Pres. Ravalli Est. Manca
Sidigas Spa (Avv. ti Prof. Tesauro, G. De Santis, P. Franceschi) c/ Organismo
di Bacino n. 20 (Avv. P. Cotza), Fiamma 2000 Spa (Avv. E. Cotza)

sulla legittimità della partecipazione alla gara dell’ATI, la cui mandante sia colpita da informativa antimafia e sulla ammissibilità della sua sostituzione in corso di gara

1. Contratti P.A. – Gara – Concessione costruzione reti gas – Progettista – Clausola del bando –Dichiarazioni ex art. 38 D.lgs. 163/2006 – Obbligo – Illegittimità – Sussiste- Ragioni.

2. Contratti P.A. – Gara –Concessioni costruzione reti gas – Divieto di partecipazione del titolare di un affidamento diretto o trattativa privata – Affidamento previa comparazione delle offerte – Insufficienza- Conseguenze – Divieto – Sussiste.

3. Contratti P.A. – Gara – ATI – Informativa antimafia a carico di una mandante – Esclusione dell’ATI – Inammissibilità – Ragioni – Conseguenze.

1. La clausola della lex specialis che imponga al concorrente che si avvalga di un progettista qualificato per la redazione del progetto esecutivo dei lavori, di rendere la dichiarazione sostitutiva attestante il possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 D.lgs. 163/2006, è illegittima, tenuto conto che tale clausola non si concilia con la posizione giuridica del progettista che non assume nè il ruolo di partecipante alla gara nè quello di parte contrattuale. Le amministrazioni possono sì richiedere alle imprese requisiti di partecipazione e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, sempre che tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza, e non limitino indebitamente l’accesso alla procedura.

2. Viola l’art. 14, co. 5 D.lgs. 164/2000, e pertanto va escluso dalla gara, il concorrente che risulta affidatario di un servizio pubblico locale non preceduto da alcuna procedura ad evidenza pubblica, ma solo da un esame comparativo di alcune proposte progettuali. L’affidamento diretto di concessioni di pubblici servizi in violazione dei principi di pubblicità, di non discriminazione e di libertà di stabilimento delle imprese, derivanti dal diritto comunitario, oltre che dalla disciplina dei contratti pubblici preclude la partecipazione alle gare pubbliche ai sensi dell’articolo 14 citato.

3. L’informativa antimafia che colpisca una mandante dell’ATI concorrente non comporta l’esclusione dalla gara, tenuto conto che l’art. 12 co. 1 DPR 252/1998 nell’ipotesi in cui “taluna delle situazioni indicate nell’art. 10,comma 7, interessi un’impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un’associazione o raggruppamento temporaneo di imprese” prevede che tali situazioni “non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori”. Inoltre l’art. 37 co. 19 D.lgs. 163/2006 consente in via generale, l’esecuzione dell’appalto da parte del mandatario dotato di idonea qualificazione nel caso in cui nei confronti di una o più mandanti siano state adottate informative interdittive antimafia. In tal caso, la mandataria può indicare una nuova impresa che subentrerà in qualità di mandante, ovvero può assumersi direttamente l’esecuzione degli obblighi derivanti dalla concessione .

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 144 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Società Irpina Distribuzione Gas – SIDIGAS S.p.A., con sede in Avellino, Contrada Vasto, in persona dell’amministratore delegato e legale rappresentante, in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la Societa’ Appalti e Forniture per Acquedotti e Bonifiche – S.A.F.A.B. S.p.A., rappresentati e difesi dagli avvocati prof. Paolo Tesauro, Giovanna De Santis e Piero Franceschi, con domicilio eletto presso lo studio dell’ultimo in Cagliari, via Sonnino n. 33;

l’Organismo di Bacino n. 20, in persona del legale rappresentante pro tempore, Sindaco del Comune di Gonnosnò capofila dell’Organismo, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Cotza, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, piazza Michelangelo n. 14;
Comune di Albagiara, in persona del Sindaco in carica, Comune di Curcuris in persona del Sindaco in carica, Comune di Genuri in persona del Sindaco in carica, Comune di Gonnostramatza in persona del Sindaco in carica, Comune di Sini in persona del Sindaco in carica, Comune di Usellus in persona del Sindaco in carica, Comune di Villa Verde in persona del Sindaco in carica, rappresentati e difesi dall’avv. Federico Pinna, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Cimarosa n. 112;
Comune di Assolo, in persona del Sindaco in carica; Comune di Baradili, in persona del Sindaco in carica; Comune di Baressa in persona del Sindaco in carica; Comune di Gonnoscodina in persona del Sindaco in carica; Comune di Masullas in persona del Sindaco in carica; Comune di Mogorella in persona del Sindaco in carica; Comune di Nureci in persona del Sindaco in carica; Comune di Pau in persona del Sindaco in carica; Comune di Pompu in persona del Sindaco in carica; Comune di Ruinas in persona del Sindaco in carica; Comune di Siris in persona del Sindaco in carica; Comune di Villa Sant’Antonio, in persona del Sindaco in carica, tutti non costituiti in giudizio.

Fiamma 2000 Spa, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Eulo Cotza, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, piazza Michelangelo n. 14;

con il ricorso introduttivo, notificato l’11 febbraio 2010 e depositato il successivo 23 febbraio:

– del provvedimento con il quale è stata disposta in favore di Fiamma 2000 s.p.a. l’aggiudicazione provvisoria della “Procedura aperta ai sensi dell’art. 144 del D.lgs n. 163/2006, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art
– del provvedimento di aggiudicazione definitiva, ove adottato, nonchè del contratto di servizio, ove sottoscritto;

– del verbale di gara del 21/11/2009, con il quale è stata disposta la riammissione alla procedura di Fiamma 2000 s.p.a.;

– del verbale di gara del 12/12/2009, con il quale è stata definita la graduatoria provvisoria delle ditte concorrenti;

– del verbale di gara del 19/12/2009, con il quale è stata dichiarata la congruità dei piani economico-finanziari presentato dalle ditte concorrenti e confermata la graduatoria provvisoria;

nonché, con atto di motivi aggiunti notificato il 24 marzo 2010 e depositato il successivo 1° aprile, per l’annullamento:

– della determinazione dell’Organismo di Bacino n. 12/09 del 19 dicembre 2009, avente ad oggetto l’approvazione dei verbali di gara e l’aggiudicazione provvisoria a favore della Fiamma 2000;

– della determinazione dell’Organismo di Bacino n. 3/10 del 18 gennaio 2010, avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva;

– della nota prot. n. 897 del 23 febbraio 2010, con la quale l’Organismo di Bacino ha comunicato all’ATI SIDIGAS – SAFAB l’aggiudicazione a favore di Fiamma 2000;

nonché

per il risarcimento del danno ingiusto subito dalle ricorrenti.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Organismo Bacino 20, e dei Comuni di Albagiara, Curcuris, Genuri, Gonnostramatza, Sini, Usellus e Villa Verde;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale di Fiamma 2000 S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2010 il dott. Giorgio Manca e uditi gli avvocati Tesauro, De Santis e Franceschi per le ricorrenti, l’avv. Paolo Cotza per l’Organismo di Bacino, l’avv. F. Pinna per i Comuni di Albagiara, Curcuris, Sini e Villa Verde e l’avv. Eulo Cotza per Fiamma 2000 S.p.A.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Le società ricorrenti hanno partecipato, in costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, alla procedura di gara per l’affidamento della realizzazione della rete gas dei centri abitati dei Comuni appartenenti al Bacino n. 20, di cui è capofila il Comune di Gonnosnò. Nel termine previsto dal bando di gara hanno presentato offerta, oltre alle ricorrenti, la controinteressata Fiamma 2000 e la Euroimpianti s.r.l. . Nel corso della prima seduta di gara, tenutasi il 13 novembre 2009, la commissione di gara procedeva all’esame della documentazione amministrativa ai fini dell’ammissione delle offerte, disponendo l’esclusione della Fiamma 2000 e della Euroimpianti s.r.l. . Con riferimento a Fiamma 2000, la commissione di gara rilevava che il progettista indicato quale tecnico incaricato della redazione del progetto esecutivo aveva rilasciato una dichiarazione sostitutiva incompleta in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163). In data 16 novembre 2009, Fiamma 2000 presentava alla stazione appaltante una istanza di riammissione alla procedura, accolta dalla commissione di gara nella seduta del 21 novembre 2009. Con determinazione n. 03/10 del 18 gennaio 2010, il Responsabile Unico del Procedimento (RUP) aggiudicava la gara alla Fiamma 2000.

