità prescritte, del cosmetico in parola. L’Autorità avrebbe preso in considerazione solo i risultati della valutazione clinica, riferiti ad un aspetto diverso da quello che formava oggetto della promessa pubblicitaria, mentre non avrebbe preso in considerazione i risultati della valutazione morfometrica né gli esiti della valutazione soggettiva e, con riferimento ai risultati della valutazione clinica relativa alla riduzione del grado di adiposità localizzata per verificare la rispondenza al vero dell’affermazione “Snellisce la silhouette di 1 taglia in 4 settimane”, il provvedimento sarebbe affetto da illogicità manifesta atteso che l’affermazione pubblicitaria non era “riduce l’adiposità localizzata in 4 settimane”.
Le variazioni in termini di circonferenza e di volume sarebbero idonee a supportare la veridicità del claim.
Il richiamo del parere espresso dall’Istituto Nazionale di Ricerca per gli Alimenti e la Nutrizione sarebbe improprio in quanto riferito ad una diversa fattispecie, ossia ad un prodotto alimentare e non cosmetico.
L’Autorità avrebbe omesso la considerazione delle risultanze istruttorie, come lo studio del Prof. Pigatto, specialista in dermatologia, che avrebbero consentito di valutare appropriatamente la veridicità del messaggio pubblicitario.
• Eccesso di potere per contraddittorietà e difetto di motivazione.

Non sarebbe esplicitato per quale ragione il rimodellamento della pancia e dei fianchi nella misura di una taglia dovrebbe necessariamente presupporre un dimagrimento, per cui sarebbe contraddittorio ed apodittico il ragionamento dell’Autorità che, dopo avere ammesso che il prodotto può svolgere un’azione di rimodellamento, nega che ciò possa consentire di perdere una taglia.
La specificazione “non produce perdita di peso agendo unicamente sugli inestetici accumuli di grasso localizzato” sarebbe presente non solo nei messaggi a stampa ma anche sulle confezioni del prodotto.
• Violazione e falsa applicazione degli att. 19, 20 e 21, lett. a), D.Lgs. 206/2005. Eccesso di potere per errore nei presupposti; travisamento delle risultanze istruttorie.

Non sussisterebbero i presupposti dell’ingannevolezza.
• Eccesso di potere per omessa valutazione delle risultanze istruttorie. Illegittimità derivata.

Il campione assunto come base per lo studio sarebbe congruo e conforme ai protocolli scientifici condivisi sia in sede nazionale che internazionale.
• Violazione e falsa applicazione degli att. 3 e segg. L. 689/1981. Eccesso di potere per errore nei presupposti, difetto di motivazione e di istruttoria.

Il provvedimento non avrebbe dedicato alcuna attenzione all’apprezzamento dell’elemento psicologico, costituente, al pari di quello materiale, presupposto indefettibile per l’affermazione di responsabilità dell’incolpato; le peculiarità del caso (ravvisabili nell’espletamento di test medico-scientifici effettuati prima dell’immissione del prodotto sul mercato e della sua pubblicizzazione) avrebbe reso impossibile percepire il contenuto del messaggio pubblicitario come ingannevole.
Per la determinazione della sanzione, l’Autorità avrebbe fondato il proprio giudizio sulla gravità dell’infrazione prendendo in considerazione, per un verso, la diffusione del messaggio anche mediante internet, che non sarebbe imputabile alla ricorrente, per altro verso, la posizione occupata nel mercato di riferimento, elemento estraneo alla valutazione de qua.
Non sarebbe comprensibile perché la durata dell’infrazione è stata considerata lunga.
L’Avvocatura dello Stato ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.
La ricorrente ha prodotto ulteriore memoria a sostegno e maggiore illustrazione delle proprie ragioni.
L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza n. 4374 pronunciata da questa Sezione nella camera di consiglio del 26 luglio 2006.
All’udienza pubblica del 22 ottobre 2008, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 16 maggio 2006, ha deliberato che:

• i messaggi pubblicitari descritti al punto II del provvedimento, diffusi dalla società Italo-Britannica L. Manetti – H. Roberts e dal Laboratorio Torbellamonaca S.r.l., costituiscono, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 19, 20, 21, lett. a), del d.lg. 206/2005 e ne ha vietato l’ulteriore diffusione;

• per tale comportamento, ha comminato alla società ricorrente una sanzione amministrativa pecuniaria di € 31.100 ed al Laboratorio Torbellamonaca S.r.l. una sanzione amministrativa pecuniaria di € 1.000.

I messaggi in questione sono:
 la confezione del prodotto “Somatoline Cosmetic – Trattamento pancia e fianchi”, nella quale si riporta, sopra l’indicazione “trattamento pancia e fianchi”, l’affermazione “snellisce la silhouette di 1 taglia in 4 settimane” e, sotto, “con Bioredux-complex azione crio-termica snellente”. Su un lato della confezione si riporta, altresì, “Somatoline Cosmetic Trattamento Pancia e Fianchi è una crema cosmetica specifica per trattare gli inestetismi del grasso localizzato nella zona della pancia e dei fianchi. La sua formulazione è studiata per agire in modo specifico e mirato, rimodellando e snellendo la zona addominale. Somatoline Cosmetic Trattamento Pancia e Fianchi contiene l’esclusivo Bioredux-complex, un complesso di microparticelle naturali di alghe marine e principi attivi cosmetici che agiscono in modo sinergico attraverso una duplice azione: – facilitano la mobilitazione del grasso; – generano un “effetto caldo-freddo” che aumenta l’efficacia dei principi attivi cosmetici promuovendo la tonicità cutanea. Tra i suoi principi attivi di origine vegetale l’alga bruna marina contribuisce al drenaggio delle scorie dagli accumuli di grasso, mentre l’esclusiva “azione crio-termica” generata dal Bioredux-complex favorisce la mobilitazione dei grassi. Risultati. Test clinico-strumentali (effetto guaina), condotti presso l’Istituto di Ricerca Clinica e Bioingegneria Derming di Monza, Milano, su 24 donne con inestetismi da grasso localizzato a livello giro vita e fianchi, mostrano che l’applicazione costante e corretta snellisce la silhouette di 1 taglia in 4 settimane nel 75% dei casi e rimodella visibilmente il profilo nel 100% dei casi. L’azione di Somatoline Cosmetic Trattamento Pancia e Fianchi si avverte sin dalla prima applicazione: dopo qualche minuto di massaggio si potrà avvertire una sensazione di calore, eventualmente accompagnata da un leggero pizzicore, segno dell’attività cosmetica innovativa del prodotto. La sua azione selettiva è specifica per trattare gli inestetismi dovuti al grasso localizzato nell’area addominale – le cosiddette “maniglie dell’amore” – e ne fa un prodotto ideale anche per l’uomo”;

 due tabellari pubblicati a mezzo stampa nei quali è raffigurata una sagoma di donna con accanto, in uno, la confezione dei diversi prodotti della linea Somatoline Cosmetic, compreso quello oggetto d’esame, e, nell’altro, del solo prodotto oggetto d’esame. Le specifiche riportate promuovono l’efficacia del prodotto e, accanto alla raffigurazione della confezione, compare, in uno, l’indicazione “Pancia e Fianchi, snellisce di 1 taglia*” e, nell’altro, “Pancia e Fianchi. Snellisce di 1 taglia in 4 settimane*”. L’asterisco rimanda, in entrambi i casi, alla specifica, inserita in un trafiletto a fondo pagina, “Non produce perdita di peso agendo unicamente sugli inestetici accumuli di grasso localizzato. Test clinico-strumentali condotti da istituto indipendente su 24 donne”;

 una pagina web del sito www.italiasalute.it, nella quale sono riportate le foto delle confezioni di alcuni prodotti della linea Somatoline Cosmetics unitamente alla descrizione della problematica che il loro utilizzo dovrebbe risolvere, promuovendo l’acquisto con un risparmio del 25%. Con riferimento al prodotto in esame, accanto alla raffigurazione della confezione, compare l’indicazione “snellisce di una taglia in 4 settimane. Contro gli inestetismi da grasso localizzato. Il trattamento favorisce la mobilitazione del grasso localizzato promuovendo la degradazione dei lipidi e inibendo la loro formazione. L’efficacia del principio attivo è potenziata dall’effetto caldo-freddo che favorisce una naturale ginnastica vasomotoria”.

Nelle valutazioni conclusive, l’Autorità ha evidenziato in particolare che i messaggi diffusi a mezzo stampa sono incentrati sull’idoneità del prodotto ad ottenere un significativo snellimento della silhouette (la cui quantificazione è espressa in taglie) senza alcuna controindicazione e senza indicazioni aggiuntive (quali la necessità di seguire un regime dietetico equilibrato, oppure di svolgere qualsiasi attività fisica per ottenere risultati duraturi), lasciando intendere che, grazie all’utilizzo del prodotto in questione, ed alla sua azione snellente sugli accumuli adiposi localizzati su fianchi e pancia, si possa ridurre la propria taglia di una misura, mentre il prodotto non produce alcun calo ponderale.
L’azione vantata del prodotto, prosegue l’Autorità, contrasta con un orientamento consolidato dell’INRAN né appare supportata dai risultati dello studio.

Per quanto riguarda la possibilità di ridurre le circonferenze di fianchi e pancia, l’INRAN specifica che la riduzione dell’adipe localizzato in alcuni punti specifici può essere prospettabile soltanto in conseguenza di un calo ponderale generale, ottenuto grazie ad una minore introduzione di cibo ed ad un maggiore dispendio di energia, legato ad un aumento dell’attività fisica.

L’amministrazione procedente, pertanto, fa presente che se un effetto rassodante e rimodellante può essere attribuito al prodotto, in quanto compatibile con la natura cosmetica dello stesso, appare invece del tutto infondata la prospettata diminuzione di alcuni specifici accumuli adiposi nella misura di una taglia, atteso che un simile sostanziale risultato, che necessariamente presuppone un dimagrimento, appare ulteriore e maggiore rispetto a quello ascrivibile al prodotto.
Né, sostiene l’Autorità, gli studi sono volti a confermare le indicazioni del claim. I risultati dei test prodotti dalla parte, infatti, evidenziano che, al termine del trattamento, solo una percentuale inferiore alla metà dei soggetti sottoposti al trattamento, che da protocollo risultano, oltretutto, presentare, all’inizio del trattamento, un’adiposità lieve o moderata, ha ottenuto un miglioramento e, comunque, non emerge in alcun modo, che lo “snellimento” abbia comportato la riduzione di una taglia.

Il provvedimento, di conseguenza, ha evidenziato che il claim prospettato nel messaggio appare eccessivamente enfatico e ingannevole, laddove quantifica l’effetto conseguibile dall’utilizzo del prodotto rapportandolo alla diminuzione di “1 taglia”, inducendo a ritenere che il prodotto sia in grado di indurre una specifica riduzione della massa adiposa localizzata su pancia e fianchi, prospettando una modifica fisiologica sostanziale, in assenza di perdita di peso; considerazioni analoghe valgono anche per gli altri messaggi oggetto della richiesta di intervento.

In definitiva, l’amministrazione ha concluso rilevando che il messaggio oggetto di valutazione, per la formulazione categorica dei risultati evidenziati nel testo, quantificata nella riduzione di “1 taglia”, avvalorata da una specifica sperimentazione clinica volta a far ritenere, contrariamente al vero, che tale risultato sia stato provato, appare idoneo ad ingenerare l’erroneo convincimento di un’efficacia generalizzata e sicura nel conseguire i risultati prospettati ed, in questo modo, risulta potenzialmente in grado di orientarne le scelte economiche di acquisto sulla base di un presupposto ingannevole.

Il Collegio rileva che l’ingannevolezza del messaggio è stata individuata essenzialmente nel claim “snellisce la silhouette di 1 taglia in 4 settimane”, in ragione di due considerazioni:
• l’orientamento dell’INRAN, secondo cui la riduzione dell’adipe localizzato in alcuni punti specifici può essere prospettabile soltanto in conseguenza di un calo ponderale generale, ottenuto grazie ad una minore introduzione di cibo ed ad un maggiore dispendio di energia, legato ad un aumento dell’attività fisica;

• i risultati dei test prodotti dalla parte che evidenziano come, al termine del trattamento, solo una percentuale inferiore alla metà dei soggetti sottoposti al trattamento, i quali, oltretutto, risultano presentare, all’inizio del trattamento, un’adiposità lieve o moderata, ha ottenuto un miglioramento e che non fanno emergere in alcun modo, che lo “snellimento” abbia comportato la riduzione di una taglia.

2. La ricorrente, per quanto attiene alla valutazione di ingannevolezza delle comunicazioni pubblicitarie, ha dedotto l’illegittimità dell’azione amministrativa essenzialmente dal fatto che l’Autorità avrebbe preso in considerazione solo i risultati della valutazione clinica, riferiti ad un aspetto diverso da quello che formava oggetto della promessa pubblicitaria, mentre non avrebbe preso in considerazione i risultati della valutazione morfometrica né gli esiti della valutazione soggettiva, mentre le variazioni in termini di circonferenza e di volume sarebbero idonee a supportare la veridicità del claim “Riduce la silhouette di 1 taglia in 4 settimane” nonché dalla constatazione che il richiamo del parere espresso dall’Istituto Nazionale di Ricerca per gli Alimenti e la Nutrizione sarebbe improprio in quanto riferito ad una diversa fattispecie, ossia ad un prodotto alimentare e non cosmetico.

Le censure non possono essere condivise.
2.1 La confezione del prodotto “Somatoline Cosmetic – Trattamento pancia e fianchi” indica che test clinico-strumentali condotti presso l’Istituto di Ricerca Clinica e Bioingegneria Derming di Monza su 24 donne con inestetismi da grasso localizzato a livello giro vita e fianchi, mostrano che l’applicazione costante e corretta snellisce la silhouette di 1 taglia in 4 settimane nel 75% dei casi e rimodella visibilmente il profilo nel 100% dei casi.

