Pres. Iannotta,Est. Lamberti
Impresa Sotgiu Antonio Paolo (Avv.ti P.G. Pilia e G. Filanti) c. Impresa Costruzioni Sacramati s.p.a. (Avv.ti M. Ciani, P. Carbone e G. Mancini), Comune di Alghero (n.c.)

sussiste l’obbligo per le costituende ATI di possedere i requisiti in capo alle singole partecipanti sin dalla fase di ammissione alla gara

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Associazione temporanea di imprese in costituzione – Obbligo di dichiarazione dell’importo dei lavori in relazione alle singole imprese – Sussiste – Requisito temporale – Dal momento dell’ammissione alla gara – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Requisiti di partecipazione – Dimostrazione tardiva del possesso dei requisiti – Non rileva – Fattispecie

3. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Requisiti di partecipazione – Omessa dimostrazione – Non è irregolarità emendabile – Ragioni

1. In materia di gare d’appalto, sin dal momento dell’ammissione alla gara sussiste l’obbligo per la costituenda associazione temporanea di imprese di dichiarare l’importo dei lavori in relazione alle singole partecipanti. Sintomatico nel senso della necessità del possesso di siffatti requisiti anteriormente a tale ultima fase e sin dall’ammissione è che il legislatore, in fase di riscrittura dell’art. 13 dell’art. 109/1994, non abbia inteso emendare il comma 1, laddove subordina la partecipazione alla procedura concorsuale delle associazioni temporanee alla condizione che la mandataria e le altre imprese del raggruppamento siano già in possesso dei requisiti di qualificazione per la rispettiva quota percentuale, con ciò riaffermando la necessità delle previa indicazione delle quote di partecipazione.

2. Esaurite le valutazioni di scelta del contraente, l’effettivo possesso di un requisito non documentato nella precedente fase degrada a circostanza di mero fatto, inidonea a indurre a diverse conclusioni (nel caso di specie, devono ritenersi inidonei a tale dimostrazione sia il richiamo alla verifica ex comma 1-quater dell’art. 10, l. n. 109/1994 che attiene ad un esame meramente eventuale del possesso dei requisiti, sia la circostanza che il raggruppamento di imprese abbia pienamente provato, successivamente all’aggiudicazione, il possesso delle quote di partecipazione delle associate in base alle modalità dell’art. 35, L.R. n. 14/2002).

3. L’omessa specificazione delle quote di partecipazione non può qualificarsi come mera irregolarità emendabile, in quanto il fatto che nulla sia previsto nella lex specialis a tal proposito deve essere integrato con le prescrizioni di legge, allorché previste per la valida partecipazione alla stessa, come lo sono quelle dell’art. 13, comma quinto, l. n. 109/1994.

sussiste l’obbligo per le costituende ATI di possedere i requisiti in capo alle singole partecipanti sin dalla fase di ammissione alla gara

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 6586/04REG.DEC.
N. 1101 REG.RIC.
ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sull’appello n. 1101/2004 proposto
dell’Impresa Sotgiu Antonio Paolo in persona del legale rappresentante, in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda ATI con la G.P. di Garau Bruno & C. s.a.s. l’Impresa Artigiana Monni Gino e la Proge.Co Archeo s.r.l. rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Giuseppe Pilia e Giancarlo Filanti elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, Viale delle Milizie, n. 22;

contro

Impresa Costruzioni Sacramati s.p.a. in persona del Presidente del Consiglio d’Amministrazione, e legale rappresentante pro tempore, Sig.ra Daniella Piola, corrente in Badia Polesine (RO), Via Terraglio n. 115, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Mauro Ciani e Paolo Carbone e Guido Mancini ed elettivamente domiciliata presso lo Studio degli avv.ti Paolo Carbone e Guido Mancini, in Roma, Via Nomentana n. 303 per mandato a margine;

e nei confronti
del Comune di Alghero in persona del Sindaco in carica, non costituitosi nel presente grado;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Cagliari, 22 dicembre 2003, n. 1749/2003, che ha accolto il ricorso proposto dall’Impresa Costruzioni Sacramati s.p.a. avverso: – la revoca dell’esclusione dell’Impresa Sotgiu Paolo Antonio dalla gara per l’appalto dei lavori di “sistemazione di spazi teatrali”; – la revoca dell’aggiudicazione provvisoria in favore dell’Impresa Sacramati s.p.a.; – il verbale di gara in data 13/6/2003, con il quale è stata ricalcolata la soglia d’anomalia delle offerte ed individuata l’offerta più vantaggiosa in quella dell’Impresa Sotgiu Paolo Antonio, disponendo l’aggiudicazione provvisoria in favore di quest’ultima; – gli atti presupposti tra i quali, ove necessario, il bando di gara in data 10/4/2003 al punto 6, laddove interpretato in senso conforme alla determinazione dell’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici n. 29/2002; – i motivi aggiunti con cui è stata estesa l’impugnazione alla determinazione n. 597 in data 6/10/2003 con la quale il Dirigente del IV Settore del Comune di Alghero ha definitivamente aggiudicato il contratto alla predetta Impresa;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’impresa Sacramati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Viste le memorie delle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 15 giugno 2004 la relazione del Consigliere Cesare Lamberti e udito, altresì, l’avv. G. Filanti per l’appellante e l’avv. G. Mancini per l’appellato;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con bando 10.4.2003, il Comune di Alghero ha indetto la gara per i lavori di sistemazione di spazi teatrali, per un importo complessivo a base d’asta di euro 1.734.899,59 di cui euro 1.652.492,58 per lavori ed euro 82.407,01 per oneri di attuazione dei piani della sicurezza non soggetti a ribasso d’asta.
Nella seduta del 20.5.2003 veniva esclusa l’Ati Sotgiu Paolo Antonio, per non avere prodotto la dichiarazione attestante il possesso degli elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualità ex art. 4, DPR n. 34/2000. A seguito del calcolo della soglia di anomalia delle offerte, risultava aggiudicataria provvisoria l’offerta della Sacramati s.p.a. con il ribasso del 13,84%. L’Ati Sotgiu era però riammessa alla gara e l’esclusione revocata d’ufficio, alla luce della determinazione n. 29 del 2002 dell’Autorità di Vigilanza, che ha ritenuto il suddetto requisito della qualità riferito alla quota di partecipazione di ogni singola impresa associata e non all’importo dell’appalto. Ricalcolata la soglia di anomalia nella seduta pubblica del 13.6.2003, l’offerta dell’Ati Sotgiu è risultata la più conveniente con un ribasso del 14,02% .
La revoca dell’esclusione e l’aggiudicazione all’Ati Sotgiu sono state impugnate al Tar della Sardegna dall’Impresa Costruzioni Sacramati s.p.a. con una censura articolata in quattro motivi, sull’assunto che l’Amministrazione non sarebbe stata posta in grado di verificare l’effettivo possesso dei requisiti da parte dell’A.T.I. e la legittimazione, da parte delle imprese del costituendo raggruppamento, ad eseguire i lavori ai quali si erano obbligate: le imprese della costituenda Ati avevano solo dichiarato di essere in possesso dei requisiti in relazione alla propria quota di partecipazione, senza peraltro specificarne l’ammontare. È improprio il richiamo alla determinazione dell’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici n. 29 in data 6/11/2002, in quanto l’Autorità ha affermato che i requisiti attinenti alla certificazione di qualità (art. 4 D.P.R. 34/2000) devono essere posseduti in relazione alla quota di partecipazione nell’A.T.I., che nel caso di specie non era nota. Sarebbe stata in ogni caso incerta la quota di lavori destinata ad essere eseguita da ciascuna impresa, mancando anche tale dichiarazione.
Il ricorso è stato accolto dalla decisione in epigrafe, nei cui confronti viene proposto appello dall’impresa Sotgiu Antonio Paolo. Nel presente grado di giudizio si è costituita l’impresa Costruzioni Sacramati s.p.a.

DIRITTO

La decisione appellata ha accolto il ricorso dell’impresa Costruzioni Sacramati s.p.a. nei confronti dell’aggiudicazione della gara per i lavori di sistemazione di spazi teatrali, indetta dal Comune di Alghero, all’impresa Sotgiu Antonio Paolo. Quest’ultima era stata in un primo tempo esclusa dalla gara per non avere prodotto la dichiarazione attestante il possesso degli elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualità ex art. 4, D.P.R. n. 34/2000. Era stata poi riammessa in via di riesame alla luce della determinazione n. 29 del 2002 dell’Autorità di Vigilanza che ha ritenuto il requisito riferito alla quota di partecipazione di ogni singola impresa associata e non all’importo dell’appalto e dichiarata aggiudicataria dell’appalto nella seduta del 13 giugno 2003, previa la revoca dell’aggiudicazione provvisoria all’impresa Sacramati.
In accoglimento del ricorso di quest’ultima che la dichiarazione sul raggruppamento depositata dall’impresa Sotgiu non consentiva di ricavare il dato relativo alla misura della partecipazione di ogni impresa all’esecuzione dei lavori e della responsabilità assunta a riguardo, il Tar della Sardegna ha affermato la necessità della stazione appaltante, ex art. 13, l. n. 109/1994, di conoscere preventivamente se le imprese concorrenti sono in condizione di svolgere i lavori, indipendentemente dalla verifica prescritta dall’art. 10, comma primo quater l. n. 109/1994. La funzione di quest’ultima, di accertare l’esattezza delle dichiarazioni delle imprese, verrebbe del tutto fuorviata, diventando la sede in cui fornire per la prima volta gli elementi di cui la stazione appaltante necessita per delimitare il lotto dei partecipanti alla gara.
La Sezione ritiene che la sentenza meriti conferma.
L’appellante sostiene di avere osservato tutte le condizioni stabilite dall’art. 13, comma 5, l. n. 109/1005, che consente la presentazione di offerte da parte di imprese individuali e consorzi anche se non ancora costituiti in associazione temporanea, purché l’offerta sia sottoscritta da tutte le imprese del costituendo raggruppamento e contenga l’impegno di conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, qualificata come capogruppo, da indicare in sede di offerta, la quale stipulerà il contratto per le stesse mandanti, in caso di aggiudicazione della gara. L’indicazione delle quote di partecipazione al raggruppamento delle singole imprese, oltre a non essere richiesta dalla norma, contrasterebbe con il favor per le Ati costituende stabilito dall’art. 21 della direttiva 14.6.1993, n. 37/CEE. e con il criterio della massima partecipazione alle gare; le percentuali delle singole imprese assumerebbe rilevanza solo nella fase della stipula del contratto, dopo l’aggiudicazione definitiva, nel momento in cui è necessario costituire l’associazione temporanea.
L’assunto non ha pregio. È incontestato fra le parti che i rappresentanti legali delle imprese del costituendo raggruppamento hanno dichiarato di essere in possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi previsti dalla L.R. Sardegna n. 14/2002 e di essere in possesso dei requisiti di partecipazione, in relazione alla propria quota di partecipazione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 13, comma 5, l. n. 109/1994, senza nulla altro specificare circa le quote di partecipazione delle singole imprese e il corrispondente possesso dei requisiti. Nel nuovo testo in vigore, introdotto dall’art. 9, l. 415/1998, dopo il venire meno del divieto originariamente previsto dal legislatore 109/1004 di costituire associazioni temporanee e consorzi concomitanti o successivi all’aggiudicazione della gara a pena di nullità della medesima, la norma nulla prevede circa il momento in cui la partecipante è tenuta a dichiarare l’importo dei lavori del raggruppamento in relazione alle singole compartecipanti, se sin dall’ammissione alla gara o successivamente all’aggiudicazione. Sintomatico nel senso della necessità del possesso di siffatti requisiti anteriormente a tale ultima fase e sin dall’ammissione è, però, che il legislatore, in fase di riscrittura dell’art. 13, non abbia inteso emendare il comma 1, laddove subordina la partecipazione alla procedura concorsuale delle associazioni temporanee alla condizione che la mandataria e le altre imprese del raggruppamento siano già in possesso dei requisiti di qualificazione per la rispettiva quota percentuale, con ciò evidentemente riaffermando la necessità delle previa indicazione delle quote di partecipazione. Se l’esplicitazione di tale necessità era giustificata nel precedente divieto di costituire raggruppamenti durante o dopo l’aggiudicazione, non avrebbe senso alcuno una volta caduto tale divieto: averla mantenuta è chiaro indice dell’intento del legislatore di conservare la preventiva verifica dei requisiti in relazione alle singole quote di partecipazione anche nel nuovo regime. Ben avrebbe, infatti, il legislatore potuto emendare, oltre al quinto, anche il comma primo dell’art. 13, l. 109/1994, ed ammettere alla procedura le costituende associazioni temporanee a prescindere dal momento in cui dimostrare il possesso dei requisiti, cosi eliminando ogni dubbio circa la possibilità per le imprese non ancora raggruppate di dichiarare le rispettive quote di partecipazione anche dopo la fase dell’aggiudicazione. L’invarianza della disposizione evidenzia, sotto l’aspetto puramente ermeneutico, l’intento legislativo di ammettere alla gara i soli raggruppamenti e consorzi, ancorché costituendi, che siano e che dimostrino di essere gia in possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico-organizzativa secondo le relative percentuali e prima dell’aggiudicazione. Depongono in tale senso non solo le ordinarie regole di trasparenza e di pubblicità cui l’attività della stazione appaltante deve essere informata ai sensi della legge n. 241/1990 e il canone della par condicio fra tutti i partecipanti alla gara: principi in base alle quali il possesso dei requisiti di partecipazione (anche riguardo alle singole quote) deve essere presente all’atto dell’ammissione alla procedura, ma anche più specifici principi inerenti il legittimo andamento della gara, ben potendo la determinazione della soglia di anomalia ai sensi del comma 1-bis della l. n. 109/1994 variare a seconda del numero delle offerte ammissibili, con evidenti riflessi sulle aspettative dei partecipanti alla gara.
Nessuno degli argomenti portati dall’appellante nei tre motivi in esame è in grado di indurre a diverse conclusioni. Non l’art. 21, Dir. 14/6/1993, n. 93/37/CEE, meramente abolitivo del divieto della trasformazione dei raggruppamenti in una forma giuridica predeterminata dopo la presentazione dell’offerta, né la determinazione 18/7/2001, n. 15 dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici: la rilevanza della quota di partecipazione in sede di esecuzione del contratto che la circolare afferma attiene evidentemente ad una fase successiva all’aggiudicazione e nulla prova nel senso inteso dall’appellante.
Altrettanto sterile è il richiamo alla verifica ex comma 1-quater dell’art. 10, l. n. 109/1994 che attiene ad un esame meramente eventuale del possesso dei requisiti e neppure la circostanza che l’Ati Sotgiu abbia pienamente provato, successivamente all’aggiudicazione, il possesso delle quote di partecipazione della associate in base alle modalità dell’art. 35, L.R. n. 14/2002. Esaurite le valutazioni di scelta del contraente, l’effettivo possesso di un requisito non documentato nella precedente fase degrada a circostanza di mero fatto, inidonea a indurre a diverse conclusioni. Quanto stabilito in ordine al primo motivo determina l’infondatezza del terzo, ove si sostiene che l’omessa specificazione delle quote di partecipazione doveva essere qualificata come mera irregolarità emendabile, non essendo neppure prevista dal bando di gara. Quest’ultimo va infatti integrato con le prescrizioni di legge, allorché previste per la valida partecipazione alla stessa, come lo sono quelle dell’art. 13, comma quinto, l. n. 109/1994. La mancanza in capo all’appellante dei requisiti per conseguire l’aggiudicazione rende superfluo l’esame del secondo motivo di violazione dell’art. 4, D.P.R. 34/2000 sull’assunto che né la capogruppo né le imprese raggruppate erano tenete a dimostrare o a possedere gli elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualità perché non prescritto dall’art. 35, L.R. n. 14/20002.
L’appello va conseguentemente respinto e confermata la sentenza impugnata. Sussistono i giusti motivi per compensare integralmente fra tutte le parti le spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quinta respinge l’appello e conferma la sentenza impugnata. Spese del grado integralmente compensate fra tutte le parti.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 15 giugno 2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quinta – in camera di consiglio, con l’intervento dei seguenti magistrati:

Raffaele Iannotta Presidente

Paolo Buonvino Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere, est.