2. – Con ricorso notificato l’11 febbraio 2010 e depositato il successivo 23 febbraio, le ricorrenti impugnano gli atti della procedura di gara, meglio specificati in epigrafe, chiedendone l’annullamento sulla base delle seguenti ragioni di illegittimità:

a) violazione del disciplinare di gara (punto A), nonché dell’art. 53, comma 3, del codice dei contratti pubblici e dell’art. 16, comma 6, della legge regionale sarda n. 5 del 2007, in quanto la dichiarazione resa dal progettista qualificato, indicato da FIAMMA 2000 in sede di offerta per la redazione del progetto esecutivo dei lavori, non era conforme a quanto prescritto dal punto A.2) del disciplinare; ne deriva, altresì, la violazione dei principi che impongono all’amministrazione la necessaria applicazione delle disposizioni della lex specialis;

b) violazione del punto B del disciplinare, violazione del principio di segretezza delle offerte e di tutela della par condicio, poiché l’offerta tecnica di FIAMMA 2000 era corredata da un elenco prezzi unitari.

Con atto di motivi aggiunti notificato il 24 marzo 2010 e depositato il successivo 1° aprile, estendono l’impugnazione al provvedimento di aggiudicazione definitiva, proponendo i seguenti ulteriori motivi:

c) con riferimento al primo motivo del ricorso introduttivo, premesso che il progettista indicato da FIAMMA 2000 ha ripresentato la dichiarazione prevista dal disciplinare solo in data 19 dicembre 2009, quindi dopo il decorso del termine per la presentazione delle domande di partecipazione, deducono altresì la violazione dell’art. 46 del codice dei contratti pubblici che disciplina il potere di integrazione documentale, i cui presupposti non ricorrerebbero nella fattispecie in esame;

d) illegittimità derivata del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Con un secondo atto di motivi aggiunti, notificato il 17 maggio 2010 e depositato il successivo 26 maggio, le ricorrenti altresì deducono:

e) violazione dell’art. 14, comma 5, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, in quanto FIAMMA 2000 ha in affidamento diretto, mediante la controllata Sarda reti Gas s.r.l., il servizio di distribuzione del gas del Comune di Sedilo e conseguentemente non avrebbe potuto partecipare alla gara oggetto della presente controversia;

f) violazione dell’art. 2 del disciplinare di gara, eccesso di potere per errore sui presupposti e per disparità di trattamento, con riguardo alla valutazione dell’offerta tecnica della costituenda ATI SIDIGAS – SAFAB.

3. – Si è costituito l’Organismo di Bacino n. 20 e il Comune di Gonnosnò, capofila della convenzione, nonché i Comuni di Albagiara, Curcuris, Genuri, Gonnostramatza, Sini, Usellus e di Villa Verde, facenti parte della convenzione, i quali hanno concluso chiedendo che il ricorso sia respinto.

4. – Per resistere in giudizio si è costituita anche la controinteressata Fiamma 2000 S.p.A., chiedendo che il ricorso sia respinto. La controinteressata ha proposto, altresì, ricorso incidentale con il quale impugna il bando e il disciplinare di gara nella parte in cui prevede che la dichiarazione sostitutiva di cui al punto A.2) del disciplinare debba essere resa, con i medesimi contenuti e termini, anche dal progettista qualificato indicato in sede di offerta per la redazione del progetto esecutivo dei lavori, reputando che tale clausola della lex specialis non sia imposta da alcuna norma di legge e, in quanto requisito ulteriore imposto discrezionalmente dall’amministrazione aggiudicatrice, in contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità.

Impugna, inoltre, l’atto di ammissione alla procedura di gara della costituenda A.T.I. SIDIGAS – SAFAB, sostenendo che l’offerta avrebbe dovuto essere esclusa per i seguenti motivi:

a) nei confronti della SAFAB s.p.a. la Prefettura di Roma con provvedimento del 25 novembre 2009 avrebbe adottato una interdittiva antimafia in quanto ha ritenuto sussistente il pericolo di infiltrazioni mafiose;

b) la cauzione provvisoria presentata in gara non sarebbe conforme all’art. 75 del codice dei contratti pubblici, in quanto non accompagnata dall’autorizzazione ministeriale rilasciata all’intermediario finanziario (Finworld s.p.a.) che ha emesso la polizza;

c) l’ATI non avrebbe potuto beneficiare del dimezzamento della cauzione provvisoria, di cui all’art. 40, comma 7, del codice dei contratti pubblici, poiché la sola SIDIGAS è in possesso della certificazione di qualità sia per i lavori che per la gestione del servizio di distribuzione del gas, mentre la mandante S.A.F.A.B. s.p.a. avrebbe la sola certificazione di qualità per i lavori;

d) la medesima cauzione provvisoria non avrebbe validità in quanto priva dell’accettazione scritta del contraente, prevista nell’oggetto sociale della Finworld quale condizione di validità delle fideiussioni dalla stessa rilasciate;

e) violazione dell’art. 98 del D.P.R. n. 554/1999, poiché la mandante SAFAB non avrebbe i requisiti richiesti;

f) le dichiarazioni sostitutive presentate dagli amministratori della S.A.F.A.B. s.p.a., cessati dalla carica nel triennio precedente, sarebbero invalide in quanto accompagnate dalla fotocopia del passaporto di cui non avrebbero potuto avere la disponibilità, in conseguenza della misura cautelare della custodia in carcere emessa nei loro confronti già dall’agosto del 2009;

g) la domanda di partecipazione di SIDIGAS è stata sottoscritta da un amministratore che, al momento della sottoscrizione, non sarebbe stato più il legale rappresentante della società;

h) mancata dimostrazione dei requisiti di capacità finanziaria da parte di SIDIGAS, con riguardo all’anno 2008 il cui bilancio risulta pubblicato dopo la pubblicazione del bando di gara;

i) il certificato di sopralluogo presentato in gara dall’ATI ricorrente non sarebbe conforme a quanto richiesto dal disciplinare, poiché effettuato dal solo delegato SIDIGAS.

5. – All’udienza del 9 giugno 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. – Con il primo motivo del ricorso introduttivo [supra punto 2, lettera a)] e dei primi motivi aggiunti [supra punto 2, lett. c)], le ricorrenti contestano la riammissione in gara di FIAMMA 2000, disposta in autotutela dalla commissione di gara. Poiché, tuttavia, le censure sono essenzialmente incentrate sulla violazione della lex specialis di gara, e del connesso divieto di disapplicazione della stessa, esse debbono essere esaminate alla luce della soluzione che si adotti in ordine alla fondatezza, o non, del ricorso incidentale proposto da FIAMMA 2000, nella parte in cui ritiene illegittima la clausola del disciplinare di cui le ricorrenti principali chiedono l’applicazione.

6.1. – Il ricorso incidentale appare, sotto questi aspetti, fondato.

Le ricorrenti principali, al fine di sostenere la validità della previsione secondo cui la dichiarazione sostitutiva (di cui al punto A.2. del disciplinare) dovesse essere resa, con i medesimi contenuti e termini, anche dal progettista qualificato indicato in sede di offerta per la redazione del progetto esecutivo dei lavori, richiamano in primo luogo l’art. 53, comma 3, del codice dei contratti pubblici, ai sensi del quale “Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione … gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”. Secondo una lettura della disposizione, avvallata dal parere dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, «in caso di progettista indicato dall’impresa … lo stesso rilascia una auto-dichiarazione in merito al possesso dei requisiti di partecipazione, sia generali che speciali. Infatti, per il caso di impresa che si avvalga (art. 53, comma 3, del codice) “… di progettisti qualificati da indicare nell’offerta … “, questa stessa norma va interpretata nel senso che la stazione appaltante è tenuta a richiedere nel bando … la dichiarazione sostitutiva di detti progettisti sia in merito ai requisiti generali che a quelli tecnico-economici relativi alla progettazione, in quanto l’espressione “progettisti qualificati” può interpretarsi solo in tal senso» (cfr. determinazione n. 5 del 21 maggio 2009).

Ma l’interpretazione patrocinata dalle società ricorrenti principali non persuade, sia sul piano letterale che su quello logico-giuridico.