In via preliminare, occorre evidenziare che il test è stato effettuato su volontari di sesso femminile di età compresa tra i 25 ed i 35 anni che, così come rilevato dall’Autorità, presentavano accumuli adiposi di grado lieve/moderato a livello della pancia e dei fianchi, ma, non essendo stata specificata tale circostanza, il contenuto del messaggio potrebbe lasciare intendere che, qualunque sia l’intensità degli accumuli adiposi, il trattamento cosmetico è comunque in grado di realizzare l’effetto prospettato in termini di snellimento.
Nel documento “Valutazione dell’attività snellente di un trattamento cosmetico destinato ad uso topico” redatto da DermIng, Istituto di Ricerche Cliniche e Bioingegneria di Monza, sono contenute valutazioni cliniche, morfometriche e dell’efficacia del prodotto (giudizio da parte dello sperimentatore e del volontario).
La ricorrente contesta che l’Autorità avrebbe dato rilievo alle sole valutazioni cliniche, trascurando le altre valutazioni.
Il Collegio – rilevato che le valutazioni cliniche (grado di adiposità localizzata), in considerazione del contenuto del messaggio e della percezione che lo stesso è in grado di trasmettere, hanno comunque rilevanza nella fattispecie in esame e che dalle stesse risulta che la percentuale di soggetti che al termine del trattamento ha ottenuto un miglioramento di almeno un grado è stata inferiore al 50% in quanto corrispondente al 38% per la zona fianchi ed al 42% per la zona addome – ritiene che anche le valutazioni morfometriche e soggettive non siano idonee a comprovare quanto affermato nel testo dei messaggi.
In particolare, nelle valutazioni morfometriche è indicato che i dati ottenuti mostrano una riduzione importante e statisticamente significativa delle misure delle 3 circonferenze considerate e che l’effetto snellente del prodotto ha superato in maniera statisticamente significativa l’effetto contenitivo determinato dalla guaina.
Nella valutazione dell’efficacia da parte dello sperimentatore e del volontario emerge che oltre il 50% (54%) degli sperimentatori ha giudicato la riduzione del giro vita e del giro fianchi lieve o addirittura assente, mentre il 50% ha valutato il miglioramento della silhouette lieve o addirittura assente.
In presenza di tali risultati, appare senz’altro ragionevole la valutazione dell’Autorità secondo cui gli studi non sono volti a confermare le indicazioni del claim in quanto non emerge in alcun modo che lo “snellimento” prodotto abbia comportato la riduzione di una taglia.
In altri termini, l’amministrazione ha dato atto che al prodotto può essere attribuito un effetto rassodante e rimodellante, mentre, sulla base dell’istruttoria procedimentale, ha escluso che possa essere affermato in modo categorico che tale “snellimento” produca normalmente la riduzione di una taglia.
Tale giudizio, anche tenendo conto dell’intero studio condotto dall’Istituto di Ricerca Clinica e Bioingegneria DermIng di Monza, è corretta e scevra dai vizi prospettati, atteso che non solo dalle valutazioni cliniche ma anche dalle altre valutazioni, fermo restando l’effetto rassodante e rimodellante del prodotto, non è dato comprendere il supporto tecnico-scientifico della affermazione, resa in modo categorico ed enfatico nella comunicazione pubblicitaria, secondo cui il prodotto “snellisce la silhouette di 1 taglia in 4 settimane”.
L’assunto può ritenersi addirittura smentito dalle valutazioni cliniche e soggettive, ma anche le valutazioni morfometriche, che pur danno atto degli effetti statisticamente significativi del prodotto, non affermano che al trattamento consegue senz’altro la riduzione di 1 taglia in 4 settimane.
Né può condividersi la tesi secondo cui, facendo riferimento alle valutazioni cliniche, il provvedimento sarebbe affetto da illogicità manifesta atteso che l’affermazione pubblicitaria non era “riduce l’adiposità localizzata in 4 settimane”, ma “snellisce la silhouette di 1 taglia in 4 settimane”.
In proposito, occorre rilevare, da un lato, che, come evidenziato, non sussistono elementi probatori nemmeno a supporto della affermazione contenuta nel messaggio pubblicitario, dall’altro, che la formulazione del messaggio è tale che, al di là dello specifico significato delle singole parole utilizzate, la percezione trasmessa ai consumatori è indubbiamente quella di un’azione riduttiva dell’adipe localizzato sulla pancia e sui fianchi e, d’altra parte, nella stessa confezione è indicato sia che il prodotto contiene l’esclusivo Bioredux-complex, un complesso di microparticelle naturali che agiscono in modo sinergico facilitando anche la mobilitazione del grasso, sia che l’azione selettiva del prodotto è specifica per trattare gli inestetismi dovuti al grasso localizzato nell’area addominale.
2.2 La valutazione dell’Autorità non può dirsi viziata per il riferimento all’orientamento consolidato espresso dall’INRAN, secondo cui la riduzione dell’adipe localizzato in alcuni punti specifici può essere prospettabile soltanto in conseguenza di un calo ponderale generale, ottenuto grazie ad una minore introduzione di cibo e ad un maggiore dispendio di energia legato ad un aumento dell’attività fisica.

In primo luogo, la valutazione di ingannevolezza si presenterebbe esaustivamente motivata anche con il solo riferimento al fatto che l’azione vantata del prodotto non è supportata dai risultati dello studio.
Ad ogni buon conto, la circostanza che il parere sia stato reso dall’INRAN in relazione ad un prodotto alimentare e non cosmetico non incide sull’applicabilità al caso di specie della manifestazione di giudizio formulata da detto Istituto in quanto il principio espresso ha carattere generale e non particolare.

2.3 Non possono indurre a ritenere viziata l’istruttoria compiuta e la conseguente valutazione neppure gli altri atti depositati in corso di procedimento, atteso la loro inidoneità a supportare la perentorietà dell’affermazione contenuta nel messaggio, ed i documenti prodotti in giudizio e, quindi, successivamente al procedimento concluso con il provvedimento impugnato.

In particolare, in data 1 ottobre 2008, la ricorrente ha depositato una relazione del Prof. Sergio Chimenti, Direttore della Clinica Dermatologica dell’Università degli Studi di Roma Tor Vergata, che fa presente, tra l’altro, come dal test condotto dall’Istituto di Ricerche Cliniche Bioingegneria di Monza e soprattutto dalle valutazioni morfometriche, ossia misurazioni strumentali delle variazioni intervenute nelle circonferenze e nei volumi delle zone in esame, all’inizio e alla fine del trattamento, emergono risultati che supportano, con dati strumentali, il benefit di prodotto in termini di riduzione di 1 taglia nella zona specifica della pancia e dei fianchi.

Tale relazione, anche a voler prescindere dalla considerazione che non è un atto del procedimento, non costituisce un elemento sufficiente a dare conto dell’illegittimità dell’azione amministrativa in quanto, nell’indicare che i risultati supportano il possibile conseguimento del beneficio, ha fatto riferimento al test a suo tempo condotto su soggetti, di età compresa tra i 25 ed i 45 anni, con accumuli adiposi di grado lieve-moderato, così come nella parte generale ha specificato che in casi di adiposità lieve o moderata senza degenerazione del quadro patologico di “Panniculopatia Edemato-Fibrosclerotica”, più comunemente nota come “cellulite”, il grasso presente nei distretti ancora “sani”, può essere più facilmente mobilitato determinando un rimodellamento della silhouette.

Di contro, i messaggi pubblicitari evidenziano categoricamente che il prodotto determina uno snellimento della silhouette di 1 taglia in 4 settimane senza alcun riferimento né all’età anagrafica dei consumatori né tantomeno al grado di adiposità, lieve o moderata e senza degenerazione del quadro patologico, su cui gli studi sono stati condotti.
2.4 Con ulteriore censura, la ricorrente ha dedotto la contraddittorietà del ragionamento in base al quale l’Autorità, dopo avere ammesso che il prodotto può svolgere un’azione di rimodellamento, ha negato che ciò possa consentire di perdere una taglia.

La doglianza non è persuasiva.
Il messaggio pubblicitario non attribuisce all’utilizzo del prodotto la mera possibilità di conseguire il risultato enfatizzato, ma indica il beneficio della perdita di 1 silhouette in 4 settimane come un effetto certo del trattamento.
La decettività del messaggio, come correttamente rilevato dall’Autorità, è insita nella prospettazione di un’efficacia generalizzata e sicura nel conseguimento del benefico ed è questo il profilo di ingannevolezza posto in rilievo.

Viceversa, nel procedimento non è stata dimostrata la sistematicità, che si evince dal messaggio pubblicitario, di questa relazione causa-effetto

2.5 In definitiva, il giudizio espresso dall’amministrazione procedente sull’ingannevolezza del messaggio e la sua potenziale capacità di orientare le scelte economiche di acquisto non è inficiato dai vizi di legittimità dedotti.

3. La società ricorrente ha proposto alcune censure relative alla determinazione della sanzione.

3.1 In particolare, ha sostenuto che il provvedimento non avrebbe dedicato alcuna attenzione all’apprezzamento dell’elemento psicologico.

La censura non è condivisibile.

In tema di sanzione amministrative pecuniarie ex art. 3 L. 689/1981, per la sussistenza della violazione colpita dalla sanzione è necessaria e sufficiente la coscienza e volontà della condotta attiva o omissiva, senza che occorra la concreta dimostrazione del dolo o della colpa in quanto la norma pone una presunzione di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che lo abbia commesso, riservando a quest’ultimo l’onere di provare di avere agito senza colpa. Ne deriva che l’esimente della buona fede, applicabile anche all’illecito amministrativo disciplinato dall’art. 3 L. 689/1981, rileva come causa di esclusione della responsabilità amministrativa solo quando sussistono elementi idonei ad ingenerare nell’autore della violazione il convincimento della liceità della sua condotta e risulti che il trasgressore abbia fatto tutto quanto possibile per conformarsi al precetto di legge, onde nessun rimprovero possa essergli mosso (ex multis: Cass. Civ., II, 11 giugno 2007, n. 13610).

Nel caso di specie, non sono rinvenibili elementi addotti dall’autore della violazione idonei a dimostrare l’insussistenza della colpa per la presenza di circostanze imprevedibili ed inevitabili, sicché l’Autorità ha correttamente proceduto all’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria.

3.2 Per quanto attiene alle ulteriori doglianze, è sufficiente osservare che:

• le diverse modalità di diffusione del messaggio sono elementi oggettivi da cui desumere l’ampiezza e la capacità di diffusione dello stesso e, ai fini della valutazione della gravità dell’infrazione, è incontestato che il messaggio è stato diffuso su internet ed ha potuto così raggiungere potenzialmente un ampio numero di consumatori. Peraltro, nelle valutazioni conclusive, l’amministrazione procedente ha puntualmente evidenziato che la L. Manetti – H. Roberts risulta autrice del contenuto al messaggio diffuso sul sito internet www.italiasalute.it laddove si consideri che le indicazioni ivi presenti ripropongono, in gran parte, le specifiche presenti sulla confezione del prodotto;

• la rappresentatività dell’operatore pubblicitario nel settore costituisce un elemento di cui è ragionevole tenere conto nella oggettiva valutazione di gravità dell’infrazione;

• i messaggi consistono, oltre che in due tabellari pubblicati a mezzo stampa, nella confezione del prodotto “Somatoline Cosmetic – Trattamento pancia e fianchi” e in una pagina web del sito www.italiasalute.it, sicché è plausibile ritenere che i messaggi sono stati diffusi per un lungo periodo e, quindi, che la violazione abbia avuto una significativa durata.

4. All’infondatezza delle censure dedotte segue l’infondatezza del ricorso che va di conseguenza respinto.

5. Sussistono peraltro giuste ragioni, considerata la peculiarità della fattispecie, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 22 ottobre 2008.
Dott. Giorgio Giovannini Presidente

Dott. Roberto Caponigro Estensore

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 12/11/2008 n.10054 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. A. Plaisant
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e Capitaneria di Porto di la Maddalena (Avv. Dist. St.) c/ il Comune di La Maddalena (avv. S. Forgiarini); il Dirigente dell’Area Tecnica del Comune di La Maddalena (n.c.)

illegittima l’ordinanza comunale di demolizione relativa ad opere abusive dello Stato

1. Edilizia e urbanistica – Ordine di demolizione – Immobile abusivo di proprietà statale – Art. 28, T.U. D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 – Illegittimità

2. Edilizia e urbanistica – Ordine di demolizione – Immobile abusivo su area di proprietà statale – Natura demaniale delle aree – Omesso accertamento – Illegittimità

1. E’ illegittima, per violazione dell’art. 28, T.U. D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, l’ordinanza con la quale si ingiunge al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e alla Capitaneria di Porto – quale Ente proprietario del bene abusivo – la demolizione, a propria cura e spese, delle opere abusive ed il ripristino dello stato dei luoghi; vertendosi, infatti, di opere abusive statali, il Dirigente o Responsabile del competente ufficio comunale deve, in ossequio a tale norma, informare immediatamente la Regione e il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, al quale compete, d’intesa con il presidente della giunta regionale, l’adozione dei provvedimenti previsti dall’articolo 27 T.U. D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380.
2. E’ illegittima, per difetto di istruttoria, l’ordinanza con la quale si ingiunge al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e alla Capitaneria di Porto – quale Ente proprietario delle aree interessate dai manufatti abusivi – la demolizione di opere abusive ed il ripristino dello stato dei luoghi, laddove non risulti comprovata la natura demaniale di dette aree.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 734/2008 proposto da

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro in carica, e dalla Capitaneria di Porto di la Maddalena, in persona del legale rappresentante in carica, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, presso i cui uffici, in Cagliari, via Dante n. 23, sono legalmente domiciliati;

– il Comune di La Maddalena, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Stefano Forgiarini dell’Avvocatura Comunale, elettivamente domiciliato in Cagliari, vico II Merello, n. 1;
– il Dirigente dell’Area Tecnica del Comune di La Maddalena, non costituitosi in giudizio;

– dell’ordinanza 5 maggio 2008, n. 11 prot. n. 6976, del Settore Edilizia Privata del Comune di La Maddalena, con la quale è stato ordinato al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti della Capitaneria di Porto di La Maddalena, Sezione Demanio, La Maddalena (Ente proprietario del bene) la demolizione a propria cura e spese delle opere abusive di seguito descritte ed al ripristino dello stato dei luoghi;
– ove occorrendo, della relazione dei funzionari addetti al controllo edilizio (Corpo Forestale e di Vigilanza Ambientale 6 dicembre 2007, n. 17104), dalla quale si ricava che nell’Isola di Spargi in loc. Cala Bonifazzinca, in zona H di salvaguardia ambi