Goffredo Zaccardi Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12 ottobre 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/10/2004 n.6586 proviene da Giustamm.

Pres. OLLA, Est. GILARDI
Comune di Roma (Avv.ti A. Manganelli e R. Rocchi) c/ Il Tucano S.r.l.

Procedimento Amministrativo – Sanzioni amministrative – Verbale di accertamento – Impugnazione davanti al G.O. – E’ inammissibile – Motivi – Eccezioni

In tema di sanzioni amministrative, il verbale di
accertamento non puo’ essere direttamente impugnato davanti al
giudice ordinario da parte dell’interessato ai sensi dell’art. 22
della legge 24 novembre 1981, n. 689, trattandosi di un atto a
carattere procedimentale inidoneo a produrre alcun effetto sulla
di lui situazione soggettiva, la quale viene invece incisa
soltanto a seguito e per effetto dell’emanazione del provvedimento
conclusivo del procedimento amministrativo, costituito
dall’ordinanza ingiunzione, unico atto contro cui e’ possibile
proporre opposizione. A tale principio e’ fatta eccezione solo per le
contravvenzioni al codice della strada, relativamente alle quali il
verbale di accertamento dell’infrazione, in forza della normativa
speciale prevista al riguardo, possiede potenziale attitudine a
divenire titolo esecutivo ed a porsi, pertanto, quale atto terminale
del procedimento sanzionatorio in luogo dell’ordinanza ingiunzione:
per le altre violazioni soggette alla disciplina generale della legge
n. 689 del 1981, il verbale di accertamento e’ privo di tale
potenziale efficacia, e non e’, quindi, direttamente impugnabile in
sede giurisdizionale.

Per visualizzare il testo della sentenza clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 12/10/2004 n.20167 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, Est. Corradino
Istituto di vigilanza privata “L’investigatore sas” (Avv.ti A. Contieri e E. Soprano) c. Azienda Ospedaliera Monadi (n.c.), “Istituto di Vigilanza Partenopea Combattenti e Reduci srl” (Avv.ti G. Marone e R. Veniero), “Istituto di vigilanza privata La Vigilante srl” (Avv.ti A. Giasi e G. Russo)

Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Requisiti di partecipazione – Correntezza contributiva – Dimostrazione – Allegazione di successiva compensazione – È ammissibile

Ai fini della dimostrazione del requisito della correntezza contributiva per la partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica, è ammissibile che il concorrente dimostri l’insussistenza della propria posizione debitoria nei confronti dell’istituto previdenziale mediante allegazione di una successiva compensazione di maggiori crediti vantati dall’impresa nei confronti dell’ente, anche quando codesta compensazione segua ad una controversia sulla regolarità dei versamenti effettuati nel passato.

Gare d’appalto: ammissibilità della successiva compensazione ai fini del soddisfacimento del requisito della correntezza contributiva

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.6566/04REG.DEC.
N. 3806 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello nr. 3806/2003 R.G., proposto
dall’Istituto di vigilanza privata “L’investigatore sas”, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo dell’ATI costituita con gli istituti di vigilanza “La Nuova Lince srl” e “La Leonessa spa”, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti prof. Alfredo Contieri e Enrico Soprano, elettivamente domiciliato nello studio di questi in Roma, Via degli Avignonesi n. 5;

contro

L’Azienda Ospedaliera Monaldi, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio;

e nei confronti di
– “Istituto di Vigilanza Partenopea Combattenti e Reduci srl”, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandatario dell’ATI costituita con gli istituti di vigilanza “La Vigilante srl” e “La Sicurezza srl”, rappresentato- “Istituto di vigilanza privata La Vigilante srl”, in persona del legale rappresentante pro tempore, interveniente ad opponendum, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonio Giasi e Giuseppe Russo, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del

per l’annullamento
della sentenza del T.A.R. della Campania – Napoli, Sez. I, n. 3133/2003 depositata in data 1 aprile 2003.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio della parte appellata;
Vista la costituzione in giudizio dell’interveniente ad opponendum;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2004, relatore il consigliere Michele Corradino;
Uditi gli avv.ti E. Soprano, G. Marone, R. Veniero, F. Lorenzoni in sostituzione dell’avv. A. Giasi come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con la gravata sentenza il TAR della Campania ha rigettato il ricorso (iscritto al n. 4056/2001 R.G.) proposto dalla odierna appellante, Istituto di vigilanza privata L’investigatore sas in proprio e quale capogruppo dell’ATI costituito con gli istituti di vigilanza La Nuova Lince srl, La Leonessa spa, avverso al provvedimento di data e estremi sconosciuti di aggiudicazione della licitazione privata per l’affidamento servizio di vigilanza per anni tre dei beni della Azienda Ospedaliera Monaldi; di ogni atto presupposto, preordinato e conseguente con particolare riguardo al verbale di gara e ai provvedimenti con i quali sono stati ammessi alla procedura de qua l’ATI avente quale capogruppo l’Istituto la Vigilanza Partenopea Combattenti e Reduci srl, nonché per l’accertamento del diritto della a vedere risarcito il danno ingiusto conseguente alla illegittima aggiudicazione della gara, con condanna della amministrazione al pagamento delle relative somme.
La sentenza è stata appellata dall’Istituto di vigilanza privata L’investigatore sas in proprio e quale capogruppo dell’ATI costituito con gli istituti di vigilanza La Nuova Lince srl, La Leonessa spa che contrasta le argomentazioni del TAR della Campania.
L’Azienda ospedaliera Monaldi non si è costituita per resistere all’appello.
L’Istituto di Vigilanza Partenopea Combattenti e Reduci srl”, in proprio e quale mandatario dell’ATI costituita con gli istituti di vigilanza “La Vigilante srl” e “La Sicurezza srl” si è costituito per resistere all’appello.
L’Istituto di vigilanza privata La Vigilante srl ha spiegato intervento ad opponendum.
Con ordinanza del 27 maggio 2003 n. 2111, la Sezione ha respinto l’istanza cautelare avanzata dall’appellante.
Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2004, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato e conseguentemente deve essere confermata la sentenza gravata.

1. Devono essere, in primo luogo, esaminate le eccezioni, avanzate dall’interveniente ad opponendum, Istituto di vigilanza privata La Vigilante srl e dall’appellato.
La prima eccezione attiene alla asserita tardività del ricorso di primo grado: si sostiene, infatti, che è dalla data di ammissione alla procedura di gara (09/01/2001; alla relativa seduta, si precisa, erano presenti i rappresentanti dell’appellante) dell’ATI appellata che decorreva il termine per la presentazione del ricorso, con conseguenti precipitati sulla tardività dell’atto introduttivo di primo grado.
Con la seconda eccezione si sostiene l’inammissibilità per tardività del motivo di ricorso con cui l’appellante censura l’erronea attribuzione del punteggio e l’incongruenza del bando in merito alla valutazione delle offerte.
Partendo da quest’ultima eccezione, va osservato che, secondo la condivisa giurisprudenza, i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato. A fronte, infatti, della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare (Cons. Stato, Ad. Plen., 29/01/2003, n.1). Tale orientamento (condiviso, altresì, dal Consesso in sede consultiva –cfr. parere 19/02/2003, n. 2222 – secondo cui “le previsioni del bando di gara o della lettera d’invito debbono essere subito impugnate solo qualora il partecipante subisca, per effetto della clausola ritenuta illegittima, un pregiudizio sicuro, diretto ed attuale, come nelle ipotesi in cui vengano espressamente previsti chiari e tassativi requisiti di partecipazione o aggiudicazione che il concorrente non possiede. Al contrario, quando non sia dato riscontrare tale pregiudizio sicuro ed immediato, la singola clausola va impugnata unitamente al provvedimento che, in applicazione ed attuazione di essa, produce la lesione attuale e diretta”) circoscrive l’onere di immediata impugnazione dei bandi di gara e di concorso e delle lettere di invito, ai soli casi in cui essi contengano clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione il caso in esame, come risulta evidente, non rientra nell’ipotesi richiamata.
In relazione alla prima eccezione, va ricordato che il trattamento giuridico appena descritto trova applicazione, altresì, in presenza di atti endoprocedimentali (come ad esempio, in caso di ammissione di altro concorrente alla gara), atteso che anche in tale ipotesi il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, non sapendo se l’astratta e potenziale illegittimità dell’ammissione di altro concorrente si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura, e quindi in una effettiva lesione della sua situazione soggettiva (Cons. Stato, Sez. VI, 03/09/2003, n. 4882).
Ne discende che entrambe le eccezioni non meritano adesione.

2. Viene, a questo punto, in rilievo la prima censura proposta dall’appellante, con la quale si lamenta l’error in iudicando, la violazione dei principi in tema di efficacia del giudicato, contraddittorio, tempus regit actum, nonché l’insufficienza, illogicità e contraddittorietà della motivazione della pronuncia gravata.
La decisione sul motivo di ricorso in esame richiede una breve ricostruzione dei fatti sottoposti all’attenzione del primo Giudicante.
Risulta dagli atti che con il primo motivo di ricorso di primo grado, l’odierna appellante lamentava che l’Ati aggiudicataria non era in regola con le disposizioni in tema contribuzione previdenziale e assistenziale a favore dei lavoratori, con gli effetti preclusivi alla partecipazione alla gara che normativamente da queste discendono (cfr. D.L.vo n. 157/1995 il cui articolo 12 (rubrica: Esclusione dalla partecipazione alle gare) recita: “1. Fermo il disposto, per le imprese stabilite in Italia, del decreto legislativo 8 agosto 1994, n. 490, e successive modifiche e indipendentemente da quanto previsto dall’articolo 3, ultimo comma, del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, e dall’articolo 68 del relativo regolamento di esecuzione, approvato con regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, sono esclusi dalla partecipazione alle gare i concorrenti: […] d) che non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti; […] 2. A dimostrazione che il concorrente non si trova in una delle situazioni di cui alle lettere a), b), d) ed e) del comma 1 è sufficiente la produzione di un certificato rilasciato dall’ufficio competente, nazionale o dello Stato in cui è stabilito, o anche di una dichiarazione rilasciata, con le forme e nei limiti di cui alla legge 4 gennaio 1968, n. 15, e al decreto del Presidente della Repubblica 20 ottobre 1998, n. 403, dal prestatore di servizi interessato, che attesti sotto la propria responsabilità di non trovarsi in una delle predette situazioni”).
Risulta, altresì, che nella procedura di gara per cui è causa, è stato presentato un primo attestato dell’INPS ove, in data 15.02.2001, con riferimento all’Istituto la Vigilanza Partenopea, veniva barrata la casella con la dizione “a) può essere considerata in regola con l’assolvimento degli obblighi del versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali”.
L’attestato veniva nuovamente rilasciato, in data 5.4.2001, nella stessa formulazione, con una aggiunta, in calce, manoscritta, che affermava la regolarità della posizione contributiva per l’anno 2000. Onde far chiarezza in ordine al contenuto ed alla affidabilità delle attestazioni esibite, il Giudice di primo grado ha disposto attività istruttoria, in sede di delibazione della domanda cautelare, con la richiesta all’INPS di far conoscere la posizione retributiva della Vigilanza Partenopea al 28 agosto 2000, data di scadenza per la presentazione della offerta, come da bando. Alla stessa, l’INPS ha risposto con nota del 29.5.2001 affermando che “[…] alla data del 28.8.2000 codesta ditta [la Vigilanza Partenopea] non poteva considerarsi in regola con il versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali dovuti a quest’istituto. Infatti, alla suddetta data, pur pendendo un giudizio circa l’ammissibilità a godimento di alcune partite a credito di maggiori interessi e rivalutazione su importi già rimborsati, a carico di codesta ditta, sussisteva un debito per contributi omessi parti a £. 11.606.000.000 oltre agli oneri accessori […]”.
Tale nota è stata gravata dallo stesso Istituto Vigilanza Partenopea innanzi al TAR della Campania e la relativa lite è stata definita dalla sezione III del medesimo Tribunale con decreto nr. 3697/2002 che ha preso atto della cessazione della materia del contendere atteso – si legge testualmente nel decreto – che “con dichiarazione del 24 gennaio 2002 l’INPS ha emesso certificato di regolarità contributiva, tenendo conto dei crediti vantati dall’Istituto ricorrente anche per il periodo in contestazione superando in tal senso la nota oggetto di impugnativa in senso favorevole al ricorrente”.
Dalla prefata decisione il Giudice di primo grado ha tratto la conseguenza “contenutisticamente non superabile stante la natura di giudicato del decreto richiamato– che la posizione della resistente sia conforme alle prescrizioni di gara alla stregua del decreto indicato non opposto ex art. 9 L. 205/2000 (cfr. certificazione della segreteria del TAR allegata), realizzandosi per tale via il positivo riscontro di quanto disposto dell’art. 12, comma 1 lett. d) e comma 2”.
La pronuncia gravata in parte qua sarebbe, per l’odierna appellante, viziata per le ragioni sopra esposte.Tali censure alla sentenza sono infondate.
Invero, non deve farsi questione di profili processuali o di giudicato (come fa il primo Decidente) ma di mero accertamento della realtà sostanziale.
Risulta, in tal senso, rilevante, la precisazione contenuta nella dichiarazione dell’INPS del 24 gennaio 2002, adottata dopo che l’Istituto appellato era insorto avverso la nota del 29 maggio 2001, con cui l’Istituto previdenziale, a seguito dell’acquisizione di parere dell’Avvocatura locale e dopo aver scrutinato in profondità la normativa specifica (recata da circolari) ha certificato la regolarità contributiva dell’appellato fino a tutto il mese di novembre del 2001.
Tale attestazione (di segno contrario al tenore della nota del maggio 2001) è da ascrivere alla rimeditazione, da parte dell’INPS, e conseguente accoglimento della tesi dell’appellato circa la possibilità di compensare anche le partite creditorie litigiose, oltre a quelle pacificamente riconosciute.
Tale ricostruzione appare corretta anche alla luce del fatto che il versamento effettuato dall’Istituto L’investigatore in favore dell’INPS in data 15 gennaio 2002 attiene al periodo debitorio luglio-novembre 2001, di tutta evidenza ininfluente rispetto alla vicenda in contestazione.
Il primo motivo d’appello, pertanto, deve essere respinto.