Per quanto riguarda l’argomento testuale, secondo cui l’espressione “progettisti qualificati” non sopporterebbe interpretazioni diverse da quella che imponga la loro qualificazione sia per i requisiti generali che per quelli speciali, deve osservarsi (appunto, sul piano letterale) che la stessa disposizione precisa che i “requisiti richiesti per i progettisti” sono quelli previsti, in linea generale, “dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione)”, da indicare nel bando di gara. Pertanto, il contenuto del bando, per questo aspetto, si muove nello spazio segnato dalla norma attraverso il rinvio alle norme generali in tema di qualificazione dei progettisti esterni all’amministrazione aggiudicatrice (articoli 90 e ss. del codice dei contratti pubblici).

Sul piano logico, la soluzione che imponga la dichiarazione dei requisiti di ordine generale (delineati nell’art. 38 del codice) anche al progettista indicato per la progettazione (definitiva o esecutiva), nel caso di appalto integrato o (come nel caso di specie) di concessioni di lavori, non si concilia con la posizione giuridica del progettista nella vicenda in esame, in cui non assume né il ruolo di partecipante (offerente, concorrente) alla gara, né (in caso di aggiudicazione all’impresa che lo ha indicato in sede di offerta) quello di parte contrattuale (come, peraltro, si riconosce anche nella determinazione dell’Autorità sopra citata).

Si deve ritenere, pertanto, che la disposizione in esame del disciplinare di gara non deriva dal contenuto normativo dell’art. 53, comma 3, cit., ma da una scelta discrezionale dell’amministrazione appaltante.

6.2. – Secondo principi giurisprudenziali noti e consolidati (ma si veda il dato positivo costituito dagli articoli 73 e 74 del codice dei contratti pubblici, i quali, richiamando il principio di proporzionalità quale parametro cui deve attenersi la stazione appaltante nel determinare, in sede di lex specialis di gara, gli «elementi essenziali» delle domande di partecipazione e delle offerte, estendono il loro campo di applicazione alla determinazione degli elementi «necessari o utili per operare la selezione degli operatori da invitare» [commi 2 e 3 dell’art. 73 cit.], ovvero «le caratteristiche e il prezzo della prestazione offerta, le dichiarazioni relative ai requisiti soggettivi di partecipazione» [commi 2 e 5 dell’art. 74 cit.]), il potere discrezionale dell’amministrazione appaltante di determinare le regole della gara e, in specie, di introdurre requisiti di partecipazione alla gara, oggettivi e/o soggettivi, ulteriori e maggiormente selettivi rispetto a quelli stabiliti dalle norme, incontra il limite del rispetto del principio di proporzionalità e di ragionevolezza (cfr., riassuntivamente, Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2003, n. 9305, secondo cui «le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purchè, tuttavia, tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto»; nonché, sez. VI, 30 aprile 2002, n. 2320; sez. V, 1 giugno 2001, n. 2973; sez. VI, 9 maggio 2000, n. 2682).

Nel caso di specie, tali limiti non appaiono rispettati, per le ragioni sopra evidenziate, dalle quali non emerge alcuno specifico interesse dell’amministrazione aggiudicatrice che trovi tutela nella disposizione di lex specialis contestata.

6.3. – In definitiva, previo accoglimento del ricorso incidentale nella parte in cui impugna la clausola del disciplinare più volte richiamata, il primo motivo del ricorso introduttivo è infondato.

7. – Anche il secondo motivo [supra punto 2, lett. b)] deve essere rigettato, considerato, per un verso, che lo stesso disciplinare di gara prevedeva la valutazione dei prezzi unitari in sede di attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica (cfr. par. 2, punto B2 dei criteri di valutazione, ai sensi del quale “verrà valutata l’organicità e la coerenza … dei prezzi proposti ai prezzari di riferimento ufficiali …”); e, per altro verso, il medesimo disciplinare indicava come criterio per la valutazione dell’offerta economica unicamente il “canone annuale di concessione che il Concessionario offre al Concedente”.

Sotto quest’ultimo profilo, pertanto, non può ritenersi inciso il principio che afferma la necessaria segretezza del contenuto dell’offerta economica, nella fase di valutazione dell’offerta tecnica, proprio perché nel caso di specie l’elemento decisivo ai fini dell’attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica non era rappresentato dal costo dei lavori oggetto della concessione (elemento su cui avrebbe potuto influire la conoscenza dei prezzi unitari) ma esclusivamente dall’aggio offerto.

8. – Conseguentemente è infondata anche la censura di illegittimità derivata dedotta con i primi motivi aggiunti.

9. – Quanto ai secondi motivi aggiunti, essi sono incentrati, in primo luogo, sulla violazione del divieto imposto dall’art. 14, comma 5, del d.lgs. n. 164/2000, norma che impedisce la partecipazione alle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale “delle società, delle loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, che, in Italia o in altri Paesi dell’Unione europea, gestiscono di fatto, o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto, servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica.”.

Ad avviso delle ricorrenti, Fiamma 2000 sarebbe stata affidataria diretta del servizio di distribuzione del GPL presso il Comune di Sedilo, a seguito della deliberazione del Consiglio Comunale n. 153 del 29 settembre 1999. Servizio che attualmente sarebbe gestito dalla Sarda Reti Gas s.r.l., società controllata da Fiamma 2000.

9.1. – Il motivo è fondato.

Dalla documentazione in atti, e in particolare dalle deliberazioni del Consiglio Comunale di Sedilo n. 34 del 29 luglio 1999 e n. 153 del 29 settembre 1999, emerge in primo luogo come l’affidamento del servizio pubblico locale di distribuzione del GPL non sia stato preceduto da alcuna procedura di evidenza pubblica, ma solo da un esame comparativo di tre proposte progettuali fatte pervenire al Comune da tre diverse imprese.

L’affidamento del servizio, pertanto, è avvenuto in contrasto con quei principi di pubblicità, di non discriminazione e di libertà di stabilimento delle imprese, derivanti dal diritto comunitario (di cui agli attuali articoli 49 e 56 del Trattato sul funzionamento dell’U.E., ex artt. 43 e 49 del Trattato C.E.), oltre che dalla disciplina in materia di contratti pubblici, che debbono necessariamante essere applicati anche alle concessioni di pubblici servizi, come è stato più volte affermato anche dal Consiglio di Stato (si veda, per tutte, sez. V, 18 giugno 2001, n. 3213, che ha sul punto confermato una pronuncia di questo TAR riguardante proprio una controversia in cui si dibatteva sull’affidamento a trattativa privata della concessione di progettazione, costruzione e gestione della rete urbana di distribuzione del gas del Comune di Portotorres, nella quale conclusivamente si afferma “di dover ribadire il proprio orientamento secondo il quale le “circostanze speciali” che, ai sensi dell’articolo 267 del citato r.d. n. 1175 del 1931, consentono di dare in concessione pubblici servizi a trattativa privata non possono essere quelle connesse alla mera presunta maggiore convenienza tecnico-economica dell’intervento come prospettato dall’Autorità procedente. Diversamente opinando l’Amministrazione verrebbe ad operare la scelta del concessionario non basandosi sull’offerta più confacente, sul piano tecnico-economico, all’interesse pubblico, ma solo sulla base di propri apprezzamenti soggettivi e al di fuori di ogni confronto concorrenziale di mercato. Pertanto, la norma va interpretata in senso restrittiva e conforme all’attuale orientamento del legislatore , inteso a privilegiare il confronto concorrenziale tutte le volte in cui non vi ostino fatti oggettivamente impeditivi, con la conseguenza che, non diversamente dalle ipotesi di appalti di lavori o di servizi, anche nel caso di concessione di pubblici servizi il ricorso alla trattativa privata deve ritenersi circoscritto in limiti ristretti e coincidenti con l’impossibilità, per la pubblica amministrazione, di fare ricorso a pubbliche gare in ragione dell’estrema urgenza nel provvedere, ovvero in relazione alla sussistenza di presupposti d’ordine tecnico tali da impedire, se non al prezzo di costi sproporzionati, la ricerca di altre soluzioni basate sul previo confronto concorrenziale (Cons. Stato, sez. V, 10 maggio 1999, n. 546).”.

