Pres. Durante, Est. Sidoti

1. Come più volte chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, in ordine alla realizzazione di una struttura sanitaria o ampliamento di una struttura già esistente, il comune risulta titolare della funzione autorizzatoria in materia edilizia, mentre la regione (ovvero il Commissario ad acta, in situazioni emergenziali) risulta titolare del potere programmatorio in ambito sanitario. Più in particolare, a norma dell art. 8-ter, co. 3, d.lgs. n. 502/1992, la regione (ovvero il Commissario ad acta, in situazioni emergenziali) è chiamata ad adottare l atto endo-procedimentale di valutazione di conformità del progetto di realizzazione o ampliamento della struttura edilizia, verificando, in tal modo, la compatibilità e coerenza con le esigenze poste dalla programmazione sanitaria e ospedaliera, non già la conformità urbanistico-edilizia dell intervento, di spettanza, invece, del comune. 
    
2. In ordine alla realizzazione di una struttura sanitaria o ampliamento di una struttura già esistente, il parere di compatibilità exart. 8-ter, co. 3, d.lgs. n. 502/1992 costituisce un atto interlocutorio e necessario del (macro) procedimento, che si può concludere solo con il rilascio ovvero con il diniego della autorizzazione comunale. Da ciò ne consegue il respingimento della tesi avanzata dalla ricorrente, che ha prospettato l ipotesi del silenzio assenso, delineata all art. 17-bis, l. n. 241/1990, conseguente al tardivo rilascio dei pareri contrari espressi dalla Regione e dal Commissario ad acta. 

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1444 del 2017, proposto da: 
Vincenzo Brogna, rappresentato e difeso dall’avvocato Claudia Parise, con domicilio per legge presso la segreteria del T.A.R. Calabria via A. De Gasperi n.76/B in Catanzaro; 

Comune di Vibo Valentia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Maristella Paolì, con domicilio eletto presso lo studio dell avv. Alessandra Canino in Catanzaro, Ferdinando Galiani N. 96; 
Regione Calabria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’avv. Angela Marafioti, domiciliata in Catanzaro Germaneto, viale Europa; 
Commissario Ad Acta Per il Piano di Rientro dei Disavanzi del Ssr Calabrese, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distr.le Catanzaro, domiciliata in Catanzaro, via G.Da Fiore, 34; 

Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distr.le Catanzaro, domiciliata in Catanzaro, via G.Da Fiore, 34; 

della nota prot. n. 35345 dell’11.08.2017; della nota prot. n. 251516 del 31.07.2017; della nota prot. n. 254714 del 02.08.2017; di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti a quelli impugnati, nonché della nota prot. n. 216541 del 30.06.2017.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Vibo Valentia e di Regione Calabria e di Ministero della Salute e di Commissario Ad Acta Per il Piano di Rientro dei Disavanzi del Ssr Calabrese e di Ministero dell’Economia e delle Finanze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2018 la dott.ssa Giuseppina Alessandra Sidoti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Brogna Vincenzo ha impugnato i seguenti atti: a) la Nota prot. n. 35345 dell 11.08.2017 con la quale il Comune di Vibo Valentia ha revocato l autorizzazione alla realizzazione del Centro Odontoiatrico Dental Service S.a.s. , prot. n. 32038 del 18.07.2017, che il Comune aveva rilasciato, in un primo momento, nel convincimento che fosse maturato il silenzio assenso sulla richiesta di parere di compatibilità di cui all art.8-ter del D.Lgs. n.502/1992; b) la Nota prot. n. 251516 del 31.07.2017 della Regione Calabria, pervenuta all ente comunale in data 02.08.2017, che qualifica inefficace l autorizzazione comunale prot. n. 32038 del 18.07.2017 poiché rilasciata in assenza di specifico fabbisogno territoriale, approvato da parte della struttura Commissariale, pertanto non compatibile con la programmazione sanitaria regionale ; c) la Nota prot. n. 254714 del 02.08.2017 della Presidenza del Consiglio dei Ministri Regione Calabria Commissario ad acta recante parere contrario al rilascio dell autorizzazione alla realizzazione del Centro Odontoiatrico Dental Service s.a.s. gestito dall omonima Società.
In particolare, ha dedotto: a) la violazione all art. 17 bis l. n. 241/90, essendosi formato sulla richiesta il silenzio assenso per inerzia dell amministrazione regionale ed essendo intervenuto il parere regionale allorquando era oramai stato consumato il potere; b) il potere di revoca, inoltre, sarebbe stato esercitato in assenza dei presupposti di cui all art.21 quinquies; c) violazione dell art.6 del nuovo regolamento attuativo della l.n.24/2008, recato dal DCA n.81/2016, ai sensi del quale il fabbisogno per le prestazioni sanitarie di specialistica ambulatoriale, laboratoristica e diagnostica per immagini (con esclusione della PET) è valutato dalle singole Aziende Sanitarie Provinciali e determinato dalla Regione, anche in assenza di una specifico atto di programmazione di una specifica rete assistenziale; d) il provvedimento impugnato determinerebbe una ingiusta compressione della libertà di iniziativa economica privata, oltre che del diritto inviolabile alla salute, entrambi costituzionalmente garantiti; e) il parere negativo comunque sarebbe illegittimo per contrasto con la disciplina comunitaria.
2. Si sono costituiti il Comune di Vibo Valentia, il Ministero della Salute, il Commissario ad acta Piano di Rientro dai Disavanzi Sanitari della Regione Calabria, il Ministero dell Economia e Finanza e, da ultima, la Regione Calabria.
3. – Alla camera di consiglio del 12 dicembre 2017, fissata per la trattazione dell istanza cautelare, parte ricorrente ha chiesto un rinvio per produzione documentale.
3.1. In data 4 gennaio 2018 parte ricorrente ha prodotto memoria e documentazione.
4. – Alla camera di consiglio del 10 gennaio 2018 il ricorso, previo avviso alle parti ai sensi dell art.60 del cod. proc. amm., è stato posto in decisione.
5. La Sezione si è di recente espressa sulla tematica in questione con la sentenza n.1584 del 2017.
Alla luce dei principi in essa espressi, il ricorso è in parte inammissibile e per il resto infondato per le ragioni che seguono.
5.1. – Il Collegio ritiene prioritariamente di dovere specificare il quadro regolatorio vigente in materia.
Questo Tribunale Amministrativo Regiaonale (cfr. da ultimo sez. II, n.801 del 19 maggio 2017) ha già osservato che il provvedimento definitivo di autorizzazione alla realizzazione di una struttura sanitaria o all’ampliamento di una struttura già esistente è di competenza del Comune, titolare della funzione autorizzatoria in materia edilizia, poiché il profilo di specialità derivante dalla destinazione della struttura alla erogazione di prestazioni sanitarie si sovrappone – senza escluderlo – a quello ordinario di verifica della regolarità urbanistica rientrante appunto nella competenza comunale.
La verifica di compatibilità del progetto rispetto alle linee programmatiche regionali costituisce un atto infraprocedimentale di natura obbligatoria e vincolante per l’amministrazione comunale, che deve necessariamente conformarsi alla valutazione operata dalla Regione, titolare del potere programmatorio.
In questo assetto ordinario di ripartizione delle competenze, si inserisce quello "emergenziale" oggi vigente nella Regione Calabria, caratterizzato dai poteri sostitutivi del Commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dal disavanzo del Servizio Sanitario Regionale nominato ex art. 120 Cost., cosicché, come recentemente precisato (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4059; cfr. anche Cons. Stato, Sez. III, 27 aprile 2015, n. 2151), per effetto della nomina del predetto organo straordinario, alla Regione "resta precluso (in via temporanea) l’esercizio delle funzioni di amministrazione delle procedure attinenti alle competenze sanitarie", le quali sono assegnate in via sostitutiva al Commissario ad acta.
Alla luce del quadro regolatorio sopra riportato, può innanzitutto affermarsi che l’atto endoprocedimentale di valutazione di conformità del progetto di ampliamento della struttura edilizia di cui all’art. 8-ter, comma 3 d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, è assegnato temporaneamente al Commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dal deficit sanitario, e non alla Regione sostituita (Cons. Stato, Sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4059, già citata).
Tale verifica consiste in una valutazione dell idoneità della struttura a soddisfare il fabbisogno complessivo di assistenza, prendendo in considerazione le strutture presenti in ambito regionale secondo i parametri dell accessibilità ai servizi ed avuto riguardo alle aree di insediamento prioritario di nuovi presidi (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 11 gennaio 2013 n. 550).
In buona sostanza, la verifica regionale di compatibilità del progetto di realizzazione di una nuova struttura sanitaria costituisce un subprocedimento avente carattere presupposto, caratterizzato per il fatto che la Regione (e per essa oggi il Commissario) è tenuta ad esprimersi non sulla conformità urbanistico-edilizia dell intervento, spettando tale esame al Comune, bensì sulla compatibilità e coerenza con le esigenze poste dalla programmazione sanitaria ed ospedaliera (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 30 gennaio 2012 n. 445).
Orbene, quest ultima (ossia la programmazione sanitaria e ospedaliera relativa al fabbisogno d area, che la competente ASP deve adottare ai sensi del D.C.A. n.32/2017 e che successivamente è soggetta all approvazione da parte della struttura commissariale con apposito DCA) non risulta ancora avere avuto conclusione e, su tali basi, il Commissario ad acta e la Regione hanno espresso parere contrario alla proposta in esame, con conseguente revoca , da parte del Comune, della autorizzazione rilasciata dalla stessa sulla base della ritenuta formazione del silenzio assenso.
5.2. Questo essendo il panorama normativo e fattuale di riferimento, il Collegio non ritiene si possa condividere l assunto di parte ricorrente, secondo cui illegittimi sarebbero il parere contrario del Commissario e quello della Regione – essendosi formato su di esso il silenzio assenso per decorso dei termini – nonchè la conseguente revoca comunale.
Preliminarmente va osservato che il Consiglio di Stato, anche di recente (cfr. da ultimo sez. III, n.4187 del 4 settembre 2017; n. 4190 dell’11 ottobre 2016), in materia di strutture sanitarie, ha condivisibilmente affermato che:
– la disposizione sulla liberalizzazione non si deve applicare alle autorizzazioni per strutture sanitarie private, per la cogente rilevanza dell articolo 8-ter del D.lgs. cit. n. 502/1992, come è dimostrato dallo stralcio, in sede di conversione del d.l. n. 90/2014, della norma che abrogava l art. 8-bis cit.;
– il provvedimento comunale resta quindi subordinato alla verifica da parte della Regione, della compatibilità del progetto con i fabbisogni complessivi e le localizzazioni delle strutture territorialmente presenti in ambito regionale, al fine di meglio garantire l accessibilità ai servizi e valorizzare le aree di insediamento prioritario di nuove strutture;
– l autorizzazione delle strutture private deve in ogni caso restare inserita nell ambito alla programmazione regionale.
Al riguardo non è inutile ricordare che l art. 8-ter, comma 3 d.lgs. n. 502/1992 espressamente prevede: Per la realizzazione di strutture sanitarie e sociosanitarie il Comune acquisisce, nell esercizio delle proprie competenze in materia di autorizzazioni e concessioni di cui all art. 4 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n.398, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 493 e successive modificazioni, la verifica di compatibilità del progetto da parte della regione. Tale verifica è effettuata in rapporto al fabbisogno complessivo e alla localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito regionale, anche al fine di meglio garantire l accessibilità ai servizi e valorizzare le aree di insediamento prioritario di nuove strutture .
La stessa costruzione letterale della norma (per cui &il Comune acquisisce  & ) dimostra che, nella complessa catena procedimentale, il parere regionale ha un carattere ontologicamente autorizzatorio.
Il giudizio di compatibilità della nuova iniziativa, rispetto agli interessi pubblici generali indicati specificamente dalla legge ( fabbisogno complessivo e localizzazione territoriale ), costituisce dunque il necessario, anche se non sufficiente, fondamento del provvedimento finale del Comune.
Il parere regionale di compatibilità è, insomma, configurato come un atto interlocutorio e necessario del procedimento che si può concludere solo con il rilascio, o il diniego di autorizzazione, di competenza del Comune.
In tale senso, anche al fine di prevenzione del contenzioso, il provvedimento regionale è considerato privo di un autonomo rilievo, e quindi del carattere della definitività (Cons. St., sez. III, n.4187 del 4 settembre 2017).
Ciò posto, in assenza del presupposto giuridico fattuale costituito dalla programmazione sanitaria ed ospedaliera, specie in una Regione soggetta ai vincoli stringenti anche dimensionali, con riferimento alle strutture sia pubbliche che private – del piano di rientro dai disavanzi, non è possibile il rilascio di autorizzazioni sanitarie per silentium (cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, ord. caut. N.315 del 22 agosto 2017).
In particolare, in assenza di programmazione sanitaria, non è possibile rendere il parere di compatibilità rispetto ad essa (per l appunto assente) e, conseguentemente, per le ragioni esposte, non è possibile il rilascio dell autorizzazione sanitaria.
5.3. Né può ritenersi formato, come sostenuto da parte ricorrente, il silenzio assenso sulla verifica di compatibilità del progetto, ai sensi dell art.17-bis legge n.241 del 1990.
La norma sopra citata testualmente prevede che nei casi in cui è prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni pubbliche e di gestori di beni o servizi pubblici, per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di altre amministrazioni pubbliche, le amministrazioni o i gestori competenti comunicano il proprio assenso, concerto o nulla osta entro trenta giorni dal ricevimento dello schema di provvedimento, corredato della relativa documentazione, da parte dell’amministrazione procedente. Il termine è interrotto qualora l’amministrazione o il gestore che deve rendere il proprio assenso, concerto o nulla osta rappresenti esigenze istruttorie o richieste di modifica, motivate e formulate in modo puntuale nel termine stesso. In tal caso, l’assenso, il concerto o il nulla osta è reso nei successivi trenta giorni dalla ricezione degli elementi istruttori o dello schema di provvedimento; non sono ammesse ulteriori interruzioni di termini.
Decorsi i termini di cui al comma 1 senza che sia stato comunicato l’assenso, il concerto o il nulla osta, lo stesso si intende acquisito. In caso di mancato accordo tra le amministrazioni statali coinvolte nei procedimenti di cui al comma 1, il Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, decide sulle modifiche da apportare allo schema di provvedimento .
Il silenzio assenso di cui all’art. 17 bis introduce un nuovo paradigma nei rapporti tra amministrazioni pubbliche, operando in una duplice prospettiva di semplificazione. Da un lato, la norma incide sui tempi del procedimento amministrativo; dall’altro, equipara l’inerzia ad un atto di assenso, che consente all’amministrazione procedente di assumere la decisione finale.
In tutte le ipotesi di decisione pluristrutturata, in forza di tale innovativa normativa, il silenzio dell’amministrazione interpellata non avrà più l’effetto di precludere l’adozione del provvedimento finale, ma, essendo equiparato ope legis ad un atto di assenso, consentirà all’amministrazione procedente di adottare comunque il provvedimento conclusivo.
È però necessaria, ai fini dell applicazione del nuovo paradigma , una prospettazione dell amministrazione procedente come elaborata nello schema di provvedimento alla quale l amministrazione richiesta può aderire o opporsi, senza margini di ulteriore apprezzamento.
Infatti, come specificato nel parere dell Adunanza della Commissione Speciale del Consiglio di Stato del 23 giugno 2016 (n.1640/2016), l art.17-bis è & destinato ad applicarsi solo ai procedimenti caratterizzati da una fase decisoria pluristrutturata e, dunque, nei casi in cui l atto da acquisire, al di là del nomen iuris, abbia valenza co-decisoria ; insomma & l art.17 bis fa riferimento ad atti da acquisire nella fase decisoria, dopo che l istruttoria si è chiusa. Il comma 1 prevede, infatti, che all amministrazione che deve esprimere l assenso venga inviato uno schema di provvedimento, corredato dalla relativa documentazione. Il riferimento allo schema di provvedimento implica che si sia già chiusa la fase istruttoria, dovendosi ritenere che siano proprio le risultane dell istruttoria a consentire all Amministrazione procedente l elaborazione dello schema di decisione sul quale l Amministrazione interpellata esprimerà il proprio assenso .
Ciò spiega l estensione del meccanismo di cui all art.17-bis agli interessi sensibili, restando gli stessi pienamente tutelati nella fase istruttoria, che precede quella co-decisoria, a cui si riferisce l articolo in questione.
Ed ancora il detto parere conclude che Quanto alla successiva fase decisoria, anche nei casi in cui opera il silenzio-assenso, l interesse sensibile dovrà comunque essere oggetto di valutazione, comparazione e bilanciamento da parte dell amministrazione procedente .
Tanto premesso ritiene il Collegio che la normativa invocata non sia applicabile al caso di specie ove la fase istruttoria è tutt altro che conclusa e ove non c è (né potrebbe esserci per le ragioni sopra esposte) uno schema di provvedimento già predisposto dall amministrazione procedente ed inviato alla Regione (rectius al Commissario) nell ambito di una decisione pluristrutturata.
Peraltro, anche nei casi in cui opera il silenzio assenso ai sensi del detto art.17-bis (es. pareri vincolanti), come detto, l interesse sensibile deve essere comunque oggetto di valutazione da parte dell amministrazione procedente, ma, nel caso, proprio per l assenza della detta programmazione territoriale, non vi sono i margini per una valutazione, comparazione e bilanciamento da parte dell amministrazione procedente (ossia del Comune) dell interesse sotteso.
5.4. – Conclusivamente, sottolinea il Collegio che il silenzio assenso, ai sensi dell art.17-bis della legge n.241 del 1990, si applica esclusivamente ai casi in cui, nell ambito di una decisione pluristrutturata (co-decisione), un’amministrazione sia chiamata ad esprimere una valutazione su uno schema di provvedimento già predisposto dall’amministrazione procedente (meccanismo di coordinamento tra amministrazioni) al termine della fase istruttoria; esso, pertanto, non è applicabile alla fattispecie in esame ove la fase istruttoria non appare conclusa, ove non vi è uno schema di provvedimento sottoposto alla Regione ed ove il parere di verifica della compatibilità della Regione, ex 8-ter del D.lgs. cit. n. 502/1992, avente la specifica finalità di cui si è detto, non è stato reso nei termini per l assenza del necessario ed imprescindibile presupposto costituito dalla programmazione sanitaria.
5.5. – Alla luce delle suesposte considerazioni, l atto in autotutela (al di là del nomen) adottato dall amministrazione comunale appare legittimo, né la mancata comunicazione di avvio del procedimento può valere ad inficiarne la validità, atteso che, sulla base delle superiori considerazioni, il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso; peraltro, la nota regionale prot. 251516 del 31 luglio 2017, che, alla luce del quadro normativo esposto, dava atto dell inefficacia dell autorizzazione così rilasciata dal Comune non sussistendo le condizioni di compatibilità con la programmazione sanitaria regionale , risulta essere indirizzata, oltre al Comune per gli atti conseguenti, anche al legale rappresentate del Centro Odontoiatrico Dental Service s.a.s.
5.6. Né il parere dell A.S.P., a cui fa riferimento parte ricorrente, da ultimo allegato, può essere sufficiente ai fini del rilascio dell autorizzazione in questione, atteso che non risulta provato che lo stesso abbia valutato il fabbisogno e che poi questo (come valutato dall ASP) sia stato determinato dalla Regione (rectius dal Commissario); anzi dall esame del detto parere emerge che lo stesso è un parere favorevole solo in relazione al possesso dei requisiti strutturali, tecnologici e sanitari del Centro in questione, prescindendosi da qualsiasi analisi del fabbisogno.
5.7. – Ed ancora sono destituite di fondamento le censure con cui si fa riferimento ai principi di liberalizzazione, oltre che per i motivi su esposti, anche in considerazione del Commissariamento della Sanità nella Regione Calabria e della situazione emergenziale , nonché dei vincoli stringenti – anche dimensionali con riferimenti alle strutture sia pubbliche che private – del piano di rientro dai disavanzi; donde, in assenza del detto presupposto giuridico fattuale ed a fronte delle dette eccezionali circostanze, non è possibile il rilascio di autorizzazioni sanitarie, pure per silentium (cfr. ordinanza TAR Catanzaro n. 315/2017).
5.8. Alla stregua delle superiori argomentazioni il ricorso, come formulato, va in parte dichiarato inammissibile, laddove impugna il parere negativo del Commissario Straordinario e gli altri pareri negativi di cui in epigrafe, in quanto atti interlocutori privi di autonomo rilievo; per il resto, il ricorso va rigettato, in quanto infondato.
5.9. – Il Collegio non può esimersi, tuttavia, dal rilevare che l arresto procedimentale in relazione alla pianificazione sanitaria e ospedaliera causa dei rigetti impugnati – potrà essere superato con gli ordinari strumenti processuali avverso il silenzio, volti ad indurre gli organi competenti ad espletare la necessaria e propedeutica attività programmatica.
6. Le spese, tuttavia, in considerazione della novità e complessità della vicenda possono essere, in via d eccezione, compensate tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile e per il resto lo respinge come in parte motiva.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 12/1/2018 n.76 proviene da Giustamm.

