Pubblicato il 12/10/2020
N. 00906/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01889/2005 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1889 del 2005, proposto da
Amadio Bortolotto e Clara Zalunardo, rappresentati e difesi dagli avvocati Gianluigi Corletto e Pier Vettor Grimani, con domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Pier Vettor Grimani in Venezia, P.le Roma, Santa Croce, 466/G;
contro
Comune di Vedelago, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Guido Sartorato e Franco Stivanello Gussoni, con domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Franco Stivanello Gussoni in Venezia, Dorsoduro, 3593;
nei confronti
Antonia Veneran, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
– del permesso di costruire n. 49 rilasciato in data 29.03.2004 su istanza della sig.ra Veneran Antonia, proprietaria in via esclusiva dei terreni siti nel Comune di Vedelago e così¬ catastalmente censiti: C.T. Sezione Unica, foglio 53, mapp. n. 246, 222, 71;
– di ogni altro atto presupposto, connesso, preparatorio e conseguenziale, anche non conosciuto, comunque lesivo della posizione giuridica dei ricorrenti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Vedelago;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica straordinaria del giorno 15 settembre 2020 il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e uditi per le parti i difensori presenti come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. I ricorrenti sig.ri Amadio Bortolotto e Clara Zalunardo espongono di aver acquistato, in data 5 giugno 1987, il terreno sito nel Comune di Vedelago, catastalmente censito nel catasto terreni al foglio 53, m. n. 338; precisano i deducenti che confinano con il detto fondo i terreni in proprietà  esclusiva della sig.ra Antonia Veneran, identificati catastalmente nel catasto terreni al foglio 53, m. n. 222 e 71.
Rappresentano i ricorrenti che la sig.ra Antonia Veneran progettava di costruire un fabbricato composto da quattro alloggi a schiera da realizzare sulle particelle catastali di terreno contraddistinte dai m. n. 222 e 71, la cui volumetria edificabile risultava, tuttavia, insufficiente ai fini dell’edificazione del suddetto complesso edilizio; perciò la sig.ra Antonia Veneran assumeva, con riferimento ad altro terreno di sua proprietà , sito in Vedelago, catastalmente identificato nel catasto terreni al foglio 53, m. n. 246, un vincolo per la sua inedificabilità  sulla sola porzione sud pari a seicento metri quadri al fine di poter utilizzare la relativa potenzialità  edificatoria a favore delle particelle 222 e 71 sopra indicate (così¬ ponendo in essere il fenomeno noto nella prassi come “trasferimento o cessione di cubatura”).
Conseguentemente, evidenziano i deducenti, in data 12 febbraio 2003 la sig.ra Antonia Veneran presentava domanda volta all’ottenimento del provvedimento concessorio che il Comune di Vedelago le rilasciava in via definitiva in data 29 marzo 2004; solo nel mese di febbraio 2005 i ricorrenti venivano in possesso dell’impugnato permesso di costruire n. 49, a seguito di accesso agli atti.
Pertanto, i ricorrenti, in veste di comproprietari del fondo confinante con le particelle catastali di terreno in proprietà  della sig.ra Veneran sui quali attualmente insiste la nuova costruzione (quali 222 e 71), si opponevano alla realizzazione del fabbricato de quo impugnando il permesso di costruire n. 49 emesso dal Comune di Vedelago, nonchè tutti gli atti presupposti e necessari, mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.
Il Comune di Vedelago – con atto di opposizione ex art. 10 del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199 – ha chiesto la decisione del detto ricorso straordinario in sede giurisdizionale.
I ricorrenti hanno pertanto notificato l’atto di costituzione ex art. 10 del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199 al Comune di Vedelago in data 10 agosto 2005; l’atto di costituzione è stato spedito per la notifica alla sig.ra Antonia Veneran in data 11 agosto 2005 (e ricevuto il giorno successivo) e, quindi, depositato in data 18 agosto 2005.
1.1. Si è costituito in giudizio il Comune di Vedelago, chiedendo il rigetto del ricorso.
Non si è costituita in giudizio la sig.ra Antonia Veneran.
1.2. Con ordinanza 16 ottobre 2018, n. 663 la parte ricorrente è stata invitata a depositare una memoria sulla persistenza dell’interesse alla decisione di merito e, in tal caso, a voler comunicare eventuali atti sopravvenuti.
La parte ricorrente, con scritto depositato in data 14 novembre 2018, ha rappresentato l’interesse alla decisione e di non essere a conoscenza di atti sopravvenuti.
1.3. All’udienza pubblica straordinaria del 15 settembre 2020, presenti i difensori delle parti – ricorrente e resistente – i quali si sono riportati alle conclusioni già prese chiedendone l’accoglimento, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Quanto alla istanza di riunione dei ricorsi iscritti ai nn. r.g. 1889/2005 e 2918/2005 – avanzata dal Comune resistente – nessun obbligo sussiste in capo al giudicante, essendo l’esercizio del potere di riunione affidato alla valutazione discrezionale del giudice (cfr. Cons. Stato, sez. III, 19 febbraio 2018, n. 1055), come peraltro evidenzia la stessa formulazione letterale dell’art. 70 cod. proc. amm. (Il collegio può [&] disporre la riunione di ricorsi connessi).
Nel respingere l’istanza il Collegio evidenzia, comunque, che per ambedue i richiamati ricorsi è stata fissata la trattazione all’udienza pubblica straordinaria del 15 settembre 2020 ed entrambi sono stati trattenuti in decisione.
2. In via preliminare occorre esaminare l’eccezione di inammissibilità  dell’opposizione frapposta dalla parte ricorrente, la quale ha evidenziato che l’atto di opposizione – ai fini della trasposizione in sede giurisdizionale della controversia – è stato notificato dal Comune di Vedelago presso il domicilio eletto ma con la consegna/spedizione di una sola copia in luogo di due (essendo due i ricorrenti: sig.ri Amadio Bortolotto e Clara Zalunardo).
Il Comune resistente ha contrastato la dedotta eccezione di inammissibilità .
2.1. L’eccezione è infondata.
Ritiene il Collegio che in caso di ricorso straordinario al Capo dello Stato proposto collettivamente da pìù soggetti la notifica dell’atto di opposizione debba avvenire a favore di tutti i ricorrenti.
Nel caso in esame, sebbene sia stato notificato dal Comune di Vedelago un solo atto di opposizione presso il domicilio eletto dai ricorrenti (mentre altro atto di opposizione è stato notificato presso la residenza degli stessi), il successivo atto di costituzione ex art. 10 del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199 è stato ritualmente notificato e depositato dai ricorrenti sig.ri Amadio Bortolotto e Clara Zalunardo: dal chè si può evincere che la notificazione dell’atto di opposizione da parte del Comune di Vedelago ha comunque raggiunto il suo scopo, in funzione della riassunzione (tale deve ritenersi la trasposizione, nella forma e nella sostanza: cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 febbraio 2016, n. 667) dell’originario ricorso straordinario
3. Con il primo motivo i ricorrenti deducono i vizi di Violazione e/o falsa applicazione delle norme e dei principi in materia di trasferimento o cessione di cubatura.
In sintesi, dopo aver ricostruito l’istituto del “trasferimento o cessione di cubatura” – operazione (giuridica, oltre che economica) attraverso la quale il proprietario di un’area edificabile cede normalmente dietro corrispettivo, al proprietario di un’area finitima, tutta o soltanto una quota della cubatura edificabile afferente al proprio fondo (il quale diventa in tutto o in parte inedificabile), consentendo a quest’ultimo di realizzare una volumetria maggiore di quella assentita dalla superficie del fondo di sua proprietà  – la parte ricorrente ha richiamato i limiti di ammissibilità  dell’istituto de quo, id est i requisiti di effettiva contiguità  tra le aree “cedenti” e “cessionarie” l’aumento di volumetria nonchè di appartenenza delle stesse alla medesima zona di piano.
Secondo i deducenti, il compiuto trasferimento di una parte di volumetria (avvenuta tra fondi tutti in proprietà  esclusiva della sig.ra Veneran), del mappale n. 246 in favore dei mappali 222 e 71 non può ritenersi legittimo in quanto non vi è, tra il fondo asservito e l’area interessata dall’intervento edificatorio, la contiguità  richiesta ai fini dell’ammissibilità  dell’istituto, posto che il fondo “cedente” la cubatura si trova ad una distanza di ben 60 metri dalle porzioni di terreno su cui insiste attualmente la nuova costruzione.
Ne consegue – osservano i deducenti – che, pur appartenendo alla medesima zona di piano, gli immobili assentiti non sono nè contigui, nè attigui, nè tantomeno finitimi, mentre l’istituto in esame è ammesso solo laddove vi sia un’effettiva e significativa vicinanza tra le particelle catastali di terreno interessate all’asservimento (all’uopo parte ricorrente ha richiamato un precedente a supporto del motivo in esame).
I deducenti concludono, dunque, per l’insussistenza dei presupposti legittimanti l’emanazione dell’impugnato permesso di costruire nonchè per la illegittimità  dello stesso.
Il Comune resistente ha contrastato la censura in esame.
3.1. Il motivo è infondato.
Il Collegio non ritiene di dover indugiare sulla genesi e sull’evoluzione dell’istituto della “cessione (o trasferimento) di cubatura”, già affermatosi nella prassi dei mercatores immobiliari e successivamente riconosciuto dal legislatore statale come schema negoziale tipico (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21 novembre 2016, n. 4861).
Sul punto, tuttavia, non può non richiamarsi l’art. 5, comma 3, del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, che – per garantire certezza nella circolazione dei diritti edificatori – ha novellato l’art. 2643, comma 1, cod. civ., in punto di trascrivibilità  dei contratti “[&] che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale” (n. 2-bis).
Venendo allo specifico motivo di ricorso, giova evidenziare che quanto alle condizioni in presenza delle quali si può ritenere legittima la cessione di cubatura, secondo condiviso orientamento giurisprudenziale (cfr. Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giur., 8 aprile 2019, n. 314), in sintesi, esse attengono a:
– ubicazione degli immobili nella stessa zona omogenea;
– contiguità  degli immobili per gli effetti urbanistici cioè ubicati della medesima zona e aventi la medesima destinazione residenziale;
– identità  delle opere di urbanizzazione, realizzate per l’intera zona, poste al servizio del fondo cedente e del fondo beneficiario della cubatura;
– non alterazione del carico urbanistico della zona, e immutata densità  territoriale complessiva, a seguito della ridistribuzione della volumetria tra i due fondi.
La contiguità , tuttavia, viene intesa come una effettiva e significativa vicinanza, che tuttavia non implica necessariamente che gli immobili siano confinanti; la contiguità , infatti, va intesa in senso giuridico piuttosto che fisico (cfr. cit. Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giur., 8 aprile 2019, n. 314).
Detta condizione appare preordinata, invero, ad evitare trasferimenti di volumetria fra terreni fra loro distanti, sì¬ da realizzare, per un verso, una situazione di “affollamento edilizio” in determinate zone (quelle ove sono ubicati i fondi cessionari) e di carenza in altre (ove sono situati i terreni cedenti), con evidente pregiudizio per l’attuazione dei complessivi criteri di programmazione edilizia contenuti negli strumenti urbanistici (arg. ex Cass. pen., sez. III, 19 settembre 2019, n. 43253).