Si tratta, dunque, di affidamento diretto che ricade nell’ambito del divieto di partecipazione previsto dall’art. 14, comma 5, cit., in applicazione del quale Fiamma 2000 (società controllante dell’attuale concessionaria Sarda Reti Gas s.r.l.) avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara di cui trattasi.

10. – La riscontrata fondatezza dei motivi aggiunti, impone di passare alla trattazione del ricorso incidentale, nella parte in cui impugna l’atto di ammissione alla procedura di gara della costituenda A.T.I. SIDIGAS – SAFAB.

11. – Tra i motivi dedotti in via incidentale, con quello riassunto supra al par. 4, lett. a), Fiamma 2000 lamenta che la costituenda ATI SIDIGAS non sia stata esclusa dalla procedura di gara, considerato che nei confronti della mandante S.A.F.A.B. s.p.a. è stata adottata dal Prefetto di Roma (con provvedimento del 25 novembre 2009) una interdittiva antimafia, per la sussistenza del pericolo di infiltrazioni mafiose.

11.1. – In linea di fatto, la circostanza è ammessa dalle ricorrenti principali, che così riassumono la vicenda: “In data 25 novembre 2009, a seguito di esplicita richiesta da parte di Siciliacque S.p.A., la Prefettura di Roma emetteva il provvedimento prot. n. 91575, con il quale ai sensi e per gli effetti dell’articolo 10 D.P.R. 252/1998, veniva segnalata alla Committente la sussistenza di elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa all’interno di S.A.F.A.B. S.p.A.” (cfr. pag. 6 della memoria conclusiva depositata il 3 giugno 2010).

11.2. – E’ altresì accertata la attuale efficacia della richiamata informativa prefettizia, per la semplice ragione che l’ordinanza del Consiglio di Stato (sez. V, 17 marzo 2010, n. 1239/2010), che ha concesso la misura cautelare, ha limitato gli effetti sospensivi ad un periodo di quindici giorni (decorrenti dal 17 marzo 2010, dunque ampiamente scaduti).

11.3. – Il motivo è tuttavia infondato, nei termini che seguono, quanto alla conseguenza che dall’efficacia della predetta informativa trae la ricorrente incidentale, vale a dire la necessaria esclusione dalla gara dell’offerta presentata dalla costituenda ATI SIDIGAS.

Va, infatti, in primo luogo precisato che, come esattamente replicato sul punto dalla difesa delle ricorrenti principali, l’art. 12, comma 1, del D.P.R. n. 252/1998, nell’ipotesi in cui “taluna delle situazioni indicate nell’articolo 10, comma 7, interess(i) un’impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un’associazione o raggruppamento temporaneo di imprese” prevede che tali situazioni “non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori.”.

Nel caso di specie, inoltre, potrà trovare applicazione l’art. 37, comma 19, del codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 163/2006), che, a seguito delle modifiche apportate dal D.lgs. n. 113/2007, ha consentito, in via generale, l’esecuzione dell’appalto da parte del mandatario dotato di idonea qualificazione nel caso in cui nei confronti di una o più mandanti siano state adottate informative interdittive secondo la normativa antimafia.

Spetterà, conseguentemente, all’amministrazione aggiudicatrice, in sede di rinnovazione del procedimento di gara (per la veduta, necessaria esclusione dell’aggiudicataria Fiamma 2000), invitare la mandataria SIDIGAS ad indicare la nuova impresa che subentrerà in qualità di mandante, ovvero ad assumersi direttamente l’esecuzione degli obblighi discendenti dalla concessione di cui trattasi. E’ di tutta evidenza (si veda anche quanto prevedono gli articoli 51 e 113 del codice dei contratti pubblici) come nei confronti della eventuale mandante subentrante l’amministrazione debba comunque procedere ad accertare la sussistenza dei requisiti di ordine generale e dei requisiti speciali e di qualificazione, necessari o previsti dal bando; così come sarà compito dell’amministrazione accertare il possesso dei requisiti di qualificazione anche nei confronti della stessa SIDIGAS, ove decidesse di eseguire direttamente quanto previsto dalla concessione.

12. – Con i motivi di cui alle lettere b), c) e d), del ricorso incidentale (supra al par. 4), Fiamma 2000 deduce vizi di legittimità attinenti alla cauzione provvisoria presentata in gara dall’ATI SIDIGAS.

12.1. – I motivi debbono essere respinti.

12.2. – Quanto alla circostanza che la polizza rilasciata dall’intermediario finanziario Finworld s.p.a. non sia stata corredata dalla copia dell’autorizzazione ministeriale, è sufficiente osservare come in calce al documento contenente l’atto di fideiussione, presente in atti, è citata sia “l’iscrizione … n° 385 all’Elenco Speciale ex art. 107 D.Lgs 1/9/93 tenuto da Banca d’Italia” sia “l’autorizzazione Min. Economia e Finanze n° 39248 del 15/4/2005 per la prestazione di garanzie per i contratti pubblici”; e questi dati, in assenza di alcun obbligo di produrre copia delle medesime autorizzazioni, sono idonei a dimostrare la sussistenza di tali condizioni di legge.

12.3. – Con riferimento al dimezzamento dell’importo della cauzione provvisoria per il possesso della certificazione di qualità, si tratta di stabilire innanzitutto quale avrebbe dovuto essere l’oggetto di tale certificazione. Come risulterà (anche) con riguardo alla dedotta violazione dell’art. 98 del D.P.R. n. 554/1999, in tema di requisiti del concessionario, la costituenda ATI SIDIGAS nella gara in esame si è impegnata ad assumere, in caso di aggiudicazione definitiva, la conformazione di associazione temporanea di imprese di tipo orizzontale; e, muovendo dal presupposto di non poter dimostrare (quantomeno per entrambe le imprese del costituendo raggruppamento) il pregresso svolgimento di servizi affini a quello previsto dalla concessione in esame, ha dichiarato il possesso di requisiti di carattere economico-finanziario nella misura consentita dal comma 2 dell’art. 98 cit. .

Il discorso ha un evidente riflesso anche sul piano della certificazione di qualità, la quale non può che avere ad oggetto il sistema aziendale e l’attività economica svolta dall’impresa, secondo la sua attuale articolazione (e non, quindi, la futura attività da svolgere in esecuzione degli obblighi previsti dalla concessione del cui affidamento si tratta, qualora le norme, come nella fattispecie in esame, consentano di concorrere anche alle imprese che non dimostrino esperienza specifica [anche] nel servizio oggetto dell’affidamento). Nel caso di specie la S.A.F.A.B. s.p.a., essendo in possesso della sola certificazione relativa ai lavori, non poteva che far valere tale attestazione.

In questo senso, si deve considerare corretta la valutazione della commissione di gara, che ha ritenuto ammissibile ai fini del dimezzamento della cauzione provvisoria, le certificazioni di qualità presentate dalle due società.

12.4. – Ne deriva che non possono essere condivisi nemmeno i rilievi formulati dalla ricorrente incidentale in ordine alla mancanza, nell’oggetto sociale della S.A.F.A.B. s.p.a., dell’attività di distribuzione del gas; e alla conseguente invalidità della domanda di partecipazione, in quanto gli amministratori della società non avrebbero potuto assumere un impegno di questa portata.

12.5. – Non coglie nel segno nemmeno la censura di invalidità della cauzione provvisoria per la violazione delle disposizioni statutarie sull’oggetto sociale della Finworld s.p.a., considerato che ai sensi dell’articolo 2384, secondo comma, del cod. civ., «Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società». Prova che – con riferimento al tempo della conclusione del negozio ultra vires – non risulta fornita dalla ricorrente incidentale.

13. – Con riguardo alla violazione dell’art. 98 del D.P.R. n. 554/1999 [di cui alla lettera e), supra par. 4], si è già accennato alla circostanza che la norma dettata in tema di requisiti del concessionario consente alle imprese prive del requisito di esperienza gestionale specifica in servizi affini, di dimostrare, in alternativa, il possesso dei requisiti economico-finanziari nella misura fissata dal bando di gara, compresa fra il doppio e il triplo di quanto indicato dalle lettere a) e b) dell’art. 98 cit. . Facoltà che nel caso di specie è stata esercitata dall’ATI SIDIGAS – S.A.F.A.B. s.p.a. .

Il motivo è pertanto da respingere.