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di La Maddalena.
Visti tutti gli atti della causa.
Relatore alla Camera di consiglio del 8 ottobre 2008 il dott. Antonio Plaisant.
Considerato che i difensori delle parti, all’odierna Camera di consiglio fissata per la decisione dell’istanza cautelare, hanno manifestato il loro assenso alla decisione in forma semplificata del ricorso
Visto il comma V, dell’art. 26 della Legge 6 dicembre 1971 n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000 n. 205, che consente la decisione con sentenza succintamente motivata, qualora vi sia la manifesta fondatezza, o infondatezza del ricorso, ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del medesimo.
Ritenuta la fondatezza del ricorso nei termini di seguito esposti.
È impugnata l’ordinanza del Comune di La Maddalena con cui è stata disposta, a carico delle Amministrazioni ricorrenti, la demolizione di un manufatto abusivo rinvenuto sull’Isola di Spargi, su area ritenuta di proprietà del demanio marittimo, nonché la presupposta relazione di servizio dei funzionari accertatori.
Deducono le ricorrenti: 1) Violazione dell’art. 28 cod. nav. ed eccesso di potere per travisamento del fatto, violazione dell’art. 3 legge 7 agosto 1990, n. 241; 2) Violazione dell’art. 35 d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380; 3) Violazione dell’art. 28 d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, incompetenza assoluta; 4) Violazione dell’art. 27 d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 e dell’art. 3 legge 7 agosto 1990, n. 241, eccesso di potere per travisamento del fatto; 5) Violazione dell’art. 7 legge 7 agosto 1990, n. 241.
È fondata la terza censura – di carattere assorbente – con la quale si deduce violazione dell’art. 28 d.p.r. 380/2001, nella parte in cui prevede una particolare procedura da seguire laddove l’opera abusiva sia stata realizzata da Amministrazioni statali. La disposizione normativa così testualmente recita: “Per le opere eseguite da amministrazioni statali, qualora ricorrano le ipotesi di cui all’ articolo 27 (cioè tutte le ipotesi di costruzione abusiva: n.d.r.), il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale informa immediatamente la Regione e il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, al quale compete, d’intesa con il presidente della giunta regionale, la adozione dei provvedimenti previsti dal richiamato articolo 27”.
Alla luce di tale disciplina, quindi, pur se fosse stata provata la responsabilità delle Amministrazioni ricorrenti nella realizzazione del manufatto abusivo (il che, peraltro, neppure può dirsi, posto che nessun elemento in atti depone in questo senso) il Comune di La Maddalena, anziché ingiungere la demolizione, avrebbe dovuto attivare lo speciale iter procedimentale descritto dalla norma, che prevede la segnalazione alla Regione ed al Ministero, cui “compete, d’intesa con il presidente della giunta regionale, la adozione dei provvedimenti previsti dal richiamato articolo 27” (così testualmente il citato art. 28, ultima parte).
Neppure l’ordinanza di demolizione può considerrasi validamente rivolta alle Amministrazioni ricorrenti in quanto proprietarie dell’area interessata e ciò perché non risulta comprovata la natura demaniale della relativa area, circostanza, quest’ultima, che le ricorrenti contestano e sulla quale non è stato svolto alcun accertamento specifico.
Ciò comporta l’annullamento dell’ordinanza di demolizione, mentre è da ritenersi inammissibile l’impugnazione della relazione di servizio dei funzionari accertatori, essendo questa un atto di natura endoprocedimentale, privo di portata lesiva.
Il ricorso deve essere, quindi, accolto nei termini dianzi precisati.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti le spese di lite.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna – II Sezione – accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’ordinanza 5 maggio 2008, n. 11 prot. n. 6976, del Settore Edilizia Privata del Comune di La Maddalena.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella Camera di consiglio del 8 ottobre 2008, con l’intervento dei sigg. magistrati:
Franco Scano Presidente f.f.

Marco Lensi Consigliere

Antonio Plaisant Primo Referendario – estensore

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L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 12/11/2008 n.2000 proviene da Giustamm.

Pres. Carnevale – Est. Forte
Comune di Pozzuolo Martesana (Avv. M. Viviani) c/ Velardita A. e C. s.n.c. (Avv. E. Beretta)

1. Contratti della P.A. – Appalto di lavori – Opere aggiuntive – Azione di indebito arricchimento – Inammissibilità – Ragioni.
2. Contratti della P.A. – Appalto di lavori – Opere aggiuntive – Funzionario comunale –– Dichiarazione di indispensabilità – In carenza di copertura finanziaria – Rapporto organico – Interruzione – Conseguenze.

1. Negli appalti di lavori, nelle ipotesi di esecuzione di opere aggiuntive, l’appaltatore, avendo il diritto di esercitare un’azione di pagamento per il contratto di appalto in via principale nei confronti della P.A., – benché nella specie sia decaduto da tale azione per l’inadempimento dell’onere di apporre la riserva – non può pretendere alcunché con l’azione generale di arricchimento. Infatti, l’ingiustificato arricchimento non è proponibile quando il danneggiato può esercitare un’altra azione, avendo carattere sussidiario ex. art. 2042 c.c. (1).
2. Negli appalti di lavori, la dichiarazione di un funzionario di un ente locale dell’indispensabilità di opere aggiuntive, senza copertura, nella redazione del verbale di corretta esecuzione dei lavori, determina l’interruzione del rapporto organico tra esso e il comune; di conseguenza l’eventuale azione contrattuale per il pagamento va esperita solo nei confronti della persona fisica con preclusione conseguente di un’azione sussidiaria nei confronti dell’ente locale (2).

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(1) Cass. 3 ottobre 2007 n. 20747, 10 agosto 2007 n, 17630, 10 giugno 2005 n. 12265, 12 settembre 2003 n 13440, 2 ottobre 2001 n. 12203.
(2) Cass. 6 dicembre 2007 n. 25439, 22 maggio 2007 n. 11854, 11 novembre 2005 n. 21866, 27 febbraio 2004 n. 3980, 14 novembre 2003 n. 17257.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CARNEVALE Corrado – Presidente
Dott. SALVAGO Salvatore – Consigliere
Dott. RORDORF Renato – Consigliere
Dott. FORTE Fabrizio – Consigliere
Dott. TAVASSI Marina Anna – Consigliere
ha pronunciato la seguente:

sentenza

sui ricorsi riuniti iscritti ai n. 11985 e 15359 del Ruolo Generale degli affari civili dell’anno 2004, proposti da:

COMUNE DI POZZUOLO MARTESANA, in persona del sindaco p.t. P. V., autorizzato a stare in giudizio da Delib. G.M. 29 gennaio 2004 n. 20, e Delib. 8 luglio 2004, n. 105, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla Via di Monserrato n. 25, nello studio dell’avv. Delli Santi Riccardo, rappresentato e difeso dall’avv. Viviani Mario di Milano, per procura in calce al ricorso e determina dirigenziale del 4 febbraio 2004.
– ricorrente principale e controricorrente –

contro

VELARDITA ANDREA E C. s.n.c. in liquidazione, con sede in (OMISSIS), in persona del liquidatore e già socio amministratore V.A., elettivamente domiciliato in Roma, al Viale dei Quattro Venti n. 267, presso l’avv. Beretta Emilio, che rappresenta e difende la società, per procura in calce al controricorso e ricorso incidentale.
– controricorrente e ricorrente incidentale –

avverso la sentenza della Corte di appello di Milano, 4^ sez. civ., n. 1955/03, del 3 – 20 giugno 2003;

Udita, all’udienza del 9 ottobre 2008, la relazione del Cons. Dott. Forte Fabrizio;
Uditi l’avv. Monti Giovanni, per delega, per il ricorrente principale, e l’avv. Foci Fabio, delegato dell’avv. Viviani, per la ricorrente incidentale, e il P.M. Dott. Uccella Fulvio, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale e l’accoglimento dell’incidentale.

Il Tribunale di Milano, con sentenza del 3 aprile 2000, rigettava per difetto di legittimazione attiva la domanda proposta nel 1996 dalla s.n.c. Velardita Andrea & C. nei confronti del Comune di Pozzuolo Martesana di pagamento di L. 114.202.553 e accessori per opere aggiuntive indispensabili all’esecuzione a regola d’arte dell’appalto concluso dalle parti per l’ampliamento di una scuola e per lavori eseguiti e non contabilizzati oggetto dello stesso atto; la domanda era proposta in via principale in base al detto contratto e, in subordine, a titolo di ingiustificato arricchimento.
Rilevava il primo Giudice che le opere risultavano appaltate ed eseguite dal V., come imprenditore individuale e che non era stato prodotto in atti il documento che la società affermava di avere invece esibito, comprovante il subentro dell’attrice nei crediti dell’imprenditore in proprio.
Il gravame avverso tale pronuncia della società era accolto dalla Corte d’appello di Milano, con sentenza del 20 giugno 2003 che, rilevato che vi era stata già in primo grado la produzione dell’atto di conferimento dell’azienda individuale del V. alla società, tanto che il contenuto di esso era stato criticato specificamente da controparte e che in secondo grado ne era stato rinnovato il deposito, ha quindi dichiarato legittimata attiva la società appellante, succeduta nella posizione dell’impresa individuale da far valere in sede giurisdizionale con la richiesta del pagamento de quo.
La Corte ha poi ritenuto che l’ente locale non avesse contestato l’errata contabilizzazione dei lavori di cui all’appalto, per la quale erano ancora dovute L. 88.814.081 e che incontestata era pure l’esecuzione di opere aggiuntive, correlate e funzionali a quelle appaltate, per L. 45.619.940, delle quali la necessità era stata riconosciuta dall’ente locale, anche se di esse si era dedotta l’estraneità all’appalto; entrambe le somme erano state liquidate e chieste, sulla base dei prezzi di capitolato diminuiti del ribasso applicato in gara del 15,05%, in L. 114.202.553. La necessità e indispensabilità funzionale dei lavori aggiuntivi, di cui era stato chiesto il pagamento dall’appellante escludeva, ad avviso della Corte di merito, l’applicabilità della L. n. 2248, del 1865, art. 342, all. F, in parte riprodotto nel D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063, art. 13, dovendo negarsi che nella fattispecie vi fossero state variazioni arbitrarie al contratto dell’appaltatore, senza ordine scritto e debita approvazione della stazione appaltante, a mezzo del direttore dei lavori. Trattandosi di variazioni legittime, per le quali l’appaltatore poteva pretendere compensi aggiuntivi o agire ai sensi dell’art. 2041 c.c., data la loro indispensabilità per l’esecuzione dell’appalto, ai sensi del R.D. 25 maggio 1895, n. 350, art. 103; per esse, all’appaltatore, anche ove non vi fosse stato il riconoscimento dal collaudatore e l’apposita riserva in sede di collaudo, sarebbe spettato un distinto compenso e la mancanza di collaudo, surrogato dal certificato di regolare esecuzione ai sensi della L. 10 dicembre 1981, n. 741, art. 5, aveva impedito il loro riconoscimento.
Non risultavano contestati gli errori materiali nella contabilizzazione dei lavori eseguiti dalla società, per complessive L. 88.814.081, somma in relazione alla quale l’appaltatore non aveva avuto la materiale possibilità di adempiere all’onere di iscrivere la riserva, per cui era da escludere ogni decadenza dell’azione contrattuale.
La mancanza di riserva rilevava invece, con effetti preclusivi, per le opere aggiuntive e funzionali alla regolare esecuzione dell’appalto per L. 45.619.940, e per il compenso eccezionale dovuto per esse; per tali opere non erano state iscritte riserve nel registro di contabilità previsto agli artt. 52 e 54 e in altre norme del R.D. n. 350 del 1895, oltre che nel D.P.R. n. 1063 del 1962, art. 26, nè rilevava la circostanza dedotta dall’appaltatore di non avere mai avuto a sua effettiva disposizione tale registro, mancando ogni prova di tale assunto, per cui era da ritenersi decaduto dall’azione contrattuale.
Secondo la Corte d’appello, se per tali opere aggiuntive l’azione contrattuale era inammissibile, per le stesse non poteva negarsi il diritto all’azione di ingiustificato arricchimento in subordine anche essa esercitata, avendo l’ente locale accettato le variazioni ritenute funzionali e indispensabili alle opere e mancando un titolo contrattuale valido. Il credito dell’appaltatore trasferito alla società, per gli errati computi di lavori contrattuali eseguiti per L. 88.814.081, con il ribasso di gara del 15,05%, ammontava a L. 75.447.562, pari ad Euro 38.965,41 e, per le opere integrative e funzionali costate L. 45.619,940, depurate del guadagno dell’impresa esecutrice del 30% ai sensi dell’art. 2041 c.c., era di L. 31.933.958, pari ad Euro 16.942,51. In conclusione, l’ente locale doveva condannarsi a pagare alla società appaltatrice, per i titoli indicati, Euro 55.457,92 al 9 giugno 1993, data della messa in mora del Comune appellato, somma da rivalutare alla data della sentenza, oltre agli interessi di legge sulla somma iniziale, maggiorata anno per anno della svalutazione, fino al soddisfo. Rigettata la domanda di risarcimento del danno preteso per i maggiori oneri derivanti dal perdurare della polizza fideiussoria, che si era prolungata oltre il tempo previsto per i lavori di cui alla domanda, in difetto di prova del danno all’impresa, la Corte territoriale ha anche condannato l’ente locale a corrispondere le spese di entrambi i gradi. Per la cassazione di tale sentenza del 20 giugno 2003, propone ricorso principale, notificato il 12 maggio 2004 e articolato in cinque motivi, il Comune di Pozzuolo Martesana, cui replica la s.n.c. Velardita Andrea & C. in liquidazione, con controricorso e ricorso incidentale di un unico motivo, notificati il 18 giugno successivo;
l’ente locale resiste a questa impugnazione della società con controricorso notificato il 27 luglio 2004.