Presidente Grossi, Redattore Prosperetti

Sui limiti alla facoltà di procedere a nuove assunzioni della Regione Toscana per lo svolgimento delle funzioni aggiuntive dell’Autorità portuale

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 12/1/2018 n.1 proviene da Giustamm.

Pres. De Michele/ Est. Vallorani

Sull’inidoneità della mera conoscenza personale ad integrare il conflitto di interessi tra un commissario ed un candidato

Procedure concorsuali – Principio di imparzialità – Obbligo di astensione – Art. 51 c.p.c. – Estensione analogica – Esclusione – Conflitto di interessi – Sodalizio professionale – Mera conoscenza personale – Irrilevanza
 
 

Pubblicato il 12/01/2018

sul ricorso numero di registro generale 610 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Francesca Leonardi, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Angelo Clarizia e Sebastiana Dore, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso avv. Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde n. 2; 

Universita’ degli Studi Roma “Tor Vergata”, in persona del Rettore e legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

avv. Giuseppe Cavallaro, rappresentato e difeso da sé medesimo e dall’avv Giorgio Valentini, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso avv. Giorgio Valentini in Roma, via del Tritone 102; 
 
sul ricorso numero di registro generale 2430 del 2017, proposto da: 
avv. Giuseppe Cavallaro, rappresentato e difeso da sé medesimo e dall’avv. Giorgio Valentini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giorgio Valentini in Roma, via del Tritone 102; 

Universita’ degli Studi Roma “Tor Vergata”, in persona del Rettore e legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

Francesca Leonardi, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Angelo Clarizia e Sebastiana Dore, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde n. 2; 

-quanto al ricorso n. 610 del 2017:
A) con il ricorso introduttivo:
del provvedimento emesso in via di autotutela dal Pro-Rettore dell’Università degli Studi “Tor Vergata” n. 2579/16 del 23 novembre 2016, al fine di rimuovere tutti gli atti emessi dalla Commissione esaminatrice, nominata con decreto rettorale n. 1422 del 23 giugno 2016, lasciando validi ed efficaci solo il decreto di indizione della procedura selettiva per il reclutamento di un ricercatore e le domande di ammissione presentate;
B) con i motivi aggiunti successivamente presentati in data 31.3.2017:
del decreto rettorale D.R. n. 289 del 09/02/2017 con il quale è stata nominata la nuova Commissione esaminatrice della selezione pubblica per il reclutamento di un ricercatore con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato, ai sensi dell’art. 24, comma 3, lettera b), della legge 30 dicembre 2010 n. 240, presso il Dipartimento di Diritto Privato dell’Università degli Studi di Roma “Tor Vergata” per il settore concorsuale 12/B1, Settore Scientifico-Disciplinare IUS/04 e della delibera del Consiglio di Dipartimento di Diritto Privato dell’Università degli Studi di Roma Tor Vergata, in data 01/02/2017;
C) con il ricorso incidentale proposto dal dott. Cavallaro:
– del decreto a firma del Pro-Rettore dell’Università degli Studi “TOR VERGATA” n. 2579/2016 in data 23.11.2016;
– di ogni altro atto connesso;
D) con i motivi aggiunti al ricorso incidentale proposti dal dott. Cavallaro, con istanza di misure cautelari provvisorie, presentati, nell’ambito del ricorso n. 610/2017, in data 782017 :
– della delibera del Consiglio di Amministrazione dell’Università di Tor Vergata 29 maggio 2017 e del contratto di lavoro di ricercatore stipulato il 12.6.2017 con la dott. Leonardi;
-quanto al ricorso n. 2430 del 2017:
per l’annullamento
– per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
del decreto a firma del Rettore dell’UNIVERSITÁ DEGLI STUDI “TOR VERGATA” n. 289 pubblicato in data 9.2.2017, nonché di ogni altro atto presupposto prodromico connesso e/o consequenziale (in particolare, i verbali del Dipartimento di Diritto privato alle date 14.12.2016 e 1.2.2017);
– per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da CAVALLARO GIUSEPPE il 3.4.2017 :
del decreto a firma del Rettore dell’UNIVERSITÁ DEGLI STUDI “TOR VERGATA” n. 289 pubblicato in data 9.2.2017, sotto altri profili, nonché di ogni altro atto presupposto prodromico connesso e/o consequenziale (in particolare, i verbali del Dipartimento di Diritto privato alle date 14.12.2016 e 1.2.2017);
 
Visti i ricorsi, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Universita’ degli Studi Roma “Tor Vergata” e di Francesca Leonardi;
Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Giuseppe Cavallaro;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 novembre 2017 il dott. Claudio Vallorani e uditi per le parti i difensori: Avv. Angelo Clarizia e Avv. Giuseppe Cavallaro come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