14. – Il motivo con il quale si deduce l’inefficacia delle dichiarazioni sostitutive presentate in gara dagli amministratori della S.A.F.A.B. s.p.a., cessati dalla carica nel triennio precedente, è da ritenere infondato in fatto, posto che – anche alla luce delle considerazioni formulate dalla difesa dell’ATI SIDIGAS (la quale sottolinea che alla data di presentazione della domanda di partecipazione le misure cautelari nei confronti degli ex amministratori erano già state revocate), la circostanza della indisponibilità del passaporto non risulta provata.

15. – Anche la doglianza, di cui alla lettera g) del par. 4, è infondata, considerato l’effetto di prorogatio nelle cariche sociali previsto dall’art. 2385, secondo comma, del cod. civ. («La cessazione degli amministratori per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il consiglio di amministrazione è stato ricostituito»).

16. – Va respinta anche la denunciata violazione della lex specialis di gara, in punto di requisiti di capacità finanziaria da parte di SIDIGAS, con riguardo al fatturato per l’anno 2008, il cui bilancio risulta depositato al registro delle imprese dopo la pubblicazione del bando di gara. E’ sufficiente osservare, infatti, che ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di cui trattasi, è irrilevante la data del deposito del bilancio all’ufficio delle imprese. Ciò che rileva è l’approvazione del bilancio da parte degli organi sociali; e sul punto la censura tace.

17. – Infine, è infondata anche la censura di violazione del disciplinare di gara, in relazione al certificato di sopralluogo effettuato dal solo delegato della SIDIGAS. La clausola [cfr. punto A.10) del disciplinare], prevista a pena di esclusione, non prevedeva espressamente la necessità di produrre un certificato di avvenuto sopralluogo per ognuna delle imprese associate o associande. Pertanto, in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione previste dalla lex specialis, frutto di consolidati orientamenti giurisprudenziali (da ultimo, per tutte, Cons. St., sez. V, 22 marzo 2010, n. 1652, ed ivi ulteriori richiami a giurisprudenza conforme), la clausola invocata non può essere estesa al caso in esame.

18. – In conclusione, il ricorso principale deve essere accolto, per la riscontrata fondatezza dei motivi aggiunti (supra, sub par. 9), mentre il ricorso incidentale va rigettato nella parte in cui impugna l’ammissione dell’ATI SIDIGAS.

Dall’accoglimento del ricorso principale derivano, altresì, le seguenti conseguenze:

– sul piano processuale, l’assorbimento delle censure proposte da ATI SIDIGAS avverso la valutazione delle offerte tecniche;

– sul piano sostanziale, la necessità per l’amministrazione di riprendere e concludere il procedimento di gara secondo le indicazioni ricavabili al precedente par. 9. Vale a dire, invitare la mandataria SIDIGAS ad indicare la nuova impresa che subentrerà
19. – Le spese di lite possono essere compensate tra le parti, considerata (per quanto concerne il rapporto tra ricorrenti principali e amministrazioni resistenti) la complessità della vicenda amministrativa; e la reciproca parziale soccombenza, per ciò che riguarda il rapporto tra ricorrenti principali e ricorrente incidentale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e i motivi aggiunti in epigrafe e, per l’effetto, annulla la determinazione n. 03/10 del 18 gennaio 2010, del Responsabile Unico del Procedimento dell’Organismo di Bacino n° 20, avente per oggetto l’aggiudicazione alla Fiamma 2000 s.p.a. della concessione per la realizzazione della rete del gas dei centri abitati dei Comuni appartenenti al Bacino 20.

Accoglie in parte il ricorso incidentale, nei sensi di cui in motivazione; e nel resto lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/10/2010

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 12/10/2010 n.2293 proviene da Giustamm.

Pres. L. Passanisi – Est. T. Capitanio
Spisanti e altri (Avv.ti F. Petruzzo e M. Mancini) c/
Regione Marche (Avv. P. De Bellis) e altri.

Ambiente e Territorio – Energia – Fonti rinnovabili – Autorizzazione unica – Avvio lavori – Ritardo – Effetto – Decadenza dal titolo edilizio – Onere informativo – Necessità – Omissione – Decadenza – Preclusione.

In tema di energia elettrica da fonti rinnovabili, è principio generale dell’ordinamento che la decadenza dall’autorizzazione unica può essere comminata solo quando l’interessato venga messo ab origine in condizione di sapere che una sua eventuale inosservanza degli obblighi assunti in sede di rilascio di un provvedimento abilitativo alla realizzazione di un impianto implica la decadenza dal titolo o da un diritto discendente dal titolo; ed anche se è vero che in alcuni casi le cause di decadenza sono previste direttamente dalla legge in base alla quale il titolo viene rilasciato è altrettanto vero che questa eterointegrazione del titolo può avere luogo solo quando il provvedimento richiama espressamente la normativa di settore (nella specie in nessun punto dell’atto è richiamato il T.U. n. 380/2001, per cui la società titolare dell’autorizzazione unica non è stata messa in condizione di sapere ab origine che un eventuale ritardo nell’avvio dei lavori sarebbe stato menzionato con la grave misura della decadenza dal titolo).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 657 del 2010, proposto da:

Elena Spinsanti, Nazzareno Spinsanti, Claudia Gorgoroni, Maria Olimpia Ghergo, rappresentati e difesi dagli avv. Francesca Petruzzo e Monia Mancini, con domicilio eletto presso l’avv. Francesca Petruzzo, in Ancona, via Palestro 46;

contro

Regione Marche, rappresentata e difesa dall’avv. Pasquale De Bellis, con domicilio eletto presso l’avv. Pasquale De Bellis, in Ancona, via Giannelli 36;

nei confronti di

C.O.Val.M. S.c.a.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Ranci e Pietro Ranci, con domicilio eletto presso l’Avv. Giovanni Ranci, in Ancona, corso Garibaldi, 136;

per l’accertamento

dell’illegittimità del silenzio-rifiuto formatosi con riferimento alla istanza inoltrata in data 26/3/2010 alla Regione Marche avente ad oggetto la dichiarazione di decadenza del titolo a costruire rilasciato alla C.O.Val.M. nell’ambito del decreto di autorizzazione n.25 del 24/2/2009 per la realizzazione e l’esercizio da parte della suddetta ditta di un impianto a biogas per la produzione di energia elettrica e di cogenerazione da ubicarsi in Osimo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Marche e di C.O.Val.M. S.c.a.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 settembre 2010 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. I ricorrenti, premettendo di essere legittimati a proporre la presente azione – in quanto residenti e/o titolari di aziende agricole situate a breve distanza dal costruendo impianto di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili di proprietà C.O.Val.M. – agiscono in questa sede per ottenere la condanna della Regione Marche a provvedere sull’istanza con cui gli stessi ricorrenti avevano invitato l’Amministrazione a dichiarare la decadenza dell’autorizzazione unica concessa alla controinteressata ai sensi dell’art. 12 del D.Lgs. n. 387/2003.

A fondamento dell’istanza (e quindi anche del presente ricorso), i ricorrenti avevano asserito che C.O.Val.M. è decaduta dall’autorizzazione per non avere iniziato i lavori assentiti con decreto n. 25/EFR.11 del 24/2/2009 entro l’anno dal rilascio del titolo, con ciò ritenendo applicabile alla fattispecie l’art. 15 del DPR n. 380/2001.

2. Il ricorso non può trovare accoglimento, per le seguenti ragioni.

I ricorrenti colgono indubbiamente nel segno nel momento in cui individuano una rilevante carenza della citata autorizzazione unica del 24/2/2009, ossia la mancata indicazione dei termini per l’inizio e la conclusione dei lavori.

Peraltro, ciò non determina alcuna decadenza a carico della controinteressata, in quanto:

– per un principio generale dell’ordinamento, la decadenza può essere comminata solo quando l’interessato viene messo ab origine in condizione di sapere che una sua eventuale inosservanza degli obblighi assunti in sede negoziale o, come in questo c
– seppure è vero che in alcuni casi le cause di decadenza sono previste direttamente dalla legge in base alla quale il titolo viene rilasciato (si pensi, ad esempio, alle concessioni di vendita dei generi di monopolio, la cui disciplina è fissata dalla le
– nella specie, come emerge dalla semplice lettura del decreto regionale n. 25 del 24/2/2009, in nessun punto dell’atto è richiamato il T.U. n. 380/2001, per cui la società controinteressata non è stata messa in condizione di sapere ab origine che
– pertanto, a prescindere dalla questione se nel caso di specie trovasse applicazione analogica il T.U. n. 380/2001 (del che si può dubitare, visto che l’autorizzazione unica ex art. 12 D.Lgs. n. 387/2003 sostituisce e cumula in sé vari titoli abilitativi
Da qui l’insussistenza dell’obbligo della Regione di evadere l’istanza dei ricorrenti datata 26/3/2010 e la conseguente infondatezza del presente ricorso.