Pìù precisamente, secondo una parte della giurisprudenza, il requisito della contiguità  non deve essere inteso come una condizione fisica (ossia contiguità  territoriale) e viene a mancare quando tra i fondi sussistano una o pìù aree aventi destinazioni urbanistiche incompatibili con l’edificazione (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 9 luglio 2015, n. 1880).
Secondo altra tesi, il requisito della “vicinanza” tra i suoli deve essere opportunamente declinato, non già in senso rigido ed astratto, ma ad un livello pìù concreto e dinamico, tenuto conto delle caratteristiche morfologiche dell’area interessata dall’intervento, delle sue dimensioni e delle relative esigenze urbanistiche, al precipuo scopo di addivenire alla verifica della “dipendenza dei fondi dalle medesime strutture di urbanizzazione” ed all’accertamento della “non alterazione del carico urbanistico per effetto del trasferimento” (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 28 maggio 2020, n. 566).
Orbene, la doglianza in esame risulta essersi isterilita nella mera contestazione concernente la distanza spaziale fra i fondi interessati dall’operazione di cessione (distanza, peraltro, di appena sessanta metri): la giurisprudenza (cfr. cit. Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giur., 8 aprile 2019, n. 314) ha osservato, invero, che “Nel concorso di tutte le altre sopra dette condizioni, non è di per sè causa ostativa della cessione di cubatura la sola mancanza di contiguità  fisica dei fondi e la circostanza che tra essi si frappongano altri lotti (nel caso deciso dalla citata sentenza Cons. St. n. 1398/2016, i fondi sono stati ritenuti contigui per gli effetti urbanistici, sebbene posti ad distanza di 140 metri tra di loro con frapposti altri quattro lotti)“.
4. Con il secondo motivo i ricorrenti deducono i vizi di Violazione e/o falsa applicazione dei presupposti che legittimano il trasferimento di cubatura tra aree edificabili.
In sintesi, i deducenti, dopo aver richiamato l’origine del fenomeno del trasferimento di cubatura, hanno osservato che la previsione degli indici inderogabili di densità  edilizia aggancia il parametro della superficie edificabile utilizzabile dal singolo costruttore alla effettiva capacità  edificatoria del suolo.
Conseguentemente, secondo i ricorrenti, occorre avere riguardo alla concreta (e non astratta) capacità  edificatoria delle singole aree, dal momento che la realizzazione di complessi edilizi su superfici, di fatto, esigue, non solo ne impedirebbe l’armonizzazione con quelli propri delle aree contermini, ma addirittura si porrebbe in contrasto con le norme di attuazione del P.R.G. che impongono, in una determinata zona di piano, il rispetto delle distanze minime legali tra le costruzioni.
Va inoltre precisato, secondo gli esponenti, che l’applicabilità  delle norme in materia di trasferimento di cubatura è subordinata anche all’autonoma ed effettiva capacità  edificatoria delle aree rispettivamente “cedenti” e “cessionarie” l’aumento volumetria.
Tuttavia, secondo i ricorrenti, la particella catastale di terreno da cui si è proceduto a trasferire la quota di volumetria necessaria ad aumentare la potenzialità  edificatoria del suolo su cui attualmente insiste il fabbricato in questione, di fatto, ma soprattutto di per sè, non è edificabile, o per meglio dire, non è utilizzabile a fini edificatori: infatti, sulla particella catastale n. 246 sarebbe illegittima la realizzazione di un qualsivoglia manufatto, dal momento che risulterebbero violate le distanze minime legali sancite dall’art. 29 del P.R.G. con riferimento alle zone residenziali di completamento estensive (di cui il mappale suddetto fa parte).
Oltretutto, ab origine la particella (catastale) di terreno identificata nel mapp. n. 216 faceva tutt’uno con il fondo confinante contraddistinto dal mapp. n. 250 e ciò spiega il motivo per cui gli strumenti urbanistici (piano regolatore generale e piano particolareggiato) riconoscevano all’area complessivamente considerata – e quindi prima della suddivisione del lotto originario in due distinte particelle uguali tra loro – il requisito della edificabilità .
Il Comune resistente ha contrastato la censura in esame.
4.1. Il motivo è infondato.
Ritiene il Collegio che la doglianza in esame finisce per confermare, in definitiva, la potenzialità  edificatoria del fondo “cedente” nella vicenda che occupa; invero, ciò che la parte ricorrente lamenta è la non edificabilità  – in punto di fatto (“[&] un’area di fatto inedificabile [&]”; cfr. pag. 9 dell’atto introduttivo del giudizio) – in relazione alla particella catastale n. 246.
Ciò posto il Collegio ritiene il motivo infondato, atteso che l’attitudine o potenzialità  edificatoria comunque espressa dal fondo “cedente” è suscettibile di trasferimento.
5. Con l’ultimo motivo i ricorrenti deducono i vizi di Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 107 del T.U. enti locali, d.lgs. n. 267/2000 – Difetto di istruttoria e violazione del principio di ragionevolezza dell’azione amministrativa.
Per la parte ricorrente, in sintesi, sussiste l’illegittimità  dell’impugnato permesso di costruire sotto il duplice profilo formale e sostanziale.
In primo luogo, la commissione edilizia comunale (organo con funzioni consultive finalizzato ad accertare la conformità  di ogni progetto alle prescrizioni urbanistiche ed edilizie, nonchè alle altre norme che regolano lo svolgimento dell’attività  edilizia, il cui parere motivato – non vincolante – deve essere obbligatoriamente richiesto dal responsabile del procedimento entro sessanta giorni dalla presentazione della istanza volta all’ottenimento del provvedimento concessorio), risultava e risulta tuttora presieduto dall’Assessore del Settore Urbanistica del Comune di Vedelago, e ciò configura una violazione del principio di separazione tra le funzioni di indirizzo politico e quelle amministrativo-gestionali, la cui portata generale non ammette deroghe che non siano espressamente previste dalla legge (sul punto, la parte ricorrente ha evocato il relativo quadro normativo).
Per quanto sopra, secondo i deducenti, posto che risulta viziato il parere favorevole n. 8 reso dalla commissione edilizia comunale in quanto costituita in modo non conforme alle prescrizioni di legge, ma anche le (eventuali) norme regolamentari comunali che disciplinano la composizione dello stesso organo, la suddetta illegittimità  si estende a tutti gli atti successivi del procedimento fino a travolgere l’impugnato permesso di costruire n. 49.
In secondo luogo, argomentano i ricorrenti, il parere della commissione edilizia comunale n. 8 è viziato anche sotto il profilo sostanziale: infatti, l’organo consultivo de quo in data 23 giugno 2003 approvava il progetto della sig.ra Veneran con prescrizioni, ovvero previa acquisizione di un parere legale in merito alla possibilità  di trasferire dal mappale n. 246 la volumetria necessaria a realizzare il costruendo fabbricato sulle particelle catastali n. 222 e 71, in quanto si trattava di fondi non contigui.
Quindi, la commissione edilizia comunale, in data 23 giugno 2003, esprimeva parere favorevole all’intervento edilizio progettato senza accertare preventivamente la effettiva sussistenza, nel caso concreto, dei presupposti di fatto e di diritto legittimanti la cessione, demandando tale verifica alla cognizione di uno studio legale il cui parere risulta essere stato rilasciato in data 29 agosto 2003 (ben due mesi dopo l’approvazione del progetto da parte dell’organo consultivo).
Nel caso di specie, per gli esponenti, sembra essere stata presa in considerazione solo ed esclusivamente l’effettiva potenzialità  edificatoria dei mappali n. 222 e 71 ovvero la loro idoneità  a “contenere” una determinata volumetria maggiorata, mentre sembra non essere stato affatto affrontato il problema primario, ossia verificare se la suddetta maggiorazione fosse o meno consentita, dal momento che la cessione di cubatura sarebbe avvenuta tra fondi non finitimi.
Appare evidente, per gli esponenti, l’oggettiva inutilità  di un parere legale che si limiti semplicemente ad illustrare, dall’alto, le problematiche obiettive inerenti al fenomeno del trasferimento di cubatura, senza, tuttavia, calarsi nella fattispecie concreta; pertanto, nel caso in esame, l’Amministrazione non doveva rendere un parere favorevole condizionato ad un successivo accertamento in ordine alla ammissibilità  del trasferimento di cubatura tra fondi non contigui, ma avrebbe dovuto in primis richiedere un’integrazione documentale, in modo da poter ampliare le prospettive di giudizio e, solo dopo un accurato esame della stessa, pronunciarsi definitivamente sull’istanza volta all’ottenimento del permesso di costruire, alla luce degli ulteriori elementi di valutazione desumibili dalla nuova documentazione.
In conclusione, per i ricorrenti la succitata determinazione della commissione edilizia comunale è viziata per difetto di istruttoria, nonchè per violazione del principio di ragionevolezza dell’azione amministrativa (all’uopo i deducenti hanno richiamato un precedente giurisprudenziale), e il parere viziato inficia gli atti successivi fino a determinare l’illegittimità  del provvedimento finale.
Il Comune resistente ha contrastato la censura in esame.
5.1. Il motivo è infondato.
Quanto al primo profilo della censura (definito “formale” dalla parte ricorrente), è ben vero che la presenza di organi politici nella commissione edilizia non è pìù consentita dall’assetto normativo, come evidenziato già dal risalente parere del Consiglio di Stato, Commissione speciale, 13 giugno 2003, n. 2447.
Tuttavia, il fatto che la commissione edilizia vedesse la partecipazione di un organo politico (assessore) – la circostanza non risulta contestata, ciò che rende superflua l’esibizione richiesta dalla parte ricorrente del verbale da cui risultino i nominativi dei componenti – non è causa immediata di illegittimità  del parere stesso e del provvedimento finale, dovendo la violazione del principio di separazione avere una concreta lesività  per le aspettative dei privati, sotto forma di minore professionalità  tecnica o di maggiore rischio di valutazioni politicamente orientate; invero, nel caso in esame, non risulta evidenziato dalla parte ricorrente che la presenza dell’assessore in luogo di un tecnico abbia favorito una delle parti private a danno dell’altra (arg. ex T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 11 giugno 2013, n. 557), donde l’infondatezza della censura.
In altri termini, è ben vero che della commissione edilizia comunale non possono essere componenti soggetti politici, trattandosi di organo con funzioni esclusivamente tecniche nel quale devono essere totalmente assenti le scelte di indole politica (cfr. T.A.R. Molise, sez. I, 27 ottobre 2016, n. 439); nel caso che occupa, tuttavia, non viene paventato – neppure in via ipotetica – il rischio che la presenza di un componente di estrazione politica abbia potuto in qualche modo orientare – in senso non tecnico – il contenuto del parere in esame.