Preliminarmente devono riunirsi i due ricorsi, principale e incidentale, avverso la medesima sentenza, ai sensi dell’art. 335 c.p.c..
1.1. Il primo motivo di ricorso principale, in ordine all’affermata legittimazione attiva della società Velardita & C. In liquidazione, deduce la violazione dell’art. 116 c.p.c., anche per omessa o insufficiente motivazione, in rapporto all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5 c.p.c., avendo la sentenza ritenuto legittimata detta società, quale “conferitaria e concessionaria” dell’azienda del imprenditore individuale esecutore dei lavori e delle opere per cui è causa, con le “inerenti attività”, ritenendo a tal fine “sufficiente la menzione dell’avvenuto conferimento, nel contesto costitutivo della s.n.c. Velardita Andrea & C… come meglio colà indicato” (così la sentenza impugnata alle pagg. 3 e 4, richiamate in ricorso).
Ad avviso del ricorrente, il V. ha conferito la sua azienda alla società “con tutti gli elementi attivi e passivi che la compongono, quali risultano dalla situazione patrimoniale al settembre 1992”, allegata all’atto costitutivo “sotto la lettera A”, dalla quale non risultano crediti nei confronti del Comune di Pozzuolo Martesana, non essendo specificati in essa clienti e fatture da emettere e dovendosi negare che, a quella data, l’imprenditore conferente avesse già avanzato pretese verso il committente, avendo solo il 6 ottobre e il 3 dicembre di quell’anno lamentato gli errori nei computi del dovuto e la mancata contabilizzazione di cui alla presente causa. Nessun richiamo vi è ai crediti oggetto della presente causa nel conferimento, non avendo la Corte d’appello neppure rilevato che, con la domanda iniziale, era stato chiesto il pagamento delle ritenute in garanzia, per il quale era stato emesso, dopo l’inizio della causa, un mandato dall’ente locale incassato dal V. in proprio, con conseguente esclusione palese per detto credito della pretesa successione nei diritti a fondamento della dichiarata legittimazione. Eccepisce la controricorrente l’inammissibilità del motivo che attiene a questioni di merito, non deducibili in sede di legittimità, rilevando che il conferimento dell’intero patrimonio aziendale comporta ovviamente la legittimazione della società per le pretese oggetto della presente causa.
1.2. Con il secondo motivo di ricorso principale, in ordine al rapporto contrattuale controverso e alle opere aggiuntive, il Comune di Pozzuolo Martesana lamenta la violazione del R.D. 25 maggio 1895, n. 350, artt. 54, comma 5, e art. 64 u.c., e art. 107, comma 3, e della L. 20 marzo 1865, art. 342, all. F, anche per insufficiente e contraddittoria motivazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, per avere la Corte di merito affermato che l’ente locale non avrebbe contestato le opere aggiuntive a base delle pretese di controparte, avendo solo genericamente negato la fondatezza di ogni avversa domanda.
Invero, la L. n. 2248 del 1865, art. 342, all. F, vieta ogni opera aggiuntiva oltre quelle previste nel capitolato speciale, se non autorizzata dal committente per iscritto, indipendentemente dalla indispensabilità funzionale di essa per l’esecuzione del contratto, la quale da sola non da diritto ad un compenso aggiuntivo, in assenza delle condizioni di cui al R.D. n. 350 del 1895, art. 103, comma 1, sempre che vi sia stata la tempestiva riserva dell’appaltatore, la quale nel caso non venne formulata nè nel registro di contabilità nè sul libretto delle misure nè sugli stati di avanzamento dei lavori e su quello finale nè sul certificato di regolare esecuzione di essi, documenti tutti sottoscritti dall’impresa e regolarmente prodotti e in atti (il comune ricorrente elenca come esibiti nel suo fascicolo con i nn. 6, 15, 13 bis e 14, 8 e 4, i detti documenti, da lui prodotti fin dal primo grado). La mancata riserva dell’appaltatore nel registro di contabilità e nel conto finale comporta la decadenza da ogni sua pretesa in sede giudiziaria e la soluzione adottata dalla Corte di merito che, in assenza di essa, ha condannato la stazione appaltante a un pagamento, è illegittima e in contrasto con ogni precedente, per violazione delle norme che precedono. La Corte d’appello, secondo il controricorrente, ha chiarito che vi era stata l’affermazione della società di non avere mai avuto nella sua disponibilità il registro di contabilità e conseguentemente che nessun rilievo aveva la mancanza delle riserve su questo atto, come nel certificato di regolare esecuzione.
1.3. Il terzo motivo di ricorso, anche esso relativo al rapporto d’appalto con riferimento in specie ai lavori non contabilizzati, denuncia violazione delle medesime norme del R.D. n. 350 del 1895, di cui al motivo che precede, anche per insufficiente motivazione, avendo la Corte erroneamente sostenuto che è impensabile che, nel certificato di regolare esecuzione, sostituivo di quello di collaudo, la stazione appaltante non avesse preso atto delle errate misurazioni dei lavori e delle opere aggiuntive a base delle domande della società, senza precisare che neppure l’appaltatore aveva dato rilievo a tali lavori, nessuna riserva apponendo per essi.
Erroneamente vengono considerati errori materiali di contabilizzazione le carenti misurazioni dei lavori in effetti eseguiti come previsto in contratto e non misurati per L. 88.814.041, dei quali nessuna delle parti del rapporto ha tenuto conto in sede di verbale di regolare esecuzione, mancando per essi ogni riserva dell’appaltatore che preclude la sua domanda in sede giudiziaria, invece accolta dalla Corte d’appello.
1.4. Nel quarto motivo di ricorso principale, in ordine al credito riconosciuto a titolo di ingiustificato arricchimento, si lamenta di nuovo violazione della L. n. 2248 del 1865, art. 342, all. F, e del D.L. 2 marzo 1989, n. 66, artt. 23, commi 3 e 4, convertito con modificazioni nella L. 22 aprile 1989, n. 144, e modificato dal D.Lgs. 25 febbraio 1995, n. 77, art. 35, e del D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 191, norme tutte richiamate dall’ente locale in primo grado, nelle sue difese e nelle sue conclusioni in appello, oltre che degli artt. 2041 e 2042 c.c., anche per insufficiente e contraddittoria motivazione, per non avere la corte di merito rilevato, in ordine alle indicate norme per le quali altri soggetti, cioè i funzionari che le avevano disposti, dovevano rispondere delle opere aggiuntive.
L’azione contrattuale spettante all’impresa per il carattere sussidiario della domanda di ingiustificato arricchimento ai sensi dell’art. 2042 c.c., imponeva la declaratoria di inammissibilità di quest’ultima. L’affermato preteso riconoscimento dell’utilità delle opere aggiuntive inoltre, in quanto ritenute funzionalmente collegate a quelle oggetto di contratto e quindi indistinguibili da esse, appare di dubbio significato nel merito per il riconosciuto ingiustificato arricchimento, in ragione del loro carattere non autonomo, ma la esecuzione di dette variazioni, oltre a violare la cit. L. del 1865, art. 342, per difetto di ordine scritto, comunque non poteva dar diritto all’azione sussidiaria di ingiustificato arricchimento contro l’ente locale, dovendo di dette spese rispondere il funzionario (collaudatore o direttore dei lavori) che le aveva consentite, senza copertura, ai sensi del D.L. n. 69 del 1989, art. 23, come convertito e poi modificato e dovendosi anche l’azione di arricchimento svolgere eventualmente nei confronti dello stesso funzionario responsabile, per cui, anche per i profili indicati, la sentenza di merito doveva cassarsi. Ad avviso del controricorrente il solo carattere non arbitrario delle opere aggiuntive eseguite giustifica l’azione sussidiaria riconosciuta in sede d’appello.
1.5. Infine con il quinto motivo di ricorso si lamenta violazione dell’art. 112 c.p.c., e del D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063, artt. 35 e 36, avendo la società domandato gli interessi di cui a tali ultime norme sulle somme dovute per il rapporto contrattuale e quelli legali dal dovuto al saldo in subordine, nel caso di accoglimento dell’azione sussidiaria.
La statuizione della Corte, che attribuisce interessi su una somma da rivalutare anno per anno dal giugno 1993 al saldo, eccede la richiesta di parte e viola quindi l’art. 112 c.p.c.; secondo la controricorrente, la statuizione impugnata è giustificata dalla natura di debito di valore della somma che deve esserle pagata.
2.1. Il ricorso incidentale della s.n.c. Velardita & C. censura la sentenza per violazione dell’art. 116 c.p.c., e per contraddittoria motivazione, in rapporto all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, in ordine alla pretesa mancanza di prova del pregiudizio antigiuridico subito da essa per l’omessa o ritardata liberazione o svincolo della polizza fideiussoria.
In realtà la prova emergerebbe dallo stesso documento costituente la polizza, consistendo nel premio annuale dovuto dalla società per il tempo di ritardo nello svincolo, ammontando nel complesso ad Euro 6.709,29, risultanti da detto atto.
La controricorrente chiede quindi di rigettare il ricorso principale ed accogliere quello incidentale.
3.1. Il primo motivo del ricorso principale è infondato perchè non censura nè contesta le affermazioni della sentenza di merito sul conferimento dell’azienda individuale del V. in proprio alla società appellante che per tale vicenda, ai sensi dell’art. 81 c.p.c., faceva quindi valere in giudizio un diritto proprio e non altrui, indipendentemente dalla fondatezza delle sue domande ed era quindi, solo per la incontestata successione all’impresa appaltatrice, legittimata a chiedere al Comune i pagamenti per cui è causa.
La circostanza che la società controricorrente è subentrata nella posizione dell’impresa individuale comporta infatti, da sola, la legittimazione sostanziale attiva di essa e il rigetto della relativa eccezione preliminare di merito della controparte, dovendosi prescindere dalla concreta acquisizione al suo patrimonio dei crediti oggetto di causa, cui accenna il primo motivo di ricorso, con riferimento chiaro alla titolarità del rapporto controverso, invece che al concreto potere di far valere una certa situazione giuridica in sede giurisdizionale ed avere interesse alla pronuncia del Giudice sulla stessa (artt. 81 e 99 c.p.c.:sul tema di recente Cass. 30 maggio 2008 n. 14468, 6 marzo 2008 n. 6132, 10 gennaio 2008 n. 355).
E’ quindi certamente legittimata ad causam la parte che in domanda deduce di essere succeduta nel patrimonio di altro soggetto, che ha concluso un contratto con il convenuto, e chiede in sede giurisdizionale l’adempimento degli obblighi sorti da tale atto, come nella fattispecie ha fatto la società controricorrente, quale conferitaria dell’azienda del V., imprenditore in proprio che ha eseguito l’appalto concluso con il comune ricorrente, al quale la società succeduta all’impresa individuale potrà chiedere l’adempimento degli obblighi del contratto, potendo la sua domanda essere respinta nel merito in caso sia dimostrata la mancata titolarità del diritto in concreto esercitato perchè ad essa non trasferito (nello stesso senso, in casi simili, Cass. 9 ottobre 2007 n. 21087, e 20 dicembre 2005 n. 28227).
Il riconoscimento corretto della legittimazione attiva della società controricorrente comporta la infondatezza del primo motivo del ricorso principale.
3.2. Il secondo, terzo e quarto motivo del ricorso principale possono esaminarsi insieme, censurando essi il mancato rilievo dato in sede d’appello all’assenza delle riserve dell’appaltatore, sia per le opere aggiuntive che per i lavori non contabilizzati, che precludeva le azioni contrattuali cui lo stesso in astratto era legittimato nei confronti dell’ente locale (secondo e terzo) ovvero dei funzionar che avevano autorizzato dette opere in via principale, con conseguente preclusione dell’azione sussidiaria di ingiustificato arricchimento (quarto motivo).
Con il secondo e terzo motivo di ricorso il ricorrente deduce che, per le mancate riserve in rapporto all’azione contrattuale principale, il diritto di domandare e ottenere il pagamento delle opere aggiuntive e dei lavori non contabilizzati dalla stazione appaltante, era venuto meno per decadenza. I due motivi sono fondati, avendo questa Corte più volte affermato, in rapporto ai lavori addizionali effettuati dall’appaltatore, ai sensi della L. n. 2248 del 1865, art. 342, comma 2, all. F, che di essi può pretendersi il pagamento, ma non per ingiustificato arricchimento, in base ai prezzi contrattuali o a quelli determinati, ai sensi del R.D. n. 350 del 1895, artt. 21 e 22, non solo se in sede di verbale di collaudo o di esatta conclusione dei lavori se ne sia riconosciuta la natura “indispensabile” per l’amministrazione, ma anche se gli stessi non comportino un costo eccedente le spese approvate, in applicazione del cit. R.D. art. 103 comma 1, sopra richiamato, applicabile ratione temporis, prima della sua abrogazione con il D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, e sempre e solo “se vi sia stata tempestiva riserva” dall’appaltatore (in tal senso Cass. 3 marzo 2006 n. 4725, 9 luglio 2004 n. 12681, con le sentenze Cassa 28 febbraio 1995 n. 7282, richiamata nella pronuncia impugnata e 12 settembre 2003 n. 13432 citata in ricorso).
Il richiamo nel secondo e terzo motivo di ricorso del registro di contabilità (R.D. n. 350 del 1895, art. 54), del libretto delle misure, degli stati di avanzamento e dello stato finale oltre che del certificato di regolare esecuzione, con la precisazione che tali documenti erano nel fascicolo di primo grado dell’ente locale, non impugnata da controparte, fa presumere che l’appaltatore abbia sottoscritto tutti tali atti, avendo, almeno in quella fase, la disponibilità di essi e potendo quindi iscrivere le sue riserve mai espresse in ordine alle pretese esercitate in questa sede, con conseguente decadenza della sua avente causa dal potere di domandare pagamenti in base all’appalto eseguito. Non diversa è la situazione per i lavori di cui non si sono contabilizzati i corrispettivi, di cui al secondo e terzo motivo di ricorso, per i quali non risulta essersi iscritta riserva neppure nello stato o conto finale, che deve presumersi firmato dall’appaltatore, con la conseguenza che lo stesso e decaduto dall’azione di pagamento contrattuale per mancata riserva anche per le somme non contabilizzate e i lavori non misurati (su cui in specie cfr. Cass. 22 maggio 2007 n. 11852 e 16 aprile 2008 n. 10054). In ordine poi alle opere aggiuntive, deve ritenersi fondato anche il quarto motivo di ricorso, in quanto la rilevata decadenza dall’azione contrattuale non esclude la esistenza per il danneggiato di essa, con conseguente improponibilità della domanda di arricchimento senza causa, in quanto con l’adempimento dell’onere della riserva si sarebbe potuta comunque esercitare l’azione contrattuale per farsi indennizzare dei pregiudizi subiti (art. 2042 c.c.). Anche il fatto che nelle sue conclusioni in appello il Comune ricorrente ha espressamente richiamato il D.L. n. 66 del 1989, art. 23, del quale non vi è cenno nella motivazione della sentenza osta all’ammissibilità dell’azione di cui all’art. 2041 c.c.; in base a tale norma e a quelle successive che l’hanno sostituita, l’eventuale riconoscimento della indispensabilità funzionale delle spese oggetto di domanda, da parte del funzionario che ha redatto il verbale di corretta esecuzione dei lavori, se sussistente, ha determinato l’interruzione del rapporto organico tra esso e il comune ricorrente, dovendo rispondere del pagamento solo la persona fisica, nei cui confronti quindi poteva esercitarsi in via esclusiva l’azione principale, con preclusione conseguente di quella sussidiaria nei confronti dell’ente locale (così Cass. 6 dicembre 2007 n. 25439, 22 maggio 2007 n. 11854, 11 novembre 2005 n. 21866, 27 febbraio 2004 n. 3980, 14 novembre 2003 n. 17257). I tre motivi di ricorso ora esaminati e tutti fondati evidenziano con chiarezza che la controricorrente, ai sensi dell’art. 2042 c.c., avendo il diritto di esercitare un azione di pagamento per il contratto di appalto in via principale nei confronti del comune da cui era decaduta per l’inadempimento di un proprio onere (quello della riserva), non poteva pretendere alcunchè con l’azione generale di arricchimento.
In quanto l’ingiustificato arricchimento non è proponibile quando il danneggiato può esercitare un’altra azione, la sussidiarietà di tale strumento di tutela di cui all’art. 2042 c.c., avrebbe comunque precluso ogni condanna dell’ente locale ai sensi dell’art. 2041 c.c., da ritenersi quindi illegittima e da cassare (Cass. 3 ottobre 2007 n. 20747, 10 agosto 2007 n, 17630, 10 giugno 2005 n. 12265, 12 settembre 2003 n 13440, 2 ottobre 2001 n. 12203, tra altre). In conclusione i motivi secondo, terzo e quarto del ricorso principale, relativi alla decadenza dall’azione principale ex contractu in astratto spettante alla controricorrente e la conseguente inammissibilità dell’azione sussidiaria di ingiustificato arricchimento, sono quindi fondati e da accogliere, con conseguente esclusione di ogni credito della controricorrente verso il comune per i titoli azionati e la cassazione della sentenza di condanna dell’ente locale su essi fondata.
Consegue l’assorbimento del quinto motivo del ricorso principale, relativo agli accessori del credito di cui si è affermata la inesigibilità nei confronti del ricorrente in questa sede.
4. In ordine al ricorso incidentale, lo stesso è palesemente inammissibile, perchè non autosufficiente in ordine alla censura della statuizione della sentenza di merito che ha esattamente rigettato la domanda di danni, ritenendo non provati questi ultimi in mancanza della prova degli esborsi conseguenti al permanere della polizza fideiusssoria, successivamente alla conclusione dei lavori e per il preteso prolungamento dei rapporti contrattuali. Anche a non tenere conto delle previsioni della L. n. 741 del 1986, cui fa riferimento il controricorso, appare infatti ovvio che non prova eventuali esborsi dell’appaltatore la mera previsione nella polizza di un premio da pagare, potendosi ritenere provato il pregiudizio che si afferma antigiuridico solo con la produzione delle quietanze di pagamento di detti premi, cui nessun accenno vi è in ricorso, che quindi non è autosufficiente e deve dichiararsi inammissibile.
5. In conclusione, riuniti i ricorsi, quello incidentale deve dichiararsi inammissibile, mentre il secondo, terzo e quarto motivo del ricorso principale devono essere accolti, con rigetto del primo motivo e assorbimento del quinto.
L’accoglimento del ricorso principale nei sensi di cui sopra, comporta che la sentenza impugnata deve essere cassata per le violazioni di legge di cui al secondo, terzo e quarto motivo di esso;
non essendo necessari altri accertamenti di fatto, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., la causa può essere decisa nel merito, con il rigetto delle domande della società controricorrente, essendo infondata perchè non provata quella di risarcimento dei danni, inammissibile l’azione contrattuale da appalto e improponibile quella di ingiustificato arricchimento.
Per la soccombenza, la società controricorrente deve rimborsare al ricorrente le spese dell’intero processo, che si liquidano per ciascun grado di merito e per il giudizio di cassazione, come in motivazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e dichiara inammissibile il ricorso incidentale. Accoglie il ricorso principale in relazione ai motivi secondo, terzo e quarto, rigettato il primo e dichiarato assorbito il quinto, e cassa la sentenza impugnata; decidendo nel merito la causa, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., rigetta la domanda della s.n.c. Velardita Andrea & C. nei confronti del Comune di Pozzuolo Martesana e la condanna a rimborsare a quest’ultimo le spese dell’intero giudizio, che liquida, per il primo grado, in Euro 3.800,00, (tremilaottocento/00) di cui Euro 450,00, (quattrocentocinquanta/00) per esborsi, Euro 1.350,00, (milletrecentocinquanta/00) per diritti ed Euro 2.000,00, (duemila/00) per onorari, per il secondo grado in complessivi Euro 3.500,00, (tremilacinquecento/00) di cui Euro 750,00 (settecentocinquanta/00) per esborsi, Euro 950,00, (novecentocinquanta/00) per diritti, ed Euro 1.800,00, (milleottocento/00) per onorari, e per il presente giudizio di cassazione in Euro 4.200,00, (quattromiladuecento/00), di cui Euro 200,00, (duecento/00) per esborsi, oltre alle spese generali e agli accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile della Corte di Cassazione, il 9 ottobre 2008.