3. Alla luce delle superiori considerazioni non meritano adesione le argomentazioni sviluppate dall’appellato in ordine alla asserita incostituzionalità della normativa nazionale di recepimento delle direttive comunitarie in materia di partecipazione alle gare ed in ordine alla richiesta di rimessione del presente giudizio alla Corte di Giustizia delle Comunità.
La questione di costituzionalità adombrata si presenta priva dei requisiti richiesti dalla legislazione per la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale (rilevanza e non manifesta infondatezza).
Il rinvio al Giudice comunitario è da escludersi in quanto difettano le condizioni dello stesso rinvio; invero, come chiarito da questo Consesso “II giudice nazionale – ancorché di ultima istanza – non è obbligato a disporre il rinvio previsto dall’art. 177 (ora 234) del Trattato CEE, volto ad ottenere dalla Corte di giustizia delle Comunità europee l’interpretazione pregiudiziale di norme comunitarie, nel caso in cui non sussistano reali dubbi sull’interpretazione delle stesse (Cons. Stato, Sez. IV, 31/05/2003, n. 3047)” (cfr., altresì, “Il rinvio pregiudiziale della causa alla Corte di giustizia europea, volto ad ottenere l’interpretazione di norme comunitarie – rinvio obbligatorio per i giudizi nazionali di ultima istanza, e facoltativo per gli altri – postula in ogni caso che la questione interpretativa riguardi norme comunitarie e che sussistano effettivi dubbi sulla interpretazione delle stesse, nonchè sulla loro portata, sull’ambito di efficacia e sull’oggetto della disciplina; occorre, inoltre, che la questione interpretativa controversa abbia rilevanza ai fini decisori, con valenza idonea a definire il giudizio “a quo” pendente dinanzi al giudice nazionale” Cons. Stato, Sez. VI, 04/10/2002, n. 5255).

4. In merito alla seconda censura avanzata dall’appellante avverso la sentenza gravata, va preliminarmente richiamato il costante orientamento giurisprudenziale secondo cui in sede di valutazione comparativa delle offerte, il giudizio di discrezionalità tecnica, caratterizzato dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dall’opinabilità dell’esito della valutazione, sfugge, in base a costante giurisprudenza, al sindacato del giudice amministrativo in sede di legittimità laddove non vengano in rilievo indici sintomatici del non corretto esercizio del potere, sub specie di difetto di motivazione, di illogicità manifesta, di erroneità dei presupposti di fatto e di incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 04/11/2002, n. 6004).
Orbene, le considerazioni sviluppate dal giudice di prime cure per respingere le censure del ricorrente sul punto, meritano di essere condivise.
La censura relativa all’utilizzo della rete informatica dell’Ospedale, utilizzo che la commissione ha ritenuto non “praticabile”, è stata correttamente valutata in primo grado alla stregua della stessa formulazione del mezzo di gravame (riferimento a incontrollabili “dichiarazioni raccolte dall’ATI ricorrente in occasione del sopralluogo effettuato presso la stazione appaltante”. Di conseguenza la mancata valutazione della “Sala regia” non poteva essere censurata perché collegata alla non utilizzabilità della rete in corso di realizzazione presso l’Azienda ospedaliera Monadi. Inoltre, contrariamente alle affermazioni dell’appellante, non poteva la Commissione tener conto della possibilità di utilizzo della rete una volta ultimata l’installazione).
In merito alla mancata valutazione della unità cinofila rispetto al progetto dell’ATI aggiudicataria, condivisibilmente il giudice di primo grado ha ritenuto corretto l’operato della commissione atteso che l’utilizzo della unità cinofila è indicato nella offerta della appellante “in sostituzione di 1 delle unità previste”, mentre il verbale di gara ha ritenuto, per l’ATI aggiudicataria “del tutto specifica […] la possibilità di impiego di unità cinofile potenzialmente utili in caso di necessità di ricerche interne”.
Il decisum del giudice di primo grado è corretto anche nella parte in cui ha valutato la riduzione dell’organico (5 unità rispetto alle 6 richieste) modifica della regola di gara (cfr. art. 1 del capitolato speciale d’appalto).
Del pari corretta è l’affermazione secondo cui non si palesa fondata la censura con cui ci si duole della mancata attribuzione di un punteggio utile alla parte della offerta ove è previsto l’utilizzo di 6 unità addestrate al primo intervento antincendio in luogo delle due previste: si tratta infatti di spazi di valutazione che sfuggono alla censura giurisdizionale in quanto non macroscopicamente illogici, tenuto presente la particolarità del servizio che si va ad inserire in una struttura già avente un sistema peculiare antincendio (stessa considerazione merita la doglianza concernente l’omesso apprezzamento della offerta di una pattuglia per un pronto intervento).
Anche la parte decisione gravata concernente l’offerta in merito all’espletamento di compiti non istituzionali merita di essere condivisa.
Invero, l’offerta dell’odierna appellante racchiude una espressione da circoscrivere alla sola ipotesi del bisogno e, allo stesso tempo, estremamente generica.
Correttamente il giudice di primo grado ha ritenuto non sussistere un avallo della commissione a modificare in itinere lo svolgimento del servizio, ma solo il riscontro della disponibilità dell’ATI aggiudicataria a rapportare la propria attività alle esigenze, eventualmente anche sopravvenute, ma sempre nell’ambito della prestazione di cui alla lex specialis.
Circa il lamentato punteggio ulteriore per l’ATI aggiudicataria con riferimento al servizio di “telesoccorso” si osserva, come evidenziato dal giudice di primo grado, che di tale valutazione non vi è traccia nel verbale del 18 gennaio 2001 e, comunque, che si tratta di un servizio latamente valutabile dalla commissione (la cui valutazione, deve aggiungersi, non merita di essere caducata).
Risulta, infine, indimostrata, la genericità del progetto con riferimento al valore economico delle apparecchiature.
Ciò considerato l’appello deve essere rigettato.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) rigetta l’appello e per l’effetto conferma la sentenza gravata.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 27 gennaio 2004, con l’intervento dei sigg.ri:

Agostino Elefante presidente

Rosalia Maria Pietronilla Bellavia consigliere

Corrado Allegretta consigliere

Goffredo Zaccardi consigliere

Michele Corradino consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12 ottobre 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/10/2004 n.6566 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, Est. Corradino Comune di Porto Cesareo (Avv. P. Quinto) c. Società Sasinae Multi – Service a r.l. (Avv. R. G. Marra)

la mancata partecipazione alla gara rinnovata preclude all’impresa di ottenere il risarcimento del danno per la parte del contratto d’appalto già eseguito

Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Rinnovo della gara – Mancata partecipazione dell’impresa – Conseguenze – Impossibilità di ottenere il risarcimento per la parte del contratto d’appalto già eseguito

In materia di appalti di servizi, l’annullamento dell’aggiudicazione e il conseguente rinnovo della gara è di per sé una forma di risarcimento in forma specifica, che esclude o riduce altre forme di risarcimento. Pertanto l’impresa che, dopo aver ottenuto la caducazione dell’intera procedura di gara, decida di non partecipare, non può dimostrare le proprie chanches di ottenere l’aggiudicazione, e quindi non ha titolo per richiedere il risarcimento per la parte in cui l’appalto ha già avuto esecuzione.

la mancata partecipazione alla gara rinnovata preclude all’impresa di ottenere il risarcimento del danno per la parte del contratto d’appalto già eseguito

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 6579/04REG.DEC.
N. 8963 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso n. 8963/2003 R.G. proposto
da Comune di Porto Cesareo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Pietro Quinto, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Via dei Giubbonari, n. 47;

CONTRO

– Società Sasinae Multi-Service a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Roberto G. Marra, ed elettivamente domiciliata in Roma, Via L. Montegazza, n. 24, presso l studio del Cav. Luigi Gardin, appe

PER L’ANNULLAMENTO
Della sentenza resa dal T.A.R. per la Puglia, sezione seconda di Lecce, n. 5259/03, pubblicata in data 24 luglio 2003.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società Sasinae Multi-Service a r.l.;
Visto l’appello incidentale proposto da quest’ultima;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie conclusioni;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il Consigliere Michele Corradino;
Uditi alla pubblica udienza del 9.3.2004 gli avv.ti Buccellato per delega dell’avv. Quinto e Marra come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con sentenza n. 5259 del 24 luglio 2003, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione seconda di Lecce, accoglieva il ricorso con il quale la Società Sasinae Multi-Service a r.l., chiedeva l’annullamento degli atti di gara con i quali il Comune di Porto Cesareo affidava il servizio di pulizia spiagge per il periodo 15 giugno – 30 settembre 2003 alla Geotec Ambiente S.r.l. – Mello Lucio, e la condanna dello stesso Comune al risarcimento dei danni. Ciò in quanto la ricorrente, ditta operatrice nel settore, con sede nello stesso Comune, non era stata invitata alla gara, nonostante avesse manifestato interesse alla partecipazione.
Avverso la predetta decisione, nel capo in cui contiene la condanna al risarcimento dei danni per perdita di chance in favore della società ricorrente, proponeva rituale appello il Comune di Porto Cesareo, assumendo l’erroneità della sentenza.
Si è costituita, per resistere all’appello, la Società Sasinae Multi-Service a r.l., che ha pure proposto appello incidentale.
Alla pubblica udienza del 9.3.2004 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

1. Oggetto dell’appello principale proposto dal Comune di Porto Cesareo è il capo della sentenza di primo grado con cui il T.A.R., dopo aver annullato gli atti di gara ritenendo illegittimo il mancato invito alla procedura negoziata della Sasinae Multi-Service S.r.l., ha condannato il medesimo ente locale al risarcimento, in favore di quest’ultima, del danno per equivante, che ha quantificato nella misura del 5% del prezzo di aggiudicazione. Sostiene l’appellante che la società ricorrente in primo grado ha già ottenuto, per effetto della sentenza, un risarcimento in forma specifica in conseguenza dell’annullamento della gara espletata e del successivo invito a partecipare alla rinnovazione di quest’ultima, disposta dal Comune, per cui il T.A.R. avrebbe errato nel disporre anche il risarcimento del danno per equivalente, essendo tale misura subordinata all’impossibilità del conseguimento del risarcimento in forma specifica.
La censura è fondata e merita accoglimento.
La giurisprudenza di questo Consiglio ha già avuto modo di affermare che risarcimento in forma specifica e risarcimento per equivalente costituiscono forme alternative di ristoro, di cui la prima, ove praticabile, di regola elimina l’area del danno da risarcire per equivalente, ovvero la riduce al solo danno emergente. Infatti, l’art. 35 d.lgs. n. 80 del 1998 consente al giudice amministrativo di disporre il risarcimento del danno, anche in forma specifica.
La sintetica formula legislativa, che nulla dice sul rapporto tra risarcimento per equivalente e in forma specifica, va integrata tenendo conto della struttura impugnatoria del processo amministrativo, la quale comporta che il petitum principale, e dunque la principale forma di tutela, è quella dell’annullamento dell’atto illegittimo, al quale consegue, poi, la necessità del rinnovo dell’atto nel rispetto delle regole procedurali previste. L’annullamento dell’atto e il conseguente rinnovo conforme a legge, è di per sé una forma di risarcimento in forma specifica, che esclude o riduce altre forme di risarcimento. In particolare, in caso di annullamento di illegittima aggiudicazione, il rinnovo della gara, con la possibilità effettiva di partecipazione dell’impresa ricorrente, costituisce risarcimento in forma specifica della chance di successo. Deve allora affermarsi che non spetta il risarcimento del danno per equivalente laddove l’accoglimento del ricorso avverso l’aggiudicazione di appalto ad altra impresa, – inidoneo a ricomprendere la conseguenza necessitata dell’aggiudicazione dell’appalto, – intervenga in tempo utile a restituire in forma specifica all’impresa interessata la chance di partecipare alla gara da rinnovarsi da parte dell’amministrazione, consentendo quindi il soddisfacimento diretto e pieno dell’interesse fatto valere (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18 dicembre 2001, n. 6281).
Occorre precisare, peraltro, che il risarcimento in forma specifica mediante rinnovo della gara opera per il futuro, ma non ristora il danno ipotetico per il passato e, in particolare, per la parte in cui l’appalto ha già avuto esecuzione, rispetto alla quale occorre quantificare l’eventuale danno per equivalente. Allo scopo, occorre, però, che al rinnovo della gara partecipi l’impresa ricorrente, onde verificare se sarebbe o meno risultata vincitrice (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, cit.).
Nella specie, la circostanza che la Sasinae Multi-Service S.r.l., una volta ottenuta la caducazione dell’intera procedura di affidamento del servizio, abbia deciso di non partecipare, nonostante fosse stata invitata, alla nuova gara successivamente indetta dal Comune di Porto Cesareo, anche se per un periodo ed un importo più ristretti, preclude la possibilità di stabilire la configurabilità e l’ammontare di un risarcimento del danno per equivalente anche in relazione alla parte del servizio già espletata a seguito dell’aggiudicazione dichiarata illegittima.
L’accoglimento dell’appello principale determina il rigetto del primo motivo dell’appello incidentale proposto dalla Sasinae Multi-Service S.r.l., volto a censurare la sentenza impugnata nella parte in cui ha quantificato nella misura del 5%, anzicchè dell’8%, dell’importo complessivo dell’appalto il risarcimento dei danni in proprio favore.
Del pari infondata risulta la seconda censura del medesimo appello incidentale, con la quale la Sasinae Multi-Service S.r.l. lamenta che il giudice di primo grado ha errato nel rilevare giusti motivi, senza peraltro specificarli, per disporre la compensazione delle spese del giudizio, atteso che nel corso di quest’ultimo è emersa una evidente responsabilità colposa nel comportamento del Comune, che è stato anche condannato al risarcimento dei danni.
In proposito, infatti, osserva il Collegio che secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 aprile 2000 n. 2423; id. 6 luglio 1999 n. 818; Sez. VI, 2 marzo 1999 n. 234, Cass. Civ., Sez. I, 12 luglio 2000 n. 9271) la statuizione di compensazione delle spese di giudizio, è espressione di un apprezzamento latamente discrezionale del giudice e può essere censurato in appello solo se risultino palesemente illogiche o erronee le ragioni enunciate, pur non essendovi alcun obbligo in tal senso, a giustificazione della pronuncia.ù

2. Alla luce delle suesposte considerazioni, ed assorbito quant’altro, l’appello principale va accolto, con contestuale riforma della sentenza impugnata nel capo relativo alla condanna del Comune al risarcimento dei danni per equivalente nei confronti della ricorrente di primo grado; l’appello incidentale va rigettato.
3. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del secondo grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) accoglie l’appello nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto rigetta il ricorso di primo grado quanto all’estanza di risarcimento del danno. Compensa le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 9.3.2004, con l’intervento dei sigg.ri

Agostino Elefante Presidente,

Raffaele Carboni Consigliere,

Rosalia Maria Pietronilla Bellavia Consigliere,

Goffredo Zaccardi Consigliere,

Michele Corradino Consigliere estensore.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12 ottobre 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/10/2004 n.6579 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, Est. Buonvino
Carbone (Avv. D. Pennetta) c. Comune di Mercogliano (Avv.ti G. Viola e G. Matarazzo)

ammissibili i benefici della disciplina post – terremoto anche in caso di demolizione e ricostruzione del fabbricato

Industria e commercio – Attività commerciale – Calamità naturali – Sospensione dell’attività – Disciplina ex art. 77 D.Lgs. 76/1990 – Interpretazione – Condizioni

L’art. 77 D. Lgs. 76/1990 non va interpretato rigidamente, nel senso di ammettere la deroga della sospensione di pagamento della tassa annuale sulla concessione comunale solo in caso di distruzione naturale e immediata del bene, ma anche quando questo venga demolito e ricostruito in diretta conseguenza dell’evento sismico e pur a distanza non breve dallo stesso; sempre che, naturalmente, lo specifico nesso causale con il medesimo evento sismico sia comprovato dalla fruizione, da parte dell’interessato, delle speciali provvidenze e contribuzioni accordate in base alla disciplina post-terremoto.

ammissibili i benefici della disciplina post – terremoto anche in caso di demolizione e ricostruzione del fabbricato

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 6551/04REG.DEC.
N. 7750 REG.RIC.
ANNO 2000