1. Con D.R. (decreto rettorale) n. 1045 del 13 maggio 2016 – G.U. IV serie speciale n. 38 del 13.5.2016, l’Università degli studi di Roma “La Sapienza” bandiva una selezione pubblica per il reclutamento di n. 1 ricercatore con contratto a tempo determinato, ai sensi dell’art. 24, comma 3, lett. b) della legge 30 dicembre 2010, n. 240, afferente al settore concorsuale (SC) 12/B1 (Diritto Commerciale) e, nell’ambito di esso, al settore scientifico disciplinare IUS/04 (Diritto Commerciale). Il progetto di ricerca oggetto del contratto era il seguente: “Comportamento e programma dell’impresa nell’evoluzione dei contesti e dei mercati” (art. 1 del bando); nel bando inoltre (v. doc. 1 relazione difensiva Università res. dep. 6.3.2017) si specificava che il Dipartimento di riferimento, anche per lo svolgimento del progetto di ricerca, sarebbe stato quello di Diritto Privato. Ai sensi dell’art. 5, n. 2) del bando dei 100 punti complessivi, 30 erano riservati ai titoli (dottorato di ricerca, attività didattica interventi a congressi e convegni ecc.) e al curriculum, 50 alle pubblicazioni e 20 alla valutazione della discussione orale.
Presentavano domanda di partecipazione l’odierna ricorrente, dott.ssa Francesca Leonardi, e il dott. Giuseppe Cavallaro, entrambi in possesso del dottorato di ricerca in discipline riferibile al SSD IUS/04 e del contratto triennale di ricerca ai sensi dell’art. 2, comma 1, del bando.
Quindi, scaduti i termini di presentazione delle domande di partecipazione, con successivo D.R. n. 1422 del 23.6.2016 veniva costituita la commissione giudicatrice per la selezione in oggetto composta da: prof. Pietro Masi (ordinario presso l’Università di Roma “Tor Vergata”), componente effettivo; prof. Giuseppe Niccolini, ordinario presso l’Università LUISS “Guido Carli”, componente effettivo; prof. Federico Briolini, ordinario presso l’Università “D’Annunzio” di Chieti-Pescara, componente effettivo; prof. Gianvito Giannelli, ordinario presso l’Università di Bari, supplente; prof. Giovanni Capo, ordinario presso l’Università di Salerno, supplente.
La commissione giudicatrice così composta, in via preliminare, in data 4 agosto 2016 provvedeva alla determinazione dei criteri di massima per la valutazione dei candidati. In tale occasione si dava atto a verbale che non era pervenuta alcuna istanza di ricusazione dei commissari ai sensi degli artt. 51 e 52 c.p.c.. Quindi la Commissione si riuniva nuovamente in data 21.9.2016 per esaminare, dopo avere verificato il possesso dei titoli di ammissione, i curricula dei due candidati ammessi e formulare, quindi, un motivato giudizio sui rispettivi titoli e pubblicazioni; i giudizi espressi dalla Commissione su entrambi i candidati venivano allegati al verbale, quale parte integrante di esso (doc. 4 ric.). All’esito i due candidati venivano ammessi alla discussione, che si svolgeva in data 13.10.2016, in merito ai titoli e alle pubblicazioni scientifiche prodotte e all’accertamento della loro conoscenza della lingua inglese (doc. 4 ric.). Al termine di detta seduta i risultati della selezione venivano pubblicati mediante apposito comunicato, da cui risultavano i seguenti punteggi assegnati:
– Dott.ssa Leonardi: punti 56,20/100 (di cui: punti 19 per i titoli; 24,2 per le pubblicazioni e 13 per discussione orale e prova di inglese);
– Dott. Cavallaro: punti 51,80/100 (di cui: punti 19 per i titoli; 19,8 per le pubblicazioni e 13 per discussione orale e prova di inglese).
Lo stesso giorno la Commissione procedeva anche alla redazione della relazione riassuntiva.
Gli atti della procedura venivano approvati con determinazione dirigenziale n. 936 del 18.10.2016, immediatamente pubblicata sul sito dell’Ateneo in apposita sezione del sito.
In parte ancor prima che venissero formalizzati i risultati il candidato risultato non vincitore, dott. Cavallaro, inviava all’Università Tor Vergata una nutrita serie di comunicazioni (sia a mezzo PEC che con mail ordinaria) e, precisamente (come documentato dall’Università resistente con la relazione dep. 6.3.2017, v. pag. 2 e ss.): PEC in data 14.10.2016 (istanza di accesso agli atti della selezione); mail in data 16.10.2016 (ove si lamentava la sussistenza di un possibile conflitto di interessi tra la vincitrice ed il Presidente della Commissione prof. Pietro Masi e si invitava l’Amministrazione universitaria a non approvare gli atti concorsuali); mail in data 18.10.2016 (reiterative della precedente); seconda mail in pari data (ove si contestava la manca pubblicazione sul sito dei curricula dei candidati e la dichiarazione dei commissari di assenza di conflitti di interessi con i candidati, prima del colloquio orale del 13.10.2016); mail del 19.10.2016 (ove si lamentava la mancata pubblicazione sul sito di copia integrale dei verbali); PEC del 23.10.2016 (contenente un atto di diffida del dott. Cavallaro a non procedere all’adozione della delibera di chiamata della vincitrice, stante il conflitto di interessi tra la stessa e il prof. Masi che, a suo avviso, viziava l’intera procedura; in via subordinata il medesimo chiedeva al Dipartimento di Diritto Privato di considerare la sua maggiore idoneità a ricoprire il posto messo a concorso, ovvero, in alternativa, di procedere alla chiamata di entrambi gli idonei); PEC del 25.10.2016 diretta al Responsabile della prevenzione della corruzione e al Responsabile trasparenza presso l’Università, oltre che al Dirigente del competente Ufficio dell’ANAC (in cui si reiteravano le precedenti deduzioni in merito al dedotto conflitto di interessi e si inoltrava nuova istanza di accesso riguardante la precedente selezione indetta nel 2012 dall’Ateneo e vinta dalla dott.ssa Leonardi, per il conferimento di un assegno di ricerca); PEC del 27.10.2016 (recante ulteriore istanza di accesso e censure alle valutazioni della Commissione giudicatrice); PEC dell’8.11.2016 (contenente istanza al Magnifico Rettore di adozione di provvedimento di autotutela ex art. 21 nonies Legge n. 241 del 1990 in relazione alla approvazione della procedura selettiva).
In data 14.11.2016 l’Università resistente, con nota prot. n. 35081, riscontrava la richiesta di informazioni provenienti dall’ANAC in riferimento alla procedura di selezione in oggetto (doc. 4 all. Rel. Univ. 6.3.2017).
Quindi, con nota a mezzo PEC del 14.10.2016 e successiva nota in data 8.11.2016, l’Amministrazione informava i due candidati di avere dato avvio al procedimento di autotutela per l’annullamento degli atti della Commissione giudicatrice e della determinazione dirigenziale del 18.10.2016, n. 936 che li aveva approvati. Il procedimento si concludeva con l’adozione del decreto (qui impugnato) a firma del Pro-Rettore dell’Università degli Studi “Tor Vergata” n. 2579/2016 datato 23.11.2016 con il quale è stato annullato, in autotutela, il decreto rettorale n. 1422 del 23.6.16 di nomina della Commissione Giudicatrice della selezione pubblica in oggetto, per il reclutamento di un ricercatore ai sensi dell’art. 24 comma 3 lett. b) della L. 240/2010 (presso il Dipartimento di Diritto Privato per il Settore Concorsuale 12/B1 – Settore Scientifico – Disciplinare IUS/04) e i successivi atti posi in essere dalla Commissione stessa fino alla graduatoria degli idonei, con salvezza del solo decreto di indizione della procedura per cui è causa e delle domande di ammissione presentate dai candidati.
Nel contempo il decreto “de quo” ha disposto la sospensione dei termini della procedura fino all’adozione del provvedimento di nomina di una nuova Commissione. La motivazione del provvedimento impugnato (doc. 1 ric.) può riassumersi nella seguente motivazione, testualmente ripresa dal provvedimento stesso: “viste le richieste di annullamento in sede di autotutela avanzate dal dott. Cavallaro con note pec del 14 ottobre 2016 e 8 novembre 2016 (….) risulta sussistere una conoscenza personale del presidente della Commissione prof. Pietro Masi sia della candidata Francesca Leonardi, sia del candidato Giuseppe Cavallaro, tale da poter ravvisare una potenziale ipotesi di conflitto di interessi” e, “ai sensi dell’art. 7 del DPR n. 62/13” “ai sensi dell’art. 97 della Costituzione” i cui principi trovano correlazione “nell’art. 6 bis della L. 241/90”, “…i rilievi sollevati dall’istante possono far presumere una potenziale illegittimità degli atti concorsuali”. Il decreto impugnato si fonda, pertanto, sul dato della “conoscenza personale” del prof. Masi con entrambi i candidati, la quale è stata acquisita nell’ambito della carriera accademica dei medesimi. In particolare, nelle premesse del provvedimento si prende atto del contenuto della relazione redatta dal Responsabile della prevenzione della corruzione dell’Ateneo del 14.11.2016, prot. n. 35081, indirizzata all’ANAC, versata in atti dalla stessa Università (vedi doc. 4 all. rel. dep. 6.3.2017), ove si forniscono le seguenti informazioni attinenti ai due candidati e ai loro rapporti con il prof. Masi (vedi pag. 8 e ss. doc. ult. cit.):
a) relativamente alla dott.ssa Leonardi, agli atti dell’Università risulta:
– la richiesta di attivazione di un assegno di ricerca sotto la responsabilità del prof. Pietro Masi;
– l’indizione di una selezione pubblica nell’agosto 2012 per il conferimento di un assegno di prima fascia della durata di mesi 12, conferito poi alla dott.ssa Leonardi sulla base delle valutazioni svolte dalla Commissione giudicatrice nominata, composta dai professori Masi, Stella Richter e Simone;
– in esito alla suddetta selezione, assunzione delle funzioni di “tutor” da parte del prof. Masi in relazione al contratto di ricerca sottoscritto in data 13.11.2012 tra la dott.ssa Leonardi e l’Università;
– richieste di rinnovo di tale contratto presentate dal prof. Masi in data 14.10.2013 (per n. 24 mesi) e in data 6.11.2015 (per altri mesi 12);
– in precedenza, con riferimento al dottorato di ricerca bandito con D.R. n. 1432 del 6 maggio 2008, a cui la dott.ssa Leonardi è stata ammessa come borsista, si rileva che nella Commissione giudicatrice del concorso di ammissione al dottorato era presente il prof. Masi, che ha poi ricoperto le funzioni di “Tutor” nel corso del dottorato stesso.
b) Relativamente al dott. Cavallaro, agli atti dell’Università, risulta:
– il conseguimento della laurea in Giurisprudenza presso l’Università resistente in data 12.7.2005; il prof. Masi era tra i componenti della Commissione di laurea;
– il dott. Cavallaro è stato ammesso, come borsista, al dottorato di ricerca bandito dall’Università degli studi di Roma “Tor Vergata” con D.R. 17.5.2006, prot. n. 2685; si rileva che nella Commissione giudicatrice del concorso di ammissione al dottorato era presente il prof. Masi, il quale è anche stato relatore della tesi di dottorato;
– lo stesso prof. Masi ha ricoperto le funzioni di “Tutor” del dott. Cavallaro nel corso di svolgimento del dottorato “de quo”;
– nella relazione all’ANAC (vedi pag. 11 del doc. 4 allegato alla rel 6.3.2017) si evidenzia anche che l’attività prestata del prof. Masi ha riguardato anche l’orientamento, l’assistenza e la revisione della tesi di dottorato, poi confluita nel volume edito nel 2016 dal titolo “Patrimoni destinati: articolazioni, tipi societari, gestione e azioni di responsabilità”, presentato dal dott. Cavallaro tra i titoli valutabili nell’ambito della selezione pubblica per cui è causa.
Ricorso della dott.ssa Francesca Leonardi n. RG. 610 del 2017.
2. Con ricorso spedito a notifica in data 23.1.2017 e depositato il successivo 27 gennaio, la dott.ssa Leonardi ha impugnato il citato decreto a firma del Pro-Rettore dell’Università degli Studi “Tor Vergata” n. 2579/2016 datato 23.11.2016 in quanto, a suo avviso, l’annullamento dell’attività compiuta dalla Commissione (seppur con salvezza del bando e delle domande presentate dai due candidati), comporta l’ingiusta lesione del suo legittimo interesse al conseguimento del posto da ricercatrice a tempo determinato per il settore concorsuale in oggetto, a lei spettante sulla base di regolare e valida procedura selettiva. Il provvedimento impugnato, secondo la ricorrente, è viziato per le seguenti ragioni:
1) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 51 e 52 cpc. Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 bis della L. 241/90 e dell’art. 7 del DPR 62/2013. Eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti. Travisamento dei fatti. Illogicità e irragionevolezza. Motivazione insufficiente. Ingiustizia manifesta”: sostiene la ricorrente che il Decreto impugnato è innanzitutto illegittimo perché l’Università fonda la propria determinazione sul mero dato della “conoscenza personale”, da parte del prof. Masi, dei due candidati, acquisita nell’ambito della carriera accademica di entrambi; al riguardo la ricorrente evidenzia che “anche il dott. Cavallaro ha conseguito il Dottorato di Ricerca presso il Dipartimento di Diritto Commerciale sotto la responsabilità scientifica del prof. Pietro Masi, suo Tutor, come lui stesso attesta nella pec del 18 ottobre…”; ma, sostiene la ricorrente, sulla base della costante e pacifica giurisprudenza in materia deve ritenersi che “in sede di concorso per ricercatore universitario non costituisce ragione d’incompatibilità la sussistenza di meri rapporti di collaborazione in ambito scientifico tra componente la commissione esaminatrice e candidato, mentre l’obbligo di astensione sorge nella sola ipotesi di comunanza d’interessi d’intensità tale da far ingenerare il ragionevole dubbio che il candidato sia giudicato non in base alle risultanze oggettive della procedura, ma in virtù della conoscenza personale con il commissario” (TAR Sicilia CT 31.1.2014 n. 284; parte ricorrente cita altresì, ex multis, Cons. St. VI 30.7.2013 n. 4015; Cons. St. Sez. V 16.8.2011 n. 47828 e 8.7.2011 n. 4114; TAR Puglia BA I 3.5.13 n. 668); sempre sulla base della giurisprudenza menzionata in ricorso, ad avviso della dott.ssa Leonardi, perché i rapporti assumano rilievo, ai fini che qui interessano, deve trattarsi di rapporti diversi e più saldi di quelli che di regola intercorrono tra maestro ed allievo o tra soggetti che lavorano nello stesso ufficio (cfr. Cons. St., sez. VI, sent. N. 8 del 1999 cit., id, 5 maggio 1998, n. 631; id, 27 giugno 1978, n. 890; sez. II, parere 9 marzo 1994, n. 243) e così potrebbe reputarsi rilevante e decisiva la circostanza che il rapporto tra un commissario e un candidato, trascendendo la dinamica istituzionale delle relazioni docente-allievo, si sia concretato in un autentico sodalizio professionale connotato dai caratteri della stabilità e della reciprocità di interessi di carattere economico (cfr. Cons. St., sez. VI, sent. n. 8 del 1999 cit.); mentre non comporterebbe obbligo di astensione di un componente della commissione giudicatrice di concorso (a posti di professore o di ricercatore universitario) la circostanza che il commissario ed uno dei candidati abbiano pubblicato insieme una o più opere; in sostanza, secondo la tesi ricorsuale, si deve trattare di rapporti personali diversi e più saldi di quelli che di regola intercorrono tra maestro e allievo o tra soggetti che lavorano nello stesso ufficio e debbono essere tali da dimostrare una comunanza di interessi o di vita con carattere di sistematicità, stabilità, continuità e intensità sì da concretizzarsi in un vero e proprio sodalizio professionale; il che deve escludersi nella specie dove il rapporto tra il prof. Masi ed i due candidati, o comunque tra il primo e la dott.ssa Leonardi, non si è concretizzato in un sodalizio professionale con i caratteri della stabilità e della reciprocità di interessi di carattere economico, ovvero si sia trasformato in un rapporto particolarmente intenso, al di là di una ordinaria collaborazione in ambito accademico (quale deve ritenersi quella relativa all’assegno di ricerca conferito alla odierna ricorrente); vi sarebbe altresì anche falsa applicazione degli artt. 6-bis della legge nl 241 del 1990 e dell’art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013, disposizioni che sarebbero, entrambe, impropriamente richiamate nella motivazione del provvedimento impugnato in quanto l’applicazione di esse presuppone l’individuazione di una situazione di conflitto di interessi o di incompatibilità, che nella specie sarebbe palesemente assente, non essendo sufficiente ad integrare una fattispecie di incompatibilità il fatto che la ricorrente era assegnista di ricerca per un progetto presso la cattedra del professore;
2) “Illogicità e irragionevolezza; violazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990”: non sarebbe stato chiaramente individuato dall’Amministrazione l’interesse pubblico che, necessariamente, deve supportare l’adozione di un atto di ritiro, atteso che non vi era nella specie alcuna illegittimità da rimuovere; al contrario, a dire della ricorrente, la scelta dell’Ateneo sembra piuttosto condizionata dalla esigenza di fronteggiare le reiterate e plurime richieste e diffide provenienti dal controinteressato, in concomitanza con la conclusione della procedura selettiva, con esito per lui sfavorevole.
3. Si è costituita, con il patrocinio dell’Avvocatura Generale dello Stato, l’Università degli studi di Roma “Tor Vergata” che, in data 3.3.2016 (prot. Università n. 6378 del 27.2.2017) ha depositato apposita relazione difensiva a firma del Direttore Generale (trattasi del medesimo documento nuovamente prodotta nel sistema PAT in data 16.3.2017, in quest’ultimo caso con più ampia allegazione documentale), ove si ricostruisce in modo analitico l’intera vicenda che ha condotto all’adozione del decreto impugnato e si deduce, in chiave difensiva, la legittimità della condotta dell’Ateneo che valorizza quanto esposto nell’atto di annullamento in autotutela, per riaffermarne la fondatezza alla luce degli artt. 51 e 52 c.p.c., 6-bis della Legge n. 241 del 1990 e, infine, 7 del d.P.R. n. 62 del 2013, previsioni alle quali la presente fattispecie sarebbe riconducibile, stante la situazione di incompatibilità in cui versava il Presidente della Commissione sulla base dei dati fattuali già esposti, i quali sarebbero stati idonei a minare le condizioni di imparzialità in relazione all’esercizio della sua funzione.
4. Si costituto in giudizio in data 6 marzo 2017 il controinteressato dott. Giuseppe Cavallaro il quale ha notificato in data 3 marzo 2017 a mezzo PEC alla dott.ssa Leonardi e all’Università resistente, atto di “controricorso con ricorso incidentale e domanda riconvenzionale” nel quale la parte, in funzione difensiva e per la reiezione le ricorso introdotto, deduce che: fra il prof. Masi e la dott.ssa Leonardi si sarebbe instaurato un rapporto duraturo e continuativo per avere quest’ultima ottenuto un assegno di ricerca dal 2012 ad oggi, con incarico da svolgere secondo le indicazioni del prof. Pietro Masi, come si evincerebbe dai contratti di collaborazione (docc. 10-12 controint.); la ricorrente è autrice di articoli apparsi su riviste per la preparazione agli esami di abilitazione forense oppure in riviste online, (peraltro in certi casi non pertinenti al settore concorsuale) ove compare anche il nome del prof. Masi nel comitato scientifico; gran parte degli elaborati elencati dalla ricorrente nel proprio curriculum riguarderebbero materie del tutto estranee al diritto commerciale (a pag. 21 e pag. 22 del controricorso vengono citati n. 4 articoli riguardanti il diritto agrario, piuttosto che il diritto commerciale); lo stesso professore ordinario avrebbe poi avuto un ruolo preponderante nell’ambito della procedura selettiva per cui è causa (promotore, presidente ecc.); inoltre il lavoro monografico dichiarato dalla dott.ssa Leonardi, dal titolo “La continuità dell’impresa”, sulla base di un controllo asseritamente effettuato presso la Biblioteca Centrale di Firenze (deputata al deposito legale dei lavori monografici) sarebbe uno scritto di sole 35 pagine e, pertanto, non tale da potersi definire “monografia”. In base agli elementi sopra esposti, il dott. Cavallaro ritiene evidente lo stato di conflitto di interessi tra Presidente della Commissione e candidata risultata vincitrice, essendo a suo avviso sufficienti situazioni in grado di compromettere anche solo potenzialmente l’imparzialità richiesta al dipendente pubblico nell’esercizio del potere decisionale (cita a supporto la delibera ANAC n. 1305 del 21.12.2016; nonché Cons. St. sez. VI, n. 1788 del 2015). Sotto altro profilo vengono criticati, come sintomatici dell’assenza di imparzialità in capo all’organo valutativo, due criteri fissati dalla Commissione che, da un lato, ha attribuito rilievo alla dimostrazione di potenzialità scientifiche e didattiche in più versanti del settore scientifico disciplinare (così favorendo, ad avviso del controinteressato, l’odierna ricorrente); dall’altro, ha ridotto l’incidenza dei lavori monografici sul punteggio finale della selezione, poiché se ne è prevista la valutazione nel “calderone” delle pubblicazioni minori, con possibilità di ottenere al massimo 2,5 punti; in tal modo sarebbe stata penalizzata la monografia presentata dal dott. Cavallaro (che rivendica, per essa, “almeno 10 punti”). Infine, nell’ampia difesa svolta, l’odierno controinteressato assume altresì che:
– la ricorrente avrebbe presentato alla Commissione come “interventi” a convegni quelle che, invece, dovrebbero considerarsi come mere attività didattiche;
– la Commissione ha immotivatamente attribuito 11 punti alla dott.ssa Leonardi in relazione alla discussione su titoli e pubblicazioni scientifiche contro i 9 assegnati al dott. Cavallaro; inoltre la ricorrente avrebbe manifestato nel colloquio finale delle gravi carenze nella conoscenza della lingua inglese, per le quali anche i 2 punti (su 5), a lei assegnati sarebbero eccessivi.
Sul controricorso del dott. Cavallaro.
5. Con il medesimo atto (vedi par. 4, pag. 31 e ss.) il controinteressato ha anche proposto ricorso incidentale nei seguenti termini: il decreto prot. n. 2579/2016 del 23.11.2016, assunto dal Pro-Rettore dell’Università resistente, per l’annullamento in autotutela degli atti e delle valutazioni della Commissione giudicatrice, sarebbe illegittimo nella parte in cui ha ritenuto di invalidare la valutazione positiva comunque ottenuta dal candidato Cavallaro; il provvedimento, a suo dire, avrebbe dovuto accertare la sola incompatibilità della Dott.ssa Leonardi, escludendo solo quest’ultima, mantenendo invece la piena validità ed efficacia degli atti prodromici, endo-procedimentali e finali emessi relativamente alla posizione del candidato Avv. Cavallaro., nei confronti del quale dovrebbero mantenersi (o meglio, essere ripristinati) il risultato di idoneità e il relativo punteggio. Inoltre, sulla base delle medesime deduzioni sintetizzate nel precedente paragrafo e convertite in censure incidentali attinenti agli errori che la Commissione avrebbe commesso, nella valutazione dei candidati e nella predisposizione dei criteri, (cfr. pagg. 34-40 ric. inc.), il ricorrente incidentale, ritenendo di avere dimostrato la superiorità del proprio curriculum rispetto a quello della dott.ssa Leonardi, conclude nei seguenti termini (pag. 40 ric. inc.): “Una volta accertata e dichiarata l’illegittimità dell’autotutela di cui sopra, si chiede che Codesto Ecc.mo Tribunale, anche sostituendosi o facendo sostituire mediante la nomina di una Commissione ovvero un Commissario ad acta, ordini a TOR VERGATA la chiamata dell’Avv. CAVALLARO nel posto messo a disposizione con il bando di cui al presente giudizio con la relativa instaurazione del rapporto di lavoro subordinato così come previsto per legge, alla luce – si ribadisce – sia del curriculum sia della idoneità dallo stesso acquisita, come risultante agli atti di codesta Amministrazione, con contestuale revoca e/o annullamento in parte qua del decreto rettorale n. 2579 del 23 novembre 2016”.
6. In esito alla camera di consiglio del 5 aprile 2017 (in vista della quale sia la ricorrente che il controinteressato hanno prodotto ulteriori memorie), la Sezione adottava l’ordinanza n. 1784 nella quale, con articolata motivazione, il Collegio motivava l’accoglimento dell’istanza di sospensiva avanzata dalla dott.ssa Leonardi con il ricorso introduttivo nei termini di seguito trascritti:
“Considerato che il decreto rettorale impugnato sembra porsi in controtendenza rispetto all’orientamento consolidato secondo cui le cause di incompatibilità che possono investire il rapporto tra un componente di una Commissione di concorso (nella specie, il Presidente) ed un concorrente (nella specie, la dott.sa Leonardi) devono ricondursi ad una delle fattispecie di cui all’art. 51 c.p.c., le quali hanno carattere tassativo e non sono integrate dal mero ricorrere di collaborazioni accademiche prive dei caratteri di un vero e proprio sodalizio professionale, di cui può essere sintomatica una cointeressenza economica ovvero, più ampiamente una comunione di interessi economici e di vita (vedi da ultimo Cons. Stato sentenza n. 1628 del 2016); Ritenuto che, per assurgere a causa di incompatibilità del valutatore, la collaborazione tra quest’ultimo ed uno o più candidati (evento assolutamente normale e fisiologico all’interno di comunità scientifiche di settore, costituite da una cerchia più o meno ristrette di studiosi) assume rilevanza soltanto se sistematica, stabile e continua al punto da integrare il predetto sodalizio professionale, mentre, viceversa, siffatte, pregnanti caratteristiche non sembrano configurabili nel caso di specie dove la dott.ssa Leonardi ha conseguito soltanto, con il tutoraggio del Presidente della Commissione, un assegno di ricerca e, molti anni prima, il dottorato di ricerca, avendo comunque al suo attivo una significativa carriera accademica (convegni, pubblicazioni, docenze ecc.) del tutto indipendente; (…omissis…); Ritenuto che, per quanto precede, debba trovare accoglimento la domanda cautelare di sospensione degli effetti degli atti impugnati con il ricorso introduttivo e, per logica implicazione, degli ulteriori che sulla base di essi sono stati adottati; P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), accoglie la domanda cautelare proposta e sospende, per l’effetto, l’efficacia e l’esecuzione degli atti impugnati con il ricorso introduttivo; fissa per la trattazione del merito la pubblica udienza del 22 novembre 2017, ore di rito; spese di fase compensate.”.
I motivi aggiunti proposti dalla ricorrente con atto depositato in data 31.3.2017.
7. Con tale atto parte ricorrente, venuta a conoscenza del decreto rettorale D.R. n. 289 del 09/02/2017 (con il quale, a seguito dell’annullamento degli atti della precedente Commissione e del decreto rettorale che la nominava veniva nominata la nuova Commissione esaminatrice della selezione pubblica per ricercatore in oggetto), ha impugnato quest’ultimo provvedimento per illegittimità derivata della nuova Commissione, stante la piena legittimità, nella prospettiva ricorsuale, della Commissione che già aveva operato e dei risultati della selezione.
8. L’ordinanza cautelare adottata da questa Sezione è stata impugnata dinnanzi al Consiglio di Stato dal solo controinteressato. Con ordinanza n. 3313 del 4.8.2017 il Giudice di Appello ha respinto il gravame con la seguente motivazione: “….considerato che l’udienza di discussione del ricorso nel merito dinanzi al giudice di primo grado risulta imminente; che dunque appare opportuno mantenere immutata la situazione attuale, quale risulta dall’accoglimento della istanza cautelare in primo grado, in attesa della definizione del giudizio dinanzi al Tar, tanto più considerando che il 12.6.2017, vale a dire più di due mesi dopo l’ordinanza cautelare di accoglimento del Tar n. 1784 del 2017, l’Università ha stipulato con la dr. Ssa Leonardi un contratto per ricercatrice fino all’11.6.2020, sicché viene a mancare lo stesso presupposto della domanda cautelare; che in ogni caso l’atto di appello non evidenzia né l’erroneità dell’ordinanza cautelare impugnata e né la infondatezza del ricorso di primo grado; che tuttavia le spese della fase cautelare possono essere compensate, avuto riguardo alla natura della controversia; P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale respinge l’appello (Ricorso numero: 4572/2017), confermando la misura cautelare disposta in primo grado….”