Depositato in Cancelleria il 12 novembre 2008

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 12/11/2008 n.27014 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio – Est. Sabatino
Triveneta S.r.l. (Avv. L. Francario) c/ Ministero dello sviluppo economico (Avv. Stato) e RAI S.p.a. (n.c.) ed altri

sulla irrilevanza della prova della lesione di un interesse giuridicamente rilevante ai fini dell’esercizio del diritto di  accesso

Accesso agli atti amministrativi – Presupposti – Interesse giuridicamente rilevante – Sufficienza – Documenti richiesti – Prova della lesione – Irrilevanza

Ai fini della sussistenza del presupposto legittimante per l’esercizio del diritto di accesso è sufficiente un interesse giuridicamente rilevante del richiedente, senza che questo interesse debba assumere la forma giuridica di un interesse legittimo o di un diritto soggettivo e l’esistenza di un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede l’ostensione. Di conseguenza la documentazione richiesta deve essere, genericamente, mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante, e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse, non potendo essere operato alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso (1) e non potendo essere valutata la legittimazione all’accesso alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante (2). Ciò non esclude che gli stessi elementi, in tutto in parte, siano rilevanti al diverso fine di intraprendere un’azione di tutela giurisdizionale e di accertare l’esistenza dei presupposti per l’accesso.
— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 26 aprile 2005, n. 1896; Sez. IV, 19 marzo 2001, n. 1621.
(2) Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2007, n. 55.

composto dai Magistrati:
Italo Riggio – Presidente

Stefano Fantini – Consigliere

Diego Sabatino – Primo Referendario relatore

ha pronunciato la seguente

sul ricorso 8661/2008 proposto da

Triveneta s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via A. Gramsci n. 34, presso lo studio dell’avv. Lucio Francario, che la rappresenta e difende in virtù di mandato a margine del ricorso introduttivo;

Ministero dello sviluppo economico, in persona del ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi 12;

RAI Radio televisione italiana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

RAI Way s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

del diniego di accesso, formatosi implicitamente a seguito della nota del Ministero dello sviluppo economico prot. 017769 del 17 giugno 2008, sulla richiesta di accesso agli atti dell’amministrazione, indicati nell’istanza presentata dalla parte ricorrente il 4 aprile 2008;

del diritto della ricorrente ad accedere alla detta documentazione;

Letto il ricorso ed i relativi allegati, e tutti gli atti di causa;
Nominato relatore il primo referendario Diego Sabatino nella camera di consiglio del 30 ottobre 2008;
Uditi altresì i difensori delle parti costituite, come da verbale d’udienza;

Con ricorso iscritto al n. 8661/2008, la ricorrente agiva per la declaratoria del proprio buon diritto ad ottenere l’accesso agli atti dell’amministrazione, indicati nell’istanza presentata dall’interessata il 4 aprile 2008, sulla quale si era formato implicitamente il silenzio rifiuto a seguito della nota del Ministero dello sviluppo economico prot. 017769 del 17 giugno 2008.
A sostegno delle sue doglianze, premetteva di esercire un impianto di radiodiffusione televisiva in ambito locale, operante sulla frequenza del canale 49 dall’impianto sito in località Monte Madonna (PD) e di aver rilevato la presenza di interferenze sulla trasmissione.
Quindi per “valutare la legittimità o meno dell’esercizio dell’impianto di Col Visentin CH 49 – Rai Tv3”, chiedeva di ottenere l’accesso a tutta la documentazione relativa all’autorizzazione all’esercizio dell’attività di radiodiffusione per il detto impianto di cui è titolare la controinteressata.
Il Ministero, con la nota gravata, anziché adoperarsi per l’ostensione della documentazione, procedeva a richiedere un parere tecnico all’Ispettorato territoriale Veneto in merito alla lamentata situazione interferenziale.

Ritenendo illegittimo il comportamento dell’Amministrazione, instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati, con vittoria di spese processuali.
Si costituiva l’Avvocatura dello Stato per la parte resistente, Ministero dello sviluppo economico, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All’udienza del 30 ottobre 2008, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

1. Il ricorso non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.
Nell’attuale contesto ordinamentale, il diritto di accesso ai documenti amministrativi introdotto dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, è divenuto un principio generale, venendosi a collocare nel crocevia tra gli interessi alla celerità ed efficienza dell’azione amministrativa e gli interessi alla partecipazione ed alla conoscibilità in concreto del modo di esercizio della funzione pubblica da parte del cittadino.
L’intendimento di privilegiare l’apporto della collettività ha indotto il legislatore, ed anche la giurisprudenza, ad estendere man mano gli ambiti di ostensibilità e quindi di pubblicità dell’azione pubblica, fondandosi sul principio di conoscibilità dei documenti amministrativi. Tali ragioni hanno poi spinto il giudice amministrativo ad affermare costantemente come, ai fini della sussistenza del presupposto legittimante per l’esercizio del diritto di accesso, sia unicamente necessario un interesse giuridicamente rilevante del richiedente, senza che questo interesse debba assumere la forma giuridica di un interesse legittimo o di un diritto soggettivo. Nella forma più avanzata, questa impostazione ha condotto a ritenere che sia sufficiente “un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede l’ostensione. Tale nesso di strumentalità deve, peraltro, essere inteso in senso ampio, posto che la documentazione richiesta deve essere, genericamente, mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante, e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 2004, n. 5873; Sez. VI, 22 ottobre 2002, n. 5814). In sostanza, l’interesse all’accesso ai documenti va valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 26 aprile 2005, n. 1896; Sez. IV, 19 marzo 2001, n. 1621) e quindi la legittimazione all’accesso non può essere valutata alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante” (così Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2007, n. 55).
La detta impostazione, del tutto condivisibile, non può però porre in ombra che l’actio ad exhibendum, oltre ad avere una caratterizzazione teleologica, ha anche una serie di presupposti suoi propri, che in parte si sovrappongono con quelli della successiva ed eventuale azione di tutela.
In altri termini, l’interesse ad agire nella possibile difesa successiva è in gran parte sovrapponibile all’interesse a conseguire l’accesso agli atti, in quanto l’azione ex art. 25 della legge sul procedimento impone, come in ogni fattispecie giudiziale, la sussistenza di quei presupposti e di quelle condizioni per ottenere una pronuncia del giudice. Quindi, se all’amministrazione (e conseguentemente al giudice adito per l’accesso) è inibita ogni considerazione sull’ammissibilità o sulla fondatezza dell’azione che potrebbe essere proposta, ciò non esclude che gli stessi elementi, in tutto o in parte, siano rilevanti al diverso fine di accertare l’esistenza dei presupposti per l’accesso stesso.
In questi limiti, l’amministrazione ben deve considerare l’esistenza dell’interesse, in senso certamente astratto, ma deve prendersi cura di accertare gli elementi concreti che danno vita a questo interesse, e che poi in fase processuale si collegano al disposto dell’art. 100 cod.proc.civ..
Nel caso specifico, l’interesse sostanziale vantato dalla parte ricorrente è quello all’indisturbato esercizio della propria attività di impresa, interesse sicuramente tutelato dall’ordinamento. L’interesse ad agire (in questo caso, al ricorso), che giustifica l’actio ad exhibendum, è invece giustificato da un fatto concreto, ossia dalla lesione a questo pacifico godimento (sulla ricostruzione del contenuto dell’interesse al ricorso in diritto amministrativo, da ultimo Consiglio di Stato, sez. VI, 6 marzo 2002 n. 1371). Questo fatto concreto, ossia la lesione, non è quindi solo elemento della eventuale e futura azione di tutela, proponibile sia dinanzi al giudice amministrativo come pure, per i profili solo risarcitori, anche dinanzi al giudice ordinario, ma è anche presupposto fondante della stessa actio ad exhibendum, venendo a fondare dapprima la pretesa dinanzi all’amministrazione e poi l’interesse al ricorso in sede giurisdizionale.
Chiariti i termini teorici della vicenda, può quindi soffermarsi l’esame sugli aspetti peculiari del caso. Occorre rilevare che la parte ricorrente allega e non prova l’esistenza del fatto lesivo, ossia delle interferenze provocatele dalla trasmissione dell’altro impianto. Riportando in termini processuali questa carenza, dovrebbe ritenersi che manca uno dei due elementi che reggono l’interesse al ricorso, ossia la lesione concretamente subita (che deve sommarsi al secondo, che è il vantaggio ricavabile dall’accoglimento del ricorso stesso). L’istanza di accesso, proposta sulla mera allegazione di un pregiudizio concreto e che si sarebbe già verificato, non avrebbe allora la possibilità di essere valutata positivamente in carenza della prova dell’esistenza di questo presupposto.
Di fronte a tale carente allegazione, l’amministrazione, incaricando l’ispettorato tecnico di accertare l’esistenza in concreto delle vantate interferenze, non solo non ha avversato la domanda della parte ricorrente, ma ha anzi attivato i suoi poteri ex officio a supporto della stessa, provvedendo ad integrare i contenuti mancanti.
In questo momento, peraltro, l’amministrazione non ha ancora compiuto il detto accertamento tecnico, e pertanto la parte ricorrente non ha potuto giovarsi di tale ulteriore elemento. Ciò però non può comportare l’accoglimento del ricorso. Infatti, in assenza di questa volontaria (e non cogente) integrazione officiosa, rimane sempre il fatto che l’istanza della parte ricorrente era comunque manchevole della prova sull’esistenza del lamentato pregiudizio, e quindi carente di prova sull’interesse azionato, sia in sede amministrativa che dinanzi a questo giudice.
2. Il ricorso va quindi respinto. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione terza ter, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:
1. Respinge il ricorso n. 8661/2008;

2. Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 30 ottobre 2008.