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 7750/2000, proposto
da CARBONE Giuseppe, rappresentato e difeso dall’avv. Donato PENNETTA con il quale elettivamente domicilia in Roma, via Monte Fiore 242, presso l’avv. Stefano GATTAMELATA,

contro

il Comune di MERCOGLIANO, in persona del Sindaco p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Guido VIOLA e Guido MATARAZZO e con il primo elettivamente domiciliato in Roma, via N. Piccolomini 34,

per la riforma
della Sentenza del TAR della Campania, Sezione di Salerno, 6 luglio 2000, n. 532;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune appellato;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza n. 35 del 9 gennaio 2001;
visti gli atti tutti di causa;
relatore, alla camera di consiglio del 25 giugno 2004, il Consigliere Paolo BUONVINO; udito l’avv. L. VISONE, per delega dell’avv. PENNETTA, per l’appellante e l’avv. Sergio VIOLA, per delega dell’avv. Guido VIOLA, per il Comune appellato.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1) – Con la sentenza appellata il TAR ha respinto il ricorso proposto dall’odierno appellante per l’annullamento dell’ordinanza 11 dicembre 1997, n. 137/97, con la quale il Sindaco del Comune di Mercogliano ha revocato l’autorizzazione amministrativa n. 4/80, per pubblico bar e osteria con cucina in capo alla ditta Giuseppe Carbone.
Secondo il TAR la sospensione dell’attività nei locali in questione non poteva attribuirsi direttamente allo stato dell’immobile determinato dal terremoto (che ha prodotto danni irrilevanti, lasciando i locali abitabili e non urgentemente riparabili, tanto che, in essi, dal 1980 fino al 1989 è continuata l’attività di pubblico esercizio); con la conseguenza che i lavori di demolizione e ricostruzione del fabbricato, protrattisi per molti anni e non ancora terminati, dovevano farsi risalire ad una libera scelta della proprietà nell’ambito del riordino immobiliare cui pure è finalizzata la legislazione post-terremoto e non già alla causa di forza maggiore; di tanto, secondo i primi giudici, dava atto il provvedimento impugnato, che non era ritenuto affetto dai vizi denunciati (tenuto anche conto dell’intervenuta soppressione dell’intervento procedimentale della Commissione comunale per il commercio) e che era, inoltre, ritenuto dotato di portata meramente dichiarativa e ricognitiva dell’effetto legale determinato dalla sospensione dell’attività superiore ad un anno, così rivelando la sua natura di atto vincolato.

2) – Per l’appellante la sentenza sarebbe erronea in quanto la disciplina speciale applicabile in materia di terremoto (e, in particolare, l’art. 77 del d.lgs. n. 76/1990) giustificherebbe pienamente la lunga sospensione dell’attività in questione.

3) – Resiste il Comune appellato che, nelle proprie memorie, insiste per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza appellata.
Con ordinanza 9 gennaio 2001, n. 35, la Sezione ha accolto l’istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza appellata e del provvedimento con la stessa impugnato, con la seguente motivazione:
“considerato che l’appello, ad una prima sommaria delibazione, appare assistito da ragionevoli connotati di fondatezza, visto che le amministrazioni competenti, disposti gli opportuni accertamenti, non hanno mancato, anche con gli atti di assenso edilizio e l’attribuzione di provvidenze, di riconoscere la connessione danno/sisma; ritenuto, inoltre, che dall’esecuzione della sentenza può ricondursi un pregiudizio grave e irreparabile in danno dell’interesse dell’appellante a proseguire nei lavori di ricostruzione, finanziati sulla base della legislazione post-terremoto”.
In linea di fatto è da precisare che, nelle more del giudizio innanzi al TAR, il Comune ha, in via cautelativa, con ordinanza n. 52/2000, revocato l’impugnata ordinanza n. 137/1997; che, all’esito del giudizio innanzi al TAR, è stata, a sua volta, con provvedimento dirigenziale n. 135/2000, revocata l’ordinanza n. 52/2000 ora detta; che, all’esito dell’esame dell’istanza di sospensione della sentenza (di cui alla citata ordinanza della sezione n. 35/2001), il dirigente, con nuova ordinanza n. 15/2001, ha revocato, nelle more del giudizio innanzi a questo Consiglio, la precedente ordinanza n. 135/2000.

DIRITTO

1) – Con la sentenza appellata il TAR ha respinto il ricorso proposto dall’odierno appellante per l’annullamento dell’ordinanza 11 dicembre 1997, n. 137/97, con la quale il Sindaco del Comune di Mercogliano ha revocato l’autorizzazione amministrativa n. 4/80, per pubblico bar e osteria con cucina in capo alla ditta Giuseppe Carbone.
Per l’appellante la sentenza sarebbe erronea in quanto la disciplina speciale applicabile in materia di terremoto (e, in particolare, l’art. 77 del d.lgs. n. 76/1990) giustificherebbe pienamente la lunga sospensione dell’attività in questione.
L’appello è fondato.

2) – L’interessato ha fruito, nella specie, ai fini della demolizione e ricostruzione dell’edificio in cui svolgeva e svolge attività di pubblico esercizio, dei contributi di cui alla legge della Regione Campania n. 21 del 3 giugno 1983 e della corrispondente legislazione di carattere nazionale (in particolare, articolo 8, comma 9, della legge 28 ottobre 1986, n. 730).
Prevede, in particolare, l’art. 22 della legge 14 maggio1981, n. 219 (di conversione in legge, con modificazioni, del D.L. 19 marzo 1981, n. 75, recante ulteriori interventi in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici del novembre 1980 e del febbraio 1981 – provvedimenti organici per la ricostruzione e lo sviluppo dei territori colpiti) che, “a favore delle imprese dei settori dell’artigianato, del turismo, del commercio all’ingrosso e al minuto, della somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, delle attività ausiliarie del commercio e delle forme associate tra operatori commerciali e turistici, nonché dell’esercizio cinematografico e teatrale ubicate nelle regioni Basilicata e Campania e nei comuni della regione Puglia indicati nel decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui al D.L. 3 febbraio 1981, n. 19, convertito, con modificazioni, nella legge 15 aprile 1981, n. 128, è concesso un contributo pari al 75 per cento delle spese per la ricostruzione e la riparazione dei locali e delle attrezzature ed il rinnovo degli arredi e dei complessi ricettivi e di ristorazione danneggiati dal terremoto”.
Al comma successivo prevede, poi, la norma, che: “il contributo di cui al comma precedente è esteso alle spese necessarie per il miglioramento e per l’adeguamento funzionale delle opere, nonché a quelle relative all’acquisto del terreno qualora, per ragioni sismiche, di vincoli urbanistico-ambientali e di convenienza economica, si renda necessario il trasferimento dell’impresa”.
L’art. 1 della L.R. n. 21/1983 prevede, a sua volta, che, “ai sensi e per gli effetti dell’art. 22 della legge 14 maggio 1981, n. 219, e successive modificazioni ed integrazioni, l’erogazione del contributo per la ricostruzione e la riparazione dei locali e delle attrezzature ed il rinnovo degli arredi, nonché per il miglioramento e per l’adeguamento funzionale nei settori del commercio, artigianato, turismo e spettacolo è regolato dalle seguenti norme”.
E che: “……..le norme fissate con la presente legge sono estese anche alle piccole e medie imprese danneggiate dagli eventi sismici del novembre 1980 e del febbraio 1981 con un numero di addetti non superiore a trenta unità e che abbiano presentato domanda entro il 20 gennaio 1988”.
L’art. 2 della stessa legge prevede, poi, che: “a favore delle imprese dei settori dell’artigianato, del turismo, del commercio all’ingrosso e al minuto, della somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, delle attività ausiliarie del commercio e delle forme associate tra operatori commerciali e turistici nonché dell’esercizio cinematografico e teatrale, ubicate sul territorio della Regione Campania, è concesso un contributo pari al 75% delle spese per la ricostruzione e la riparazione dei locali e delle attrezzature ed il rinnovo degli arredi e dei complessi ricettivi e di ristorazione danneggiati dal terremoto”.
Avendo fruito delle contribuzioni ora dette, legate alla disciplina speciale sugli interventi successivi al terremoto del 1980, l’interessato ha iniziato i relativi lavori dopo aver conseguito, dallo stesso Comune, la necessaria concessione edilizia – n. 13/1988 – richiesta facendo espresso riferimento alla disciplina post terremoto (dichiarazione del tecnico progettista di connessione dei danni riportati al fabbricato con il sisma del 23 novembre 1980; allegazione, alla richiesta di concessione edilizia, di attestazione circa il limite di convenienza economica giustificativo dell’intervento di demolizione e ricostruzione); sulla domanda, inoltre, si è espressa, a suo tempo, favorevolmente la Commissione edilizia così come costituita ai sensi dell’art 14, della legge n. 219/1981; la stessa Commissione che si è favorevolmente espressa sulle successive domande di variante.
È agli atti, inoltre, un’attestazione del Sindaco in data 20 luglio 1989 la quale dà atto che il sig. Carbone Giuseppe, “a causa degli eventi sismici del 23 novembre 1980, ha subito danni al proprio patrimonio immobiliare ubicato al viale San Modestino”.
Quanto al contributo regionale anzidetto, lo stesso è stato accordato nella considerazione che “le strutture sia verticali che orizzontali furono danneggiate in modo tale da escludere una ipotesi di intervento di riparazione perché non conveniente economicamente”.
In questa situazione, l’interessato, fin dal 1989, avendo all’epoca iniziato i lavori, ha sospeso la propria attività commerciale nell’edificio di cui si tratta.
Nessuna iniziativa è seguita, negli anni successivi, da parte del Comune.
L’interessato, peraltro, con nota del 6 ottobre 1997, segnalava, al Sindaco, che a causa di forza maggiore (fabbricato danneggiato dal sisma del 1980, abbattuto e in fase di ricostruzione) la relativa licenza commerciale era da ritenersi ancora sospesa.
Il Comune, dopo aver rilevato che nessuna comunicazione l’interessato aveva fatto pervenire in merito alla sospensione dell’attività commerciale, rilevava che i locali in parola avevano riportato danni irrilevanti e richiedevano riparazioni non urgenti, tanto che, dal 1980 al 1989, l’attività commerciale era regolarmente proseguita negli stessi; ciò che induceva ad escludere la dedotta causa di forza maggiore.
Rilevava, di seguito, il Comune che era ormai ampiamente decorso il termine massimo di sospensione annuale di cui all’art. 31, lettera b), della legge n. 426 del 1971 e che, nella specie, non era utilmente invocabile il disposto di cui all’art. 77 del d.lgs. n. 76/1990.
Ne conseguiva la revoca del titolo autorizzatorio.

3) – Tale determinazione, a ben vedere, poggia essenzialmente sulla asserita inapplicabilità, nella specie, del disposto derogatorio di cui all’art. 77 del d.lgs. 30 marzo 1990, n. 76 (testo unico delle leggi per gli interventi nei territori della Campania, Basilicata, Puglia e Calabria colpiti dagli eventi sismici del novembre 1980, del febbraio 1981 e del marzo 1982), secondo cui:
“1. (art. 35-quater, c. 1, d.l. n. 55/1983, convertito, con modifiche, in legge n. 131/1983) Per gli operatori economici impossibilitati al regolare svolgimento della loro attività a causa della completa distruzione dei locali commerciali provocata dagli eventi sismici indicati nell’articolo 1 che non abbiano beneficiato dell’assegnazione di strutture provvisorie sostitutive o non vi abbiano provveduto direttamente, è sospeso fino al ripristino della normale attività, il pagamento della tassa annuale sulla concessione comunale, di cui all’articolo 1, n. 21), del decreto ministeriale 29 novembre 1978, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 348 del 14 dicembre 1978, modificato dall’articolo 18 del decreto legge 22 dicembre 1981, n. 786, convertito, con modificazioni, nella legge 26 febbraio 1982, n. 51.
2. (Art. 35-quater, c. 2, d.l. n. 55/1983, convertito con modifiche in legge n. 131/1983). A detti soggetti non si applicano le disposizioni dell’articolo 31, lettera b), della legge 11 giugno 1971, n. 426”.
Non essendo cessata, l’attività di pubblico esercizio, per tale completa distruzione, il Comune ha ritenuto inapplicabile la deroga di cui al comma 2 dello stesso art. 77, a mente del quale: “l’autorizzazione è revocata qualora il titolare:……………b) sospenda per un periodo superiore ad un anno l’attività dell’esercizio di vendita”.
L’apprezzamento così operato dal Comune, cui ha aderito il TAR, non può essere condiviso.
Vero che il citato art. 77 fa riferimento alla completa distruzione dell’edificio; la norma, peraltro, non va interpretata rigidamente, nel senso di ammettere la deroga solo in caso di distruzione naturale e immediata del bene, ma anche allorché questo venga demolito e ricostruito in diretta conseguenza dell’evento sismico e pur a distanza non breve dallo stesso; sempre che, naturalmente, lo specifico nesso causale con il medesimo evento sismico sia comprovato (come, nella specie, è stato comprovato) dalla fruizione, da parte dell’interessato, delle speciali provvidenze e contribuzioni accordate in base alla disciplina post-terremoto e, in primis, per ciò che qui interessa, sulla base della legge n. 219/1981, nonché della citata legge n. 730/1986; benefici accordati, tra l’altro, anche in un’ottica di maggiore economia dell’azione amministrativa, dal momento che il recupero dell’immobile danneggiato e la sua messa in sicurezza antisismica si sarebbe tradotto in un onere più gravoso anche per l’erario.
Nel momento in cui, invero, è stato appurato che il sisma ha prodotto lesioni tali da compromettere, in prospettiva, la struttura dell’edificio, tanto da aver giustificato l’assegnazione delle contribuzioni post-terremoto per procedere alla sua demolizione e ricostruzione (si noti che si tratta di provvidenze volte ad assicurare che, in ambienti destinati ad ospitare un elevato numero di dipendenti o di avventori, siano eseguite, nell’interesse della stessa sicurezza pubblica, opere atte ad evitare che l’eventuale rinnovarsi dell’evento sismico possa produrre danni irreparabili per la collettività), deve anche ritenersi venuto in essere il requisito essenziale per la fruizione della deroga contenuta nel ripetuto art. 77 del d.lgs. n. 76/1990.
Deroga la cui funzione essenziale è quella di evitare che gli operatori economici possano essere pregiudicati, nelle loro attività, dall’esigenza di restituire ai locali pubblici uno stato di piena fruibilità in una situazione di massima sicurezza, correlata all’uso delle dovute tecniche antisismiche.
Attraverso la demolizione e ricostruzione del bene può essere, infatti, tra l’altro assicurato il più pieno rispetto della disciplina costruttiva antisismica e, dunque, meglio realizzato l’interesse pubblico generale.
Ebbene, non avrebbe senso ritenere applicabile il regime speciale – che consente la sospensione del titolo autorizzatorio commerciale al di là del limite annuale di cui all’art. 31, lettera b), della legge n. 426/1971 – solo con riferimento alla situazione di coloro che hanno visto i propri beni direttamente distrutti dal terremoto, e non invece, anche con riguardo a coloro che, pur non avendo perduto materialmente il bene, si siano visti, comunque, costretti, nel tempo, sempre in diretta correlazione con l’evento sismico, a realizzare interventi edilizi radicali al fine di restituire il bene stesso ad una sicura pubblica fruibilità; ché, diversamente opinando, si verserebbe in una situazione di potenziale contrasto con i principi costituzionali di cui agli artt. 3, 41 e 97 Cost.
4) – Per tali motivi l’appello in epigrafe appare fondato e va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado, con il conseguente annullamento dell’ordinanza in quella sede impugnata.
Le spese dei due gradi di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, accoglie l’appello e, per l’effetto, in accoglimento del ricorso di primo grado, annulla l’ordinanza in quella sede impugnata.
Spese dei due gradi compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma il 25 giugno 2004 dal Collegio costituito dai Sigg.ri:
AGOSTINO ELEFANTE–Presidente
RAFFAELE CARBONI – Consigliere
PAOLO BUONVINO-Consigliere est.
MARZIO B R A N C A – Consigliere
ANIELLO CERRETO – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12 ottobre 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/10/2004 n.6551 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante Est. Allegretta
Black Submariner Ladunia (avv.ti M.L. Celoria e L. Villani) c/ Comune di Milano (avv.ti M.R. Surano, A. Fraschini e R. Izzo)

non sussiste l’obbligo di comunicazione di avvio di un procedimento sanzionatorio in caso di contestazione formale dell’infrazione mediante consegna del verbale

Pubblica Amministrazione – Sanzioni amministrative – Contestazione formale dell’infrazione – Consegna del verbale – Conoscenza da parte dell’interessato – art. 7 della L. 241/90 – Obbligo di comunicazione – Non sussiste

L’accertamento del fatto illecito avvenuto in contraddittorio con il responsabile, di cui fa fede il verbale di contestazione, esime l’Amministrazione titolare del potere sanzionatorio dall’obbligo di comunicazione sancito dall’art. 7 della L. 241/90, quale che sia l’organo accertatore, perché con la contestazione formale dell’infrazione, mediante consegna del relativo verbale, l’interessato ha conoscenza dell’inizio del procedimento a suo carico.