Quanto all’aspetto sostanziale, il Collegio non ravvisa i vizi denunciati, posto che la commissione edilizia comunale, nel caso in esame, ha svolto la funzione di cui era investita sotto il profilo tecnico, id est si è espressa sulle sole questioni che interessavano l’attuazione, sotto il profilo tecnico, dello specifico progetto costruttivo in relazione alla vigenza di prescrizioni generali e speciali nella materia edilizio-urbanistica.
La valutazione giuridica riguardante la cedibilità  della cubatura fra fondi non finitimi, interessando a ben vedere – secondo il Collegio – profili di natura “non tecnica” (in particolare, sul piano della sussistenza o meno della condizione della “contiguità ” fra fondi non confinanti) è stata in definitiva ritenuta estranea all’ambito di espressione del giudizio dell’organo collegiale comunale che ha, infatti, prescritto la previa acquisizione di un parere legale (poi effettivamente acquisito) sulla possibilità  di trasferimento della volumetria nel caso in esame.
6. In conclusione, il ricorso deve essere respinto.
7. La peculiarità  della vicenda contenziosa ed il carattere risalente della stessa giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti costituite, mentre non si fa luogo a statuizione sulle spese nei confronti della sig.ra Antonia Veneran, non costituitasi in giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate tra le parti costituite; nulla spese nei confronti della sig.ra Antonia Veneran.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 15 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Marco Rinaldi, Presidente
Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Referendario, Estensore
Nicola Bardino, Referendario

 
 

FATTI DI CAUSA

1. – Con atto di citazione del marzo 2002, Anna C., Aldo E., Marisa E., Rita E. e Franco E. – a seguito della morte del congiunto Benedetto E., verificatasi nell’agosto del 2001 presso l’ospedale "Gemma De Bosis" di Cassino in conseguenza di complicanze intercorse successivamente ad intervento chirurgico ivi eseguito – convennero, dinanzi al Tribunale di Cassino, Enzo D’., chirurgo che aveva eseguito il predetto intervento, e l’Azienda USL di Frosinone (Azienda Sanitaria Locale-Presidio Ospedaliero "Gemma De Bonis" di Cassino), affinchè fosse dichiarata la loro responsabilità  per il decesso di Benedetto E. e, quindi, fossero condannati, in via solidale, al risarcimento di tutti danni, iure successionis e iure proprio, patiti da essi attori.
1.1. – Entrambi i convenuti si costituirono in giudizio. Enzo D’. chiese, e ottenne, di chiamare in causa, a titolo di garanzia, la propria compagnia di assicurazione, Fondiaria SAI S.p.A., concludendo, poi, per il rigetto delle domande attoree e, in subordine, per una declaratoria di responsabilità  diretta ed esclusiva, nei confronti dei danneggiati, della convenuta ASL. Quest’ultima invocò la reiezione delle pretese svolte dagli attori e, in subordine, nell’ipotesi di accertata responsabilità  del chirurgo, chiese di essere manlevata dal medesimo D’. con sua condanna "al pagamento di tutto quanto riconosciuto agli attori a titolo di risarcimento del danno". Si costituì in giudizio anche la terza chiamata in causa, Fondiaria SAI Assicurazioni S.p.A., eccependo preliminarmente l’inoperatività  della polizza, per poi concludere, nel merito, per il rigetto delle domande attoree o, in subordine, per una affermazione di esclusiva responsabilità  per danni della Azienda USL di Frosinone.
1.2. – Il Tribunale adito, con sentenza del marzo 2012, accertಠla responsabilità  del D’. e della Azienda USL e li condannò, in solido tra loro, al pagamento, a titolo risarcitorio, della complessiva somma di euro 1.182.300,04 (diversamente ripartita tra ciascuno degli attori), oltre accessori; condannò, poi, il D’. "a rifondere in via di regresso l’azienda U.S.L. di Frosinone di quanto dalla stessa sarà  corrisposto agli attori in dipendenza della presente sentenza"; infine, condannò la Fondiaria SAI Assicurazioni S.p.A. a tenere indenne il D’. nei limiti del massimale di euro 51.645,69.
2. – Avverso tale decisione proponeva impugnazione Enzo D’. con due motivi, denunciando, con il primo mezzo, il difetto di giurisdizione del giudice ordinario adito dagli attori.
2.1. – La Corte di appello di Roma – nel contraddittorio con la Azienda USL di Frosinone -, con sentenza resa pubblica il 27 febbraio 2017, accoglieva il gravame e dichiarava, in relazione alla domanda di manleva e regresso proposta dalla predetta Azienda USL, il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore della Corte dei conti. La Corte territoriale, richiamando il precedente di queste Sezioni Unite n. 15288 del 2001, osservava che la giurisdizione contabile non riguardava solo "fatti inerenti al maneggio di denaro", estendendosi, invece, "ad ogni ipotesi di responsabilità  per pregiudizi economici arrecati allo Stato o ad enti pubblici da persone legate da vincoli di impiego o di servizio ed in conseguenza di violazione degli obblighi inerenti a detti rapporti". Donde, la spettanza alla giurisdizione della Corte dei Conti la controversia avente ad oggetto l’azione di rivalsa esercitata da un ente ospedaliero (ovvero un’unità  sanitaria locale dopo l’attuazione della legge n. 833 del 1978), condannato al risarcimento del danno subito da un assistito per fatto colposo del proprio dipendente (nella specie, lesioni personali provocate da un medico nel corso di un intervento), nei confronti del dipendente medesimo".
3. – Per la cassazione della sentenza della Corte di appello di Roma ricorre l’Azienda U.S.L. di Frosinone, affidando le sorti dell’impugnazione ad un unico motivo in punto di giurisdizione. Resiste con controricorso Enzo D’., che ha anche depositato memoria.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Vanno, anzitutto, esaminate le preliminari eccezioni di inammissibilità  del ricorso sollevate dal controricorrente sia sotto il profilo della "mancata redazione di una rubrica, che indichi puntualmente e specificamente le ragioni per cui il motivo stesso, tra quelli tassativamente indicati dalla legge, è formulato", sia sotto l’ulteriore profilo della carente illustrazione delle "specifiche argomentazioni invocate a sostegno delle censure mosse alla sentenza" impugnata.
1.1. – E’ agevole disattendere entrambe le eccezioni – da scrutinarsi congiuntamente in quanto strettamente connesse – alla luce del principio secondo cui la specificità  del motivi del ricorso per cassazione, da ricondursi inequivocabilmente ad una delle cinque ragioni di impugnazione stabilite dall’art. 360 c.p.c., non postula l’adozione di formule sacramentali o l’indicazione numerica (esatta o meno) di una delle predette ipotesi, allorquando la corretta qualificazione giuridica del vizio denunciato possa desumersi dalle argomentazioni giuridiche ed in fatto svolte dal ricorrente a fondamento della censura (Cass., S.U., n. 17931/2013; Cass. n. 12690/2018). Nella specie, proprio la adeguata illustrazione delle ragioni a sostegno della censura di difetto di giurisdizione del giudice ordinario (di cui si darà  conto nella sintesi del motivo) consente – a prescindere, ovviamente, dalla bontà  delle stesse argomentazioni veicolate dal motivo – di ritenere infondata sia l’una, che l’altra eccezione di parte controricorrente.
2. – Con l’unico mezzo è denunciata violazione ed errata applicazione degli artt. 52 del r.d. n. 1214 del 1934 e 103 Cost. La Corte territoriale avrebbe erroneamente dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda di rivalsa/regresso proposta da essa Azienda USL (accolta dal primo giudice in ragione della esclusiva responsabilità  civile accertata in capo al chirurgo), applicando un principio superato dalla pìù recente giurisprudenza (tra le altre, si citano Cass., S.U., n. 9556/2002 e Cass. n. 13066/2004), in forza della quale si evince l’assoggettamento, sia dell’ente pubblico esercente il servizio sanitario, sia del sanitario da esso dipendente, al regime della responsabilità  civile professionale, con conseguente esclusione dell’operatività , nei confronti di quest’ultimo, degli artt. 22 e 23 del d.P.R. n. 3 del 1957, concernenti le ipotesi di danni arrecati dai dipendenti pubblici nell’esercizio di attività  pubblicistiche (tale natura non rivestendo l’attività  svolta dal S.S.N.), le sole a poter rientrare nelle "particolari materie" che l’art. 103 Cost. devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Inoltre – soggiunge la parte ricorrente – dovrebbe valere nella specie la logica del c.d. "doppio binario", potendo la P.A., al fine di recuperare gli esborsi compiuti in favore di terzi per i danni cagionati dai propri dipendenti, "avvalersi degli ordinari strumenti del diritto e del processo civile, sia avvalersi del giudizio contabile", così¬ da non potersi ravvisare una interferenza tra giurisdizione civile e quella contabile.
3. – Il motivo è fondato nei termini di seguito precisati.
3.1. – Non già quanto al primo profilo di censura, che non coglie i termini della fattispecie oggetto di cognizione, poichè – anche a voler prescindere dal richiamo, non concludente, al perimetro della giurisdizione del giudice amministrativo – evoca il regime di responsabilità  civile professionale in ambito sanitario che, perà², esplica i propri effetti giuridici diretti nei confronti dei terzi danneggiati a seguito della lesione del diritto alla salute, mentre, nel caso in esame, viene in rilievo l’azione di rivalsa di una pubblica amministrazione (Azienda ospedaliera) nei confronti di soggetto ad essa legato da rapporto di servizio (il sanitario che in essa presta la propria opera come dipendente) per il danno dalla prima subito a seguito di condanna risarcitoria in favore del terzo danneggiato per fatto del dipendente stesso (ossia, per l’errore medico che ha provocato il danno alla salute), che viene a configurarsi come danno erariale indiretto.