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 12/11/2008 n.10036 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Lundini
Soc. S.A.L.E.S. (Avv.ti F. Fasano, A. Schiavano) c/ ANAS (Avv. Stato), Impresa Todini Costruzioni Generali S.p.a. (Avv. A. Clarizia)

sull’improcedibilità di un ricorso contro l’aggiudicazione provvisoria nel caso di mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva

1. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Ricorso – Aggiudicazione definitiva – Mancata impugnazione – Improcedibilità – Ragioni.

2. Processo amministrativo – Risarcimento – Provvedimento – Anullamento – Necessità – Ragioni.

1. L’atto di aggiudicazione provvisoria di una gara pubblica (atto di giudizio della commissione di gara) è soltanto una proposta per l’amministrazione appaltante, la quale procede alla aggiudicazione definitiva (atto di volontà) previa verifica dell’operato della commissione stessa, ed ha natura endoprocedimentale e funzione servente della aggiudicazione definitiva. Di conseguenza una volta impugnata l’aggiudicazione provvisoria, se non viene impugnata quella definitiva, il primo ricorso diviene improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, atteso che l’annullamento giurisdizionale della sola aggiudicazione provvisoria, non facendo venire meno quella definitiva, non sarebbe di alcuna utilità al ricorrente (1).
2. Nel processo amministrativo, l’accoglimento dell’azione risarcitoria, presuppone comunque l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento lesivo ed il suo annullamento (c.d. “pregiudiziale amministrativa”), non potendo, in difetto di tale necessario presupposto, darsi corso alla richiesta risarcitoria (2).
— *** —

(1) Cfr. CdS, IV, 22 giugno 2006, n. 3851; CdS, V, 6.febbraio, 2007, n. 484; 21 novembre 2007, n. 5925; CdS, IV, 21.aprile 2008, n. 1773; Cds, V, 7.maggio 2008, n. 2089.
(2) Cfr. CdS, Ad. Pl. n. 12/2007; CdS, V, 14 aprile 2008, n. 1700.

Il Tribunale Amministrativo Regionale
per il Lazio
SEZIONE TERZA

composto dai Signori:

STEFANO BACCARINI – Presidente
DOMENICO LUNDINI – Cons. rel. est.

CECILIA ALTAVISTA – Primo Referendario
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso 295/2001 proposto da:
CONSORZIO COOPERATIVE COSTRUZIONI –
SOC S.A.L.E.S. (RTI)

rappresentato e difeso da:

FASANO AVV. FLAVIO
SCHIANO AVV. ANGELO R

con domicilio eletto in ROMA
presso lo studio di quest’ultimo

ora in VIA DEL BABUINO, 107
presso
SCHIANO AVV. ANGELO R

contro

ANAS – ENTE NAZIONALE DELLE STRADE
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in ROMA
VIA DEI PORTOGHESI, 12
presso la sua sede

e nei confronti di
IMPRESA TODINI COSTRUZIONI GENERALI SPA
rappresentato e difeso da:
CLARIZIA AVV. ANGELO
con domicilio eletto in ROMA
presso lo studio dello stesso, in
VIA PRINCIPESSA CLOTILDE, 2

per l’annullamento

-della nota del 30 ottobre 2000 prot. 8785 con la quale si comunica l’esito dell’esame effettuato dal Capo dell’Ufficio Intercomapartimentale e della Commissione Tecnica sulla valutazione dell’anomalia dell’offerta presentata dalla ricorrente;
-dei vebali medesimi, nonché dei verbali della Commissione di gara nn. 4 e 5 del 13 luglio 2000 e 2 novembre 2000 con i quali si prende atto dell’esame della Commissione Tecnica e si aggiudica all’impresa Todini S.p.A. l’appalto;
-del provvedimento di aggiudicazione;
-della lettera invito (punto 5 “Produttività”) nella parte in cui dispone che: “la produttività non può essere superiore a quella espressa nelle analisi A.N.A.S., peraltro incrementata di una percentuale pari alla media delle offerte anomale secondo la fo
di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso e/o consequenziale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione del giudizio di

ANAS – ENTE NAZIONALE DELLE STRADE
IMPRESA TODINI COSTRUZIONI GENERALI SPA

Visto il ricorso incidentale;
Viste le memorie difensive delle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Uditi nella pubblica udienza del 2 luglio 2008, designato relatore il Consigliere Domenico LUNDINI, gli avvocati come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.Con il ricorso in esame l’istante Consorzio Cooperative Costruzioni, mandatario del Raggruppamento temporaneo d’imprese C.C.C.-S.A.L.E.S., avendo partecipato (con offerta dichiarata anomala ed inammissibile) alla gara, indetta dall’ANAS con bando pubblicato il 4.12.1999, per l’appalto dei lavori di adeguamento a quattro corsie della strada Grosseto-Fano-Siena, 1° lotto, contesta le operazioni di esame dell’anomalia delle offerte da parte della Commissione Tecnica, i verbali di recepimento della Commissione di gara e la conseguente aggiudicazione della gara stessa, nonché, nella parte riferita al parametro riguardante la “Produttività”, la stessa lettera d’invito diramata per l’affidamento dei lavori di cui trattasi.
Con tre articolati motivi di gravame lamenta, in estrema sintesi: che la propria offerta è stata giudicata anomala senza alcuna verifica in contraddittorio; che comunque, nel merito, le relative valutazioni della Commissione, punto per punto contestate, sono ingiustificate, erronee e comunque illegittime (altrimenti dovendo ritenersi viziata per manifesta illogicità la lettera invito nella parte relativa alla “Produttività”); che, infine, sarebbero illegittime la nomina e la composizione della Commissione Tecnica, mentre l’istruttoria delle anomalie delle offerte sarebbe stata comunque effettuta non da tale Organo ma dal Capo dell’Ufficio Compartimentale.
Chiede quindi l’annullamento degli atti impugnati e il risarcimento dei danni, mediante reintegrazione specifica oppure nella misura del 12% dell’importo dell’appalto oltre alle spese di partecipazione alla gara.
La controinteressata società aggiudicataria, Todini Costruzioni Generali spa, ha prodotto ricorso incidentale.
L’istanza cautelare è stata respinta, con ordinanza n. 635/2001, confermata in appello.
2.Tanto premesso, rileva il Collegio che il ricorso è improcedibile, per sopravvenuta carenza d’interesse.
Invero, il Consorzio ricorrente ha impugnato soltanto l’aggiudicazione provvisoria della gara, e non l’aggiudicazione definitiva.
Ciò risulta inequivocabilmente dal fatto che il ricorso introduttivo, sebbene nell’epigrafe di esso sia indicato, tra gli atti impugnati, anche, genericamente, il “provvedimento di aggiudicazione”, è stato redatto il 22.12.2000 ( e poi successivamente notificato), mentre l’aggiudicazione definitiva è stata adottata con disposizione ANAS n. 10030 del 27.12.2000, per cui l’atto di aggiudicazione che la parte ricorrente ha voluto impugnare non può essere che quello provvisorio, contenuto, come del resto nella suddetta epigrafe di ricorso viene pure espressamente precisato, nei verbali della Commissione di gara, assunto contestualmente alla declaratoria d’inammissibilità dell’offerta del ricorrente.
E del resto è proprio quest’ultimo, nella memoria depositata il 24.1.2001, a chiarire espressamente (con documentazione a supporto) che l’”aggiudicazione provvisoria in favore dell’Impresa Todini” è “divenuta definitiva” il 27.12.2000 ed è stata poi “comunicata alla ricorrente, in risposta alla sua precedente richiesta del 29 novembre” 2000, “solo il 15 gennaio 2001”, come risulta del resto dalla relativa nota ANAS datata 10 gennaio 2001, specificamente indirizzata alle imprese costituenti l’ATI C.C.C.-S.A.L.E.S..
Ciò stante, ritiene il Collegio, adeguandosi all’orientamento assolutamente prevalente della giurisprudenza amministrativa, che -essendo l’atto di aggiudicazione provvisoria di una gara pubblica (atto di giudizio della commissione di gara) soltanto una proposta per l’amministrazione appaltante, la quale procede alla aggiudicazione definitiva (atto di volontà) previa verifica dell’operato della commissione stessa, con conseguente natura endoprocedimentale e con funzione servente della aggiudicazione definitiva- una volta impugnata l’aggiudicazione provvisoria, se non viene impugnata quella definitiva, il primo ricorso diviene improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, atteso che l’annullamento giurisdizionale della sola aggiudicazione provvisoria, non facendo venire meno quella definitiva, non sarebbe di alcuna utilità al ricorrente (cfr. CdS, IV, 22.6.2006, n. 3851; vedi anche, tra le tante, CdS, V, 6.2.2007, n. 484; 21.11.2007, n. 5925; IV, 21.4.2008, n. 1773; V, 7.5.2008, n. 2089).
3.Sulla base delle esposte considerazioni, non essendo stata impugnata l’aggiudicazione definitiva, che è il vero atto lesivo, il ricorso è improcedibile, anche per la parte riguardante la richiesta risarcitoria, stante il noto condivisibile orientamento giurisprudenziale della c.d. “pregiudiziale amministrativa”, per cui l’accoglimento dell’azione risarcitoria, dinanzi al giudice amministrativo, presuppone comunqe l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento lesivo ed il suo annullamento, non potendo, in difetto di tale necessario presupposto, darsi corso alla richiesta risarcitoria (cfr. CdS, Ad. Pl. n. 12/2007; CdS, V, 14.4.2008, n. 1700; VI, n. 1113/2008, V, n. 3922/2007).
4.L’improcedibilità del ricorso principale determina poi l’improcedibilità, a sua volta, del ricorso incidentale, per sopravvenuta carenza d’interesse.
Le spese e gli onorari, sussistendo sufficienti motivi comunque desunti dal contesto complessivo della vicenda, possono essere compensati tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, dichiara improcedibili il ricorso principale e quello incidentale, come specificato in motivazione.
Compensa le spese e gli onorari.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 2 luglio 2008.

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 12/11/2008 n.10052 proviene da Giustamm.

Amedeo Urbano – Presidente ed Estensore
Sgherza Geom.Leonardo s.a.s. (avv.ti M. Vernola e B. Cozzoli) c. Comune di Bari (avv.ti B. Capruzzi e R. Lanza)

sulla legittimità del rifiuto di riconoscere la revisione prezzi quando l’impresa appaltatrice si sia impegnata ad eseguire le opere in progetto dietro compenso determinato a ‘corpo’ in misura fissa ed invariabile

Contratti della pubblica amministrazione – Esecuzione dei lavori – Compenso determinato a ‘corpo’ in misura fissa ed invariabile – Impegno dell’impresa – Compenso revisionale – Riconoscimento – Domanda – Rigetto – Legittimità.