3. Il ricorso va quindi respinto.

Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese fra le parti costituite, visto che il ricorso non si fonda su argomentazioni giuridiche palesemente implausibili.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 15 settembre 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Passanisi, Presidente

Gianluca Morri, Primo Referendario

Tommaso Capitanio, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/10/2010

L'articolo T.A.R. Marche – Sezione I – Sentenza – 12/10/2010 n.3348 proviene da Giustamm.

Pres. B. Massari, Est. I. Correale
Comitato popolare Vicchio, L.B.S., M.B.S., C.B.S., ed altri (Avv. ti P.F.
Lotito, V. Montano) c/ Provincia di Firenze (Avv. ti F. De Santis, E. Possenti,
N. Felli)

1. Art. 11 l.r. Toscana 25/98 – Atto di localizzazione di una discarica – Previsione oneri finanziari –-Previsione di massima e non esatta stima numerica – Genericità della norma.

2. Carattere residuale della realizzazione della discarica – Mancata previsione dei tempi di realizzazione della discarica nell’atto di localizzazione – Logicità della scelta

3. Impianto di discarica – Conformità alle normativa vigente (d. lgs. 152/06) – Assenza di danni all’ambiente e rischi per la salute

1. L’art. 11, comma 1, lett. m), l.r. Toscana n. 25/98 prevedeva esplicitamente che il piano provinciale dovesse contenere “m) la valutazione degli oneri finanziari connessi alla realizzazione degli interventi”. Non è quindi indicato che appare necessario prevedere “la stima” degli oneri finanziari, ma solo “la valutazione” di tali oneri, intendendo, perciò, non l’individuazione di determinati parametri numerici inderogabili (stima) ma l’esame della previsione di massima in relazione allo stato progettuale ed attuativo (valutazione).

2. Non sussiste la violazione dell’art. 11, comma 1, lett. n), l.r. Toscana n. 25/98, in quanto nell’atto di localizzazione mancava l’indicazione dei tempi di attuazione degli interventi in relazione alla discarica. In merito, il Collegio osserva che è la stessa progettazione della discarica ad essere prevista dopo l’andata a regime del piano, come indicato chiaramente nella relativa relazione (allegata al documento impugnato). Appare logica e, comunque, riconducibile a scelte programmatorie di merito non delibabili nella presente sede, la decisione di riservare la realizzazione in questione ad un momento successivo (con conseguente indicazione di oneri finanziari e termini di realizzazione), in considerazione della circostanza per la quale si demandava al Piano industriale della Comunità di Ambito ATO 6 la scelta delle priorità da affrontare, compresa quella di ricorrere ad opzioni diverse, tra cui anche quella che non contemplava proprio la realizzazione della discarica in questione – con conseguente corrispondenza ad un vantaggio per i ricorrenti – se emergeva la possibilità di accordi con altri ATO che disponessero di discariche ma non di termovalorizzatori, tenuto conto del carattere meramente residuale nel sistema delineato dal Piano provinciale della discarica, delle sue dimensioni minime (600.000 mc) e del tempo stimato di esaurimento (12 anni di attività per contenere esclusivamente le ceneri derivanti dalla combustione dei termovalorizzatori).

3. Le aree dei siti in oggetto non solo sono prive di vincoli escludenti, ma si caratterizzano per la distanza dai centri abitati. L’esistenza del vincolo idrogeologico, che peraltro copre la gran parte del territorio provinciale, segnala situazioni di rischio relativamente al denudamento ed alla corrosione dei suoli che verrebbero ad essere superate dalle opere di sistemazione dei terreni durante la realizzazione della discarica (…) La situazione idrogeologica dei terreni risulta essere stata monitorata e considerata con adeguata motivazione.
Per quanto riguarda invece le opposizione dei cittadini,è affermato che “…Tali preoccupazioni non sono giustificate in quanto un impianto di discarica realizzato e gestito in accordo con le norme vigenti non comporta danneggiamenti dell’ambiente né tantomeno rischi per la salute…”.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1725 del 2002, proposto da:

Lorenzo Bartolini Salimbeni, Marco Bartolini Salimbeni, Cosimo Bartolini Salimbeni, Bruno Vannetti, Alessio Metafonti, Paolo Cioni, in proprio e quale Presidente e legale rappresentante del Comitato popolare “Vicchio contro la discarica”, rappresentati e difesi dagli avv.ti prof. Pier Francesco Lotito e Vincenzo Montano, con domicilio eletto presso il loro studio in Firenze, viale dei Mille, 18/B;

Provincia di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesca De Santis, Elena Possenti, Nicoletta Felli, e domiciliata per legge in Firenze, Avvocatura Provinciale, via de’ Ginori 10;
Comune di Vicchio, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

deliberazione C.p. 11 febbraio 2002, n. 22 recante “Piano Provinciale di gestione dei rifiuti urbani e assimilati per l’ATO n. 6 “Area Metropolitana Fiorentina”- Approvazione”, limitatamente alle parti in cui detto atto dispone la localizzazione di un impianto di discarica in loc. Toiano nel Comune di Vicchio, con ogni conseguente effetto;

nonché di ogni altro atto ad essa presupposto, connesso, e/o conseguente, ancorché incognito al ricorrente.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Firenze, con i relativi allegati;

Vista l’ordinanza cautelare della Sezione Terza di questo Tribunale n. 1064/2002 del 25 settembre 2002;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 6 maggio 2010 il Primo Referendario Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 15 luglio 2002 e depositato il successivo 26 luglio, i ricorrenti in epigrafe, legittimandosi quali proprietari di appezzamenti di terreno su cui sarebbe sorta la realizzanda discarica chiedevano l’annullamento, previa sospensione, della deliberazione del Consiglio Provinciale di Firenze n. 22 dell’11 febbraio 2002, che aveva approvato il Piano Provinciale di gestione dei rifiuti urbani e assimilati per l’ATO 9 n. 6 “Area Metropolitana Fiorentina”, nella parte in cui riguardava la localizzazione di tale impianto di discarica in località Toiano nel Comune di Vicchio.

In particolare, i ricorrenti, ricordando il complesso “iter” formativo seguito secondo il succedersi della norme nazionali e regionali in materia e gli elementi emersi nel corso dell’istruttoria che facevano propendere per la contrarietà alla realizzazione in questione, lamentavano quanto segue.

“1) Violazione di legge (artt. 22 e 23 Dlgs 22/97, art. 5 LR Toscana 4/95; art. 9 LR Toscana 25/98) – Eccesso di potere per erroneità e travisamento dei fatti”

I ricorrenti, in base al richiamo nel provvedimento impugnato secondo cui l’impianto sarebbe stato già localizzato dal piano regionale vigente, sottolineavano che era comunque assente l’indicazione di stima degli oneri finanziari necessari per la realizzazione della stessa, in violazione della l.r. Toscana n. 25/98 che impone invece, all’art. 11, comma 1, lett. m), l’indicazione nel piano provinciale rifiuti della valutazione degli oneri finanziari connessi alla realizzazione degli interventi e, su tale profilo, in sede di conferenza di servizi proprio il Comune di Vicchio aveva manifestato che l’intervento si palesava economicamente inopportuno.

Inoltre – rilevavano i ricorrenti – risultava violato anche l’art. 11, comma 1, lett. n), l.r. cit., in quanto non risultavano indicati i tempi di attuazione degli interventi, limitandosi la delibera impugnata a rimandarli a dopo l’andata a regime del Piano stesso, previa verifica dell’effettiva necessità.

I ricorrenti riscontravano anche che la prevista discarica non era stata inserita nei piani per la bonifica e messa in sicurezza delle aree inquinate, ai sensi dell’art. 11, comma 2, l.r. cit., nonostante la volontà di considerare “precettive e operative” le precedenti localizzazioni del Piano regionale di cui alla deliberazione del Consiglio Regionale n. 369 del 1994.