3.2. – E’ fondato, perà², il secondo profilo di censura, dovendo darsi seguito all’orientamento di questa Corte che – superando l’indirizzo seguito dal giudice di appello con la sentenza impugnata in questa sede – ha enunciato il principio per cui l’azione di responsabilità  contabile nei confronti dei sanitari dipendenti di un’azienda sanitaria non è sostitutiva delle ordinarie azioni civilistiche di responsabilità  nei rapporti tra amministrazione e soggetti danneggiati, sicchè, quando sia proposta da una azienda sanitaria domanda di manleva nei confronti dei propri medici, non sorge una questione di riparto tra giudice ordinario e contabile, attesa l’autonomia e non coincidenza delle due giurisdizioni (Cass., S.U., 18 dicembre 2014, n. 26659; cfr. anche Cass., 23 agosto 2018, n. 21021). Principio, questo, che trova armonica rispondenza in quello (tra le altre, Cass., S.U., 19 febbraio 2019, n. 4883) secondo cui la reciproca indipendenza dell’azione di responsabilità  per danno erariale e di quella di responsabilità  civile promossa dalle singole amministrazioni interessate davanti al giudice ordinario si giustifica per la diversità  degli interessi rispettivamente tutelati: la prima volta alla tutela dell’interesse pubblico generale, al buon andamento della P.A. e al corretto impiego delle risorse, con funzione prevalentemente sanzionatoria; la seconda, invece, al pieno ristoro del danno, con funzione riparatoria ed integralmente compensativa, a protezione dell’interesse particolare della amministrazione attrice. Di qui, pertanto, il rilievo per cui le eventuali interferenze tra i due giudizi integrano una questione non di giurisdizione ma di proponibilità  dell’azione di responsabilità  innanzi al giudice contabile, sempre che non sia contestata dinanzi a quest’ultimo la configurabilità  stessa, in astratto, di un danno erariale, in relazione ai presupposti normativamente previsti per il sorgere della responsabilità  amministrativa contestata dal P.G. contabile, nel qual caso si configura una questione di giurisdizione risolvibile dalle Sezioni Unite, essendo posta in discussione la potestas iudicandi del giudice contabile, la cui definizione è rimessa alla discrezionalità  del legislatore ordinario, non essendo la Corte dei conti "il giudice naturale della tutela degli interessi pubblici e della tutela da danni pubblici" (Corte cost., sentenze n. 355/2010, n. 46/2008 e n. 641/1987). Nè può interferire, sulla questione di giurisdizione in esame, l’art. 9, comma 5, della legge 24 del 2017 (evocato anche nella memoria del controricorrente) – quale che sia la portata, in termini di esclusività  o meno della giurisdizione della Corte dei conti, di detta disposizione che intesta al pubblico ministero contabile l’esercizio dell’azione di responsabilità  amministrativa, per dolo o colpa grave, nei confronti dell’esercente la professione sanitaria in caso di accoglimento della domanda di risarcimento proposta dal danneggiato contro la struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica di cui il sanitario stesso sia legato da rapporto di servizio – giacchè si tratta di norma intervenuta successivamente alla proposizione della domanda (avutasi con citazione del marzo 2002), cui l’art. 5 c.p.c. impedisce di dare rilievo. Ne consegue, pertanto, che la Corte di appello non avrebbe potuto affermare il difetto di giurisdizione ordinaria in favore di quella contabile, ma avrebbe dovuto accertare la fondatezza o meno della autonoma domanda di manleva proposta dall’Azienda Ospedaliera nei confronti del proprio sanitario, del quale, peraltro, neppure risulta intervenuta condanna in sede contabile.
4. – Va, dunque, accolto il ricorso e dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario sull’azione di rivalsa promossa dall’Azienda USL di Frosinone, con conseguente cassazione della sentenza impugnata e rinvio della causa alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione, che provvederà  anche alla regolamentazione delle spese del giudizio di legittimità .

PER QUESTI MOTIVI

 accoglie il ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario; cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese del giudizio di cassazione, ad altra sezione della Corte d’appello di Roma. Così¬ deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezioni Unite Civili della Corte suprema di Cassazione

Rilevato che:

Con atto di’ citazione notificato il 4 giugno 2019 il Comune di Butera conveniva N. S.r.l. davanti al Tribunale di Gela. Esponeva di essere proprietario di un immobile sito nella contrada Sgricciolo/Spinello, a seguito di una espropriazione attuata al fine di costruire una casa protetta per anziani. Dopo aver compiuto lavori a tale scopo, avvalendosi pure di finanziamenti pubblici concessi dall’Assessorato Regionale Enti Locali con decreto del 29 settembre 1998, aveva impresso all’immobile una destinazione pubblica appunto quale casa protetta per anziani. In seguito, "in ragione della impossibilità  di gestione diretta del servizio di assistenza", con delibera di Giunta 1 aprile 2004 n. 19 "pubblicava avviso di gara volta alla individuazione della migliore utilizzazione possibile della struttura attraverso la concessione in uso della stessa "per lo svolgimento di servizi assistenziali sociali e/o sanitari, anche integrati, di tipo semiresidenziale e/o residenziale da erogarsi in favore di anziani e/o inabili" ". Veniva dichiarata aggiudicataria, in forza di Determina dirigenziale 28 settembre 2004 n. 510, Sentiero per la vita S.r.l., con cui il Comune, il 25 novembre 2004, stipulava un Disciplinare di convenzione "avente ad oggetto la concessione in uso, a titolo oneroso, della suddetta struttura". Successivamente, previa autorizzazione espressa dal Comune con Determina 13 settembre 2016 n. 198, a Sentiero per la vita S.r.l. subentrava N. S.r.l., la quale – esponeva ancora parte attrice nell’atto di citazione – "ad oggi, esercita la propria attività  di soggetto erogatore di servizi socio-sanitari in convenzione con l’A.S.P. di Caltanissetta presso la struttura di proprietà  del Comune". Peraltro, adduceva ancora il Comune, essendo stata prevista nella convenzione, all’articolo 2, un’unica proroga tacita, che si sarebbe verificata determinando la prosecuzione del rapporto contrattuale fino al 25 novembre 2016, N. S.r.l., "ad oggi, occupa l’immobile di proprietà  del Comune". Con delibera 19 marzo 2018;n. 21, "in un’ottica di risanamento delle finanze pubbliche", il Consiglio Comunale adottava, un "Piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari di cui all’art. 58, comma 1, D.L. n. 112/2008 – Triennio 2018-2020", poi ulteriormente approvato dal Consiglio Comunale con delibera 22 giugno 2018 n. 25 previo recepimento di un emendamento introducente fra gli immobili considerati "il fabbricato sito in C.da Sgricciolo/Spinello, adibito a Comunità  Terapeutica Protetta". Non avendo N. S.r.l. rilasciato l’immobile a seguito di nota 12 luglio 2018 n. 8358 del Segretario Generale, che a ciò l’aveva invitata in ragione di "inefficacia del contratto di locazione per effetto dell’illegittimo rinnovo tacito", per quanto qui interessa il Comune agiva dunque davanti al Tribunale di Gela, concludendo per l’accertamento della cessazione degli effetti della convenzione del 25 novembre 2004 e per la conseguente condanna della convenuta al rilascio dell’immobile oggetto della suddetta convenzione. Si costituiva N. S.r.l., resistendo ed eccependo, tra l’altro, il difetto di giurisdizione del giudice ordinario.  .Avendo il giudice istruttore fissato udienza per la discussione e decisione ex articolo 281 sexies c.p.c., N. S.r.l. ha proposto ricorso per regolamento di giurisdizione – illustrato poi anche con memoria – da cui il Comune si è difeso con controricorso. Il Procuratore Generale ha concluso per la conferma della giurisdizione del giudice ordinario.

Considerato che:

1. Il ricorso, prima di esporre il suo unico motivo – rubricato come denuncia del difetto di giurisdizione del giudice ordinario adito in favore del giudice amministrativo stante la riconducibilità  del rapporto contrattuale tra il Comune e la ricorrente all’interno del contratto pubblico di concessione -, descrive la sequenza della vicenda in modo dettagliato, che trova esatto riscontro negli atti di causa. In particolare, come già sopra anticipato, il Comune, a seguito di espropriazione dell’immobile effettuata per costruire una casa protetta per anziani e di compimento di relativi lavori anche in base a finanziamenti pubblici concessi dall’Assessorato Regionale Enti Locali con decreto del 29 settembre 1998, "imprimeva all’immobile in questione una destinazione pubblica adibendolo a Casa Protetta per gli anziani" – così¬ si esprime il Comune stesso nell’atto di citazione, a pagina 2, in precisa conformità  con quanto esposto nel ricorso -. In seguito, "in ragione della impossibilità  di gestione diretta del servizio di assistenza", il Comune aveva deciso di affidare in gestione la struttura a "società , cooperative, enti, associazioni, operanti nel settore assistenziale sociale e/o sanitario", indicendo una "gara per l’appalto concorso" con delibera G. M. 1 aprile 2004 n. 19. Pubblicava quindi nell’albo pretorio comunale quale n. 311/2004 un avviso di gara per appalto concorso, in detto avviso dichiarando tra l’altro di voler "procedere alla migliore utilizzazione possibile della suddetta struttura attraverso la concessione in uso della stessa per lo svolgimento di servizi assistenziali sociali e/o sanitari, anche integrati, di tipo semiresidenziale e/o residenziale da erogarsi in favore di anziani e/o inabili", e altresì¬ evidenziando che, in cambio della concessione in uso della struttura, l’affidatario avrebbe dovuto versare al Comune "ogni anno, con decorrenza dall’effettivo-inizio delle attività  assistenziali, sociali e/o sanitarie progettate, concomitante con l’accoglienza del primo utente, un corrispettivo finanziario per l’utilizzo dell’immobile (che non è canone di locazione, ma bensì¬ un contributo in favore dell’amministrazione comunale), a parziale compensazione delle eventuali successive spese di manutenzione straordinaria che si dovesse rendere necessario sostenere". L’avviso pure precisava che l’affidatario avrebbe dovuto anticipare integralmente le spese di manutenzione straordinaria da sostenere per l’accreditamento e convenzionamento della struttura con l’Autorità  preposta, il che sarebbe stato portato in compensazione nel corrispettivo finanziario annuo. Sentiero per la vita S.r.l. veniva dichiarata aggiudicataria della gestione della casa protetta per anziani inabili con determina 28 settembre 2004 n. 510, e il 25 novembre 2004 il Comune stipulava con essa "il disciplinare di convenzione" riguardante la concessione in uso, a titolo oneroso, dell’immobile per la "resa servizi socio assistenziali e sanitari in favore di disabili psichici ed in regime di c.t.a." (comunità  terapeutica assistita), il cui articolo 2 stabiliva una durata della convenzione di sei anni dalla stipulazione "con facoltà  di tacito rinnovo se entro 6 mesi dalla scadenza una delle parti non avrà  provveduto a comunicare l’intendimento di procedere alla sospensione del rapporto instaurato per lettera raccomandata"; inoltre l’articolo 4 stabiliva il contributo che, a partire dal ricovero del primo utente, la società  avrebbe dovuto annualmente versare al Comune per l’utilizzazione dell’immobile. Con autorizzazione n.1/2005 il Responsabile del Settore Tecnico del Comune variava la destinazione d’uso dell’immobile da "Casa Protetta per anziani" a "Struttura Socio-Assistenziale e Sanitaria nello specifico a C.T.A.". Sentiero per la vita S.r.l. chiedeva poi alle Autorità  amministrative competenti le autorizzazioni necessarie per l’erogazipne, in regime di comunità  terapeutica assistita, dei servizi socio-assistenziali e sanitari a favore di disabili psichici; e con delibera 31 gennaio 2012 n. 11 la Giunta del Comune l’autorizzava a eseguire .i lavori di manutenzione straordinaria necessari per soddisfare i requisiti imposti dalle competenti autorità  ASP e VV.FF. Per la realizzazione di tali lavori e l’ottenimento delle autorizzazioni il primo ricovero avveniva soltanto il 1 luglio 2013, data a partire dalla quale la società  cominciò a pagare il contributo finanziario annuo al Comune. Con determina 23 gennaio 2014 n. 3 il Comune autorizzava poi Sentiero per la vita S.r.l. a eseguire ulteriori lavori di manutenzione straordinaria. Successivamente, previa autorizzazione rilasciata dal Comune con determina 13 settembre 2016 n. 198, a Sentrero per la vita S.r.l. subentrava N. S.r.l. – frutto della sua sopravvenuta scissione -, la quale, ancora quando veniva citata davanti al Tribunale per la presente causa, svolgeva anch’essa attività  di erogazione di "servizi socio-sanitari in convenzione con di Caltanissetta presso la struttura di proprietà  del Comune". Con delibera 19 marzo 2018 n. 21, "in un’ottica di risanamento delle finanze pubbliche", il Consiglio Comunale adottava un "Piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari di cui all’art. 58, comma 1, D. L. n. 112/2008 – Triennio 2018-2020", approvato dal Consiglio Comunale stesso con delibera 22 giugno 2018 n. 25 previo recepimento di un emendamento introducente fra gli immobili interessati "il fabbricato -sito in C. da Sgricciolo/Spinello, adibito a Comunità  Terapeutica Protetta". Non avendo N. S.r.l. rilasciato l’immobile a seguito di nota 12 luglio 2018 n. 8358 del Segretario Generale che a ciò l’aveva invitata per "inefficacia del contratto di locazione per effetto dell’illegittimo rinnovo tacito", il Comune, intenzionato a venderlo, ha agito appunto davanti al Tribunale di Gela, prospettando che, scaduta quella che sarebbe l’unica proroga tacita prevista dalla convenzione, all’articolo 2 – da cui era derivata la prosecuzione del rapporto contrattuale fino al 25 novembre 2016 -, la società  convenuta occupa l’immobile di proprietà  attorea. In detto immobile, peraltro, la ricorrente precisa di svolgere attualmente "attività  terapeutico-riabilitativa, in convenzione con l’Azienda Sanitaria Provinciale di Caltanissetta, in favore di disabili psichici in fase post acuta, inviati dai Dipartimenti di Salute Mentale e/o dall’Autorità  Giudiziaria".