Non sussiste l’obbligo di comunicazione di avvio di un procedimento sanzionatorio in caso di contestazione formale dell’infrazione mediante consegna del verbale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.6557/04 REG.DEC.
N. 2771 REG.RIC.
ANNO 2001

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
– Quinta Sezione –

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2771 del 2001 proposto
dalla BLACK SUBMARINER LADUNIA s.r.l., in persona del suo legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Maria Luisa Celoria e Ludovico Villani e presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliata in Roma, al Piazzale Clodio n. 12,

contro

il Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Rita Surano e Antonella Fraschini dell’Avvocatura Comunale e dall’avv. Raffaele Izzo, presso il cui studio in Roma, Via Cicerone n. 28, elegge domicilio,

per l’annullamento
della sentenza n. 2002 in data 1 marzo 2001 pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano Sez. III;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza n. del 2004, con la quale è stata respinta la domanda di sospensione della sentenza appellata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il cons. Corrado Allegretta;
Uditi alla pubblica udienza del 27 aprile 2004 l’avv. Pafundi, su delega dell’avv. Villani, e l’avv. Izzo;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

È impugnata la sentenza n. 2002 in data 1 marzo 2001 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Sez. III, con la quale è stato respinto il ricorso avanzato dalla Black Submariner Ladunia s.r.l. per l’annullamento della nota del Comune di Milano n. 266864.050/51773/2000 datata 15 dicembre 2000, notificata in data 26.1.2001, avente ad oggetto “Sospensione per giorni 1 (uno) dell’autorizzazione “B” relativa al pubblico esercizio sito in corso Como n. 15”.
L’appellante ripropone in sostanza i motivi di censura già dedotti in primo grado e conclude chiedendo che la sentenza appellata sia annullata o, comunque, riformata.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione appellata, la quale ha controdedotto al gravame, concludendo per la sua
reiezione perché infondato; con vittoria di spese e competenze di giudizio.
La causa è stata trattata all’udienza pubblica del 27 aprile 2004, nella quale, sentiti i difensori presenti, il Collegio si è riservata la decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato.
Costituisce oggetto del ricorso di primo grado il provvedimento con il quale è stata irrogata la sanzione della sospensione per un giorno dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande di tipo “B” di cui era titolare l’appellante.
Con il primo motivo di censura si lamenta l’erroneità della sentenza che ha ritenuto non sussistesse la dedotta violazione dell’art. 7 della L. 7 agosto 1990 n. 241, tenendo luogo della comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio il verbale di contestazione dell’addebito. Si rileva che, mentre il verbale è stato redatto da agenti della Polizia di Stato, il provvedimento è stato adottato dal Comune, vale a dire da Amministrazione diversa e, quindi, al termine di altro procedimento.
La censura va disattesa. L’accertamento del fatto illecito, invero, avvenuto in contraddittorio con il responsabile, di cui fa fede il verbale di contestazione, esime l’Amministrazione titolare del potere sanzionatorio dall’obbligo di comunicazione sancito dal citato art. 7, quale che sia l’organo accertatore, perché con la contestazione formale dell’infrazione, mediante consegna del relativo verbale, l’interessato ha conoscenza dell’inizio del procedimento per l’applicazione a suo carico delle sanzioni che la legge annette a quella determinata infrazione e, in tal modo, è messo in grado di parteciparvi.
Del pari infondata è la doglianza di cui al secondo motivo, in quanto, siccome sottoscritta dal dirigente dell’Ufficio comunale che l’ha emanata, l’ordinanza impugnata risulta adottata dall’organo dirigenziale competente. Né essa può ritenersi inficiata dalla contestuale sottoscrizione appostavi dall’assessore al ramo, costituendo, questa, soltanto un elemento ridondante e, in quanto tale, non viziante.
Non merita consenso neppure il terzo mezzo di appello, con il quale si lamenta il ritardo con cui l’Amministrazione ha definito il procedimento, essendo decorsi circa tre mesi tra l’accertamento dell’infrazione e l’irrogazione della sanzione. Appare, invero, corretta al riguardo la pronuncia di primo grado, nella parte in cui afferma che, in mancanza di termini perentori per l’adozione del provvedimento e di espresse previsioni normative in proposito, non è neppure configurabile in capo all’autore dell’infrazione un interesse giuridicamente tutelabile alla tempestività dell’atto; ravvisandosi, piuttosto, il contrario interesse (ovviamente, di mero fatto) ad un’applicazione della sanzione quanto più differita possibile.
Con il quarto motivo, l’appellante censura anche in questa sede d’appello la disposizione del provvedimento oggetto di ricorso che, nel prescrivere quando effettuare la comminata sospensione dell’attività, faceva cadere il giorno di chiusura – a suo dire, artatamente – di sabato. Anche per questo aspetto, non può che convenirsi con il giudice di primo grado, nel rilevare che “l’intervenuta ordinanza cautelare, sospendendo temporaneamente l’efficacia del provvedimento impugnato, ha fatto venir meno il motivo di censura circa l’affermata volontaria fissazione di una data particolarmente svantaggiosa”. In questo caso, infatti, la misura cautelare ha avuto l’effetto irreversibile di evitare l’applicazione della sanzione nel giorno prestabilito dal provvedimento, facendo così venir meno ogni interesse alla decisione, anche nel merito, della censura formulata in relazione alla particolare importanza di quel giorno per il ricorrente.
Infondato è, infine, l’ultimo motivo di censura, con il quale si deduce la violazione degli artt. 8 e 10 della L. 25 agosto 1991 n. 287 e degli artt. 9 e 10 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, approvato con R.D. 18 giugno 1931 n. 773, assumendo che l’unica sanzione applicabile per la violazione dell’orario di chiusura dei pubblici esercizi è la sanzione amministrativa pecuniaria prevista dall’art. 10 L. n. 287 del 1991, non anche la sanzione accessoria della sospensione dell’attività.
A norma del terzo comma della disposizione per ultima citata, infatti, trova applicazione anche alla violazione del precedente art. 8, che disciplina l’orario di attività dei pubblici esercizi, l’art. 17 quater del T.U.L.P.S., il quale, a sua volta, attribuisce all’Autorità competente al rilascio dell’autorizzazione il potere di irrogare la sanzione accessoria suddetta nel caso di violazione delle condizioni e prescrizioni di legge (cfr. combinato disposto degli artt. 17 bis, comma secondo, e 9 T.U.L.P.S. cit.).
Per le considerazioni tutte che precedono, l’appello va respinto siccome infondato in ogni suo motivo.
Spese e competenze del presente grado di giudizio seguono, come di regola, la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello in epigrafe.
Condanna l’appellante Black Submariner Ladunia s.r.l. al pagamento delle spese e competenze di giudizio, nella misura di € 3000,00 (tremila,00), in favore del Comune di Milano appellato.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 27 aprile 2004 con l’intervento dei Signori:

Agostino Elefante – Presidente
Corrado Allegretta – Consigliere rel. est.
Chiarenza Millemaggi Cogliani – Consigliere
Goffredo Zaccardi – Consigliere
Claudio Marchitiello – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12 ottobre 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/10/2004 n.6557 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante – Est. Corradino
Ecocampania s.r.l. (avv.ti P. Vaiano e D. Resta) c/ Comune di Assisi (avv.ti Caforio e Tonelli) – Società Ecocave a r.l. (n.c.)

anche le controversie relative alla fase esecutiva di un contratto che incida direttamente sull’espletamento di un pubblico servizio sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo

Giurisdizione e competenza – pubblico servizio – nozione – controversia relativa alla fase successiva all’affidamento del servizio pubblico – fattispecie – risoluzione per inadempimento del contratto di appalto – giurisdizione esclusiva del giudice amministrativa – sussistenza – ragioni

Premesso che i fattori distintivi del pubblico servizio consistono, da un lato, nella connotazione del servizio, sul piano finalistico, dall’idoneità a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti, e, dall’altro, nella sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, tra i quali quelli di esercizio e tariffari, volti a conformare l’espletamento dell’attività a norme di continuità, regolarità, capacità e qualità, cui non potrebbe essere assoggettata, invece, una comune attività economica, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 33, commi 1 e 2 lett. b) del D. Lgs. n. 80/98 (come riscritto dalla L. n. 205/2000), le controversie in cui si faccia questione della legittimità o no della risoluzione unilaterale del contratto di affidamento del servizio pubblico. Infatti, in disparte il rilievo che l’elencazione delle materie ivi contenuta è di carattere meramente esemplificativo e non tassativo, la lettera b) dell’art. 33 citato fa rientrare esplicitamente nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi”, e quindi anche le controversie di cui sopra, che intercorrono, appunto, tra il soggetto preposto alla gestione del servizio e l’amministrazione pubblica che tale gestione mira a sottrargli, irrilevante dovendosi considerare, nell’ambito della giurisdizione esclusiva, la distinzione tra posizioni di diritto soggettivo e di interesse legittimo, che il legislatore ha inteso, appunto, superare, mediante la concentrazione presso l’unico giudice amministrativo di tutte le liti inerenti ai rapporti fra amministrazione e gestore del servizio pubblico.

Anche le controversie relative alla fase esecutiva di un contratto che incida direttamente sull’espletamento di un pubblico servizio sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.6574/04REG.DEC.
N. 7321 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello nr. 7321/2003 R.G., proposto
dalla Ecocampania S.R.L., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Vaiano e prof. Donella Resta, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di questi in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

CONTRO

Il Comune di Assisi, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Caforio e prof. Enrico Tonelli, ed elettivamente domiciliato in Roma, presso lo studio di quest’ultimo, Piazza Barberini n. 12;

e nei confronti di
Società Ecocave a r.l. non costituita in giudizio;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. dell’Umbria, n. 336/2003, depositata in data 12 maggio 2003.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio della parte appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2004, relatore il consigliere Michele Corradino;
Uditi gli avvocati Resta e Tonelli come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con la gravata sentenza il TAR dell’Umbria ha respinto il ricorso proposto dalla Ecocampania s.r.l. con cui la società ricorrente aveva impugnato il provvedimento n. 55 in data 20 febbraio 2002 della Giunta municipale del Comune di Assisi con cui è stata disposta la deliberazione di risoluzione per inadempimento del contratto di appalto, stipulato inter partes, per l’affidamento del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani, chiedendo altresì l’accertamento dell’inadempimento del Comune e la condanna del medesimo al pagamento dei corrispettivi maturati ed al risarcimento dei danni (quantificando analiticamente i relativi importi).
La sentenza è stata appellata dalla Ecocampania s.r.l. che contrasta le argomentazioni del TAR dell’Umbria.
Il Comune di Assisi si è costituito per resistere all’appello.
La Società Ecocave a r.l. non si è costituita in giudizio.
Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2004, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Deve essere, in primis, presa in considerazione la questione di giurisdizione sollevata in primo grado dal Comune odierno resistente ed analiticamente riproposta in questa sede.Afferma il Comune resistente che, la controversia de qua, attenendo alla fase esecutiva del rapporto negoziale, sarebbe devoluta alla giurisdizione ordinaria.
L’eccezione avanzata dalla difesa dell’ente pubblico è infondata.