“1) Violazione di legge (art. 11 LR 25/98; artt. 22 e 23 D.Lgs 22/97) (art. 31 LR 25/98) – Eccesso di potere per erroneità di presupposti e travisamento dei fatti, violazione del giusto procedimento, perplessità, illogicità e contraddittorietà della motivazione”.

Nel riportare la localizzazione della discarica di Toiano, l’Amministrazione provinciale si limitava a richiamare la precedente disposizione del Piano Regionale e la norma transitoria di cui all’art. 31, comma 2, l.r. Toscana 25/98. Pure avendo richiesto alla Regione la relativa verifica di conformità della precedente scelta, la Provincia di Firenze aveva trasposto meccanicamente la localizzazione in questione che risentiva, inevitabilmente, delle modalità viziate con le quali la stessa era stata effettuata, fondandosi sul parere della Comunità Montana Alto Mugello, Mugello, Val di Sieve, non previsto dalla normativa applicabile all’epoca, e che, comunque, faceva riferimento alla necessità di indagini geologiche particolareggiate, che sfociavano in relazione tecniche di ordine negativo sulla localizzazione in questione.

A ciò doveva aggiungersi – sostenevano i ricorrenti – che la Regione stessa, nel Piano regionale del 1988, aveva manifestato perplessità sulla localizzazione in questione e sulla superfluità della stessa e che non risultavano considerate a sufficienze le osservazioni presentate nel corso del procedimento dagli stessi ricorrenti e dal Comune di Vicchio in ordine alla pericolosità geologica del sito.

Censurabili erano, infine, per i ricorrenti, le motivazioni addotte dall’organo provinciale, laddove si faceva riferimento alla necessità di non manifestare “debolezza” in relazione all’abbandono della localizzazione, nonostante le molteplici proteste spontanee dei cittadini interessati e coinvolti nella realizzazione.

Si costituiva in giudizio la Provincia di Firenze, chiedendo la reiezione del ricorso, secondo tesi sviluppate successivamente in una memoria per la camera di consiglio.

Con l’ordinanza indicata in epigrafe era rigettata la domanda cautelare.

In prossimità della pubblica udienza, la Provincia di Firenze (la quale integrava anche il collegio difensivo con atto di rinnovazione della costituzione depositato il 15 aprile 2010) ed i ricorrenti depositavano memorie a sostegno delle rispettive tesi difensive.

In particolare, la Provincia eccepiva l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva, in riferimento al “Comitato Vicchio contro la discarica”, nonché per mancata impugnazione di atti regionali presupposti, per carenza di interesse in quanto l’atto impugnato si palesava di natura regolamentare e l’effettiva lesione per i ricorrenti si sarebbe originata solo con atti gestionali attuativi, per censura di merito pianificatorio.

Alla pubblica udienza del 6 maggio 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In relazione alle eccezioni preliminari sollevate dalla Provincia di Firenze, il Collegio rileva che quella relativa alla carenza di legittimazione attiva del “Comitato popolare Vicchio contro la discarica” non appare rilevante ai fine del decidere, dato che il ricorso risulta proposto anche da cittadini possidenti di appezzamenti di terreno interessati dalla realizzazione della discarica, come tali legittimati, per cui comunque è necessaria una pronuncia nel merito (in tal senso: TAR Toscana, Sez. II, 18.3.2010, n. 694).

Per quel che riguarda l’inammissibilità per mancata impugnazione di atti presupposti, il Collegio rimanda a quanto sarà illustrato in prosieguo mentre ritiene di prescindere dalle altre eccezioni, attesa la sostanziale infondatezza del ricorso secondo quanto si accinge a specificare.

Il primo motivo di ricorso è diviso in tre diverse censure.

Con la prima, i ricorrenti lamentano l’omissione dell’indicazione di stima degli oneri finanziari necessari per la realizzazione della discarica, ai sensi dell’art. 11, comma 1, lett. m), l.r. Toscana n. 25/98.

Il Collegio, sul punto, osserva che la norma in questione prevedeva esplicitamente che il piano provinciale dovesse contenere “m) la valutazione degli oneri finanziari connessi alla realizzazione degli interventi”. Non è quindi indicato che appare necessario prevedere “la stima” degli oneri finanziari, come dedotto dai ricorrenti, ma solo “la valutazione” di tali oneri, intendendo, perciò, non l’individuazione di determinati parametri numerici inderogabili (stima) ma l’esame della previsione di massima in relazione allo stato progettuale ed attuativo (valutazione).

Sotto tale profilo, quindi, appare condivisibile l’osservazione della Provincia di Firenze secondo cui la previsione in realtà era stata già effettuata nel Piano di organizzazione dei rifiuti urbani e dei fanghi della stessa Provincia di cui alla deliberazione consiliare n. 265/92 – provvedimento non impugnato e comunque posteriore alle osservazioni del Comune di Vicchio di cui alla conferenza di servizi del 19 gennaio 2000 richiamate dai ricorrenti – ove era quantificato il costo della realizzazione della discarica in loc. Toiano. In particolare, in relazione alla “Valutazione di massima dei fabbisogni finanziari”, era specificato che “…L’attuazione del piano comporta un rilevante impegno finanziario. Non è possibile una quantificazione precisa delle risorse necessarie, in quanto solo per parte degli impianti sono disponibili elementi attendibili (progetto esecutivo o almeno di massima, capitolati d’appalto, ecc.). Non è ugualmente possibile stimare con esattezza il costo dei vari interventi sulla base dell’onere riferito ad interventi similari realizzati in altre aree, in quanto le condizioni locali, la ricerca della migliore tecnologia possibile in specie per quanto concerne la riduzione dell’impatto ambientale, le opere collaterali che possono nei singoli casi risultare necessarie costituiscono fonti rilevanti di indeterminatezza. Nonostante questo si è ritenuto necessario dare una indicazione di massima…si ripete però che è possibile che nella realtà si abbiano scostamenti anche sensibili dalle cifre sotto indicate”.

Tale impostazione, in vigenza dell’art. 11 l.r. cit., è stata coerentemente richiamata anche nel provvedimento impugnato, la cui relazione facente parte integrante specifica, al punto 10.1.1.) “Oneri finanziari” che “La realizzazione del sistema impiantistico previsto nel presente piano comporta investimenti variabili a seconda delle soluzioni impiantistiche e delle opzioni previste dal piano da definirsi a livello di approvazione del piano industriale. Di seguito si valutano in linea di massima gli investimenti necessari dal 1999 al 2005 per la realizzazione del sistema impiantistico, riportando una stima minima ed una massima…Non si riportano previsioni di spesa per la realizzazione delle discariche di Le Borra e Toiano, in quanto è prevedibile che tali impianti vengano realizzati dopo l’andata a regime del ciclo integrato.”.

Ciò appare coerente anche con quanto osservato dalla Provincia nelle sue difese, secondo la quale la discarica di Toiano è un impianto residuale rispetto al sistema di smaltimento dei rifiuti previsto dal Piano provinciale impugnato, come confermato anche dalla “Tabella di attuazione degli Interventi” allegata al provvedimento impugnato che, appunto, in riferimento alla previsione delle discariche di Toiano e La Borra, specifica che sono “Impianti da prevedere dopo l’andata a regime del presente piano previa verifica della effettiva necessità”.

Dato che la stessa Provincia di Firenze afferma che solo nel 2014, dopo che saranno stati realizzati i termovalorizzatori, potrà valutare se effettivamente sarà necessaria la discarica di Toiano, in che misura e a quali costi (pag. 13 memoria di merito), e considerata la genericità della previsione di cui all’art. 1, comma 1, lett. m) l.r. cit. nel senso sopra specificato, la doglianza in questione non può trovare accoglimento, atteso che appariva illogica una specifica previsione di spesa per un impianto di cui era incerta la realizzazione, comunque eventualmente posteriore di dodici anni dal momento di adozione della delibera impugnata.

Parimenti infondata è la seconda censura, con la quale si lamenta la violazione dell’art. 11, comma 1, lett. n), l.r. cit., in quanto mancava l’indicazione dei tempi di attuazione degli interventi in relazione alla discarica di Toiano, non essendo possibile limitarsi a rimandarli a dopo l’andata a regime del piano.

In merito, il Collegio osserva che è la stessa progettazione della discarica di Toiano ad essere prevista dopo l’andata a regime del piano, come indicato chiaramente nella relativa relazione.