Nel caso in cui l’impresa appaltatrice si sia impegnata ad eseguire le opere in progetto dietro compenso determinato a ‘corpo’ in misura fissa ed invariabile (art. 326, l. 20 marzo 1865 n. 2248 all. F) obbligandosi a contenere per la esecuzione globale dell’opera l’importo totale degli oneri a carico della p.a. nei limiti del finanziamento originario, è legittimo il rigetto della domanda relativa al riconoscimento del compenso revisionale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2772 del 2004, proposto da:

Sgherza Geom.Leonardo Sas, rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Vernola, Bartolo Cozzoli, con domicilio eletto presso Massimo Vernola in Bari, via Dante, 97;

Comune di Bari, rappresentato e difeso dagli avv. Biancalaura Capruzzi, Rossana Lanza, con domicilio eletto presso Biancalaura Capruzzi in Bari, c/o Avv.Ra Comunale via P.Amedeo 26;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,

della deliberazione della Giunta municipale n. 571 del 2.9.2004 e dell’allegata consulenza tecnico-giuridica del Segretario generale del Comune;
e per l’accertamento
del diritto della ricorrente a vedersi riconosciuto il compenso revisionale per i lavori di esecuzione del Mercato coperto al quartiere Carrassi di Bari;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22/10/2008 il dott. Amedeo Urbano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso notificato il 26.11.2004, la società in epigrafe ha domandato l’annullamento della deliberazione della Giunta municipale di Bari n. 571 del 2.9.2004, nonché, l’accertamento del diritto, negatole con l’anzidetto provvedimento, al compenso revisionale del prezzo dei lavori di costruzione del mercato coperto al quartiere Carrassi di Bari.
A sostegno del ricorso, la società Scherza geom. Leonardo s.a.s. deduce che, con la transazione, sottoscritta il 21.3.1990, ed il successivo atto di obbligazione in data 5.7.1990, le parti non novarono, ma modificarono e integrarono il contenuto del rapporto sorto con l’affidamento dei lavori.
Perciò, tenuto conto della data di aggiudicazione dell’appalto, andrebbe applicato l’art. 2 della legge 22.2.1973, n. 37, e, ancorché l’appalto sia stato convenuto a forfait, l’impresa ricorrente avrebbe titolo alla revisione dei prezzi, avendo eseguito lavori con una media ponderale inferiore al 40%.
2. – Il ricorso é infondato.
2.1. – I lavori, oggetto della domanda di revisione del prezzo, furono svolti in esecuzione di atto di obbligazione del 5.7.1990, in forza del quale (nell’art. 4, lett. a) l’impresa ricorrente si impegnò ad attendere alle opere in progetto dietro compenso determinato “a ‘corpo’ in misura fissa ed invariabile (art. 326, L. n. 2248/1865 All. F. e ss.mm. e int.)” e si obbligò (nel successivo art. 5) a “contenere per la esecuzione globale dell’opera di che trattasi, l’importo totale degli oneri a carico della P.A., nei limiti del finanziamento originario di £. 1.950.000.000 = giusta mutuo di pari importo concesso dalla Cassa DD.PP. …”.
Emerge con evidenza, dall’esame delle clausole sopra riportate, che le parti stabilirono a “forfait” l’ammontare del corrispettivo spettante all’impresa esecutrice dei lavori.
É inequivoca la volontà espressa in tal senso dal Consiglio comunale con la deliberazione n. 1162 del 21.3.1990, che, esecutiva, formò parte integrante dell’atto di obbligazione, essendosi precisato nel punto 4) di quel provvedimento, che l’impresa si sarebbe accollata “ogni alea della esecuzione mediante fissazione della somma globale a corpo per l’intera opera commessa, cioé a dire mediante il forfait chiuso nell’importo complessivo di £ 1.869.479.750= IVA compresa riveniente dalla Perizia di Adeguamento e Completamento”.
Com’é noto, alla determinazione degli emolumenti spettanti all’esecutore di un’opera pubblica si perviene in via generale attraverso i due opposti criteri del prezzo “a forfait” o del prezzo “a misura”, consistendo, il primo, nella definizione di una somma complessiva fissa e, il secondo, nella previsione di un compenso, da determinarsi in base ad un elenco di prezzi allegato al contratto, variabile in relazione alla qualità e quantità del materiale, del personale e dell’attività effettivamente impiegata.
E la Corte di Cassazione ha precisato che, in tema di appalto di opere pubbliche, l’istituto del “prezzo chiuso” si configura come alternativo e ispirato a un meccanismo di rivalutazione del tutto diverso (e, in questo senso, derogatorio) rispetto a quello della “revisione prezzi”, realizzando il criterio di un’alea convenzionale forfettizzata per entrambi i contraenti e attuando un sistema di computo automatico degli aumenti, sganciato da un preciso collegamento con l’inflazione reale, là dove il prezzo del contratto rimane “sterilizzato” da tutte le possibili influenze esterne. Tale prezzo assume una rigidità predeterminata per questo aspetto, risultando la contemplazione degli incrementi del costo delle opere basata su una valutazione ex ante, senza che su tale costo possano incidere i tempi effettivi di esecuzione e gli eventuali ritardi suscettibili di presentarsi nell’esecuzione stessa dei lavori, così da rendere non più applicabile l’intera normativa relativa alla revisione dei prezzi (Cass. civ., 14 novembre 2003, n.17199).
Il rigetto della domanda della ricorrente é, pertanto, incensurabile, perché costituiscono altrettante fondate ragioni della decisione impugnata le circostanze evidenziate dal Consiglio comunale per giustificare il suo rifiuto, e, cioé, che il prezzo fu “tassativamente convenuto a corpo in misura fissa ed invariabile ai sensi e per gli effetti dell’art. 326 della legge 20/03/1865 n. 2248 Allegato F” e l’impresa appaltatrice si era accollata “ogni alea della esecuzione mediante la fissazione della somma globale a corpo per l’intera opera commessa” che sarebbe stata completata e rifinita in ogni sua parte a regola d’arte al “prezzo chiuso a forfait fisso ed invariabile”.
4. – In definitiva, alla stregua di quanto precede, il ricorso in esame va respinto.
Sussistono giuste ragioni per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE per la PUGLIA, Sede di Bari – Sezione Terza, Respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 22/10/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Amedeo Urbano, Presidente, Estensore
Vito Mangialardi, Consigliere
Roberta Ravasio, Referendario

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L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Sentenza – 12/11/2008 n.2577 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, Est. de Francisco
Università degli Studi di Messina (Avv. dello Stato) c/ G. Gullifa (Avv.ti F. G. Scoca, G. Marchese e F. Rizzo) M. Scimone (n.c.), Azienda Ospedaliera Universitaria “G. Martino di Messina (Avv. G. Losi)

c.d. indennità De Maria

1. Pubblico impiego – Pensioni, assegni, indennità – Sanità – Personale universitario – Indennità c.d. De Maria – Corresponsione – Accertamento mansioni svolte – Necessità – Non sussiste – Conseguenze.

2. Pubblico impiego – Pensioni, assegni, indennità – Sanità – Personale universitario – Indennità c.d. De Maria – Corresponsione – Medesimo titolo di studio del personale ospedaliero – Necessità – Sussiste.

1. Ai fini della corresponsione dell’indennità di cui all’art. 31, d.p.r. 761/1979 (c.d. indennità De Maria) in favore del personale universitario che abbia prestato servizio presso i policlinici universitari e strutture assimilate, non occorre alcun accertamento individuale e concreto circa lo svolgimento di mansioni assistenziali, né, conseguentemente, alcun provvedimento attributivo di carattere costitutivo, con la conseguenza che siffatto emolumento è immediatamente soggetto al termine di prescrizione quinquennale ai sensi dell’art. 2948, co. 1, n.4, c.c, che decorre dalla fine del mese in cui la stessa non sia stata in tutto o in parte corrisposta.

2. Ai fini dell’equiparazione retributiva al trattamento economico complessivo spettante al personale ospedaliero che svolge funzioni e mansioni che richiedano il possesso di un determinato titolo di studio, è necessario che il medesimo titolo sia posseduto altresì dal personale universitario che assuma di avere, ai sensi e per gli effetti della corresponsione dell’indennità di cui all’art. 31, d.p.r. 761/1979, “pari funzioni, mansioni e anzianità”, in conformità al principio di non contraddizione dell’intero ordinamento giuridico.

sui criteri per la corresponsione dell’indennità di cui all’art. 31 d.p.r. 761/1979 (c.d. indennità De Maria) al personale universitario che presti servizio presso i policlinici universitari

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 926/08 Reg. Dec.
NN. 12171245 Reg. Ric.
ANNO 2004

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana
in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sui ricorsi riuniti nn. 1217 – 1245/04 proposti da

– Ric. n. 1217/2004 –
UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI MESSINA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via Alcide De Gasperi n. 81, è per legge domiciliata;

c o n t r o

GULLIFA GIACOMO, TROMBETTA GIUSEPPE, TRAINA SALVATORE, GEMELLARO SANTO, SPURIA GIUSEPPE, VENUTO GASPARE, SUARIA FRANCESCO, SCALZO SEBASTIANO, ATTANASIO GIUSEPPE, VITA FILIPPO, DI BELLA FRANCESCO, CURRO’ FRANCESCO, ZUCCARELLO ANTONINO, GAMBADORO ORAZIO, RAFFA ANTONIO, BARTOLONE AGOSTINO, SAPOROSO ANTONINO, FIORENTINO ETTORE, VARRICA GAETANO, GEMBILLO CARMELO, FELICIOTTO SALVATORE, MESSINA GIOVANNI, VILLAROEL PIERA, ROMEO MARCO, CILENTANO ROSARIO, CALO’ CARMELO, PASSARO ORAZIO, SORACI ANGELO, MARTELLI ANTONINA, ROSSELLO NICOLA, CARBONARO ROSA, SALOMONE ROSA, DE SALVO PASQUALE, ENEA LETTERIO, ALDINI FRANCESCA, PANARELLO FRANCESCO, STELLITANO FRANCESCO, PAPALIA EGLE, D’ATTOLA ANTONINA, DUCATELLI ROSARIA, FIUMARA ADRIANA, LENZI VITTORIA, CARLESSO STELLA, SCARMATO ASSUNTA, ANDRE’ CORRADO, ATTINA’ CARMELO, SMEDILE BARBARA, FIUMARA MARIA IVANA, BARBA NICOLA e VINCI GIUSEPPE rappresentati e difesi dagli avv.ti Franco Gaetano Scoca, Giovanni Marchese e Fernando Rizzo ed elettivamente domiciliati presso la segreteria di questo C.G.A., in Palermo, via F. Cordova n. 76;

nonché SCIMONE MARIA non costituita in giudizio;

e nei confronti

dell’AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA “G. MARTINO” DI MESSINA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Losi ed elettivamente domiciliata in Palermo, via M. D’Azeglio n. 8, presso lo studio dell’avv. Antonino Arena;

– Ric. n. 1245/04 –
AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA “G. MARTINO” DI MESSINA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Losi ed elettivamente domiciliata in Palermo, via M. D’Azeglio n. 8, presso lo studio dell’avv. Antonino Arena;

c o n t r o

GULLIFA GIACOMO, TROMBETTA GIUSEPPE, TRAINA SALVATORE, GEMELLARO SANTO, SPURIA GIUSEPPE, VENUTO GASPARE, SUARIA FRANCESCO, SCALZO SEBASTIANO, ATTANASIO GIUSEPPE, VITA FILIPPO, DI BELLA FRANCESCO, CURRO’ FRANCESCO, ZUCCARELLO ANTONINO, GAMBADORO ORAZIO, RAFFA ANTONIO, BARTOLONE AGOSTINO, SAPOROSO ANTONINO, FIORENTINO ETTORE, VARRICA GAETANO, GEMBILLO CARMELO, FILICIOTTO SALVATORE, MESSINA GIOVANNI, VILLAROEL PIERA, ROMEO MARCO, CILENTANO ROSARIO, CALO’ CARMELO, PASSARO ORAZIO, SORACI ANGELO, MARTELLI ANTONINA, ROSSELLO NICOLA, CARBONARO ROSA, SALOMONE ROSA, DE SALVO PASQUALE, ENEA LETTERIO, ALDINI FRANCESCA, PANARELLO FRANCESCO, STELLITANO FRANCESCO, PAPALIA EGLE, D’ATTOLA ANTONINA, DUCATELLI ROSARIA, FIUMARA ADRIANA, LENZI VITTORIA, CARLESSO STELLA, SCARMATO ASSUNTA, ANDRE’ CORRADO, ATTINA’ CARMELO, SMEDILE BARBARA, FIUMARA MARIA IVANA, BARBA NICOLA e VINCI GIUSEPPE rappresentati e difesi dagli avv.ti Franco Gaetano Scoca, Giovanni Marchese e Fernando Rizzo ed elettivamente domiciliati presso la segreteria di questo C.G.A., in Palermo, via F. Cordova n. 76;

nonché SCIMONE MARIA non costituita in giudizio;

e nei confronti

dell’UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI MESSINA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvoca-tura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via Alcide De Gasperi n. 81, è per legge domiciliata;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – Sezione staccata di Catania (sez. II) – n. 2266 del 20 agosto 2004.

Visti i ricorsi, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio degli avv.ti F.G. Scocca, G. Marchese e F. Rizzo per Gullifa Giacomo ed altri (nei ric. nn. 1217 e 1245/04), dell’avv. G. Losi per l’Azienda ospedaliera universitaria “G. Martino” di Messina (nel ric. 1217/04) e dell’Avvocatura dello Stato per l’Università degli studi di Messina (nel ric. n. 1245/04);
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza istruttoria 27 dicembre 2006, n. 820;
Visti gli elementi pervenuti in esito a detta ordinanza istruttoria;
Visti gli atti tutti dei giudizi;
Relatore, alla pubblica udienza del 12 dicembre 2007, il Consigliere Ermanno de Francisco;
Uditi, altresì, l’avv. dello Stato La Rocca per l’Università degli studi di Messina, l’avv. G. Immordino, su delega dell’avv. G. Losi per l’Azienda ospedaliera universitaria “G. Martino” di Messina, l’avv. S. Martella, su delega dell’avv. G. Marchese, l’avv. F. Rizzo e l’avv. A. Saitta, su delega dell’avv. F. Scoca per Gullifa Giacomo ed altri;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

F A T T O

Vengono in decisione gli appelli avverso la sentenza indicata in epigrafe, che ha accolto (tranne che per due ricorrenti: D’Angelo e Prestipino) il ricorso proposto dagli odierni appellati per il riconoscimento del diritto alla parificazione economica del trattamento degli originari ricorrenti – collaboratori tecnici universitari – al personale ospedaliero di pari funzioni, mansioni e anzianità, mediante corresponsione dell’indennità (c.d. “De Maria”) di cui all’art. 31 del D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, secondo le equiparazioni previste dalla tabella allegato D al Decr. Interm. 9 novembre 1982, con decorrenza, per ciascuno, dalla data di inquadramento nel VII livello e, per tutti, fino al 30 giugno 1998 (data in cui è venuta meno, per il giudice amministrativo, la giurisdizione sul rapporto di pubblico impiego privatizzato), oltre accessori.
In esito all’udienza del 17 maggio 2006, è stata resa l’ordinanza n. 820/06, cit. in epigrafe, con cui da un lato è stata disposta la riunione dei ricorsi in epigrafe e, dall’altro, sono stati disposti incombenti istruttori; acquisito il relativo esito, all’odierna udienza la causa è stata nuovamente trattenuta in decisione.

D I R I T T O

1. – I due appelli riuniti di cui in epigrafe, proposti dall’Univer-sità e dall’Azienza nei confronti della medesima sentenza che le ha viste sono fondati, nei sensi e limiti di cui appresso.