I motivi aggiunti proposti dal controinteressato avverso la delibera del C.d.A. dell’Università di “Tor Vergata” del 29.5.2017, ordine del giorno 10.2 (doc. 1 mot. agg.).
9. Con più recente atto per motivi aggiunti notificato alle controparti in data 7.8.2017 e depositato in pari data, il dott. Cavallaro ha inteso impugnare la suddetta delibera del Consiglio di Amministrazione e, oltre ad essa, il contratto di lavoro di ricercatore stipulato in data 12.6.2017 tra la dott.ssa Leonardi e l’Università resistente ai sensi dell’art. 24, comma 3, lett. b) della legge nl 240 del 2010 (doc. 2 mot. agg.). Il ricorrente Cavallaro critica, in sostanza, la scelta dell’Amministrazione di procedere alla stipula del contratto con la dott.ssa Leonardi, dietro diffida a provvedere proveniente dalla stessa, senza avere atteso, com’era invece opportuno, non solo l’esito della causa di merito, con udienza pubblica già fissata dalla rammentata ordinanza di questo Tribunale n. 1784 del 2017, ma lo stesso esito dell’appello cautelare, quando, al momento della delibera, non erano ancora spirati i termini per il gravame cautelare. Il ricorrente incidentale lamenta inoltre che è stata del tutto pretermessa dall’Ateneo la doverosa comunicazione ex art. 10 – bis legge n. 240 del 2010 nei suoi confronti. In ogni caso l’ordinanza cautelare di questo TAR n. 1784 del 2017 (seppur confermata in sede di impugnazione), secondo il dott. Cavallaro, non avrebbe prodotto l’effetto vincolante di imporre all’Ateneo la stipula del contratto, essendosi limitata a “congelare” le posizioni in conflitto fino alla decisione del merito, che appariva ormai imminente.
L’istanza cautelare contestuale ai motivi aggiunti è stata respinta dalla Sezione con ordinanza n. 4856 del 15.9.2017 con la seguente motivazione: “…nella comparazione degli opposti interessi, il pregiudizio lamentato dal dott. Cavallaro (secondo cui subirebbe un grave ritardo nell’assumere il titolo da ricercatore e, di conseguenza, nel suo percorso accademico), non appare prevalente nella situazione attuale sia in ragione della imminente celebrazione della pubblica udienza….; l’eventuale accoglimento della domanda cautelare richiesta in questa sede dal dott. Cavallaro (che determinerebbe la sospensione del rapporto contrattuale stipulato dall’ateneo con la dott.ssa Leonardi), oltre al fatto che non porterebbe alla stipula del contratto di ricercatore con l’istante, avrebbe invece il solo effetto di provocare disagi organizzativi all’Università resistente dal punto di vista della ricerca e della formazione…”.
10. In vista della pubblica udienza per la trattazione del merito il dott. Cavallaro ha effettuato depositi documentali nella date del 13, 20 e 31 ottobre 2017.
Il primo dei depositi documentali menzionati ha ad oggetto alcuni rilievi fotografici attinenti agli avvisi affissi presso il Dipartimento di Giurisprudenza, riguardanti stanza, giorni, orari e recapiti telefonici per il ricevimento degli studenti da parte del prof. Masi. La produzione del 26.10.2017 riguarda invece la comunicazione dell’ANAC al dott. Cavallaro, dove si informa l’interessato della avvenuta trasmissione di documenti alla Procura della Repubblica a seguito dell’attività di monitoraggio di cui alla delibera n. 209 del 2017 (riguardante la vicenda per cui è causa).
11. Hanno depositato memorie conclusionale e note di replica sia la ricorrente principale che il ricorrente incidentale.
12. Alla pubblica udienza del 22 novembre 2017, dopo ampia discussione estesa anche al ricorso n. RG. 2430 del 2017 (per il quale era stata fissata la pubblica udienza in pari data), la causa è stata trattenuta in decisione.
Ricorso avv. Cavallaro n. RG. 2430/2017.
13. Con il ricorso de quo, spedito a notifica in data 9.3.2017 e depositato il giorno 15 successivo presso questo TAR, il dott. Cavallaro ha invece impugnato il decreto rettorale n. 289 del 9.2.2017 e ogni altro atto ad esso prodromico, con il quale l’Università, a seguito dell’annullamento in autotutela di cui al D.R. n. 2579 del 23.11.2016 (impugnato dalla dott.ssa Leonardi con il ricorso n. RG. 610 del 2016), aveva provveduto alla nomina di una nuova Commissione esaminatrice per la selezione per cui è causa, individuando tre nuovi commissari effettivi e due supplenti, tutti professori ordinari, esterni all’Università di Roma “Tor Vergata”.
Con il primo motivo il ricorrente ha dedotto l’incompatibilità dell’intero Dipartimento di Diritto Privato dell’Università resistente in ordine alla nomina dei membri chiamati a comporre la neo-costituita Commissione, in quanto si sarebbe dovuto astenere da tale incombente. La ragione del dovere di astensione si ravvisa nel fatto che il Dipartimento aveva precedentemente provveduto (in data 23.3.2016, doc. 9 ric.) a proporre la chiamata quale ricercatrice della candidata vincitrice della selezione (dott.ssa Leonardi), nonostante il dott. Cavallaro avesse illustrato l’irragionevolezza di tale chiamata, stante l’illegittimità dell’intera procedura selettiva di cui al bando in esame.
Con il secondo motivo di gravame si deduce “violazione dei termini”: il termine di conclusione del procedimento di cui all’art. 7 del bando era di sei mesi decorrenti dal decreto rettorale di nomina della Commissione; entro la scadenza del termine la Commissione avrebbe dovuto completare i propri lavori; tale termine è stato sospeso dal decreto di annullamento in autotutela; tuttavia, aggiunge il ricorrente, anche la nomina della nuova Commissione doveva considerarsi soggetta ad un termine che va individuato in quello previsto in via generale dall’art. 2, comma 2, della Legge n. 241 del 1990 (gg. 30); quest’ultimo termine, da far decorrere dalla data del decreto di annullamento in via di autotutela n. 2579 del 23.11.2016, era da tempo decorso al momento dell’adozione del decreto rettorale di nomina della nuova Commissione (9.2.2017).
Con il terzo motivo di gravame il ricorrente lamenta il mancato impiego del sorteggio per l’individuazione dei professori ordinari che sarebbero andati a comporre la Commissione; il sorteggio – da estendere a tutti i professori ordinari afferenti al settore concorsuale e sorteggiabili, i cui nominativi sono ricavabili dall’elenco presente sul sito del MIUR dedicato all’Abilitazione Scientifica Nazionale – rappresenta, ad avviso del ricorrente, l’unica strada che appare idonea a garantire terzietà nella gestione del procedimento.
Con il quarto e ultimo motivo aggiunto il ricorrente lamenta violazione della clausola del bando (art. 6) che prevedeva che i componenti della Commissione fossero “in prevalenza” docenti esterni all’Ateneo; la scelta del Dipartimento di selezione esclusivamente docenti esterni all’Ateneo sarebbe censurabile in quanto contraria al requisito posto esplicitamente dal bando.
14. Con successivo atto di motivi aggiunti, depositato il 3.4.2017, parte ricorrente ha svolto ulteriori censure di incompatibilità qui riferite alle persone di alcuni dei componenti della neo-costituita Commissione, rispetto ai quali vi sarebbero “sospetti di imparzialità” (pag. 2 mot. agg.).
15. Si sono costituiti sia l’Università che la sig.ra Leonardi per resistere al ricorso.
16. In esito alla camera di consiglio del 5 aprile 2017, è stata adottata dal Collegio l’ordinanza n. 1805/2017, che ha respinto l’istanza cautelare in ragione del fatto che le censure proposte non apparivano suffragate da adeguati supporti probatori, e che, in ogni caso, “la sospensione dell’efficacia dell’annullamento d’ufficio degli atti concorsuali, in accoglimento della domanda cautelare proposta dalla controinteressata dott.ssa Leonardi con il distinto ricorso n. 610 del 2017, provoca come conseguenza logica la sospensione di ogni attività della neo nominata Commissione (seppur per ragioni opposte a quelle sostenute dal ricorrente), di modo che l’interesse cautelare del ricorrente non appare sussistere”.
17. Dopo il deposito delle memorie conclusive, la causa è stata chiamata alla stessa udienza pubblica del 22 novembre 2017 nella quale è stata trattato il ricorso n. 610/2017. Dopo l’ampia discussione dei legali presenti, la causa è stata presa in decisione.
18. Deve preliminarmente disporsi la riunione del ricorso n. 2430 del 2017 (ricorrente Cavallaro) al più risalente ricorso n. 610 del 2017 (ricorrente Leonardi). Oltre a considerare la coincidenza tra tutte le parti in causa (connessione soggettiva), è altresì evidente la connessione oggettiva tra i due ricorsi, in quanto l’appena esaminato gravame e i motivi aggiunti proposti dal dott. Cavallaro con il ricorso n. 2430 investono il d.r. n. 289 del 9.2.2017, il quale ha come proprio presupposto fattuale e giuridico l’annullamento dell’anteriore provvedimento di annullamento d’ufficio (disposto con decreto del Pro-rettore n. 2579 del 23.11.2016) con il quale è stata annullata la nomina della Commissione giudicatrice originariamente incardinata e dell’attività successivamente svolta dalla medesima. E’ evidente, pertanto, che la decisione sulla legittimità dell’annullamento in autotutela (ricorso Leonardi) è necessariamente prodromica rispetto a quella sulla legittima composizione della nuova Commissione (ricorso Cavallaro), costituendo quest’ultimo uno sviluppo successivo derivante dall’annullamento degli atti adottati dalla Commissione originaria.
Sicché, in caso di accoglimento del gravame più risalente (ricorso Leonardi) – con pieno ripristino “ex tunc” degli effetti della nomina della Commissione giudicatrice del 23.6.2016 e delle operazioni valutative da essa espletate – dovrà ritenersi viziata in via di illegittimità derivata (vedi i motivi aggiunti dalla stessa Leonardi proposti) la nomina della nuova Commissione disposta con il d.r. n. 289 del 9.2.2017 e dovranno reputarsi sostanzialmente assorbite per sopravenuto difetto di interesse le censure tutte svolte dal Cavallaro nella causa n. 2430. All’opposto, in caso di reiezione del gravame della dott.ssa Leonardi avverso il decreto rettorale di autotutela, potranno e dovranno esaminarsi le censure di cui al ricorso autonomo del dott. Cavallaro (ivi compresi i motivi aggiunti).
Giova, infine, precisare che il prioritario esame del ricorso Leonardi (n. 610/2017), oltre a riguardare il ricorso introduttivo, va anche riferito anche al ricorso incidentale del dott. Cavallaro e ai motivi aggiunti proposti da entrambe le parti private contendenti, all’interno della causa introdotta dallo stesso ricorso n. 610/2017, trattandosi, nel complesso di censure che comunque riguardano una fase della vicenda anteriore all’ultimo segmento procedimentale a cui si riferisce invece il ricorso n. 2370/2017.
Così chiarite le ragioni della riunione per connessione tra le due cause in epigrafe e, nel contempo, anche la gradualità che il Collegio intende seguire nella trattazione dell’ampia materia del contendere, può ora passarsi all’esame del merito, a partire dai motivi di gravame articolati dalla dott.ssa Leonardi.
19. Il ricorso n. 610/2017 è fondato e merita di essere accolto.
Le norme applicate dall’Amministrazione universitaria ed espressamente richiamate nel provvedimento di auto-annullamento impugnato con il ricorso principale (doc. 1 ric.) sono l’art. 6-bis della Legge n. 241 del 1990 e l’art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013. Ai sensi della prima delle disposizioni citate, introdotta dall’art. 1, comma 41, L. 6 novembre 2012, n. 190, “1. Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endo-procedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale.”. L’art. 7 del d.P.R. 16 aprile 2013 n. 62 (Regolamento recante il codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell’articolo 54 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165), analogamente, prevede che “1. Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza.”.
Quest’ultima disposizione, invero, mostra di riprodurre in larga parte le previsione testuali di cui all’art. 51 c.p.c. che la giurisprudenza da lungo tempo considera come declinazione del principio di imparzialità di cui all’art. 97, da ritenere applicabile all’esercizio della funzione pubblica in generale, quale fondamentale referente normativo su cui basare il giudizio sulla sussistenza o meno di una situazione di conflitto di interessi ovvero di una incompatibilità tra il componente di una commissione di concorso ed uno dei partecipanti alla procedura comparativo-selettiva. In effetti l’art. 51 c.p.c. (come peraltro riconosciuto anche dall’ANAC nel parere n. 209 dell’1.3.2017, che concerne il caso all’odierno vaglio, doc. 2 ric., produzione del 17.3.2017) continua ad avere un ruolo centrale nei casi in cui c’è da dirimere questioni di conflitto di interessi e/o incompatibilità di un componente di commissione di concorso rispetto ad uno o più candidati, atteso che le più recenti disposizioni sopra richiamate, pur menzionando il “conflitto di interessi” non ne forniscono una definizione (vedi art. 6-bis cit.) oppure, nel delineare le ipotesi di possibile incompatibilità, riprendono in modo quasi pedissequo proprio le fattispecie già contemplate dalla disposizione processuale civile (vedi il citato art. 7 d.P.R. 16 aprile 2013 n. 62).
20. Il consolidato orientamento giurisprudenziale sviluppatosi sul tema delle incompatibilità nelle procedure concorsuali ha portato all’affermazione del principio secondo cui i componenti delle commissioni esaminatrici hanno l’obbligo di astenersi solo ove sussista una delle condizioni tassativamente indicate dall’art. 51 c.p.c., senza che le cause di incompatibilità previste dalla stessa disposizione possano essere oggetto di estensione analogica.