Appare logica e, comunque, riconducibile a scelte programmatorie di merito non delibabili nella presente sede, la decisione di riservare la realizzazione in questione ad un momento successivo (con conseguente indicazione di oneri finanziari e termini di realizzazione), in considerazione della circostanza per la quale si demandava al Piano industriale della Comunità di Ambito ATO 6 la scelta delle priorità da affrontare, compresa quella di ricorrere ad opzioni diverse, tra cui anche quella che non contemplava proprio la realizzazione della discarica in questione – con conseguente corrispondenza ad un vantaggio per i ricorrenti – se emergeva la possibilità di accordi con altri ATO che disponessero di discariche ma non di termovalorizzatori, tenuto conto del carattere meramente residuale nel sistema delineato dal Piano provinciale della discarica di Toiano, delle sue dimensioni minime (600.000 mc) e del tempo stimato di esaurimento (12 anni di attività per contenere esclusivamente le ceneri derivanti dalla combustione dei termovalorizzatori).

Infondata è anche la terza censura con la quale i ricorrenti lamentano l’omissione della prevista discarica nei piani per la bonifica e messa in sicurezza delle aree inquinate, ai sensi dell’art. 11, comma 2, l.r. cit.

Sul punto il Collegio osserva che non risultano prodotti elementi oggettivi idonei a qualificare il sito su cui dovrebbe sorgere la discarica come inquinato e suscettibile di bonifica.

Inoltre, il Collegio non può fare a mano di osservare, secondo quanto evidenziato dalla Provincia di Firenze, che il piano provinciale dei rifiuti si articola in tre stralci, tra cui quello per la bonifica dei siti inquinati, soggetto a separata procedura di adozione culminata nella deliberazione consiliare provinciale n. 46/2004 – non impugnata – relativa, però, a siti inquinati tra cui non è compreso quello in esame.

L’investigazione del sito potrà semmai essere prevista per il momento della sua dismissione ma non precedentemente alla sua (neanche accertata) realizzazione.

A ciò si aggiunga che, comunque, il progetto della discarica dovrebbe essere sottoposto a procedura di impatto ambientale, secondo la normativa di cui al d.lgs. n. 152/06.

Il Collegio rileva poi l’inammissibilità del secondo motivo di ricorso, rivolto sostanzialmente a contestare la localizzazione della discarica in questione.

Sostengono i ricorrenti che l’Amministrazione provinciale riteneva – erroneamente – di avere assolto ogni suo compito ottenendo la verifica di conformità della scelta del Piano regionale e riportando “meccanicamente” nel nuovo Piano provinciale la localizzazione di Toiano, senza ulteriore valutazione di idoneità in concreto.

Il Collegio evidenzia in merito che gli stessi ricorrenti affermano che la localizzazione deve essere ricondotta alla scelta regionale di cui ai provvedimenti precedenti che hanno disposto l’approvazione del Piano regionale dei rifiuti, dapprima con delibera di Giunta n. 212 del 17 gennaio 1985, poi con deliberazione di Giunta n. 646 del 18 giugno 2001 e con deliberazione consiliare regionale n. 369 del 25 luglio 1994 che approvava la revisione del Piano provinciale proposta con deliberazione del Consiglio provinciale n. 265 del 21 dicembre 1992, tutti provvedimenti, questi, non impugnati.

Non è possibile quindi prendere in considerazione la prospettazione di parte ricorrente laddove afferma che la conferma della localizzazione dei precedenti piani rimanda alle modalità viziate con la quale la stessa a suo tempo fu effettuata, perché ogni doglianza in merito si palesa inammissibile per mancata impugnazione degli atti presupposti avverso i quali dovevano essere dedotte, come rilevato anche dalla Provincia di Firenze nella sua ultima memoria.

Né è possibile sostenere che solo con la deliberazione provinciale impugnata la localizzazione ha assunto carattere di definitività, dato che gli stessi ricorrenti ricordano che il provvedimento impugnato rammenta che le localizzazioni degli impianti nel precedente Piano regionale di cui alla delibera n. 369/94, ai sensi dell’art. 31, comma 2, l.r. n. 25/98, non necessitano di particolari procedure per la conferma e le stesse avevano pertanto carattere direttamente precettivo e operativo, con la conseguenza – aggiunge il Collegio – che ogni contestazione in merito (alla suddetta localizzazione) era riconducibile al Piano regionale e doveva essere impugnata nei termini di decadenza (in tal senso: TAR Toscana, Sez. II, 18.3.10, n. 694).

Parimenti inammissibile è poi la doglianza con la quale i ricorrenti richiamano “tutti gli ulteriori vizi ampiamente richiamati nel ricorso giurisdizionale promosso innanzi al Consiglio di Stato da due degli attuali ricorrenti, sig.ri Giancarlo e Lorenzo Bartolini Salimbeni, ai quali ci si riporta integralmente e da intendersi in questa sede interamente riprodotti” (pag. 11 ricorso), in quanto – a tacere della circostanza per la quale non risulta che tra gli “attuali ricorrenti” sia presente il sig. Giancarlo Bartolini Salimbeni – è noto che è inammissibile la censura che faccio mero riferimento a diverso ricorso pendente e si esaurisca in un mero rinvio “per relationem” a tale altro gravame senza neppure l’indicazione delle censure con esso assertivamente dedotte, in quanto tale modalità non soddisfa le esigenze di certezza e di garanzia previste nell’art. 6 n. 3 R.D. 17 agosto 1907 n.

642, applicabile ai ricorsi dinanzi ai T.A.R. per effetto dell’art. 19 comma 1 L. 6 dicembre 1971 n.

1034, il quale stabilisce che l’atto introduttivo deve contenere l’esposizione dei motivi su cui il

gravame è fondato (Cons. Stato, Sez. IV, 31.5.07, n. 2847).

Anche i riferimenti ai contributi istruttori tecnici o di altre amministrazioni risalenti al 1988, al 1993, al 1998, al 2000 non rilevano in quanto i presupposti per la localizzazione possono essere mutati nel corso del tempo.

Inoltre, nella relazione allegata al provvedimento impugnato è specificato che (…I siti di Toiano in Comune di Vicchio e di Le Borra in Comune di Figline Valdarno ed all’interno dell’area mineraria risultano ad ogni approfondimento idoeni per la realizzazione di impianti di discarica, come previsto nel piano regionale vigente. Un esame anche superficiale della carta n°1 dell’allegato cartografico mostra come sia difficile reperire sul territorio provinciale aree idonee per la realizzazione di impianti di discarica: Le aree dei siti di Toiano e Le Borre non solo sono prive di vincoli escludenti, ma si caratterizzano per la distanza dai centri abitati…Sul sito di Toiano insistono solo due fattori penalizzanti ed in entrambi i casi si tratta di fattori ininfluenti nel caso di impianti di discarica. Il vincolo idrogeologico, che peraltro copre la gran parte del territorio provinciale, segnala infatti situazioni di rischio relativamente al denudamento ed alla corrosione dei suoli che verrebbero ad essere superate dalle opere di sistemazione dei terreni durante la realizzazione della discarica. Parimenti il secondo vincolo penalizzante ivi presente (aree in frana o soggette a movimenti gravitativi) segnala una situazione da sanarsi con le opere previste dal progetto”.

Come si vede la situazione idrogeologica dei terreni è stata monitorata e considerata con adeguata motivazione.

Analogamente per quanto riguarda le opposizione dei cittadini, pure considerate, in merito alle quali è affermato che “…Tali preoccupazioni non sono giustificate in quanto un impianto di discarica realizzato e gestito in accordo con le norme vigenti non comporta danneggiamenti dell’ambiente né tantomeno rischi per la salute…”.

Tali affermazioni, soltanto genericamente contestate dai ricorrenti nel ricorso, appaiono idonee a configurare lo svolgimento di idonea fase istruttoria, considerato che, per quanto detto, la localizzazione era già precettiva e operativa con i precedenti provvedimenti regionali e provinciali mai impugnati dai ricorrenti.

Alla luce di quanto dedotto, quindi, il ricorso deve essere in parte dichiarato inammissibile, per mancata impugnazione di atti presupposti, e in parte infondato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 2^ in parte dichiara inammissibile e in parte rigetta il ricorso in epigrafe.

Condanna i ricorrenti a corrispondere alla Provincia di Firenze le spese di lite che liquida in euro 4.000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del 6 maggio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Bernardo Massari, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario, Estensore

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/10/2010

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