2. In punto di diritto N. S.r.l., prese le mosse dall’avere la convenzione del 25 novembre 2004 per oggetto la "concessione in uso" dell’immobile de quo per la resa di servizi socio-assistenziali e sanitarie in favore di disabili psichici e in regime di c.t.a. a fronte di contributo finanziario al Comune, osserva che, per identificare il giudice dotato della giurisdizione sulla presente controversia, occorre individuare la "esatta qualificazione giuridica del rapporto contrattuale" in esame, il che a sua volta esige il "preventivo accertamento della natura giuridica del bene oggetto della convenzione" stessa. Adduce la ricorrente che l’immobile è "attualmente destinato a servizi socioassistenziali e sanitari resi in favore di disabili psichici in fase post acuta in regime di Comunità  Terapeutica Assistita", costituendo pertanto una risorsa del Dipartimento Salute Mentale (DSM) dell’Azienda Sanitaria Provinciale (ASP) di Caltanissetta: pertanto l’immobile sarebbe da ritenere "adibito all’assolvimento di una funzione istituzionale, intesa quale funzione strettamente correlata al perseguimento dell’interesse pubblico per la collettività ". Tale funzione gli sarebbe stata impressa dal Comune "attraverso una serie di atti amministrativi". L’immobile "è stato costruito attraverso un finanziamento pubblico erogato in favore del Comune" per realizzare una casa protetta per anziani come da decreto dell’Assessorato degli Enti Locali della Regione Siciliana n. 2052/V del 29 settembre 1998; con la delibera della Giunta 1 aprile 2004 n. 19 il Comune "ha poi autorizzato, al fine di una migliore valorizzazione dello stesso, la concessione in uso dell’immobile per lo svolgimento di servizi assistenziali sociali e/o sanitari, anche integrati, di tipo semiresidenziale e/o residenziale da erogarsi in favore di anziani e/o inabili, previo esperimento di gara pubblica", in cui è risultata aggiudicataria Sentiero per la vita S.r.l. E l’articolo 1 della convenzione del 25 novembre 2004 stipulata tra la suddetta società  e il Comune conferma che, la destinazione dell’immobile è la "resa dei servizi socio assistenziali e sanitari in favore di disabili psichici ed in regime di C.T.A. in conformità  alle norme ed ai regolamenti vigenti per analoghe iniziative, regolate dal decreto sanità  13 ottobre 1997 e le sue successive modifiche ed integrazioni". Richiama quindi il motivo la variazione di destinazione d’uso dell’immobile, nel 2005, da "Casa Protetta per anziani" a "Struttura Socio-Assistenziale e Sanitaria nello specifico a C.T.A.", per poi aggiungere che, quanto al servizio attualmente svolto nell’immobile, la ricorrente è accreditata con il Sistema Sanitario Regionale (in forza dei decreti assessoriali nn. 890/2002 e 463/2003) per lo svolgimento di attività  di accoglienza residenziale e trattamento terapeutico riabilitativo di disabili psichici in fase post-acuta, con capacità  ricettiva di venti posti letto, e convenzionata con ASP di Caltanissetta per il triennio 2018-2020 in forza di "Autorizzazione Sanitaria n. 41 del 28 dicembre 2016, accreditamento sanitario istituzionale DD DASOE 1363/2017 del 12 luglio 2017 e convenzione sottoscritta l’l agosto 2018". Sulla base di tutto questo l’Immobile dovrebbe pertanto qualificarsi bene patrimoniale indisponibile del Comune, ricorrendo i presupposti soggettivo – titolarità  del bene, in quanto sua proprietaria, in capo alla pubblica amministrazione – ed oggettivo – concreta destinazione del bene al pubblico servizio: è adibito a struttura socio-sanitaria come presidio della rete psichiatrica pubblica – richiesti dalla legge. Il rapporto tra il Comune e l’attuale ricorrente rientrerebbe dunque nel paradigma della concessione-contratto, per cui le relative controversie rientrerebbero nella giurisdizione del giudice amministrativo, non rilevando la terminologia adottata nella convenzione e rilevando invece, oltre all’inquadramento in uno schema concessorio, il fatto che si tratti di un bene patrimoniale indisponibile in quanto destinato con atto di volontà  amministrativa a svolgere un servizio pubblico. Un bene di tal genere può essere trasferito per determinati usi nella disponibilità  dei privati solo mediante concessioni amministrative, non incidendo il nomen juris di contratto locatizio.
3. Il nucleo della questione proposta dal ricorso concerne la riconducibilità  o meno del bene de quo all’articolo 826, ultimo comma, c.c. (per cui, come è ben noto, fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato, delle province o dei comuni, oltre ai beni destinati a sedi di uffici pubblici, "gli altri beni destinati a un pubblico servizio"), il che costituisce in effetti una distinzione tra l’esercizio di potere da parte della pubblica amministrazione – che si riverbera in un rapporto concessorio, derivante appunto dalla natura del bene immobile che ne è oggetto – e la posizione paritetica tra ente pubblico e soggetto privato – che si concretizza, sempre per il godimento di un bene immobile, in uno schema privatistico sussumibile nel genus locatizio Al riguardo l’orientamento giurisprudenziale è chiaro e consolidato, identificando il discrimen proprio nelle categorie dei beni immobili che contrappongono il bene demaniale o il bene immobile rientrante nel patrimonio indisponibile dell’ente pubblico al bene immobile compreso nel suo patrimonio disponibile. Ex multis, questo principio è stato da ultimo ribadito, tra gli arresti massimati, da Sez. Un., ord. 21 maggio 2019 n. 13664, che così¬ insegna: "Spetta al giudice ordinario la giurisdizione in ordine alla domanda di licenza per finita locazione di un’area appartenente a un Comune, concessa in godimento per lo svolgimento dell’attività  di distribuzione di carburanti in forza di un contratto che, per il "nomen iuris" scelto dalle parti e per il suo contenuto, sia riconducibile allo schema del contratto di locazione ad uso commerciale, atteso che, affinchè un bene non appartenente al demanio necessario possa rivestire il carattere pubblico proprio dei beni patrimoniali indisponibili ai sensi dell’art. 826, comma 3, c.c. e la sua concessione in godimento possa essere qualificata come concessione-contratto, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, deve sussistere il doppio requisito (soggettivo e oggettivo) della manifestazione di volontà  dell’ente titolare del diritto reale pubblico e dell’effettiva e attuale destinazione del bene al pubblico servizio." Poco pìù risalente rispetto a tale ultima conferma è Sez. Un., ord. 25 marzo 2016 n. 6019 – massimata come segue: "Affinchè un bene non appartenente al demanio necessario possa rivestire il carattere pubblico proprio dei beni patrimoniali indisponibili, in quanto destinati a un pubblico servizio ai sensi dell’art. 826, comma 3, c.c., deve sussistere il doppio requisito (soggettivo e oggettivo) della manifestazione di volontà  dell’ente titolare del diritto reale pubblico (e, perciò, un atto amministrativo da cui risulti la specifica volontà  dell’ente di destinare quel determinato bene a un pubblico servizio) e dell’effettiva e attuale destinazione del bene al pubblico servizio; in difetto di tali condizioni e della conseguente ascrivibilità  del bene al patrimonio indisponibile, la cessione in godimento del bene medesimo in favore di privati non può essere ricondotta a un rapporto di concessione amministrativa, ma, inerendo a un bene facente parte del patrimonio disponibile, al di là del "nomen iuris" che le parti contraenti abbiano inteso dare al rapporto, essa viene a inquadrasi nello schema privatistico della locazione, con la conseguente devoluzione della cognizione delle relative controversie alla giurisdizione del giudice ordinario"-, pronuncia che si è occupata di un caso alquanto simile a quello in esame. Un ente pubblico aveva dato luogo con una delibera ad una gara ad evidenza pubblica, a seguito della quale aveva stipulato con il soggetto privato che era risultato aggiudicatario un contratto tramite il quale gli aveva affidato 1a gestione di un immobile di sua proprietà . In seguito l’ente aveva adito il giudice ordinario, e nella causa – sortita, in specifico, da uno sfratto per morosità  – il privato aveva proposto regolamento preventivo di giurisdizione prospettando la giurisdizione del giudice amministrativo perchè il rapporto tra le parti non sarebbe stato qualificabile come discendente da locazione, bensì¬ da concessione di un servizio pubblico fondata su una concessione-contratto, dovendosi a suo avviso così¬ qualificare il contratto stipulato. Nella motivazione, l’arresto riconosce, come giurisprudenza pacifica, che "l’attribuzione a privati dell’utilizzazione dei beni pubblici in senso stretto, ossia appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile di un ente pubblico, è sempre riconducibile (ove non risulti diversamente) alla figura della concessionè-contratto, in quanto il godimento dei beni pubblici, stante la loro destinazione alla diretta realizzazione di interessi pubblici, può essere legittimamente attribuita ad un soggetto diverso dall’ente titolare del diritto solo mediante concessione amministrativa, mentre laddove si tratti di beni del patrimonio disponibile viene a realizzarsi lo schema privatistico della locazione"; ribadisce poi che occorre il doppio requisito soggettivo e oggettivo, affermando la necessità  della volontà  dell’ente di destinare quel determinato bene a un pubblico servizio – da manifestarsi mediante un atto amministrativo da cui emerga una specifica volontà  in tal senso – e la ulteriore necessità  dell’attuale ed effettiva destinazione del bene all’individuato pubblico servizio.