1. Risulta opportuno, a parere del Collegio, richiamare, primariamente, i dati normativi coinvolti nell’esame della suddetta questione. Viene in rilievo, innanzitutto, l’art. 6 della L. n. 205/2000 secondo cui <<1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale […]>>; merita di essere richiamato, altresì, l’art. 33 D.L.vo n. 80/1998 (come riscritto dall’art. 7 della L. n. 205/2000), secondo cui <<1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481. 2. Tali controversie sono, in particolare, quelle: […] b) tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi; […] d) aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale […]>>. Infine, per esigenze di completezza, deve essere riportato l’art. 4 (Disposizioni particolari sul processo in determinate materie) della L. n. 205/2000 il quale, nell’introdurre l’art. 23 bis alla cd. legge TAR (L. n. 1034/1971) dispone <<1. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa aventi ad oggetto: […] c) i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti 2. Sulla base di tali norme ritiene il Collegio ritiene che la controversia in questione rientri nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, contrariamente a quanto eccepito dalla difesa del Comune resistente, e ciò in forza dell’art. 33, commi 1 e 2 lett. b) del D. Lgs. n. 80/98 (come riscritto dalla L. n. 205/2000). Infatti non è contestabile che la società Ecocampania s.r.l. gestiva il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti nel Comune di Assisi e che i servizi in argomento rientrano pacificamente nella nozione di “servizio pubblico”, nell’accezione “estensiva” fatta propria dal legislatore del citato D.Lgs. n. 80/98 (in tal senso, ex multis, Cons. Stato, sez. II, parere n. 1321/02 secondo cui il meccanismo di delimitazione della giurisdizione amministrativa determinato dal legislatore delegato nel 1998 e ordinario nel 2000 <>. Il servizio di raccolta e trasporto rifiuti di cui si controverte appare, pacificamente, ricompreso nella delineata definizione di servizio pubblico). E’ vero, come detto sopra, che la giurisprudenza prevalente afferma la giurisdizione dell’A.G.O. per le controversie afferenti la fase di esecuzione dei contratti pubblici, ma tale orientamento, a seguito delle riforme del 1998-2000 permane solo per quei settori in cui non sia, invece, prevista la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (cioè lavori pubblici, forniture e servizi solo nel caso in cui la prestazione sia diretta a soddisfare esigenze delle amministrazioni pubbliche – e dunque non si tratti di “servizio pubblico” in senso tecnico – mentre nella presente controversia si tratta di un servizio prestato a favore della collettività, ossia di un “servizio pubblico”). A tale conclusione non potrebbe opporsi che il secondo comma, lett. d), dell’articolo 33 D.L.vo 80/1998 (nella versione originaria ed in quella derivante dalla novella del 2000) richiama solo le controversie aventi ad oggetto le procedure di affidamento degli appalti pubblici di servizi e non anche quelle insorte nella fase di esecuzione di tali appalti, giacché, in disparte il rilievo che l’elencazione delle materie ivi contenuta è di carattere meramente esemplificativo e non tassativo (come può argomentarsi dall’inciso “in particolare”, che precede tale elencazione), sta di fatto che la lettera b) dello stesso comma fa rientrare esplicitamente nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi”.Orbene, l’ampia previsione di cui sopra consente, ad avviso del Collegio, di ricomprendere anche le controversie in cui si faccia questione della legittimità o no della risoluzione unilaterale del contratto di affidamento del servizio pubblico, posto che tali controversie intercorrono, appunto, tra il soggetto preposto alla gestione del servizio e l’amministrazione pubblica che tale gestione mira a sottrargli, irrilevante dovendosi considerare, nell’ambito della giurisdizione esclusiva, la distinzione tra posizioni di diritto soggettivo e di interesse legittimo, che il legislatore ha inteso, appunto, superare, mediante la concentrazione presso l’unico giudice amministrativo di tutte le liti inerenti ai rapporti fra amministrazione e gestore del servizio pubblico.
La limitazione alle procedure di affidamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo prevista dall’art. 7 lett. d) L. 21 luglio 2000 n. 205, ancorché riferita ai pubblici servizi, va circoscritta, coerentemente con il dettato dell’art. 6 L. n. 205 cit., ai soli appalti di lavori e forniture, con la conseguenza che la fase esecutiva di un contratto che incida immediatamente e direttamente sull’espletamento di un pubblico servizio, concernente per lo più diritti soggettivi, per effetto dell’assegnazione di una giurisdizione esclusiva ratione materiae, ricade nell’alveo del sindacato giurisdizionale amministrativo. Il collegio ritiene, altresì, priva di fondamento la tesi dottrinale volta a distinguere fra ipotesi risolutive riconducibili al procedimento ex art. 345 ed ipotesi risolutive fondate su altra base (es. violazione delle disposizioni contrattuali). Invero, il distinguo sul binomio – strumentalità al pubblico servizio / strumentalità alle clausole contrattuali (e loro violazione) – distinguo finalizzato a preservare al giudice ordinario quegli aspetti che non inciderebbero altrimenti sul pubblico interesse e quindi direttamente sul servizio pubblico, oltre a rivelarsi opinabile e dai contorni incerti, finisce per dimenticare che i fattori inerenti i profili contrattuali e quindi gli accordi sulle modalità di svolgimento del contratto, tra la Pubblica Amministrazione ed i privati, in una posizione paritaria, involgono pur sempre gli effetti sull’utilità collettiva che dalla gestione del pubblico servizio discendono.
Coerentemente, tutte le controversie relative alla fase successiva all’affidamento e alla stipula del contratto per l’esecuzione di un servizio pubblico, nonostante la loro attinenza ai diritti soggettivi e obblighi sorti nella fase esecutiva del contratto stesso, ricadono nell’alveo della nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 7 L. 21 luglio 2000 n. 205, sol che incidano direttamente sull’espletamento del servizio, proprio per effetto dell’attribuzione generalizzata di tale tipo di giurisdizione in ordine a tutta la gamma di controversie ipotizzabili ratione materiae nel vasto ambito fenomenico dei servizi pubblici.

3. Chiarita la spettanza della potestas decidendi in capo alla giurisdizione amministrativa è possibile soffermarsi sul merito della controversia.
Sostiene l’appellante che il giudice di primo grado ha errato nell’interpretazione dell’art. 17 cpv. 2 del contratto, capovolgendone il significato letterale: secondo il prefato articolo, concernente le “Modalità per la raccolta differenziata dei rifiuti”, la raccolta differenziata dei vari flussi omogenei di rifiuti doveva raggiungere l’obbiettivo del 35% entro e non oltre dodici mesi dall’affidamento dell’incarico in particolare, la frazione organica raccolta separatamente veniva conferita agli impianti di compost verde, mentre la frazione umida e organica derivata dalla raccolta indifferenziata veniva separata dalla parte secca (destinata ad essere inviata a impianti di termovalorizzazione per essere trasformata in CDR –Combustibile derivato dai rifiuti) ed inviata a centri di compostaggio e stabilizzazione. Di seguito, veniva precisato che “Il Comune può conferire la frazione umida a impianti di compostaggio, di proprietà dell’azienda appaltatrice o in altri localizzati in altri bacini di utenza” (identica formulazione era contenuta nell’art. 21, comma 4, del capitolato speciale d’oneri). Al conseguimento di percentuali superiori al 35 % dei rifiuti complessivamente raccolti in modo differenziato superiori era collegata la corresponsione di “incentivi” (somme ulteriori rispetto al canone), mentre in caso di percentuali inferiori erano previste penali (art. 8), fino a incorrere nella risoluzione automatica al di sotto del 10% (art. 9)). In particolare, la Ecocampania s.r.l. sostiene che con il prefato art. 17 non si è attribuito al Comune di Assisi il potere di scegliere se indicare una ditta di propria fiducia (o di fiducia dell’appaltatrice) ovvero di serbare una condotta silente dal significato di affidamento implicito della gestione dell’operazione de qua all’aggiudicataria.
Il motivo è privo di base.
Costituisce, infatti, jus receptum il principio secondo cui nell’interpretazione delle clausole contrattuali il giudice, allorché le espressioni usate dalle parti fanno emergere in modo immediato la comune volontà delle medesime, deve arrestarsi al significato letterale delle parole e non può fare ricorso agli ulteriori criteri ermeneutici, il ricorso ai quali presuppone la rigorosa dimostrazione dell’insufficienza del mero dato letterale a evidenziare in modo soddisfacente la volontà contrattuale (cfr.: Cass. civ., Sez. III, 28/08/2003, n. 12619). Va osservato, altresì che secondo l’orientamento della Suprema Corte di Cassazione, dal Collegio pienamente condiviso, un’ulteriore interpretazione è inammissibile in quanto in tal modo il giudice sostituirebbe la propria soggettiva opinione alla effettiva volontà dei contraenti (cfr.: Cass. civ., Sez. lav., 13/06/2003, n. 9484).
Alla luce di tale criterio, è corretto il decisum di primo grado nella parte (censurata dall’appellante) afferma che deve ritenersi che la ricorrente abbia assunto consapevolmente il rischio che il Comune non individuasse un impianto di compost cui conferire la frazione umida. La correttezza dell’assunto è corroborato dal fatto che nel programma tecnico di esecuzione dei servizi inviato al Comune dalla ricorrente, venivano indicate le ditte alle quali si sarebbe potuto conferire la frazione umida.
Appare, altresì, corretto il ragionamento del giudice di primo grado secondo cui la questione concernente l’attribuzione dei costi di lavorazione del compost è irrilevante ai fini della soluzione della controversia, anche in considerazione della priorità cronologica degli adempimenti contrattuali che l’odierna appellante avrebbe dovuto eseguire e che, invece, non ha correttamente attuato. Alla luce di tali considerazioni, pertanto, non ha pregio l’ulteriore accusa di violazione della buona fede che l’odierna appellante muove nei confronti dell’Amministrazione resistente.
Ciò considerato l’appello deve essere rigettato.
Sussistono giuste ragioni per la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) rigetta l’appello e per l’effetto conferma la sentenza gravata.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio 27 gennaio 2004 con l’intervento dei sigg.ri:

Agostino Elefante, Presidente,

Rosalia Maria Pietronilla Bellavia Consigliere,

Corrado Allegretta Consigliere

Goffredo Zaccardi Consigliere,

Michele Corradino Consigliere estensore.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12 ottobre 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/10/2004 n.6574 proviene da Giustamm.

E. Lazzeri Pres. S. Romano Est.
Fintecna s.p.a. (Avv. prof. F. Lemme, Avv.ti A. Anselmo V. Ferrara) contro il Ministero per i Beni Culturali e Ambientali (Avvocatura Distrettuale dello Stato) e nei confronti del Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura Distrettuale dello Stato) e del Comune di Firenze (non costituito)

l’interesse storico-artistico di un bene deve ritenersi una sua caratteristica intrinseca che permane anche a seguito della cessazione del regime di demanialità con successiva alienazione

1. Demanio e patrimonio indisponibile – Beni culturali – Bene di interesse storico-artistico – Riconosciuta mancanza di strumentalità dell’immobile all’uso pubblico – Sdemanializzazione ed alienazione – Non comportano la cessazione dell’interesse storico-artistico del bene che è una sua caratteristica intrinseca

2. Demanio e patrimonio indisponibile – Beni culturali e beni demaniali – D.L.vo 22/1/2004 n. 42 – Nozione
3. Beni culturali – Bene statale dichiarato di interesse storico-artistico – Sdemanializzazione ed alienazione del bene – Permanenza del vincolo – Sussistenza – Obbligo della pubblica amministrazione di provvedere ad una nuova notifica del provvedimento al nuovo proprietario – Insussistenza

1. In base alla disciplina dettata dal legislatore, né la riconosciuta mancanza di strumentalità dell’immobile all’uso pubblico, né l’individuazione dello stesso come bene oggetto di dismissione con conseguente sdemanializzazione, né il mutamento del regime giuridico di appartenenza, comportano l’automatica cessazione dell’interesse storico-artistico del bene, che deve invece ritenersi una sua caratteristica intrinseca la quale permane anche a seguito della cessazione del regime di demanialità
2. La nuova disciplina del codice dei beni culturali e del paesaggio (D.L.vo 22/1/2004 n. 42 che ha abrogato il D.L.vo 490/99) conferma che la nozione di bene demaniale e quella di bene culturale si pongono su piani distinti. La prima determina il regime di appartenenza del bene e la sua diretta destinazione all’uso pubblico. La seconda attiene alla sua qualità intrinseca, la quale può venire meno solo mediante il procedimento di verifica dell’interesse previsto dalla legge, ma è indifferente al regime pubblico-privato di appartenenza

3. La preesistenza di un provvedimento di vincolo relativo ad un immobile statale acquistato da un privato e la sua perdurante validità ed efficacia, sulla quale non incide il trasferimento del bene al patrimonio disponibile e la sua successiva vendita, comportano che non sussiste alcun obbligo della pubblica amministrazione di provvedere ad una nuova notifica del provvedimento al nuovo proprietario

l’interesse storico-artistico di un bene deve ritenersi una sua caratteristica intrinseca che permane anche a seguito della cessazione del regime di demanialità con successiva alienazione

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– III SEZIONE-

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 372/2004 proposto
da FINTECNA – FINANZIARIA PER I SETTORI INDUSTRIALE E DEI SERVIZI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’ avv. prof. Fabrizio Lemme e dall’avv. Antonella Anselmo del foro di Roma nonché dall’avv. Vincenzo Ferrara presso lo studio del quale é elettivamente domiciliata, in Firenze, Lungarno Corsini n. 2;

contro

MINISTERO PER I BENI CULTURALI E AMBIENTALI, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avvocatura distrettuale dello Stato ed elettivamente domiciliato in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;

e nei confronti di
MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE,in persona del Ministro pro-tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avvocatura distrettuale dello Stato ed elettivamente domiciliato in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;
COMUNE DI FIRENZE, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