Come recentemente osservato dal Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza del 28 aprile 2016, n. 1628, “seguendo la tesi analogica, infatti, non vi sarebbe più alcuna certezza in merito alla stabilità delle commissioni di esame, potendo essere messa in discussione l’imparzialità dei suoi componenti sulla base di qualunque elemento induttivo che potrebbe essere considerato soggettivamente in grado di inficiare l’imparzialità della commissione d’esame: la tesi tradizionale, invece, che si basa sull’art. 51 c.p.c., soddisfa pienamente l’esigenza del rispetto del principio di imparzialità di rilevanza costituzionale, delimitando nel contempo le ipotesi di incompatibilità, perseguendo in questo modo l’esigenza di garantire la certezza giuridica. Inoltre, nel conflitto tra le norme, deve prevalere la disciplina speciale – relativa al regime delle incompatibilità – con quella generale propria del procedimento amministrativo, anche se cronologicamente successiva”.
L’art. 51 (e, deve ritenersi, lo stesso art. 7 del Codice di comportamento dei dipendenti pubblici che oggi ne riproduce in larga parte le previsioni) contempla una serie di fattispecie tipiche e puntuali il cui verificarsi determina senz’altro (e senza particolari problemi interpretativi) l’obbligo del commissario di astenersi (si pensi al caso del rapporto di parentela fino al quarto grado, ai rapporti di credito o debito, all’essere curatore, tutore, datore di lavoro ecc. di una delle parti ecc…). All’interno del testo normativo maggiore elasticità e possibilità di apertura – ma pur sempre in un quadro di tipicità insuscettibile di applicazione o estensione analogica (vedi “supra”) – possono semmai riconoscersi, soltanto, alle ipotesi:
– dell’ “interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto” (art. 51, n. 1), che, traslato nel campo dell’attività amministrativa, come si vedrà, consente di considerare incompatibile un commissario di concorso che sia in rapporto di interesse economico significativo con un candidato (si tratta della figura del “sodalizio professionale”da riferire, ad es., alla contitolarità di un brevetto, all’essere soci di una medesima società, alla condivisone di uno studio professionale, di un0attività economica ecc.);
– del “convivente” o del “commensale abituale” (art. 51, n. 2), espressioni che lasciano intendere legami personali di particolare intensità, anche di tipo affettivo e comunque tali da implicare una frequentazione abituale, una assiduità, una confidenza che vanno ben al di là dell’ordinario rapporto di colleganza lavorativa o professionale.
Viceversa, l’appartenenza del commissario di concorso allo stesso ufficio del candidato, il rapporto di collaborazione d’ufficio e/o scientifica e/o accademica tra uno dei componenti della commissione e il candidato non rientrano nelle ipotesi di astensione tipizzate dall’art. 51 c.p.c. (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 5618, del 17 novembre 2014; sez. VI, n. 4858 del 27 novembre 2012).
Infatti, “i rapporti personali di colleganza o di collaborazione tra alcuni componenti della commissione e determinati candidati ammessi alla prova orale non sono sufficienti a configurare un vizio della composizione della commissione stessa, non potendo le cause di incompatibilità previste dall’art. 51 (tra le quali non rientra l’appartenenza allo stesso ufficio e il rapporto di colleganza) essere oggetto di estensione analogica, in assenza di ulteriori e specifici indicatori di una situazione di particolare intensità e sistematicità, tale da dar luogo ad un vero e proprio sodalizio professionale” (Cons. Stato, sez. III, 28 aprile 2016, n. 1628 che a sua volta cita Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4789 del 23 settembre 2014).
Pertanto, la conoscenza che alcuno dei membri di una commissione di concorso abbia di un candidato, ove non ricada nelle suddette fattispecie tipiche, non implica di per sé la violazione delle regole dell’imparzialità e nemmeno il sospetto della violazione di tali regole (Consiglio di Stato, sez. V, n. 5618 del 17 novembre 2014, cit.; Cons. Stato, Sez. III, 20 gennaio 2016 n. 192). L’art. 51 non è dunque suscettibile di applicazione analogica (arg. ex Cons. St., VI, 3 marzo 2007, n. 1011; id., 26 gennaio 2009, n. 354; id., 19 marzo 2013, n. 1606; Cons. Stato, Sez. III, 2 aprile 2014, n. 1577).
21. Nel campo dei concorsi universitari, più specificamente, ricorrono nelle pronunce del Consiglio di Stato le seguenti affermazioni di principio da considerare condivisibili e pertinenti alla presente controversia (che verte su di un concorso per la chiamata di un ricercatore a tempo determinato):
a) la semplice sussistenza di rapporti accademici o di ufficio tra commissario e candidato non è idonea ad integrare gli estremi delle cause d’incompatibilità normativamente previste (salva la spontanea astensione di cui al capoverso dell’art. 51, c.p.c.), a meno che i rapporti personali o professionali non siano di rilievo ed intensità tali da far sorgere il sospetto che il candidato sia giudicato non in base al risultato delle prove, bensì in virtù delle conoscenze personali (Cons. Stato, Sez. VI, 13 settembre 2012 n. 4858);
b) perché i rapporti personali assumano rilievo, deve trattarsi di rapporti diversi e più saldi di quelli che di regola intercorrono tra maestro ed allievo o tra soggetti che lavorano nello stesso ufficio, essendo rilevante e decisiva la circostanza che il rapporto tra commissario e candidato, trascendendo la dinamica istituzionale delle relazioni docente/allievo, si sia concretato in un autentico sodalizio professionale, in quanto tale “connotato dai caratteri della stabilità e della reciprocità d’interessi di carattere economico” (Cons. Stato, Sez. VI, n. 4015 del 2013 relativa a procedura di valutazione comparativa per la copertura di un posto di ricercatore universitario);
c) “le cause di astensione obbligatoria ? da ricondurre a ragioni di parentela, amicizia o inimicizia personale, interessi da intendere nel senso strettamente economico sopra indicato, o ancora a peculiari rapporti con una delle parti ? debbono essere adattate alla realtà del mondo accademico, in cui rapporti continuativi di collaborazione scientifica rappresentano di per sé non solo indice di conoscenza (se non anche di familiarità e apprezzamento personale), ma anche fonte di sostanziale utilità sia per il professore, che di tale collaborazione si avvale per le proprie attività di ricerca e di didattica, sia per l’allievo, che acquisisce nozioni e possibilità di introduzione nel mondo scientifico, con presumibile convergenza di interessi. Per un diffuso indirizzo giurisprudenziale, non costituisce ragione di incompatibilità la sussistenza sia di rapporti di mera collaborazione scientifica, sia di pubblicazioni comuni, essendo ravvisabile obbligo di astensione del componente della commissione solo in presenza di una comunanza di interessi anche economici, di intensità tale da porre in dubbio l’imparzialità del giudizio” (Cons. Stato, Sez. VI, 29 agosto 2017, n. 4105, relativa a procedura di valutazione comparativa per la copertura di un posto di professore ordinario di ruolo, la quale cita, ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 3 luglio 2014, n. 3366; id., sez. III, 20 settembre 2012, n. 5023; id., sez. VI, 31 maggio 2012, n. 3276);
d) si è altresì osservato che “nei concorsi universitari, l’esistenza di rapporti scientifici di collaborazione costituiscono ipotesi frequenti nel mondo accademico, che non sono tali da inficiare in maniera giuridicamente apprezzabile il principio di imparzialità dei commissari, visto che nel campo degli specialisti è assai difficile trovare un esperto che in qualche modo non abbia avuto contatti di tipo scientifico o didattico con uno dei candidati” (Cons. St., sez. II, 7 marzo 2014, n. 3768);
e) ove il rapporto di collaborazione scientifica e accademica non trasmodi in un vero e proprio “sodalizio professionale” connotato da comunanza di interessi economici, può far insorgere il dovere di astensione in capo al commissario di concorso soltanto l’esistenza di “un rapporto personale di tale intensità da fare sorgere il sospetto che il giudizio non sia stato improntato al rispetto del principio di imparzialità” (Cons. Stato, Sez. VI, 27 aprile 2015, n. 2119 relativa a concorso interno, per titoli, indetto dall’ISTAT a cinque posti di «dirigente di ricerca di primo livello professionale»);
f)) “in definitiva, affinché sussista l’obbligo di astensione deve essere dimostrata la sussistenza di un rapporto di lavoro o professionale stabile con la presenza di interessi economici; ovvero di un rapporto personale di tale intensità da fare sorgere il sospetto che il giudizio non sia stato improntato al rispetto del principio di imparzialità” (Cons. Stato, sez. VI, sent. ult. cit.).
22. Stante il consolidato quadro giurisprudenziale sopra riassunto dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi (lo stesso parere ANAC n. 209 in data 1.3.2017 e allegato da entrambi i contendenti conferma, invero, i menzionati orientamenti giurisprudenziali in tema), per accertare la fondatezza delle censure svolte dalla ricorrente e, in particolare, del primo motivo di gravame occorre verificare se, sulla base degli elementi di fatto che possono ritenersi provati, la collaborazione accademica tra il prof. Masi e la dott.ssa Leonardi, costituisca un fisiologico e ordinario rapporto di collaborazione scientifica e “di ufficio” in ambito universitario, inidoneo determinare alcun dovere di astensione in capo al primo nella procedura selettiva per cui è causa; ovvero, al contrario, sia tale da trasmodare in una della situazioni “patologiche” sopradescritte, tali da comportare un “vulnus” all’imparzialità della Commissione giudicatrice presieduta dal citato docente.
Al riguardo, gli elementi che possono considerarsi provati e considerati dall’Università di Roma “Tor Vergata” nella motivazione dell’annullamento della nomina della Commissione (vedi in particolare, il richiamo, contenuto nel decreto impugnato, alla relazione redatta dal Responsabile della Prevenzione della Corruzione prot. n. 35081 del 1.11.2016 – vedi pag. 4 relazione Univ. e doc. 4 allegato) sono i seguenti:
– conoscenza personale di entrambi i candidati da parte del Presidente della Commissione;
– attribuzione di assegno di ricerca nel 2012 alla dott.ssa Leonardi (v. D.R. 13.8.2012) da parte di Commissione ove era presente il prof. Masi;
– svolgimento, da pare del medesimo, delle funzioni di “tutor” in relazione alle attività svolte dalla Leonardi in qualità di assegnista di ricerca ed espressione di parere favorevole al rinnovo dell’assegno di ricerca in suo favore per un ulteriore biennio;
– in passato, infine, il docente era stato nella Commissione giudicatrice del concorso di ammissione della ricorrente al dottorato.
Relativamente al dott. Cavallaro, agli atti dell’Università, risulta: conseguimento della laurea in Giurisprudenza presso l’Università resistente in data 12.7.2005 (il prof. Masi era tra i componenti della Commissione di laurea); ammissione del medesimo, come borsista, al dottorato di ricerca bandito dall’Università degli studi di Roma “Tor Vergata” con D.R. 17.5.2006, prot. n. 2685 (nella Commissione giudicatrice del concorso di ammissione al dottorato era presente il prof. Masi, il quale è anche stato relatore della tesi di dottorato); lo stesso prof. Masi ha poi ricoperto le funzioni di “tutor” del dott. Cavallaro nel corso di svolgimento del dottorato “de quo”.
Sulla base dei suddetti elementi, che invero sono gli unici posti a base del provvedimento impugnato con il ricorso principale, ad avviso del Collegio, per entrambi i candidati (e, quindi, anche per la dott.ssa Leonardi) si è al cospetto di ordinari rapporti accademici e di ufficio tra commissario e candidato, inidonei ad integrare una delle cause di incompatibilità normativamente cristallizzate nell’art. 51 c.p.c.. Ciò in quanto, sulla base dell’ampia rassegna giurisprudenziale che precede, gli elementi fattuali acquisiti dimostrano – palesemente per il dott. Cavallaro, ma invero anche rispetto alla ricorrente principale – l’esistenza di un rapporto tra commissario e candidata che non trascende “la dinamica istituzionale delle relazioni docente/allievo” e che non si è “concretato in un autentico sodalizio professionale connotato dai caratteri della stabilità e della reciprocità di interessi di carattere economico” (Cons. Stato, sez. VI, n. 4015 del 2013, già citata); né detto rapporto ha integra una relazione personale di intensità tale da esulare dagli ordinari rapporti accademici e di ufficio.
In definitiva la posizione della ricorrente nei rapporti con il prof. Masi si caratterizza per il conseguimento di un dottorato di ricerca e, più recentemente, per il conferimento e il rinnovo di un assegno di ricerca presso la cattedra e sotto il tutoraggio del citato docente: trattasi di normali rapporti di collaborazione accademica che, seppur continuativi, non sono mai trasmodati nello stabile “sodalizio professionale”, caratterizzato da reciproci interessi di natura economica. Non ricorre, in altri termini, nella situazione sopra descritta, l’ipotesi dell’“interesse” nel procedimento ex art. 51, n. 1, c.p.c., da sempre interpretato dalla giurisprudenza amministrativa (“ut supra” citata), come interesse economico, legato a rapporti professionali, societari, di affari ecc. tra i due soggetti considerati, tali da assumere una particolare intensità e continuità, le quali non ricorrono, ad esempio, in caso di semplice redazione di libri o articoli (anche numerosi) in comune tra commissario e candidato, attività che rientra nella normalità dei rapporti accademici e scientifici. Come già ampiamente rilevato “nei concorsi universitari, l’esistenza di rapporti scientifici di collaborazione costituiscono ipotesi frequenti nel mondo accademico, che non sono tali da inficiare in maniera giuridicamente apprezzabile il principio di imparzialità dei commissari, visto che nel campo degli specialisti è assai difficile trovare un esperto che in qualche modo non abbia avuto contatti di tipo scientifico o didattico con uno dei candidati” (Cons. Stato, sez. VI, 29 agosto 2017, n. 4105 che, a sua volta, cita Cons. St., sez. II, 7 marzo 2014, n. 3768).