5. Dunque, tanto il fatto che l’identificazione del soggetto privato insorga dall’espletamento di una gara bandita dall’ente pubblico, quanto il nomen juris che le parti appongono al titolo che conferisce al soggetto privato il godimento del bene pubblico non sono dirimenti. Dirimente è invece l’inserimento del bene nei beni pubblici in senso stretto, inserimento per il quale occorre un atto amministrativo che esprima appunto una specifica volontà  di destinare il bene a un pubblico servizio così¬ da integrare il requisito soggettivo, che è, a ben guardare, una manifestazione piena del pubblico potere dell’ente proprietario di cui poi il requisito oggettivo esterna la permanenza attuale degli effetti (cfr. pure Sez. Un., 28 giugno 2006 n. 14865: "Affinchè un bene non appartenente al demanio necessario possa rivestire il carattere pubblico proprio dei beni patrimoniali indisponibili in quanto destinati ad un pubblico servizio, ai sensi dell’art. 826, terzo comma, cod. civ., deve sussistere il doppio requisito (soggettivo ed oggettivo) della manifestazione di volontà  dell’ente titolare del diritto reale pubblico (e, perciò, un atto amministrativo da cui risulti la specifica volontà  dell’ente di destinare quel determinato bene ad un pubblico servizio) e dell’effettiva ed attuale destinazione del bene al pubblico servizio, per cui non è sufficiente la semplice previsione dello strumento urbanistico circa la destinazione di un’area alla realizzazione di una finalità  di interesse pubblico. In difetto di tali condizioni e della conseguente ascrivibilità  del bene al patrimonio indisponibile, la cessione in godimento del bene medesimo in favore di privati non può essere ricondotta ad un rapporto di concessione amministrativa, ma, inerendo a un bene facente . parte del patrimonio disponibile, al di là del "nomen iuris" che le parti contraenti abbiano inteso dare al rapporto, essa viene ad inquadrarsi nello schema privatistico della locazione, con la conseguente devoluzione della cognizione delle relative controversie alla giurisdizione del giudice ordinario.")
6. Se non sussiste tale presupposto di formale esercizio di potere pubblico sulla destinazione del bene da parte dell’ente proprietario, l’attribuzione del godimento del bene a un privato anche all’esito di una pubblica gara non incide nel senso di "erompere" dallo schema locatizio, e quindi dal sotteso rapporto privatistico. Significativo al riguardo è proprio uno dei due arresti (entrambi non massimati; l’altro – Sez. Un. 10 marzo 2014 n.5487 – non è qui pertinente perchè concerne una fattispecie di locali destinati a bar posti in una struttura ospedaliera globalmente inclusa tra i beni patrimoniali indisponibili) invocati dalla stessa ricorrente, Sez. Un. 27 maggio 2009 n. 12251. Detta sentenza, in motivazione, ha riconosciuto "pacifico e risalente" il principio per cui "solo l’attribuzione a privati dell’utilizzazione dei beni del demanio o del patrimonio indisponibile dello Stato o dei Comuni, quale che sia la terminologia adottata nelle convenzioni ed ancorchè essa presenti elementi privatistici, è sempre riconducibile, ove non risulti diversamente, alla figura della concessione-contratto, atteso che il godimento di beni pubblici, stante la loro destinazione alla diretta realizzazione di interessi pubblici, può essere legittimamente attribuito ad un soggetto diverso dall’ente titolare del bene – entro certi limiti e per alcune utilità  – solo mediante concessione amministrativa, con la conseguenza che le controversie attinenti al suddetto godimento sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo … Nella figura della concessione-contratto, infatti, la Pubblica Amministrazione è titolare di una posizione particolare e privilegiata rispetto all’altra parte, in quanto dispone, oltre che dei diritti e delle facoltà  che nastono comunemente dal contratto, di pubblici poteri che derivano direttamente dalla necessità  di assicurare il pubblico interesse in quel particolare settore, in cui la concessione è diretta a produrre suoi effetti"; qualora invece si tratti di patrimonio disponibile e ne è concesso il godimento dietro corrispettivo, al di là del nomen juris adottato dai contraenti, si rientra nello schema privatistico della locazione.
7. Applicando, allora, tale fermo e limpido insegnamento di queste Sezioni Unite della Suprema Corte, deve constatarsi che, in effetti, nel caso in esame l’ampia ricostruzione della vicenda offerta dalla ricorrente non perviene perಠa identificare un provvedimento amministrativo specifico che sia tale da integrare il requisito oggettivo necessario – accanto a quello oggettivo – per inserire l’immobile di cui si tratta nel patrimonio indisponibile del Comune. Il fatto che la proprietà  del bene sia originata da una espropriazione effettuata da quest’ultimo non ha, ovviamente, rilievo, come non ha rilievo l’utilizzazione di un finanziamento pubblico per svolgervi i successivi lavori. E non incide, altrettanto inequivocamente, per quanto appena evidenziato in ordine al consolidato insegnamento giurisprudenziale, il fatto che per eleggere il soggetto privato cui attribuire il godimento del bene sia stata bandita una gara, nè tantomeno incide l’ulteriore fatto che il negozio poi stipulato sia stato qualificato dalle parti concessione – rectius, concessione in uso -. E ancora, non rileva il fatto che il privato – attualmente il ricorrente, come prima il suo dante causa – in tale immobile abbia sempre svolto attività  socio-sanitaria godendo dell’accreditamento da parte della competente ASP e quindi inserendo la sua attività  nel servizio sanitario regionale: non occorre invero soffermarsi sul dato, ben noto, che l’accreditamento, con i giuridici effetti relativi alla partecipazione nel servizio sanitario (cfr., da ultimo, Cass. sez. 3, ord. 11 marzo 2020 n.7019 e Cass. sez. 3, 12 dicembre 2019 n.32505), investe anche privati che svolgono le loro attività  sanitarie in immobili che non siano beni pubblici in senso stretto: alquanto sovente, anzi, le svolgono in immobili di proprietà  privata. 7. Consapevole di tutto ciò, la ricorrente, come sopra si è visto, nella ricostruzione della vicenda dichiara che, dopo aver ultimato i lavori avvalendosi dei finanziamenti pubblici regionali, il Comune "ha impresso all’immobile medesimo una destinazione pubblica adibendolo ab origine a casa protetta per anziani (anziani inabili)" – così¬ si esprime a pagina 3 del ricorso -; e ciò conformemente a quanto esposto dal Comune stesso nell’atto di citazione: "ultimati i lavori, anche avvalendosi di finanziamenti pubblici concessi dall’Assessorato Regionale Enti Locali con Decreto n. 2052/V del 29.09.1998, l’A.C. imprimeva all’immobile in questione una destinazione pubblica adibendolo a Casa Protetta per gli anziani" (citazione, pagina 2). Tale riferimento, tuttavia, è generico, poichè non individua il provvedimento con cui sarebbe stata "impressa" all’immobile la destinazione pubblica, nè sotto il profilo della identificazione di un procedimento concluso con la sua emissione, nè sotto quello della identificazione dell’organo comunale che l’avrebbe appunto emesso al termine del procedimento, nè, infine, quanto alla identificazione della data in cui sarebbe stato pronunciato. E tutto ciò – non si può, pur ad abundantiam, non rilevare significativamente – in un contesto ricostruttivo di dettagliata precisione, nel quale sono stati identificati tutti gli altri segmenti giuridici della vicenda, come sopra si è visto nel riassumere la descrizione dei fatti fornita dalla ricorrente. L’unico elemento specifico, invero, che è dato conoscere – ictu ocull insufficiente – è che l’introduzione dell’immobile nel patrimonio indisponibile sarebbe avvenuta prima del bando di gara del 2004 del quale il Comune si è avvalso per scegliere il soggetto cui affidarne la gestione. Che poi la "impressione" tout court di una destinazione pubblica all’immobile si sia verificata "adibendolo a Casa Protetta per gli anziani" non è certo un asserto sufficiente per l’effettiva individuazione del provvedimento amministrativo sopra rilevata come necessaria. Al contrario, l’assenza dei dati identificativi del provvedimento, in un contesto – si ripete – sotto ogni altro profilo assai dettagliato, potrebbe addirittura lasciar presumere che il Comune abbia meramente avviato de facto l’utilizzo dell’immobile quale casa protetta per anziani inabili.
8. In conclusione, tutto conduce a ritenere che si configuri nella fattispecie in esame un paritetico rapporto privatistico intercorrente tra le parti, sostanzialmente locatizio, che l’attore, ovvero il Comune, adduce abbia consumato la massima durata della fase esecutiva, traendone quale petitum sostanziale della controversia il suo diritto soggettivo di locatore alla restituzione dell’immobile che era stato locato. Il ricorso risulta pertanto infondato, dovendosi dichiarare la giurisdizione del giudice ordinario, e rimettendosi al merito le spese.

P.Q.M.

Dichiara la giurisdizione del giudice ordinario. Spese al merito.