PER L’ ANNULLAMENTO
della nota della Soprintendenza per i beni Architettonici ed il Paesaggio e per il Patrimonio storico-artistico e demoetnoantropologico di Firenze, Prato e Pistoia n. 19566 in data 9.12.2003; dell’allegato decreto direttoriale in data 31.10.1997, di dichiarazione dell’interesse importante ai sensi dell’art. 822 c.c. e della l. 1089/1939, afferente il complesso denominato Manifattura dei Tabacchi di Firenze, via delle Cascine n. 35; nonché della relazione storico-artistica;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza dell’ 8 luglio 2004 – relatore il Consigliere dott. Saverio Romano – gli avv.ti B. Molinari, delegata dall’avv. V. Ferrara e M. Gramaglia, avvocato dello Stato;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Fintecna, società appartenente al gruppo delle partecipazioni statali, acquistava dal demanio dello Stato una serie di immobili, individuati con decreto direttoriale dell’Agenzia del demanio in data 23 dicembre 2002, già appartenenti all’Ente Tabacchi Italiani che li aveva riconosciuti non strumentali.
La compravendita avveniva ai sensi dell’art. 7 del d.l. 282/2002, poi convertito nella l. 27/03.
Successivamente all’atto di vendita, Fintecna veniva a conoscenza, mediante nota del 9 dicembre 2003 della Soprintendenza, del previo decreto direttoriale – Ministero per i beni e le attività culturali – in data 31 ottobre 1997, che ai sensi dell’art. 822 c.c. aveva riconosciuto al complesso immobiliare “Manifattura dei Tabacchi” l’interesse importante ex l. 1089/1939.
Con ricorso notificato il 18 febbraio e depositato il successivo 23 febbraio 2004, Fintecna ha impugnato gli atti, in epigrafe indicati, deducendo i seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 7 l. 27/03 e della l. 410/01 in materia di dismissioni degli immobili dello Stato; eccesso di potere per travisamento dei fatti; in particolare, non appartenendo il bene al demanio pubblico, perché non più di proprietà dello Stato né destinato ad uso pubblico, mancherebbero i presupposti di applicabilità del regime dei beni demaniali, come delineato dall’art. 822 c.c. e dal d. lgs. 490/99;
2) violazione dell’art. 6 e seguenti D. Lgs. 490/99; il vincolo su un bene privato presuppone, per essere efficace, la notifica, attesa la sua natura di atto recettizio;
3) carenza di motivazione; la relazione allegata al decreto direttoriale 31 ottobre 1997 non giustificherebbe l’interesse rilevante ex l. 1089/1939.
Costituitasi in giudizio, l’amministrazione resistente ha eccepito la tardività dell’impugnativa della nota della Soprintendenza; nel merito ha sostenuto la legittimità degli atti impugnati, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato.
Parte ricorrente ha depositato memoria difensiva, insistendo nelle tesi sostenute.
All’udienza sopra indicata, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1 – Dopo aver acquistato un complesso immobiliare (Manifattura dei Tabacchi di Firenze) del quale la legge prevedeva la dismissione e già dichiarato non strumentale dall’Ente di appartenenza, la società ricorrente è venuta a conoscenza che il competente Ministero aveva riconosciuto al complesso immobiliare de quo l’interesse particolarmente importante ex l. 1089/1939.
Pertanto, la ricorrente ha impugnato il decreto direttoriale del 1997, contenente la dichiarazione dell’interesse importante ai sensi dell’art. 822 c.c., la relativa relazione storico-artistica, nonché la nota della Soprintendenza del 9.12.003 con la quale si inviava copia del provvedimento di tutela del bene emesso ai sensi del codice civile e non trascritto, “in quanto il regime proprio del demanio pubblico non lo prevedeva”.
2 – Va, preliminarmente, disattesa l’eccezione di tardività dell’impugnativa della nota soprintendentizia, non avendo l’amministrazione resistente fornito alcun principio di prova in ordine alla presunta conoscenza dell’atto, in data anteriore a quella del 22 dicembre 2003 (e cioè ben tredici giorni dopo l’inoltro della raccomandata).
Com’é noto, incombe alla parte che eccepisce la tardività l’onere di dimostrare l’asserita anticipata conoscenza dell’atto impugnato; in mancanza di elementi a sostegno, la relativa eccezione deve essere respinta.
3 – Sostiene la ricorrente, con il primo motivo, che la cessazione della demanialità del bene, conseguente al passaggio di proprietà ed all’inesistenza del suo godimento pubblico, comporta che esso non possa essere assoggettato al regime di cui all’art. 822 c.c.; in particolare, il passaggio del bene, che era stato inserito nell’elenco predisposto dall’Agenzia del demanio contenente gli immobili oggetto di dismissione, al patrimonio disponibile, al quale è seguito l’atto di vendita alla ricorrente, fa ritenere che la nota soprintendentizia impugnata sia stata emanata in violazione della norma speciale sulla vendita degli immobili in questione nonché in violazione del decreto di sdemanializzazione; a seguito del quale, l’amministrazione avrebbe dovuto verificare la permanenza dell’”interesse particolarmente importante” del bene per valutare l’avvio o meno di un procedimento di dichiarazione ex art. 6 e ss. del d. lgs. 490/99 (ora artt. 14 e ss. d. lgs. 42/2004).
Il motivo non è fondato.
Il d.l. 24 dicembre 2002 n. 282 (convertito nella legge n. 27/2003), il cui art. 7 è intitolato “Dismissione di beni immobili dello Stato”, autorizza l’Agenzia del demanio a vendere i beni immobili appartenenti al patrimonio dello Stato, precisando che la vendita “fa venire meno l’uso governativo, le concessioni in essere e l’eventuale diritto di prelazione”; stabilisce inoltre che restano in vigore le disposizioni di cui al secondo periodo del comma 17 dell’art. 3 e al primo e secondo periodo del comma 18 del medesimo art. 3 del d.l. 351/01, convertito in l. 410/01.
L’art. 3, comma 17 del d.l. 25 settembre 2001 n. 351 (convertito in l. 410/2001), stabilisce a sua volta che i trasferimenti non debbano essere soggetti alle autorizzazioni di cui al t.u. 490/99, mentre il successivo comma 18 dispone che “restano fermi i vincoli gravanti sui beni trasferiti”.
Pertanto, con l’inclusione del bene individuato nell’elenco di quelli oggetto di dismissione, si determina il passaggio dello stesso al patrimonio disponibile, ai sensi dell’art. 3, comma 1, del d.l. 351/2001; il trasferimento del bene a titolo oneroso non è soggetto alle autorizzazioni previste dal t.u. 490/99 (comma 17); i vincoli gravanti sul bene non vengono meno né per effetto del passaggio al patrimonio disponibile, né per effetto della vendita del bene (comma 18).
La disciplina predisposta dal legislatore, come sopra delineata, comporta, dunque, che né la riconosciuta mancanza di strumentalità dell’immobile all’uso pubblico, né l’individuazione dello stesso come bene oggetto di dismissione con conseguente sdemanializzazione, né il mutamento del regime giuridico di appartenenza, comportano anche la cessazione dell’interesse storico-artistico del bene, che deve ritenersi una sua caratteristica intrinseca.
Prova ne è che i decreti emanati ai sensi dell’art. 3, comma 1 bis, della legge 410/01, ove riguardino immobili di particolare valore storico-artistico, debbano essere adottati di concerto con il Ministro per i beni e le attività culturali. Tale concerto, necessario ai fini della sdemanializzazione del bene, non modifica i successivi obblighi della proprietà previsti dal regime di tutela, atteso che la vendita fa venire meno solo “l’uso governativo” (art. 7 d.l. 282/02, citato) dell’immobile trasferito.
Infatti – come ben evidenziato da nota dottrina – l’interesse particolarmente importante é una qualità della cosa in sé, sulla quale non rileva la cessazione della demanialità.
Quest’ultima attiene, invero, propriamente all’uso pubblico dell’immobile che ne postula la sua appartenenza allo Stato, ai sensi dell’art. 822, secondo comma, ovvero alle province o ai comuni, ai sensi dell’art. 824, primo comma, del codice civile.
La specificità del regime demaniale consiste nell’inalienabilità dei beni e nell’inidoneità dei medesimi a formare oggetto di diritti a favore di terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano (art. 823, primo comma, c.c.).
Nel caso di bene culturale – come si verifica nella fattispecie – la demanialità comporta anche la destinazione specifica al godimento pubblico (la c.d. fruizione del bene) ex artt. 54 e 98 d. lgs. 490/99.La sua cessazione comporta uno specifico provvedimento dichiarativo e l’accertamento della non permanenza dell’interesse all’uso pubblico.
Invece, l’interesse storico-artistico del bene, essendo una caratteristica della cosa, permane anche a seguito della cessazione del regime di demanialità.
Tale è il senso delle norme che prevedono che i vincoli gravanti sul bene non vengono meno né per effetto del passaggio al patrimonio disponibile, né per effetto della vendita del bene (comma 18, citato).
A seguito dell’abrogazione del d. lgs. 490/99 ad opera del d. lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 (contenente il codice dei beni culturali e del paesaggio) – il quale pertanto, ratione temporis, non si applica nella fattispecie – l’interesse storico-artistico può venire meno solo con la verifica della sua insussistenza che comporta l’esclusione del bene dall’applicazione delle disposizioni previste dal titolo I del codice (art. 12 d. lgs. 42/2004).
Peraltro, anche la nuova disciplina conferma che la nozione di bene demaniale e quella di bene culturale si pongono su piani distinti.
La prima determina il regime di appartenenza del bene e la sua diretta destinazione all’uso pubblico.
La seconda attiene alla sua qualità intrinseca, la quale può venire meno solo mediante il procedimento di verifica dell’interesse previsto dalla legge, ma è indifferente al regime pubblico-privato di appartenenza.
La distinzione è confermata dall’art. 55 dello stesso codice che prevede che i beni culturali appartenenti al demanio culturale, esclusi quelli inalienabili ex art. 54, possono essere alienati previa autorizzazione ministeriale, che ne comporta la sdemanializzazione, a condizione che l’alienazione stessa non ne pregiudichi il pubblico godimento e che siano indicate le destinazioni d’uso compatibili con il carattere storico ed artistico degli immobili.
In ogni caso, l’art. 55, commi 1 e 2, d. lgs. 490/99, applicabile alla fattispecie, prevede che l’alienazione dei beni culturali indicati nel precedente art. 2, comma 1, lettere a) e b) appartenenti ad enti pubblici – come l’immobile di cui trattasi– è soggetta ad autorizzazione del Ministero la quale è rilasciata qualora dall’alienazione stessa non derivi danno alla loro conservazione (la stessa condizione è pure previste per i beni culturali appartenenti a persone giuridiche private senza fine di lucro, ai sensi del comma 3).
Anche la giurisprudenza amministrativa formatasi in materia ha avuto occasione di precisare – sia pure con argomentazione “rovesciata” rispetto alla fattispecie – che una dimensione culturale dell’interesse non può ritenersi inclusa nella natura demaniale, derivante da altro interesse pubblico tipizzato; nello stesso bene possono incardinarsi interessi pubblici di livelli diversi e determinanti l’applicazione di diversi regimi di tutela (Cons. St., VI, 2.11.1998 n. 1479).
In base ad analoghe considerazioni, nella fattispecie, la cessazione del carattere demaniale del bene, già riconosciuto di interesse particolarmente importante, non ne fa venire meno la natura di bene culturale, che risponde ad un diverso interesse pubblico, la cui tutela è stata confermata dalla disciplina legislativa, sia quella vigente all’epoca dei provvedimenti impugnati sia quella successivamente intervenuta.
4 – Sulla base delle considerazioni che precedono, il secondo motivo di ricorso si palesa manifestamente infondato.
La preesistenza del provvedimento di vincolo dell’immobile acquistato dalla ricorrente e la sua perdurante validità ed efficacia, sulla quale non incide il trasferimento del bene al patrimonio disponibile e la sua successiva vendita, comportano che non sussiste alcun obbligo della pubblica amministrazione di provvedere ad una nuova notifica del provvedimento al nuovo proprietario.
5 – Del pari infondato è l’ultimo motivo, con il quale si deduce una presunta carenza di motivazione dell’interesse particolarmente importante dell’immobile di che trattasi.
A prescindere dall’ammissibilità della censura, la quale risulta dedotta avverso un provvedimento di tutela emesso nel 1997, si rileva che la relazione storico-artistica allegata al provvedimento di tutela appare esaurientemente e dettagliatamente motivata e si conclude, senza vizi di tipo logico, con un complessivo giudizio di meritevolezza, sotto il profilo della tutela, del complesso architettonico rappresentato dalla c.d. “Manifattura Tabacchi”, rappresentativo dei “canoni propri dell’edilizia funzionale degli anni Trenta, improntati a una sobrietà monumentale di tipo classicista”.
Per giurisprudenza consolidata, la declaratoria di particolare interesse storico e artistico di un immobile è basata su un giudizio che attiene alla discrezionalità tecnica dell’amministrazione ed è sindacabile in sede di legittimità solo per difetto di motivazione, illogicità manifesta ed errore di fatto (Cons. St., VI, 22.1.2004 n. 161).
Nella specie, il provvedimento di tutela e l’allegata relazione appaiono immuni dai vizi dedotti.
6 – Conclusivamente, per le ragioni sopra esposte, il ricorso è infondato e va rigettato. Spese ed onorari di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidati nella misura di cui in dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge e condanna la ricorrente al pagamento delle spese e degli onorari di giudizio che liquida in Euro 2.000,00 (duemila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 8 luglio 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Eugenio LAZZERI – Presidente
Dott. Saverio ROMANO – Consigliere, rel. est
Dott. Filippo MUSILLI –
Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 12 OTTOBRE 2004
Firenze, lì 12 OTTOBRE 2004

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 12/10/2004 n.4478 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Allegretta
Comune di Roma (Avv. P. Bonanni) c/ Banca di Roma (Avv.ti M. Letizia e M. Pallottino) e Studio Zeta Pubblicità s.r.l ( Avv. R. Frascaroli)

l’installazione di impianti pubblicitari non è soggetta alla disciplina di cui all’art. 19 L. 241/90

Autorizzazioni e concessionni – Denuncia di inizio attività – Installazione di impianti pubblicitari – Carattere contingentato – Art. 19 L. 241/90 – Inapplicabilità

Dato il carattere “contingentato” dell’attività di installazione di impianti pubblicitari, non si applica la disciplina ex art. 19 L. 241/90 come modificato dalla L. 537/93, in base al quale l’atto di consenso cui sia subordinato l’esercizio di un’attività privata, si intende sostituito dalla denuncia di inizio di attività da parte dell’interessato alla P.A. competente.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello nn. 10935/1997 e 11210/1997 proposti:

a) – quanto all’appello n. 10935/1997, dal

Comune di ROMA, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Bonanni ed elettivamente domiciliato in Roma, via del Tempio di Giove 21, presso l’Avvocatura Comunale,

contro

la Banca di Roma s.p.a., in persona del suo legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Massimo Letizia e Michele Pallottino e presso gli stessi elettivamente domiciliata in Roma, viale Carso 14,

e nei confronti

dello Studio Zeta Pubblicità s.r.l., in persona del suo legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Ruggero Frascaroli presso il quale elettivamente domicilia in Roma, viale Regina Margherita 46;

b) – quanto all’appello n. 11210/1997, dalla

BANCA DI ROMA s.p.a., come sopra rappresentata, difesa e domiciliata,

contro

il Comune di Roma, come sopra rappresentato, difeso e domiciliato,

e nei confronti

dello Studio Zeta Pubblicità s.r.l., come sopra rappresentata, difesa e domiciliata;

per la riforma
della sentenza n. 1180 del 24 luglio 1997 del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione II;

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della parti appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista la decisione interlocutoria n. 5506 del 29 settembre 2003;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il cons. Corrado Allegretta;
Uditi per le parti, alla pubblica udienza del 4 maggio 2004, gli avv.ti Bonanni, Letizia e Frascaroli;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza n. 1180 del 24 luglio 1997, in epigrafe indicata, il Tribunale Amministrativo Regionale per Regionale per il Lazio, Sezione II, ha accolto in parte il ricorso proposto dalla Banca di Roma s.p.a. per l’ annullamento: a) della disposizione del dirigente amministrativo del Servizio affissioni e pubblicità del comune di Roma, n. 1265 del 7 luglio 1995, con la quale era stata ingiunta la rimozione di un’insegna pubblicitaria entro sette giorni dalla notifica del provvedimento, sotto comminatoria di esecuzione d’ufficio in caso di inadempienza; b) per quanto di ragione, del regolamento comunale per le pubbliche affissioni e pubblicità, approvato con deliberazione consiliare n. 289 del 1994, sia nella parte in cui contenesse una disciplina sull’autorizzazione in contrasto con quelle di legge sia nella parte in cui pretendesse di assegnare per la rimozione di un’insegna pubblicitaria di grandi dimensioni un termine illogicamente breve.
Il Tribunale ha respinto un primo ordine di argomentazioni della ricorrente, secondo il quale il regime autorizzatorio con provvedimento espresso della collocazione dei mezzi pubblicitari sarebbe stato sostituito dalla sola denuncia di attività per effetto della disciplina modificativa dell’articolo 19 della legge 7 agosto 1990 n. 241 introdotta dall’articolo 2, comma decimo, della legge 24 dicembre 1993 n. 537. Ha, invece, ritenuto fondato il motivo con il quale la società ricorrente aveva lamentato che il Comune avesse disposto la rimozione coattiva dell’impianto senza prima pronunciarsi sulla domanda di autorizzazione a tal fine presentata.
Contro la sentenza, della quale hanno chiesto l’annullamento per quanto di rispettivo interesse, hanno proposto appello il Comune di Roma (ric. n. 10935/1997) e la Banca di Roma s.p.a. (ric. n. 11210/1997). In entrambe le cause si è costituita, altresì, la Studio Zeta Pubblicità s.r.l., interventrice ad opponendum in primo grado.
Sulle cause, riunite con la decisione interlocutoria ed istruttoria n. 5506 del 29 settembre 2003, il Collegio si è riservato di decidere, sentiti i difensori presenti, nell’udienza pubblica del 27 aprile 2004.