Come evidenziato dai precedenti sopra ampiamente citati, secondo l’orientamento tuttora nettamente prevalente della giurisprudenza, la collaborazione scientifico-accademica, quale collaborazione intellettuale alla quale siano estranei significativi interessi patrimoniali, da sola non può determinare alcuna astensione doverosa ex art. 51 c.p.c. dall’incarico di componente della Commissione di concorso in ambito universitario – non ricorrendo alcuna delle fattispecie ivi contemplate – “né inficiare in maniera giuridicamente apprezzabile il principio di imparzialità, dovendosi anche tenere conto, nella specie, della composizione collegiale della commissione e delle equipollenti esperienze dei membri, che introducono un controllo intrinseco idoneo a pervenire – pur nella possibile inclinazione di qualche componente ad apprezzare maggiormente l’operato di chi sia stato proprio allievo – alla scelta dei più meritevoli” (Cons. Stato, sez. VI, 4105/2017 che sul punto cita Cons. Stato, sez. VI, 2 ottobre 2002, n. 5879).
In definitiva, per poter legittimamente annullare la nomina della Commissione di esame della procedura selettiva in oggetto, sarebbe stato necessario accertare, da parte dell’Amministrazione, un “quid pluris” rispetto alla mera conoscenza personale di entrambi i candidati e ai rapporti accademici intrattenuti con gli stessi (dottorato per entrambi i candidati; conferimento e rinnovo assegno di ricerca per la sola dott.ssa Leonardi). Escluso che questo “quid pluris” sia mai consistito in “significativi interessi patrimoniali”, di cui non vi è traccia né allegazione nel provvedimento impugnato così come negli atti da esso richiamati, deve del pari ammettersi che non vi è, nel decreto rettorale impugnato con ricorso principale, alcun riferimento a rapporti di conoscenza personale tra l’odierna ricorrente ed il presidente della Commissione tali da potersi definire come legami personali di particolare intensità e, comunque, tali da implicare una frequentazione abituale, una assiduità, una confidenza che vadano al di là delle ordinarie relazioni accademiche.
Anche sotto questo profilo il decreto impugnato in via principale appare privo di adeguato supporto istruttorio, avendo posto a fondamento dell’auto-annullamento della nomina e dell’attività della Commissione soltanto la “conoscenza personale dei due candidati”, i dottorati e le menzionate collaborazioni in ambito universitario che hanno riguardato (e riguardano) la ricorrente, tutti profili che, sulla base di quanto ormai ampiamente argomentato, non appaiono suscettibili di essere ricondotti ad alcuna delle cause di incompatibilità ex art. 51 c.p.c..
23. Non induce a diversa conclusione la recente pronuncia del Consiglio di Stato (sez. VI, 30 giugno 2017 n. 3206), allegata (nella memoria conclusionale) dal controinteressato quale argomento a sostegno del rigetto del ricorso principale, ove si legge che “la lunga assidua e stabile vicinanza professionale (finanche logistica) tra un commissario e una candidata è di per sé astrattamente idonea a porre in dubbio la distanza e l’oggettività di giudizio che i concorsi pubblici debbono sempre assicurare, a maggior ragione quelli universitari connotati da ampia discrezionalità e pochissimi partecipanti (nel caso in esame, due). Del resto, a fronte di due soli candidati, non è eliminabile il dubbio che il presidente della Commissione fosse in grado di riconoscer e gli elaborati della sua collaboratrice.”. Nella sentenza citata si valorizza, vicino alla lunga, assidua e stabile collaborazione tra uno dei commissari e la candidata, il dato della vicinanza “finanche logistica” tra i due, stante la condivisione della medesima stanza tra gli stessi. Il Collegio rileva in ciò (condivisione della stanza) una peculiarità della fattispecie considerata nel precedente in commento che non ricorre invece nella specie. Oltre a ciò, si deve considerare che in quel caso il bando prevedeva anche una prova scritta ed era pressoché certa la riconoscibilità della scrittura della candidata-collaboratrice da parte del docente membro della Commissione. Ciò consente di comprendere il maggior rigore applicato dal Supremo Consesso il quale peraltro ha ribadito, anche nella pronuncia “de qua”, la piena attualità del principio di inconfigurabilità della collaborazione in ambito accademico quale causa di incompatibilità del commissario valutatore in una selezione in ambito universitario (non a caso nella ancora più recente sentenza n. 4105 del 2017).
24. Per quanto precede deve considerarsi fondato il ricorso sotto i profili della falsa applicazione dell’art. 51 c.p.c. (e, in connessione ad esso, degli artt. 6-bis della Legge 241 del 1990) e dell’eccesso di potere per difetto dei presupposti (primo motivo di gravame).
25. Non inducono a diversa conclusione neanche gli ulteriori elementi fattuali e pretesamente “sintomatici” addotti dal dott. Cavallaro nel proprio controricorso e ribaditi nei successivi scritti difensivi (vedi in particolare la “memoria per l’udienza del 22.3.2017), secondo cui “i titoli, le pubblicazioni, le attività universitarie e le consulenze legali che la dott.ssa Leonardi ha attestato nella propria domanda di partecipazione al concorso in oggetto sono il frutto unico e solo della presenza, segnalazione, attestazione, indicazione e intervento del prof. Pierto Masi” (pag. 21 controric. Cavallaro).
In verità, a stretto rigore, i “fatti” allegati dal controinteressato ma non entrati a far parte della motivazione e dei presupposti del decreto del pro-rettore dell’Università di Roma “Tor Vergata” n. 2579/2016, datato 23.11.2016 oggetto del ricorso in esame, non rilevano ai fini della decisione atteso che, anche ove tali “fatti” fossero provati, non potrebbero comunque evitare l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento per carenza dei presupposti da esso considerati. In altri termini, una volta accertato, sulla base di quanto precede che gli elementi fattuali posti dall’Università a base della determinazione auto-demolitoria (dottorati, conoscenza personale dei candidati, assegni di ricerca conferiti alla ricorrente) sono stati infondatamente ricondotti all’ambito previsionale dell’art. 51 c.p.c., ciò non può che condurre all’annullamento del provvedimento per come in concreto motivato, in relazione ai presupposti da esso stesso considerati e ritenuti, al contrario, da questo Collegio non idonei a giustificare l’autotutela.
Ne consegue che tutti gli elementi ulteriori allegati dal controinteressato, non essendo entrati nel contenuto (e nei presupposti) del provvedimento impugnati, sono elementi di una motivazione ipotetica, mai confluiti nella motivazione concreta adottata dall’Università resistente. La loro dimostrazione, dunque, non andrebbe ad incidere sulla “causa in concreto” del provvedimento e quindi sulla legittimità del provvedimento stesso come delibabile in questa sede, dove viene comunque in considerazione un processo sull’atto di annullamento e sul contenuto determinato di esso e non sull’incompatibilità del commissario di concorso, per diverse e non espresse ragioni.
26. Tuttavia, anche a voler prescindere da questa dirimente argomentazione logico-giuridica, non sembra che gli elementi addotti nel controricorso possano condurre ad una soluzione diversa dall’accoglimento, trattandosi di circostanze in parte irrilevanti e, in parte, non provate.
Al riguardo, peraltro, è necessario distinguere tra gli argomenti del controinteressato miranti a dimostrare un conflitto di interessi tra il Presidente della Commissione e la ricorrente (da esaminare in relazione al primo motivo di ricorso) e gli ulteriori argomenti che tendono invece a dimostrare una presunta superiorità scientifica del dott. Cavallaro rispetto alla ricorrente. Questi ultimi non sono ammissibili in quanto il presente giudizio ha ad oggetto l’impugnativa dell’annullamento in autotutela disposto dall’Università e non l’esito della procedura selettiva e i giudizi espressi dalla Commissione giudicatrice.
Ciò premesso si deve osservare che:
– il ruolo assunto dalla ricorrente di “cultrice della materia” in alcune materie nell’ambito di corsi universitari di cui il prof. Masi era titolare non può considerarsi sintomatico di un particolare “legame” tra il medesimo e la ricorrente, trattandosi, all’evidenza, di profilo riconducibile alle normali relazioni accademiche, non trasmodante nella “comunione di interessi economici o di vita di particolare intensità” (secondo l’espressione utilizzata nella delibera ANAC n. 209 del 2017 in atti); peraltro, secondo quanto allegato da parte ricorrente (memoria del 17.3.2017, pag.11) non smentita sul punto dal controinteressato, tre degli insegnamenti in contestazione sono attualmente tenuti da altri professori;
– in ordine ai quattro lavori scientifici della ricorrente che, ad avviso del controinteressato, non rientrano nel settore scientifico disciplinare 12/B1 (diritto commerciale) ma 12/E3 (diritto agrario) (pag. 22 controric.), al di là della opinabilità della tesi sostenuta, si osserva che si tratta in ogni caso di materia che, in base alla declaratoria di cui all’Allegato B al D.M. 30.10.2015, n. 855, attiene al DIRITTO DELL’ECONOMIA, DEI MERCATI FINANZIARI E AGROALIMENTARI E DELLA NAVIGAZIONE che così è definito: “il settore comprende l’attività scientifica e didattico–formativa degli studi relativi alla regolamentazione delle attività economiche, volti ad approfondirne i profili pubblicistici e privatistici secondo un metodo interdisciplinare, tenendo conto della dimensione plurale e multilivello della regolazione. Gli studi attengono alla disciplina delle attività dei privati e dei pubblici poteri a tutti i livelli, che riguardano lo svolgimento e la regolazione delle attività economiche: dall’industria, ai servizi pubblici, ai mercati bancari, finanziari ed assicurativi, alla infrastrutture ed ai mercati agricoli-alimentari…..”. In base all’art. 5, punto 1), lett. b) del bando (doc. 1 Univ.) era richiesta “la congruenza di ciascuna pubblicazione con il settore concorsuale per il quale è bandita la procedura e con l’eventuale profilo, definito esclusivamente tramite indicazione di uno o più settori scientifico-disciplinari, ovvero con tematiche interdisciplinari ad essi correlate”. Ne consegue che la congruenza doveva essere riconosciuta anche in relazione alle possibili tematiche inter-disciplinari affrontate dal candidato nella sua produzione scientifica, il che legittimava la Commissione a considerare anche lavori congruenti sotto il profilo del collegamento interdisciplinare;
– quanto al lavoro monografico della ricorrente dal titolo “La continuità dell’impresa” (ISBN 9788888748696) si è rivelata destituita di fondamento la deduzione difensiva del controinteressato secondo cui il lavoro non avrebbe natura monografica;
– quanto ai due criteri di valutazione che sarebbero stati adottati per favorire la dott.ssa Leonardi (vedi pag. 23 controric.), il Collegio ritiene l’asserzione infondata e comunque non provata in quanto: la dimostrazione delle potenzialità del candidato “in più versanti del settore scientifico disciplinare interessato dalla prova”, costituisce ragionevole espressione della discrezionalità tecnico-scientifica che competeva alla Commissione giudicatrice ed appare, altresì, pienamente coerente con il riferimento all’interdisciplinarietà, nell’ambito della “congruenza” di cui all’art. 6 del bando sopracitato (si rammenta che il riferimento alle tematiche interdisciplinari è ben presente anche nell’art. 4, comma 2, lett. a) D.M. n. 76 del 2012 recante i criteri per la valutazione dell’abilitazione scientifica nazionale dei docenti universitari); sul ridotto rilievo che sarebbe stato attribuito alle monografie, oltre al riferimento, anche in questo caso, alla discrezionalità tecnica spettante alle commissioni di concorso nell’elaborazione dei criteri di valutazione, depone per l’infondatezza della censura, anche la circostanza che la ricorrente era a sua volta autrice di una monografia e, dunque, anch’ella sarebbe stata ugualmente penalizzata dal criterio contestato.
Si deve anche osservare che, come si evince dal curriculum in atti, la dott.ssa Leonardi è autrice in proprio (e non in collaborazione con il prof. Masi o con altri) delle pubblicazioni presentate in concorso e, più in generale, dimostra una carriera accademica (convegni, pubblicazioni, corsi ecc.) anche, per una parte significativa, indipendente da ruolo del prof. Masi.
In ultimo, con riferimento a quanto dichiarato personalmente dall’avv. Giuseppe Cavallaro, nella veste di difensore, dinnanzi a questo Collegio nella discussione pubblica del 22 novembre 2017, con riguardo ad alcune circostanze che dovrebbero dimostrare i rapporti di frequentazione abituale tra la ricorrente e il prof. Masi (l’avv. Cavallaro ha parlato di condivisione della stanza in uso presso la sede universitaria tra i due; ha dichiarato di avere visto personalmente i medesimi insieme nel periodo 13 maggio 2016/13 giugno 2016, in pendenza del termine di partecipazione alla procedura selettiva; ha dichiarato che in data 25 maggio 2016 si recava al piano quarto degli uffici dell’Università degli Studi di Roma “Tor Vergata” , con sede in località Romanina, e ivi incontrava il Prof. Pietro Masi che si accingeva a recarsi presso il bar dell’Ateneo in compagnia della dott.ssa Leonardi…), il Collegio non può che rilevare la totale irritualità, tardività ed irrilevanza delle suddette dichiarazioni le quali, in quanto fornite dallo stesso nel corso della discussione pubblica, non possono certamente avere la dignità di “prove”. Si osserva, peraltro, che dette circostanze – da ritenere ben note al controinteressato ben prima dell’instaurazione del presente contenzioso – non sono mai state oggetto di richieste istruttorie da parte sua né, in particolare, di prova per testi (mezzo di prova previsto anche nell’ambito del processo amministrativo ex art. 63, comma 3, c.p.a.).
Per tutte le ragioni che precedono deve confermarsi l’accoglimento del ricorso principale con annullamento degli atti in epigrafe impugnati dalla dott.ssa Leonardi.
Ricorso incidentale avv. Cavallaro. Inammissibilità.