Così¬ deciso in Roma il 9 giugno 2020. Omissis

Pubblicato il 12/10/2020
N. 04417/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00789/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 789 del 2020, proposto da
Edil Rental S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Clemente Manzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Santa Maria a Vico (non costituito in giudizio);
nei confronti
Consorzio Stabile Geco Scarl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Caliendo e Luigi D’Angiolella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli, viale Gramsci n. 16;
Cucks Immobiliare S.r.l. (non costituita in giudizio);
per l’annullamento
previa sospensione degli effetti:
– Della comunicazione di aggiudicazione avvenuta in data 20.01.2020 con determinazione R.G. n. 49 trasmessa a mezzo PEC in data 24 gennaio 2020 mediante la quale la stazione appaltante affidava i lavori avente ad oggetto “Affidamento dei lavori di adeguamento Statico Scuola Elementrare Giacono Leopardi (CIG: 78960488EF)” al Consorzio Stabile Geco con sede legale in Anzio (RM) alla Via Aurora n. 22 per aver conseguito in graduatoria la posizione di primo classificato con il punteggio di 96,91/100 mentre secondo graduato è risultato l’odierno ricorrente con il punteggio 92,21/100;
– Della determinazione Registro Generale n. 49 del 20.01.2020, pubblicata dal Comune di Santa Maria a Vico (CE) in data 29.01.2020 in uno al Visto di regolarità  contabile e trasmessa in pari data al ricorrente, composta da n. 7 pagine nella quale sono stati richiamati i verbali di gara dal n. 1 al n. 7, le note di convocazione delle sedute di gara, le note di esclusione dei concorrenti non ammessi nonchè l’assegnazione dell’aggiudicazione in favore del Consorzio Stabile Geco;
– Del verbale di gara n. 1 (I seduta pubblica) di pagine n. 1 di insediamento della commissione di gara;
– Del verbale di gara n. 2 (seduta pubblica) di prima seduta pubblica del 09.10.2019 composto da n. 2 pagine con il quale la Commissione ha verificato che il numero dei concorrenti risultava pari a 6, ha dato atto che con nota del 07.10.2019 prot. n. 19626 sono state trasmesse le PEC ai concorrenti per la seduta di gara ed ha, alle 16.38, concluso il verbale a pagina 2 con la seguente precisazione “Il RUP provvede a scaricare la documentazione amministrativa che è oggetto di inversione procedimentale e, pertanto, sarà  verificata dal RUP dopo la conclusione della fase di valutazione”;
– Del verbale dei gara n. 3 (seduta pubblica) composto da pagine 4 del giorno 9 ottobre 2019, mediante il quale la Commissione di gara alle ore 16.40, procedeva alla seduta pubblica per l’acquisizione delle offerte tecniche e alle ore 17.32 chiudeva la seduta di gara informando i concorrenti che sarebbero stati aggiornati per la seduta della Busta C – Offerta Economica Quantitativa;
– Del verbale n. 4 di (I seduta riservata) del 25.10.2019, composto da pagine 2, con il quale il seggio di gara ha proceduto a valutare le offerte tecniche dei concorrenti n. 6 in gara;
– Del verbale di gara n. 5 (II seduta riservata) del 30.10.2019 composto da pagine 2 pìù un Allegato con il quale il seggio di gara ha proceduto a valutare le offerte tecniche dei concorrenti in gara e ai sensi dell’art. 17 del disciplinare di gara ogni commissario ha proceduto a compilare la scheda di assegnazione dei punteggi da cui risulta che il Consorzio Stabile Geco ha conseguito il punteggio tecnico di 95,00 mentre la società  Edil Rental Grousp s.r.l. – ricorrente il punteggio di 90,10;
– Del verbale di gara n. 6 (seduta pubblica) del 09.11.2019 composto da n. 3 pagine mediante il quale il Seggio di gara, nel richiamare la nota prot. n. 21915 del 06.11.2019 di invio della comunicazione per il caricamento delle offerte economiche e contestuale convocazione di seduta pubblica, ha proceduto all’apertura delle offerte economiche dei 6 concorrenti in gara laddove il primo classificato Consorzio Stabile Geco ha offerto il ribasso del 5% mentre il secondo classificato – ricorrente il 5,555%;
– Del verbale di gara n. 7 (Seduta pubblica) del 14.11.2019 composta n. 4 pagine mediante il quale il Seggio di gara ha effettuato la verifica dell’offerta amministrativa per inversione procedimentale redigendo la seguente graduatoria: Primo classificato Consorzio Stabile Geco offerta tecnica punti 95,00 offerta economica 1,91 per un totale di punti 96,91; secondo classificato Edil Rental Group offerta tecnica punti 90,10 offerta economica 2,11 per un totale di punti 92,21;
– Del bando-disciplinare di gara nonchè dei relativi allegati in parte qua e nei limiti dell’interesse qui fatto valere in giudizio se ed in quanto lesivi dell’interesse del ricorrente.
Di ogni altro atto ad esso preordinato, connesso, consequenziale e conseguente.
Nonchè per la declaratoria di inefficacia del relativo contratto, ove stipulato, nelle more della decisione della presente controversia tra il Comune di Santa Maria a Vico (CE) e la controinteressata e, comunque, soggetto diverso dalla odierna ricorrente.
Nonchè per la declaratoria del diritto della ricorrente a subentrare nel medesimo contratto, ove concluso prima della decisione della causa di merito, anche per la parte residua.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Stabile Geco Scarl;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 giugno 2020 il dott. Domenico De Falco;
Ritenuto che l’udienza si è svolta da remoto, ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del D.L. n.18/2020 convertito con modificazioni dalla L. n. 27/2020 e del D.P. n.14/2020/Sede, mediante l’utilizzo del software Microsoft Teams, individuato nelle indicazioni impartite dal Segretario Generale della G.A. e dal Servizio per l’Informatica della G.A;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato in data 18 febbraio 2020 e depositato il successivo 28 febbraio, la Edil Rental Group s.r.l. (di seguito Edil Rental) premette di aver proposto la domanda di partecipazione alla procedura concorsuale indetta dal Comune di Santa Maria a Vico (CE) avente ad oggetto: “Lavori di Adeguamento Statico Scuola Elementare Giacomo Leopardi” , mediante il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, classificandosi al secondo posto (punti 92,21) dietro al Consorzio Stabile Geco (punti 96,91).
Parte ricorrente espone altresì¬ che il disciplinare di gara all’art. 3 “Oggetto della gara ed importo” informava i concorrenti che l’Edificio è sottoposto a vincolo monumentale ai sensi dell’art. 10 comma 1 del d.lgs n. 42/2004 e che è stato acquisito il parere favorevole con prescrizioni prot. n. 11589/2019 della Soprintendenza Archeologia, belle arti e paesaggio per le Province di Caserta e Benevento.
Trattandosi di opera da realizzare su di un bene sottoposto a vincolo, prosegue la ricorrente, la commissione di gara avrebbe dovuto escludere dalla gara il consorzio aggiudicatario: a) per aver designato all’esecuzione la Cucks Immobiliare s.r.l. che sarebbe carente dell’importo di cui al requisito OG2 per lavori sottoposti a vincolo ai sensi dell’art. 10 del d.lgs. n. 42/2004; B) per aver presentato migliorie che contrasterebbero con le prescrizioni del disciplinare di gara e che divergerebbero dalla relazione prodotta in sede di gara; C) per aver proposto un’offerta economica che sarebbe indeterminata e irrealizzabile .
A supporto del gravame, parte ricorrente propone i seguenti motivi di ricorso.
I) Violazione di legge; violazione e falsa applicazione del principio della par condicio tra i concorrenti; violazione dell’art. 146 del d.lgs n. 50 /16 e s.m.i.; violazione del d.m. n. 154/2017; violazione dell’art. 9 della Cost.; violazione dell’art. 45 comma 2 lett. C) del d.lgs n. 50/16 per aver designato la consorziata esecutrice priva di requisito nell’appalto sottoposto alla disposizione dell’art. 10 comma 1 del d.lgs n. 42/2004; difetto di istruttoria – eccesso di potere per illogicità  manifesta – erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto.
Secondo parte ricorrente, il Consorzio Geco aggiudicatario avrebbe dovuto essere espulso dalla gara poichè la consorziata designata quale esecutrice era in possesso della categoria OG 2 classifica I, insufficiente per poter eseguire sia l’appalto oggetto di gara che la prospettata quota aggiuntiva di cui al quesito n. 4, pertanto, priva dell’intero requisito che le avrebbe consentito di partecipare alla gara per i lavori soggetti a totale vincolo monumentale come richiamato all’art. 3 del disciplinare di gara.
Parte ricorrente impugna anche la lex specialis di gara nella parte in cui non ha previsto l’esclusione dalla gara per i consorzi stabili ai sensi dell’art. 45 comma 2 lettera C) del d.lsg n. 50/16 che avrebbero designato per i lavori sottoposti a vincolo monumentale ai sensi dell’art. 10 comma 1 del d.lgs n. 42/2004 le consorziate prive del requisito di qualificazione OG 2 per l’importo stabilito ai punti 7.2 e 7.3 del disciplinare nonchè per la qualificazione dell’ulteriore quota di lavori nella categoria OG 2 stabilita anche nel chiarimento n. 4 fornito dalla stazione appaltante.
II) Violazione di legge; violazione dell’art. 15 posto a pena di esclusione a pag. 31 del Disciplinare di gara; violazione dell’art. 16 posto a pena di esclusione a pag. 32 del Disciplinare di gara – violazione dell’art. 59 del d.lgs n. 50/16 e s.m.i.; violazione dell’art. 95 comma 10 del d.lgs n. 50/16; violazione e falsa applicazione del principio della par condicio tra i concorrenti – difetto di istruttoria; eccesso di potere per illogicità  manifesta – erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto.
I provvedimenti impugnati sarebbero affetti da svariati indici di eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità  manifesta nonchè, in particolare, per violazione dell’art. 16 del disciplinare di gara che prevedeva, a pena di esclusione, l’indicazione dei costi della manodopera, il divieto di presentare offerte alla pari o in aumento rispetto all’importo a base di gara e di corredare la medesima offerta economica di computo metrico estimativo delle migliorie,
III) Violazione di legge; violazione dell’art. 15 posto a pena di esclusione a pag. 32 del Disciplinare di gara; violazione dell’art. 83 comma 9 del d.lgs n. 50/16; violazione e falsa applicazione del principio della par condicio tra i concorrenti; difetto di istruttoria; eccesso di potere per illogicità  manifesta; erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto.
Il Consorzio Geco, prosegue parte ricorrente, andrebbe espulso anche per aver disatteso le prescrizioni del disciplinare di gara, non presentando il progetto esecutivo integrato delle migliorie, limitandosi, invece, a presentare la Relazione Tecnica ed alcuni elaborati illustrativi, in assunta violazione del disciplinare di gara che all’art. 15 punto H) imponeva al concorrente di presentare il progetto esecutivo non economico delle proposte migliorative recante gli elaborati progettuali prodotti dalla Stazione Appaltante.
IV) Violazione di legge; violazione dell’art. 20 posto a pena di esclusione a pagg. 42-43 del disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione del principio della par condicio tra i concorrenti; difetto di istruttoria; eccesso di potere per illogicità  manifesta – erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto.
Secondo la ricorrente l’aggiudicatario Consorzio Stabile Geco avrebbe dovuto essere estromesso dalla procedura di gara per aver, altresì¬, presentato un’offerta incerta ed indeterminata alla luce dell’art. 20 del disciplinare che a pena di esclusione non ammetteva le offerte “parziali, plurime, condizionate, alternative nonchè irregolari.”.
Dal raffronto comparativo tra la Relazione Offerta Tecnica presentata dal Consorzio Geco e l’elaborato presentato dallo stesso denominato Carpenteria e Fondazioni con Adeguamenti e Particolari OT EL G S 7.1, emergerebbe l’incongruenza nonchè l’inattendibilità  esecutiva della miglioria da realizzare.
Con ordinanza del 22 aprile 2020, n. 854 questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare, rilevando che: “il primo motivo del ricorso risulta assistito da fumus di fondatezza, non sembrando che le modifiche introdotte dalla l. 14 giugno 2019, n. 55 al comma 2 dell’art. 47 del codice dei contratti consentano ai consorzi stabili di designare per l’esecuzione di lavori su beni di interesse culturale, imprese consorziate che non posseggano in proprio le necessarie qualificazioni (cfr. in tal senso Delibera ANAC 26 settembre 2019, n. 822)“.
Le parti hanno insistito nelle proprie eccezioni e deduzioni e alla pubblica udienza del 24 giugno 2020 la causa è stata introitata in decisione.