DIRITTO

Brevi cenni in fatto sono necessari per la migliore intelligenza della causa.
Per procedere alla ricollocazione di un’insegna pubblicitaria, la Banca di Roma s.p.a. in data 18 – 30 giugno 1993 avanzò al Servizio affissioni e pubblicità del Comune di Roma un’istanza di autorizzazione e dichiarazione di pubblicità, ai sensi dell’articolo 21 del D.P.R. 26 ottobre 1972 n. 639. Poiché l’istanza rimase senza riscontro, la richiedente presentò in data 4 ottobre 1994 una denuncia di inizio di attività, dichiarando la sussistenza di tutti i presupposti e i requisiti per avvalersi del procedimento introdotto dall’articolo 2, comma 10, della legge 24 dicembre 1993 n. 537 (“interventi correttivi della finanza pubblica”), che ha modificato l’articolo 19 della legge 7 agosto 1990 n. 241. Il 12 luglio 1995, vale a dire più di nove mesi dopo la denuncia di inizio di attività, alla Banca di Roma fu notificata la disposizione dirigenziale n. 1265 del 7 luglio 1995 con la quale, sul presupposto dell’abusiva installazione dell’insegna, non ritenendosi applicabile l’istituto del silenzio assenso, le fu ingiunta la rimozione dell’insegna entro 7 giorni dalla notificazione del provvedimento, con comminatoria dell’esecuzione d’ufficio in danno, a norma dell’art. 28 del regolamento per le pubbliche affissioni e la pubblicità approvato con deliberazione consiliare n. 289 del 19 dicembre 1994. Atti contro i quali è rivolto il ricorso di primo grado.
Tanto premesso, il punto centrale della controversia è costituito dal quesito se nel caso di specie sia applicabile l’articolo 19 della legge 7 agosto 1990 n. 241, come modificato dall’articolo 2, comma 10, della legge 24 dicembre 1993 n. 537, vale a dire se la denuncia di inizio di attività ivi contemplata abbia sostituito il previsto atto di autorizzazione per l’installazione dell’insegna pubblicitaria in questione.
Appare, quindi, logicamente prioritario l’esame dell’appello avanzato dalla Banca di Roma, nel quale si censura la sentenza appellata, che ha espresso l’orientamento negativo, rilevando che il regolamento per le pubbliche affissioni e la pubblicità approvato dal Comune è entrato in vigore il 1 gennaio 1995, quando, avuto riguardo alla data 4 ottobre 1994 di presentazione della denuncia, era già trascorso il termine di sessanta giorni, stabilito dal citato art. 2, comma 10, L. n. 537 del 1993, entro il quale il Comune avrebbe potuto esercitare il potere di verifica dei presupposti e dei requisiti di legge e, pertanto, si era ormai maturato il titolo per il libero esercizi dell’attività di collocazione dell’insegna.
La censura si fonda su di un evidente travisamento del pensiero del giudice di primo grado, secondo il quale la ragione, per cui non è applicabile il regime del silenzio assenso invocato dall’originaria ricorrente, va rinvenuta nel fatto che, nel nostro caso, si tratta di attività soggetta a prestabiliti limiti quantitativi e, come tale, espressamente esclusa dalla fattispecie normativa.
Tesi, questa, che va pienamente condivisa.
Ai sensi dell’art. 3 del D. Lgs. 15 novembre 1993 n. 507, recante revisione ed armonizzazione dell’imposta comunale sulla pubblicità e del diritto sulle pubbliche affissioni, il Comune è tenuto ad adottare apposito regolamento per l’applicazione dell’imposta, con il quale deve disciplinare “le modalità di effettuazione della pubblicità e può stabilire limitazioni e divieti per particolari forme pubblicitarie in relazione ad esigenze di pubblico interesse” (co. 2) e “in ogni caso determinare la tipologia e la quantità degli impianti pubblicitari, le modalità per ottenere il provvedimento per l’installazione …” (co. 3).
L’installazione di impianti pubblicitari, pertanto, è attività “contingentata”. Come tale, essa è esclusa dalla disciplina di cui al nuovo testo del menzionato art. 19 L. n. 241 del 1990, in base alla quale l’atto di consenso cui sia subordinato l’esercizio di un’attività privata s’intende sostituito dalla denuncia di inizio di attività da parte dell’interessato alla pubblica amministrazione competente, sempre che il suo rilascio “dipenda esclusivamente dall’accertamento dei presupposti e dei requisiti di legge, senza l’esperimento di prove a ciò destinate che comportino valutazioni tecniche discrezionali, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo”.
Alla stregua delle considerazioni che precedono, resta confermato il carattere abusivo dell’installazione effettuata dalla società appellante, essendo priva di qualsiasi rilevanza ed efficacia la denuncia di inizio d’attività da essa presentata il 4 ottobre 1994.
La società ripropone, in relazione al termine assegnatole per la rimozione dell’impianto, la doglianza con cui già in primo grado aveva lamentato l’incongruità ed illegittimità di un termine, a suo dire, troppo breve e, conseguentemente, l’illegittimità dell’art. 28 del regolamento comunale, che lo prevede.
Ma anche questa censura va disattesa, poggiando la determinazione dei diversi termini previsti dalla disposizione regolamentare su valutazioni tecnico-discrezionali operate in via generale e presuntiva dall’Amministrazione in relazione proprio al differente impegno necessario alla rimozione del mezzo pubblicitario.
L’appello n. 11210/1997 proposto dalla Banca di Roma s.p.a. è, dunque, infondato e va respinto.
Fondato è, invece, quello del Comune di Roma.
La circostanza che la domanda di autorizzazione avanzata dal privato sia rimasta senza riscontro, infatti, non priva la mano pubblica del potere di sanzionare il comportamento illegittimo di quello. Anzi, se è ben vero che incombe all’Amministrazione il dovere di concludere con un atto espresso il procedimento aperto ad istanza del privato (cfr. art. 2 L. 7 agosto 1990 n. 241), è altrettanto vero che l’esercizio del potere repressivo dell’attività contra legem del privato è in pari misura doveroso e non tollera indugi, quanto meno alla stregua del criterio di efficacia che, a norma del precedente art. 1 della stessa L. n. 241 del 1990, deve reggere l’attività amministrativa e, comunque, al fine di evitare che il ripristino della legalità possa essere reso più difficoltoso dal consolidarsi delle situazioni.
Lungi dal rendere illogica l’irrogazione doverosa della sanzione prevista dalla legge per la violazione perpetrata dal privato, il silenzio mantenuto dall’Amministrazione di fronte alla domanda di questo – rileva esattamente il Comune appellante – legittima soltanto l’uso degli strumenti che l’ordinamento appresta per la sostituzione dell’organo inerte.
L’appello proposto dal Comune di Roma (ric. n. 10935/1997) va, pertanto, accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso proposto in primo grado deve essere respinto anche quanto all’unico motivo che il giudice di primo grado ha ritenuto meritevole di accoglimento.
Spese e competenze di giudizio possono compensarsi tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, pronunciando sui ricorsi riuniti indicati in epigrafe, respinge l’appello n. 11210 del 1997 proposto dalla Banca di Roma s.p.a. ed accoglie l’appello n. 10935 del 1997 proposto dal Comune di Roma; per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado.
Compensa tra le parti spese e competenze di entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 4 maggio 2004 con l’intervento dei Signori:

Raffaele Iannotta – Presidente
Corrado Allegretta – Consigliere rel. est.
Chiarenza Millemaggi Cogliani – Consigliere
Marzio Branca – Consigliere
Aniello Cerreto – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/10/2004 n.6532 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, Est. Carboni
M. Donnola (Avv.ti L.V. Moscarini e A. Police) c/ Provincia di Matera (Avv. R. D’Onofrio)

è illogica la discriminazione retributiva, nei confronti degli impiegati di un ufficio, privato dall’ente delle sue funzioni, ma comunque mantenuto in vita

Pubblico impiego – Stipendi, assegni ed indennità – Trasferimento di competenze di un ufficio – Mancata soppressione o ridimensionamento – Discriminazione retributiva dei dipendenti – Illegittimità

Qualora un’amministrazione decida di mantenere in attività con le stesse dimensioni, denominazione e funzioni nominali un ufficio ancorché privato delle sue funzioni, essa deve poi trarne le conseguenze anche sul piano della retribuzione degli impiegati, non potendo quindi dar luogo a forme di discriminazione retributiva.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dal

dottor Mario DONNOLA, residente in Matera, difeso dagli avvocati Lucio Valerio Moscarini e Aristide Police e domiciliato presso il secondo in Roma, piazza Adriana 20;

contro

la PROVINCIA DI MATERA, costituitasi in giudizio in persona del presidente Giovanni Carelli, difeso dall’avvocato Rosina D’Onofrio e domiciliata in Roma, via Monte delle Gioie 24, presso lo studio dell’avvocato Maria Antonelli;

per l’annullamento
della sentenza 20 luglio 1999 n. 264, con la quale il tribunale amministrativo regionale per la Basilicata ha respinto il ricorso contro le deliberazioni della giunta provinciale di Matera 10 luglio 1992 n. 1066 e 20 luglio 1992 n. 1151, contenenti la determinazione dell’indennità di funzione.

Visto il ricorso in appello, notificato il 18 luglio e depositato il 28 settembre 2000;
visto il controricorso dell’amministrazione provinciale, depositato il 5 ottobre 2000;
vista la memoria difensiva presentata dall’appellante il 3 marzo 2004;
visti gli atti tutti della causa;
relatore, all’udienza del 25 giugno 2004, il consigliere Raffaele Carboni, e udito altresì l’avvocato Stefano Gattamelata in sostituzione dell’avvocato Police;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il dottor Donnola era impiegato della provincia di Matera come dirigente del settore ‘servizi sociali, caccia e pesca, giovani, sport, lavoro e agricoltura’, ed è stato collocato a riposo il 30 novembre 1991. La provincia con deliberazione del Consiglio 23 gennaio 1992 n. 13 ha determinato i coefficienti per la determinazione dell’indennità di funzione prevista, per i dirigenti degli enti locali, dall’articolo 38 dell’accordo collettivo reso esecutivo con decreto del presidente della repubblica 3 agosto 1990 n. 333. La giunta provinciale poi con deliberazione 10 luglio 1992 n. 1066 ha individuato gli uffici ai cui dirigenti spettavano i diversi coefficienti parziali, in particolare attribuendo il coefficiente 0,2 per carico di lavoro a tutti i dirigenti fuorché quello dei servizi sociali, con la motivazione che «a seguito del trasferimento ai Comuni della materia socio-assistenziale a norma degli artt. 9 e 14 della legge 142/90, con conseguente sottrazione del carico di lavoro che prima faceva carico allo stesso Settore», ed escludendo il settore dei servizi sociali anche dal coefficiente 0,1 per attività di vigilanza, ispezione, consulenza e assistenza agli organi istituzionali. Infine la giunta con deliberazione 20 luglio 1992 n. 1151 ha attribuito l’indennità di funzione al dottor Donnola, con decorrenza dall’1 ottobre 1990, determinandola mediante applicazione, allo stipendio iniziale del grado, del coefficiente complessivo di 0,65, senza i due coefficienti parziali anzidetti.
Il dottor Donnola con ricorso al tribunale amministrativo regionale per la Basilicata notificato il 7 novembre 1992 ha impugnato le deliberazioni della giunta n. 1066 e n. 1151 del 1992, lamentando la mancata attribuzione dei due coefficienti. Quanto al primo ha fatto presente che un decreto-legge del 20 gennaio 1992 aveva disposto che le province avrebbero continuato ad esercitare le attività assistenziali, trasferite ai comuni dalla legge 8 giugno 1990 n. 142, fino all’entrata in vigore delle leggi regionali di disciplina dei servizi assistenziali, e in ogni caso fino al 31 dicembre 1992; quanto al secondo ha sostenuto che le materie dei servizi sociali, dello sport, dei giovani e della caccia e pesca, attribuita al settore cui egli era stato preposto, comportava attività di vigilanza continua.
Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza indicata in epigrafe, respinta un’eccezione di mancanza d’interesse all’impugnazione sollevata dall’amministrazione provinciale resistente, ha respinto il ricorso giudicandolo infondato. In particolare ha osservato che le leggi 23 dicembre 1978 n. 833 (d’istituzione del servizio sanitario nazionale) e 8 giugno 1990 n. 142 (sulle autonomie locali) avevano effettivamente assottigliato le competenze delle province nelle materie che, per la provincia di Matera, erano affidate al settore cui era preposto il dottor Donnola; e che anche gli articoli 15 del decreto-legge 20 gennaio 1992 n. 11 e 5 del decreto-legge 18 gennaio 1993 n. 9 in realtà presupponevano che, nel periodo in questione, quelle funzioni fossero già fuoriuscite dalle attribuzioni delle province.
Appella il dottor Donnola, il quale, relativamente al coefficiente 0,2 per carico di lavoro, da una parte sostiene che il trasferimento di funzioni ai comuni, previsto dalla legislazione, è stato attuato lentamente, sicché nel periodo che interessa le funzioni erano ancora esercitate, di fatto, dal servizio da lui diretto; dall’altra cita disposizioni di legge che avrebbero prorogato la competenza delle province; e correda l’appello con un certificato sul fatto che la provincia ha continuato, nel periodo in questione, a svolgere le funzioni che la legge n. 142 del 1990 aveva trasferito ai comune. Quanto al coefficiente 0,1 fa presente che il settore da lui diretto svolgeva attività di vigilanza esterna. L’appellante si diffonde poi nell’illustrare l’ampiezza delle attività, non trasferite ai comuni, inerenti alla difesa del suolo, alla programmazione agricola e alla pesca.
La provincia, oltre a difendere le statuizioni della sentenza, rappresenta che nell’ultimo periodo di servizio l’appellante è stato a lungo assente.

DIRITTO

L’appellante, come si è detto, contesta la mancata attribuzione di due coefficienti parziali di determinazione dell’indennità di funzione; in concreto chiede che gli sia attribuita, per i tredici mesi compresi tra la decorrenza dell’indennità e il proprio collocamento a riposo, l’indennità nella misure del novantacinque per cento anziché al sessantacinque per cento (in coefficienti: 0,95 anziché 0,65) dello stipendio iniziale del grado di lire 25.211.000.
Circa la mancata attribuzione del coefficiente 0,2 per carico di lavoro, il Collegio non intende entrare nella questione se e in quanta parte le competenze dell’ufficio diretto dall’appellante siano state trasferite ai comuni o mantenute o ritrasferite alle province; e neppure nella questione se le funzioni siano state mantenute dall’ufficio provinciale di fatto oppure di diritto per effetto di leggi di dilazione del trasferimento ai comuni. Il punto è che se un ufficio viene privato, in tutto o n parte, delle precedenti funzioni, dev’essere soppresso o ridimensionato; se invece l’ente lo mantiene, con le stesse dimensioni, denominazione e funzioni nominali, deve poi trarne le conseguenze anche sul piano della retribuzione degli impiegati, dovendosi presumere che le funzioni nominali corrispondano a quelle effettive. È quindi illogica una discriminazione retributiva nei confronti degl’impiegati di quell’ufficio motivata con l’avvenuto svuotamento di funzioni.
Quanto al coefficiente 0,1 per “attività di vigilanza, ispezione, consulenza agli organi istituzionali” va rilevato che la deliberazione della giunta provinciale 10 luglio 1992 n. 1066, al punto 5 attribuisce quel coefficiente a quei settori (cioè, ai dirigenti di quei settori) che svolgono un’attività di vigilanza e ispezione interna, per il controllo del lavoro e del rendimento degl’impiegati, ed anche su “strutture e realtà esterne (es. autoscuole, promozione di attività culturali, ecc.)”, e a quelli che collaborano all’assunzione di decisioni da parte dell’ente; la deliberazione menziona gli uffici che svolgono l’attività in questione, tra i quali l’ufficio del vice segretario generale e la biblioteca. In effetti, è illogico prevedere come “vigilanza e ispezione” un’attività così vasta, vaga e mal definita da coprire ogni cosa, inclusa la biblioteca (che, a quanto sembra, è una biblioteca interna), e negarla poi al dirigente di un settore operativo che copre un’ampia gamma di attività umane, “giovani”, caccia e pesca, sport, lavoro e agricoltura, servizi sociali, delle quali alcune indubbiamente comportanti attività di vigilanza e ispezione esterne.
Di nessun rilievo è poi l’affermazione dell’amministrazione provinciale circa la lunga assenza del dottor Donnola dal servizio tra il 1990 e il 1991, perché si tratta di questione estranea alla motivazione dei provvedimenti impugnati, e perché, del resto, la maggiorazione retributiva reclamata è subordinata, ovviamente, alla condizione che all’appellante, nel periodo che interessa, spettasse la retribuzione.
L’appello, in conclusione, è fondato e va accolto. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in € 1000 per il giudizio di primo grado e 1500 per il grado d’appello.

Per questi motivi

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione quinta accoglie l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla, per quanto di ragione, le deliberazioni 10 luglio 1992 n. 1066 e 20 luglio 1992 n. 1151 della giunta provinciale di Matera. Condanna la provincia al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in duemilacinquecento euro, a favore dell’appellante.

Così deciso in Roma il 25 giugno 2004 dal collegio costituito dai signori:

Agostino Elefante – Presidente

Raffaele Carboni – componente, estensore

Paolo Buonvino – componente

Marzio Branca – componente

Aniello Cerreto #NOME?

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 12/10/2004 n.6552 proviene da Giustamm.