27. Con lo stesso atto di costituzione in giudizio l’avv. Cavallaro ha contestualmente proposto ricorso incidentale, notificato a mezzo PEC in data 3.3.2017 e depositato il successivo 6 marzo 2017, con il quale si chiede testualmente (vedi le “conclusioni” a pag. 41, punto 2): “….in via incidentale e/o riconvenzionale, accertare l’illegittimità ed annullare, previa sospensiva, il decreto di TOR VERGATA n. 2579/2016 in data 23.11.2016 in parte qua, elidendo lo stesso della porzione in cui ha annullato in via di autotutela il risultato di idoneità ed il relativo punteggio ottenuto dall’Avv. Giuseppe CAVALLARO, accertando e dichiarando al contempo definitivamente idoneo l’Avv. Giuseppe CAVALLARO ed il punteggio dallo stesso ottenuto all’esito della fase valutativa; per l’effetto, una volta accertata e dichiarata l’illegittimità del decreto di TOR VERGATA n. 2579/2016 in data 23.11.2016 in parte qua, ordinare a TOR VERGATA, anche sostituendosi o nominando una Commissione ovvero un Commissario ad acta, la chiamata dell’Avv. Giuseppe CAVALLARO nel posto messo a disposizione con il bando di cui al presente giudizio con l’adozione di tutti i provvedimenti richiesti dal caso di specie per addivenire all’instaurazione del rapporto di lavoro e/o collaborazione”. Il ricorso incidentale mira, pertanto, “expressis verbis” all’annullamento “selettivo” del decreto di auto-annullamento mirando alla eliminazione di quella sola “porzione” di esso che ha annullato (in via di autotutela) il risultato di idoneità ed il relativo punteggio ottenuto dall’Avv. Giuseppe Cavallaro. In tal modo egli ha inteso introdurre un ulteriore tema decisorio, più ampio rispetto a quello delineato dal ricorso principale, “al fine di tutelare l’interesse positivo dell’avv. Cavallaro diretto alla conservazione del vantaggio ottenuto…nonostante sia stato giudicato da una Commissione non amica, come palesemente dimostrato…” (pag. 32 controric.).
Pur dovendosi convenire con il controinteressato sulla tempestività del ricorso incidentale, atteso che il suo interesse all’impugnativa del medesimo atto impugnato in via principale è insorto soltanto a seguito del ricorso della dott.ssa Leonardi sopra esaminato e, quindi, il gravame deve ritenersi tempestivo, ne va tuttavia dichiarata l’inammissibilità sotto altro profilo, con specifico riguardo al modo in cui il “petitum” è stato in concreto articolato. Come detto, infatti, il controricorrente pretende, in definitiva, di scindere gli effetti del provvedimento di autotutela adottato dall’Università, confermandone l’effetto demolitorio rispetto alla valutazione favorevole conseguita dalla dott.ssa Leonardi, senza però privare di efficacia il giudizio di idoneità nei confronti del ricorrente incidentale, ai fini della sua chiamata alle funzioni di ricercatore.
Tuttavia il decreto rettorale n. 2579/2016 del 23.11.2016 ha come proprio ineludibile presupposto un vizio costitutivo e originario della Commissione giudicatrice, per le ragioni di incompatibilità del suo Presidente sopra ampiamente esaminate. Ne consegue che l’intera attività svolta dalla Commissione, dalla sua nomina fino alla redazione della relazione conclusiva, è stata annullata dall’Università e non avrebbe potuto essere altrimenti atteso che, nella prospettiva motivazionale del provvedimento, la natura originaria del vizio implicava il travolgimento di tutta la sequenza di atti successivamente compiuti dalla Commissione. Ora, poiché il dott. Cavallaro basa la sua difesa proprio sull’affermazione del predetto vizio originario e costitutivo della Commissione ed a ciò si conforma la stessa “causa petendi” della domanda incidentale, è contraddittorio e inammissibile il “petitum” rivolto a questo Giudice ai fini di un intervento di tipo parziale e addirittura manipolativo dell’atto impugnato, il quale esula in ogni caso dai poteri di questo Giudice.
In altri termini, il vizio dedotto è incompatibile con la domanda di annullamento parziale e “riforma” del provvedimento assunto dall’Università. Infatti, la situazione prodotta dal decreto impugnato era tale da consentire di riconoscere in capo al dottor Cavallaro un interesse alla conservazione dell’assetto di interessi prodotto dal decreto di autoannullamento e altresì, in termini pretensivi, alla riapertura di una nuova sequenza procedimentale (a partire dalla nomina di una nuova Commissione) all’interno della quale potersi giocare le nuove “chances” di successo, in relazione alla ri-valutazione della sua posizione da parte di una Commissione in rinnovata composizione.
Ma al contrario di ciò, forzando la naturale funzione del ricorso incidentale ex art. 42 (v. Cons. Stato, sez. IV, 21.12.2015 n. 5793), il controricorrente non si limita a chiedere la conservazione dell’assetto prodotto dall’atto impugnato dalla ricorrente principale ma mira ad una conservazione soltanto parziale di esso che è logicamente incompatibile con la natura originaria e travolgente del vizio di costituzione dell’organo collegiale così come dedotto, il quale non potrebbe che comportare il travolgimento di tutti gli atti successivi e la mera possibilità di un futuro giudizio favorevole da parte della nuova Commissione che sarebbe nominata.
Il “petitum” incidentale è pertanto inammissibile, senza considerare l’inammissibilità in sé di una domanda di accertamento del diritto del controricorrente ad essere nominato vincitore del concorso, mediante una pronuncia del G.A.
Motivi aggiunti dott.ssa Leonardi di cui all’atto depositato in data 24.3.2017.
28. Stante la fondatezza del ricorso principale, sono conseguentemente fondati i motivi aggiunti proposti, per “illegittimità derivata”, avverso il decreto rettorale n. 289 del 9.2.2017, con il quale è stata nominata la nuova Commissione esaminatrice della selezione pubblica, in conseguenza dell’annullamento in autotutela della nomina della Commissione originaria (e degli atti da essa posti in essere). L’annullamento retroattivo di quest’ultimo provvedimento non può che comportare, con il ripristino dell’attività espletata dalla “prima” Commissione, l’invalidità derivata del nuovo atto di nomina che aveva nell’annullamento dell’attività pregressa dell’organo di valutazione il proprio ineludibile presupposto giustificativo.
Sui motivi aggiunti proposti dal dott. Cavallaro nell’ambito della causa n. 610/2017.
29. Come osservato nella superiore narrativa in fatto, il controinteressato ha proposto a sua volta motivi aggiunti contro ricorso incidentale, allo scopo di censurare la delibera del C.d.A. di Tor Vergata intervenuta in corso di causa, assunta nella seduta del 29 maggio 2017, con cui, preso atto dell’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 1784/2017 di sospensione degli effetti dell’annullamento in autotutela a suo tempo disposto dall’Ateneo, il C.d.A. stesso ha deciso di procedere alla nomina della dott.ssa Leonardi quale ricercatrice e alla sottoscrizione del contratto di collaborazione tra la stessa e l’Università. Ciò, sottolinea criticamente il dott. Cavallaro, nonostante fossero ancora pendenti i termini per impugnare la menzionata ordinanza; la determinazione “de qua”, inoltre, è intervenuta quando la proposta di chiamata da parte del Dipartimento non era stata ancora approvata dal C.d.A. dell’Ateneo, sicché la sospensione cautelare del decreto di autotutela non avrebbe potuto produrre alcun effetto vincolante né “propulsivo” per l’Università, ai fini della anticipata stipula del contratto con la ricercatrice.
Il gravame appare destituito di fondamento in quanto, anche in pendenza del termine per l’impugnativa cautelare, la rammentata ordinanza di questo Tribunale produceva immediati effetti privando di efficacia, seppur in via interinale, l’annullamento della pregressa attività della Commissione e, dunque, ri-attribuendo (seppur provvisoriamente) piena efficacia alla delibera di approvazione della proposta di chiamata della ricercatrice, a suo tempo adottata dal Dipartimento (delibera in data 26 ottobre 2016). In tal senso può dirsi che l’Ateneo non ha fatto altro che prendere atto dell’ordinanza di accoglimento dell’istanza cautelare e della “rinnovata” efficacia degli atti già adottati dall’Ateneo in esito alla procedura concorsuale per cui è causa. In questi termini si può pertanto parlare di doverosa (e comunque, non illegittima) conformazione dell’Amministrazione alle statuizioni del Giudice cautelare, l’efficacia delle quali è immediata e non richiede la conferma in sede di appello cautelare per potersi produrre, ferma restando la possibilità di loro travolgimento, con ogni conseguenza giuridica sugli atti “medio tempore” adottati, in ipotesi di riforma da parte del Giudice di Appello (o di decisione di merito di segno opposto).
Ciò, come sopra rilevato, non si è verificato nel caso in esame, dove il Consiglio di Stato ha invece respinto l’appello cautelare proposto dal solo dott. Cavallaro (Cons. Stato, ordinanza n. 9313 del 4.8.2017).
Peraltro, si può dubitare della permanenza dell’interesse del controinteressato a coltivare questa specifica censura, stante l’esito dell’appello cautelare, nuovamente a lui sfavorevole. Una volta venutosi a formare il c.d. “giudicato cautelare”, l’Amministrazione sarebbe stata comunque tenuta a darvi seguito, procedendo alla nomina della ricorrente alle funzioni di ricercatrice, una volta preso atto dell’esito dell’appello.
Quanto alla dedotta violazione dell’art. 10 bis della Legge n. 241 del 1990, si osserva che la censura non è pertinente alla specie, riferendosi la norma ai procedimenti ad istanza di parte, situazione che non ricorre nella specie, rispetto al provvedimento di nomina che è piuttosto atto conseguente all’esito della procedura selettiva. In ogni caso trattasi di violazione di indole formale che non è sufficiente a rendere annullabile un provvedimento che, per quanto sopra esposto, deve considerarsi nella sostanza legittimo (arg. ex art. 21 octies della Legge n. 241 del 1990).
I motivi aggiunti in oggetto vanno pertanto respinti.
Sul ricorso RG. N. 2430/2017 proposto in via principale dal dott. Cavallaro.
30. Su questo specifico gravame è sufficiente rilevare che il decreto rettorale n. 289 del 9.2.2017, avente ad oggetto la nomina della nuova Commissione esaminatrice per il reclutamento di un ricercatore con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato – decreto impugnato con motivi aggiunti nell’ambito della causa n. 610/2017 anche dalla dott.ssa Leonardi – viene annullato dalla presente pronuncia, in via di invalidità derivata, per effetto dell’accoglimento del ricorso principale e dei motivi aggiunti proposti dalla dott.ssa Leonardi. Stante l’annullamento giurisdizionale e retroattivo dell’annullamento d’ufficio della nomina della Commissione originaria, viene meno il presupposto giustificativo per la nomina di una nuova Commissione esaminatrice. Ne consegue il venir meno dell’interesse del ricorrente a censurare le modalità di reclutamento dei nuovi commissari che, in conseguenza dell’accoglimento del ricrso n. 610/2017, non sono più tenuti né autorizzati a svolgere attività alcuna.
La pronuncia di questo Giudice, pertanto, non può che essere di improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse alla decisone ex art. 35 comma 1, lett. c) c.p.a.
Identica sorte, per la stessa ragione, spetta ai motivi aggiunti proposti dal medesimo ricorrente, avverso lo stesso decreto di nomina impugnato con il ricorso principale, nell’ambito della causa RG. 2430/2017.
31. Conclusivamente, disposta la riunione del ricorso RG. N. 2430/2017 (ricorrente Cavallaro), al più risalente ricorso RG. N. 610/2017 (ricorrente Leonardi), il Collegio così statuisce:
– quanto alla causa n. 610/2017:
è accolto il ricorso principale al pari dei motivi aggiunti proposti dalla ricorrente dott.ssa Leonardi; devono invece dichiararsi inammissibili, per le ragioni sopra esposte, il ricorso incidentale proposto dal dott. Cavallaro ed essere respinti i motivi aggiunti proposti dal medesimo;
-quanto alla causa n. 2430/2017:
si dichiarano improcedibili ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), tanto il ricorso quanto i motivi aggiunti proposti dal dott. Cavallaro.
Le spese seguono la soccombenza e sono regolate come da dispositivo quanto alla causa n. 610/2017. Sussistono invece giusti motivi per la compensazione integrale delle spese di lite relative al ricorso n. 2430/2017, stante l’esito meramente consequenziale di esso rispetto alla decisione dell’altro ricorso.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sui ricorsi principali, sul ricorso incidentale e sui motivi aggiunti come in epigrafe proposti:
A) quanto al ricorso n. 610/2017:
– accoglie il ricorso e i motivi aggiunti proposti dalla dott.ssa Leonardi con conseguente annullamento degli atti gravati;
– dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto dal dott. Cavallaro;
– respinge i motivi aggiunti proposti dal dott. Cavallaro;
B) quanto al ricorso n. 2430/2017:
– dichiara improcedibili ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c) c.p.a. sia il ricorso che i motivi aggiunti proposti dal dott. Cavallaro.
Condanna il dott. Cavallaro e l’Università degli studi di Roma “Tor Vergata” alla refusione degli onorari di causa in favore della dott.ssa Leonardi, che liquida, rispettivamente, in Euro 3.000,00 (tremila/00) a carico del primo ed in Euro 2.000,00 (duemila/00) a carico della seconda, oltre al pagamento dell’Iva, della Cassa Avvocati e del rimborso del contributo unificato già versato; condanna altresì il dott. Cavallaro, in considerazione della sua soccombenza nel ricorso incidentale e nei motivi aggiunti di cui alla causa n. 610/2017, alla refusione delle spese di lite in favore dell’Università resistente che liquida in Euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre oneri tutti di legge.
Spese residue compensate tra tutte le parti in causa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Gabriella De Michele, Presidente
Silvio Lomazzi, Consigliere
Claudio Vallorani, Referendario, Estensore             L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Claudio Vallorani   Gabriella De Michele                

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