2. – Giova ricordare che la sentenza appellata ha accolto le domande degli originari ricorrenti, nei limiti soggettivi di cui si è già detto nella narrativa in fatto che precede, assumendo:
a) che vi fosse la necessità di un effettivo e concreto accertamento (svolto mercé l’esercizio, in prime cure, dei poteri istruttori d’ufficio propri del giudice amministrativo) in punto di specifico e personale svolgimento, da parte di ciascun ricorrente, di mansioni concretamente assistenziali, non reputandosi sufficiente il mero fatto di lavorare nell’ambito del Policlinico universitario, che è struttura ospedaliera aperta al pubblico, come tale ex se deputata a svolgere l’assistenza sanitaria (diversamente dall’Università che svolge, di per se, attività di natura diversa da quella assistenziale);
b) “che il petitum … consiste[sse] nell’equiparazione al personale ospedaliero di pari mansioni e qualifica ai sensi del D.I. 9/11/1982”;
c) che non fosse condivisibile l’assunto di parte resistente, secondo cui i ricorrenti hanno già ottenuto l’equiparazione richiesta con il presente giudizio, “in quanto … al di là delle questioni puramente nominalistiche … si discute della misura dell’indennità in questione”;
d) “che la mancata impugnativa del Decreto rettorale 19.03.1986 n. 700 non rileva[sse] ai fini dell’ammissibilità dei gravami”;
e) che un orientamento conforme fosse stato già espresso dallo stesso T.A.R. in identica fattispecie, con sentenza n. 2116/1999, confermata in appello da C.G.A. n. 158/2001, peraltro in conformità a C.d.S., VI, n. 2078/2002, n. 2457/2001, n. 5674/2001 e n. 63/2003;
f) che, pertanto, andassero ribadite l’immediata operatività del D.I. 9/11/1982, senza bisogno di atti di intermediazione dell’Univer-sità per far sorgere il diritto dei dipendenti interessati all’indennità di equiparazione (C.d.S., VI, n. 5674/2001, cit.), nonché “la mancanza di alcun margine di discrezionalità nell’individuazione del personale universitario da considerare “corrispondente” ai fini dell’equipara-zione del trattamento economico, e senza che rilevi, pertanto, l’eventuale mancanza di laurea”;
g) che non fosse controversa, tra le parti in causa, l’appli-cazione in sé del cit. D.I. 9.11.82 e delle relative tabelle di equiparazione, giacché “unico ostacolo alla richiesta equiparazione su cui l’Azienda pone l’accento è la circostanza che i ricorrenti non sono laureati” (che è stata “ritenuta invece irrilevante, ai fini che qui interessano, dalla giurisprudenza” cui la sentenza gravata ha ritenuto di conformarsi);
h) che, per l’effetto, andasse riconosciuto il “diritto dei ricorrenti alla percezione delle differenze retributive spettanti, con decorrenza dalla data di inquadramento nel settimo livello in base alla L. n. 200/1974 ed alla L. n. 312/1980, e [con la] condanna dell’Università, di cui essi sono dipendenti, al pagamento dell’indennità oggetto di controversia”, oltre accessori di legge data la sua “natura retributiva”.

3. – In via preliminare, ambo gli appelli sostengono il difetto di legittimazione passiva di ciascun appellante, assumendo essere solo l’altro ente pubblico l’unico munito di tale legittimazione a resistere.
Siffatta tesi è sostenuta dall’Azienda sanitaria, ai sensi dell’art. 31, II comma, del D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, che individua nelle Università gli unici soggetti direttamente tenuti alla corresponsione dell’indennità in discorso agli aventi diritto; nonché dall’Università, in forza della successione ex lege dell’Azienda nei rapporti giuridici relativi al Policlinico universitario, in forza dell’art. 2 del D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517.
Il Collegio ritiene che ambo le eccezioni, reciprocamente speculari, vadano disattese: ciò in quanto all’obbligo di erogare la retribuzione al proprio personale, direttamente gravante sull’Università ai sensi del cit. art. 31 del D.P.R. n. 761/1979, si è aggiunto quello posto a carico delle aziende, di cui al cit. art. 2 del D.Lgs. n. 517/1999, con l’effetto che – per i periodi che qui rilevano, tutti anteriori al 30 giugno 1998 – sussiste concorrentemente la legittimazione passiva dei due appellanti rispetto alle domande proposte in prime cure dagli odierni appellati.

4. – Nel merito, si premette che non è qui in discussione l’astratta spettanza al personale universitario svolgente funzioni assistenziali dell’indennità di cui all’art. 31 del D.P.R. N. 761/1979 (c.d. indennità “De Maria”) – né di tale spettanza potrebbe più dubitarsi, alla stregua dell’insegnamento di Corte cost. 16 maggio 1997, n. 136 – bensì sono controversi i concreti elementi su cui se ne fonda il riconoscimento, la parametrazione e la corresponsione.
Si premette altresì che la controversia riguarda solamente personale inquadrato quale “collaboratore tecnico”–VII qualifica funzionale (ora categoria C4), pacificamente non munito di laurea (almeno specifica).
In forza di tale inquadramento universitario, e sulla base della relativa corrispondenza enunciata nel cit. Decr. Interm. 9.11.1982, in base alla sentenza gravata agli appellati spetta l’equiparazione retributiva al personale inquadrato presso le U.S.L. (ora A.S.L.) con la qualifica di “Assistente tecnico (farmacista, biologo, chimico, fisico, psicologo)” che, per effetto delle successive contrattazioni, è poi ulteriormente slittata a superiori livelli di parametrazione retributiva, fino a quello di dirigente sanitario di I livello.

5. – Non merita di essere condivisa – nonostante seguita, talora, anche da questo stesso Consiglio – l’eccezione di inammissibilità del ricorso di prime cure per omessa impugnazione del Decr. Rett. n. 700 del 19.3.1986, recante l’equiparazione del personale universitario al corrispondente personale ospedaliero, non trattandosi di questioni relative all’inquadramento del personale e, come tali, soggette a impugnazione nel termine decadenziale, bensì della ricognizione di parametri di raffronto aventi finalità meramente retributive.
Nemmeno può seguirsi l’ulteriore eccezione di inammissibilità, per genericità, dei ricorsi introduttivi – così come già disattesa dal T.A.R. – stante la mancata indicazione del livello ospedaliero cui si pretende sia fatto attuale riferimento per la concreta liquidazione dell’indennità: va infatti condiviso quanto già rilevato dal primo giudice, in punto di sufficiente specificazione delle domande, vieppiù trattandosi di vicende individuali che sono ben note ad ambo le parti del giudizio.

6. – Ciò posto, si osserva che le decisioni che hanno riconosciuto la spettanza di detta indennità, raramente sono andate al di là di una mera affermazione di tale generica spettanza; sicché la giurisprudenza ha quasi sempre tralasciato di approfondire i criteri con cui operare le equiparazioni volte a determinare l’indennità in discorso, e ciò – per quanto qui rileva – almeno per il personale tecnico delle università che abbia svolto servizio presso i policlinici universitari e strutture assimilate (ovvero, in altri termini: l’individuazione, rispetto al predetto personale tecnico universitario, del personale delle uu.ss.ll. da considerare quale parametro di “pari funzioni, mansioni e anzianità”).
L’attività, per quanto consta, è stata quasi sempre lasciata alla mera determinazione amministrativa, non solo nei casi in cui l’appli-cazione della norma è avvenuta in via amministrativa, ma anche quando c’è stata l’intermediazione del riconoscimento giurisdizionale del diritto.
L’odierna vicenda comporta, viceversa, l’esigenza di prendere posizione su taluni canoni applicativi, finora scarsamente approfonditi dall’elaborazione giurisprudenziale.
Orbene, sviluppando e, re melius perpensa, anche riconsiderando in parte la pregressa giurisprudenza che questo stesso Consiglio aveva concorso a formare – v., in particolare, C.G.A. 4 luglio 2002, n. 382, e C.G.A. 9 aprile 2001, n. 158, sulla quale si è poi pronunciato, in sede d’ottemperanza, con la recentissima decisione di C.G.A. 4 novembre 2008 n. 874, il Collegio ritiene fondati gli odierni appelli, nei sensi di cui appresso.

6.1. – Il credito alla corresponsione dell’indennità di cui all’art. 31 del D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 (c.d. “indennità De Maria”) è soggetto a prescrizione quinquennale, la quale, pro rata, decorre dalla fine del mese in cui non sia stata in tutto o in parte corrisposta.
Non occorre, infatti, né alcun accertamento individuale e concreto circa lo svolgimento di mansioni assistenziali da parte del singolo ricorrente, né, conseguentemente, alcun provvedimento attributivo della prebenda di carattere costitutivo, giacché la citata disposizione normativa (I comma) contempla la corresponsione dell’indennità in discorso in favore di tutto il “personale universitario che presta servizio presso i policlinici, le cliniche e gli istituti universitari di ricovero e cura convenzionati con le regioni e con le unità sanitarie locali, anche se gestiti direttamente dalle università”, senza fare alcun riferimento alla concreta attività svolta, entro tale ambito, dal singolo.
Dall’automatismo dell’insorgenza del diritto a siffatto emolumento deriva la sua immediata soggezione al termine prescrizionale, che è quinquennale ai sensi dell’art. 2948, comma I, n. 4, cod. civ..

6.2. – Per l’equiparazione retributiva al trattamento economico complessivo spettante al personale sanitario che svolge funzioni e mansioni che richiedano il possesso di un determinato titolo di studio (laurea) e di abilitazione all’esercizio professionale, è necessario che lo stesso titolo e abilitazione siano posseduti altresì dal personale universitario che assuma di avere, ai sensi e per gli effetti di cui al cit. art. 31 D.P.R. n. 761/1979, “pari funzioni, mansioni e anzianità”.
È infatti un mero corollario del principio di non contraddizione interna dell’ordinamento giuridico – che altrimenti consentirebbe, retribuendolo, un esercizio professionale abusivo – la presunzione assoluta che in nessun caso sia possibile lo svolgimento di funzioni e mansioni che richiedano uno specifico titolo e abilitazione da parte di personale, di qualsiasi provenienza, che ne sia in concreto sprovvisto.
Cfr. in tema, in ordine a un caso di mancanza del diploma di laurea specialistica, C.G.A., 8 novembre 2005, n. 754.
Con specifico riferimento al caso di specie, in cui è incontroverso che nessuno degli originari ricorrenti fosse munito di laurea specifica, va perciò escluso il diritto all’equiparazione economica con funzioni o mansioni per cui sia richiesta la laurea o l’abilitazione professionale.

6.3. – L’equiparazione economica che si realizza con l’inden-nità per cui è causa segue bensì le ulteriori vicende della contrattazione collettiva della qualifica assunta a parametro, ma solo nei limiti in cui essa non implichi lo slittamento di tali posizioni (rispetto a quelle originariamente contemplate nel cit. Decr. Interm. 9.11.1982) dalle qualifiche funzionali alla dirigenza (né tra livelli divesi di questa).
Giova, in proposito, richiamarsi a quanto affermato dalla cit. recentissima decisione di questo Consiglio n. 874/2008: “nei casi in cui in uno dei due ordinamenti (in quello universitario nella specie) siano istituite nuove qualifiche funzionali che non trovino riscontro nel quadro disegnato dal decreto interministeriale del 1982”, “l’equi-parazione non è più automatica in attuazione delle dette tabelle (inapplicabile per il fatto nuovo), ma diviene discrezionale in funzione delle reali mansioni e funzioni svolte dai soggetti appartenenti alla nuova qualifica, che devono essere radicalmente valutate ex novo”.
“Non è da condividere quindi la semplicistica affermazione … secondo cui l’indennità dirigenziale fa parte del coacervo del trattamento economico e quindi deve fungere da termine di comparazione per la equiparazione. Essa, infatti, fa sì parte del trattamento economico del dirigente, ma non ai fini che qui interessano. Essa discende da una funzione nuova ed aggiuntiva, diversa da quelle precedentemente svolte le quali avevano dato luogo, esse sole, alla comparazione. Solo con riferimento a queste, quindi, si deve riconoscere il diritto dei ricorrenti”.
Sicché i ricorrenti, se “hanno diritto a conseguire l’equipa-razione al personale sanitario di uguali funzioni, mansioni e anzianità, secondo le tabelle di equiparazione contenuta nel D.I. 9 novembre 1982”, non possono invece vantare alcun diritto all’equiparazione con con le mansioni e le funzioni dirigenziali che, per definizione, sono intrinsecamente diverse e ulteriori rispetto a quelle proprie delle qualifiche funzionali (nonché da quelle di ogni diverso livello, nell’ambito della stessa dirigenza).
Ove, dunque, la qualifica di riferimento ai sensi del D.I. 9.11.1982, in origine non dirigenziale, sia divenuta successivamente tale in esito a successive contrattazioni collettive, l’effetto di trascinamento della dinamica salariale da assumere quale parametro di riferimento dell’indennità in esame si arresta alla più elevata qualifica funzionale; ma in nessun caso può spettare a titolo di indennità “De Maria” una integrazione che consenta di equiparare un trattamento in principio non dirigenziale a uno (successivamente divenuto) dirigenziale (né un trattamento dirigenziale di I livello a un altro di II livello).

7. – Solo previa riconduzione entro i limiti (quantitativi) di siffatta esegesi, stima il Collegio che l’indennità in discorso svolga la sua funzione perequativa, riconosciutale da Corte cost. n. 136 /1997, cit..
Le domande degli originari ricorrenti vanno perciò respinte, in quanto volte a ottenere la corresponsione dell’indennità, ex art. 31 cit., in una misura eccedente quella loro effettivamente spettante; indennità che, almeno secondo l’assunto degli appellanti, gli appellati in atto già percepiscono in misura ragguagliata al personale delle ex uu.ss.ll. inquadrato nel VII livello retributivo ospedaliero.
In conclusione, l’appello va accolto, nei sensi è limiti testé indicati.
Si ravvisa, comunque, la sussistenza di giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese del giudizio tra le parti costituite.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie, nei sensi di cui in motivazione, i due appelli riuniti in epigrafe, e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge i ricorsi originari.
Spese del doppio grado compensate.

Così deciso a Palermo, nelle camere di consiglio del 12 dicembre 2007 e del 2 aprile 2008, dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Claudio Zucchelli, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, componenti.

Depositata in segreteria
il 12 novembre 2008

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