Con il primo motivo di ricorso parte ricorrente contesta l’insussistenza dei requisiti di partecipazione da parte del consorzio aggiudicatario, in quanto l’impresa consorziata designata per l’esecuzione avrebbe dovuto possedere in proprio i requisiti di qualificazione, atteso che l’appalto aveva ad oggetto un edificio costituente bene culturale ai sensi dell’art. 10 del d.lgs. n. 42/2004. Per tale tipologia di immobili l’art. 146 comma 2 e il successivo regolamento attuativo D.M. n. 154/2017 imporrebbero la qualificazione dell’esecutore diretto restando irrilevante quella del consorzio nel suo complesso.
Sul punto il consorzio controinteressato adduce che l’orientamento giurisprudenziale e dell’ANAC richiamato dalla ricorrente riguarderebbe una fattispecie diversa da quella oggetto di causa e farebbe riferimento ad un quadro normativo non pìù attuale.
In particolare le fattispecie esaminate dalla giurisprudenza citata dalla ricorrente riguarderebbero ipotesi in cui l’impresa designata per l’esecuzione era priva di attestazione SOA e di idoneità  professionale, mentre nella specie la designata ha la classifica OG2 di categ. 1; inoltre, le pronunce riguardano gare con bandi di epoca anteriore al 18 aprile 2019, cioè emessi prima dell’entrata in vigore del d.l.32/19 convertito nella l. 55/19 che ha modificato gli artt. 47, co. 2 lett. c) e 46 co. 1 lett. f) del codice.
In particolare la modifica normativa introdotta indicherebbe che non ha pìù valore la qualificazione dell’impresa designata dovendosi avere riguardo alla qualificazione del consorzio nel suo complesso come sarebbe reso palese dalla precisazione, sempre in forza della novella, che “l’indicazione del consorziato non equivale a subappalto” a dimostrazione che nel nuovo contesto normativo rileverebbe la qualificazione del consorzio comprensivo di tutte le sue componenti.
In ogni caso, prosegue il consorzio convenuto, l’art. 146 del codice laddove prevede che “I lavori di cui al presente capo sono utilizzati, per la qualificazione, unicamente dall’operatore che li ha effettivamente eseguiti“, non potrebbe andare oltre il suo senso letterale, e cioè che in termini di qualificazione l’impresa che esegue i lavori ne riceve i benefici, ma non deroga alle regole dette del Consorzio, nè letteralmente nè sistematicamente, soprattutto se letto unitamente al novellato art. 47, co. 2, secondo quanto sopra riportato.
In ogni caso, conclude il consorzio Gerico, anche nel precedente quadro normativo non poteva ammettersi un’interpretazione che prescrivesse il possesso dei requisiti in capo alle imprese dei consorzi stabili designate per l’esecuzione di su immobili sottoposti a vincolo storico-artistico, atteso che il riferimento di cui all’art. 146 deve essere inteso come norma di favore rivolta ad incrementare la classifica di qualificazione SOA dell’impresa che esegue i lavori e non come deroga alla disciplina generale dei requisiti tecnici.
Ritiene il collegio che motivo di ricorso sia fondato, alla stregua delle seguenti considerazioni.
Non costituisce oggetto di contestazione tra le parti che l’appalto oggetto di causa abbia ad oggetto un immobile, la scuola elementare “Giacomo Leopardi”, costituente un bene sottoposto al regime vincolistico di cui all’art. 10, co. 1, del d.lgs. n. 42/2004 dei beni culturali, secondo quanto confermato dal parere reso dalla Soprintendenza Archelogica, Belle Arti e Paesaggio per le Province di Caserta e Benevento (nota del 3 giugno 2019 prot. n. 7332-P) e dal disciplinare di gara che all’art. 3 che precisava trattarsi di un edificio sottoposto a vincolo monumentale.
Sempre in punto di fatto, non costituisce oggetto di contestazione che l’impresa designata per l’esecuzione dei lavori da parte del consorzio stabile aggiudicatario sia dotata di qualificazione SOA nella categoria OG2, ma per un importo nettamente inferiore rispetto a quello dei lavori da eseguire nella categoria in questione, laddove il consorzio nel suo complesso possiede la qualificazione in questione per l’importo prescritto.
Occorre quindi stabilire se in una fattispecie siffatta, si imponesse l’esclusione del consorzio per carenza dello specifico requisito professionale di partecipazione.
Il Collegio, confermando l’orientamento espresso in sede cautelare, aderisce all’indirizzo, espresso recentemente anche da questo TAR Campania, secondo cui il principio del "cumulo alla rinfusa" dei consorzi stabili, <<sebbene ammesso in via generale nella legislazione in materia di contratti pubblici, non possa essere applicato per le qualificazioni nelle gare per lavori relativi ai beni culturali, per i quali vi è una chiara disposizione derogatoria costituita in particolare dall’art. 146 comma 2 del d. lgs, n. 50 del 2016, laddove si stabilisce che "I lavori di cui al presente capo – ovverosia interventi sui beni culturali – sono utilizzati, per la qualificazione, unicamente dall’operatore che ha effettivamente eseguiti. Il loro utilizzo, quale requisito tecnico, non è condizionato da criteri di validità  temporale". La disposizione afferma con tutta evidenza che una determinata ditta che ha eseguito tale tipo di lavori potrà  "spenderli" come requisito esclusivamente proprio, per cui essa, se inserita in una struttura come proprio consorzio stabile, potrà  farne uso per la propria qualificazione, ma non prestarli ad associate o eventualmente assumere come propri i lavori di questi>> (TAR Campania, Salerno, sez. I, 15 maggio 2020, n. 508 che richiama Cons. Stato, sez. V, 26 ottobre 2018, n. 6114).
L’interpretazione ora tratta del comma 2 dell’art. 146 del codice dei contratti pubblici deve essere letta congiuntamente ai commi 1 e 3 dello stesso articolo, poichè il comma 1 dichiara espressamente che tali disposizioni sono dettate in conformità  agli artt. 9-bis e 29 del codice dei beni culturali – d. lgs. n. 42/2004 – per i quali coloro che eseguono lavori attinenti detti beni necessitano del possesso dei requisiti qualificazione specifici ed adeguati ad assicurare la tutela dei beni oggetto di intervento (con il corollario rafforzativo – comma 3 – dell’eccezionale esclusione dell’istituto dell’avvalimento, esclusione ammessa per la specificità  del settore dallo stesso art. 36 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea). Dagli artt. 9-bis e 29 del codice dei beni culturali si ricava che gli interventi operativi di tutela, protezione conservazione dei beni culturali debbano essere affidati alla responsabilità  ed all’attuazione secondo le rispettive competenze delle figure specializzate nei singoli settori, nonchè che gli interventi di manutenzione e restauro su beni culturali vengano eseguiti in via esclusiva dai soggetti formalmente individuati come restauratori di beni culturali.
Del resto, come chiarito anche dal Giudice amministrativo di appello, gli interventi aventi ad oggetto beni culturali sono caratterizzati da una particolare delicatezza derivante dalla necessità  di tutela dei medesimi, in quanto beni testimonianza avente valore di civiltà , espressione di un interesse prioritario nella gerarchia dei valori in gioco (art. 9 Cost.), per cui si deve “escludere che nei contratti in materia di beni culturali i consorzi stabili possano qualificarsi con il cumulo alla rinfusa, essendo richiesto dalla norma il possesso di requisiti di qualificazione specifici ed adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2019, n. 403).
In altre parole, la disciplina concernente la qualificazione degli esecutori di lavori su beni sottoposti a tutela, in ragione del particolare interesse pubblico alla tutela e conservazione dei beni interessati, evidenzia una ratio tesa a determinare una diretta correlazione tra l’esecutore dei lavori e la titolarità  della qualificazione in termini di attestazione per i lavori eseguiti tant’è che, in deroga alla regola generale, l’art. 146, comma 3, esclude l’ammissibilità  dell’istituto dell’avvalimento dei requisiti speciali di partecipazione per i contratti stipulati nel settore dei beni culturali. Tale stretta e diretta correlazione è espressa, prima ancora che dalla norma che esclude l’avvalimento, dalla previsione contenuta all’art. 146, comma 2, ai sensi del quale i lavori eseguiti nel settore dei beni culturali «sono utilizzati, per la qualificazione, unicamente dall’operatore che li ha effettivamente eseguiti» (cfr. in tal senso ANAC, Delibera 26 settembre 2019, n. 822).
Da qui l’assunto che la regola del cumulo alla rinfusa dei requisiti di partecipazione, espressa per i consorzi stabili e le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori, non può trovare applicazione per gli appalti di lavori nel settore dei beni culturali entrando altrimenti in contrasto con la disposizione inderogabile di cui all’art. 146, comma 2, d.lgs. 50/2016.
Tale orientamento non può ritenersi superato per effetto della novella introdotta con il d.l.n. 32/19 convertito nella l. n. 55/19 che ha semplificato la normativa sui requisiti del consorzio, senza tuttavia incidere sulle disposizioni speciali relative ai beni di interesse culturale.
La precisazione contenuta nella modifica normativa che la designazione non equivale a subappalto ha carattere ricognitivo e chiarificatore di una distinzione già certamente presente, ma che non può valere a superare la speciale prescrizione relativa alla necessaria qualificazione delle consorziate designate all’esecuzione dell’appalto avente ad oggetto beni di interesse culturale.
Peraltro, la circostanza che l’articolo 146 del codice dei contratti, recante la disposizione sui requisiti di qualificazione degli operatori economici per gli interventi aventi ad oggetto beni di interesse culturale, è rimasto immutato nella sua formulazione, rende prevalente tale speciale previsione di cui agli artt. 46 e 47 del medesimo codice, riferiti alla generale disciplina dei requisiti di partecipazione tecnici, in base al noto principio per cui lex posterior generalis non derogat priori speciali (cfr. ex multis, Cass. civ., sez. lav. 16 gennaio 2018, n. 845).
Nè la prospettata eterointegrazione contrasta con il principio di certezza delle cause di esclusione, atteso che l’art. 146, co. 2, del codice dei contratti non ha subito modifiche per effetto della innovazione e gli emendamenti apportati alle altre disposizioni del codice non hanno alterato il quadro preesistente.
La ravvisata fondatezza della censura relativa alla mancata esclusione dell’aggiudicataria riveste carattere assorbente rispetto alle successive doglianze, ne consegue l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore del consorzio controinteressato.
Le spese del giudizio, considerata la specificità  delle questioni trattate, possono essere integralmente compensate tra le parti, fatto salvo il rimborso del contributo unificato da porre a carico del convenuto Comune di Santa Maria a Vico.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’aggiudicazione disposta in favore del controinteressato consorzio Geco.
Compensa integralmente tra le parti le spese del presente giudizio. Pone a carico del convenuto Comune le spese sostenute dalla ricorrente per il contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2020 tenuta da remoto ai sensi dell’art. 84, comma 6, del D.L. n. 18/2020, convertito con modificazioni dalla L. n. 27/2020, mediante l’utilizzo del software Microsoft Teams, individuato nelle indicazioni impartite dal Segretario Generale della G.A. e dal Servizio per l’Informatica della G.A., con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Gianluca Di Vita, Consigliere
Domenico De Falco, Primo Referendario, Estensore