Pres. Pozzi / Est. Grauso

Sull’obbligo di immediata impugnazione delle clausole escludenti della lex specialis

Contratti della P.A. – Clausole della lex specialis – Contrasto con norme di legge e regolamento – Momento – Individuazione. 
 

Pubblicato il 12/01/2017

sul ricorso numero di registro generale 1719 del 2016, proposto da:

Tenax International S.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Capecchi e Paolo Coli, con domicilio eletto presso lo studio lo studio del primo in Firenze, via Giorgio La Pira 17;

Publiambiente S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fausto Falorni, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dell’Oriuolo 20; 
 

Ravo S.p.a.; 
 

previa sospensione dell’efficacia,
– del provvedimento assunto in data 7.12.2016 dal Delegato da Publiambiente S.p.A. per l’espletamento della procedura aperta, pubblicata dalla medesima Publiambiente S.p.a., “per la fornitura di n. 2 macchine operatrici spazzatrici stradali di piccole dim
– del provvedimento prot. n. 8202 in data 12.12.2016, a firma del Responsabile del Procedimento di Publiambiente S.p.A., avente ad oggetto “gara n. 29/2016 – procedura aperta per la fornitura di n. 2 macchine operatrici spazzatrici stradali aspiranti di p
– della lex specialis della gara di cui ai punti precedenti laddove il Titolo 3 – Sezione I del Disciplinare di Gara avente a rubrica “Requisiti di capacità tecnico-professionale” debba essere interpretato nel senso di non consentire la partecipazione all
– di tutti gli atti formati dal Delegato all’espletamento della procedura di gara e comunque dalla società resistente mediante i quali o sul presupposto dei quali si è ritenuto di dare luogo ad esclusione della ricorrente dalla procedura di gara;
– in ogni caso, del contratto che, medio tempore, dovesse essere stipulato da Publiambiente S.p.A. in relazione all’appalto per cui è giudizio;
– in parte qua, di tutti gli atti da essi presupposti o a essi successivi comunque inerenti l’illegittima esclusione della ricorrente dalla gara di cui sopra;
e comunque per l’accertamento del diritto di Tenax International S.r.l.al conseguimento del bene della vita rappresentato dalla partecipazione alla procedura di gara e dalla stipula del contratto di appalto di cui sopra.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Publiambiente S.p.a.;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2017 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato:
– che, sia pure con i limiti di sommarietà propri della cognizione cautelare, appare fondata l’eccezione di irricevibilità e inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa della stazione appaltante;
– che infatti l’art. 83 co. 8, secondo e terzo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016 non sembra voler introdurre una disciplina innovativa del principio di tassatività delle cause di esclusione già enunciato dall’art. 46 co. 1-bis del D.Lgs. n. 163
– che conseguentemente, pur nel vigore della nuova “codificazione” in materia di contratti pubblici, continua a dover essere qualificato in termini di annullabilità, e non di nullità, il vizio della legge di gara che si ponga in contrasto con precetti ind
– che, in presenza di clausole immediatamente escludenti, non sembra potersi dubitare della sussistenza di un onere di immediata impugnazione in capo a chi ne contesti la legittimità;
– che, per le assorbenti ragioni esposte, la domanda cautelare non può trovare accoglimento;
– che, nondimeno, occorre fissare l’udienza per la trattazione di merito della controversia, a norma dell’art. 120 co. 6-bis c.p.a.;
– che le spese della presente fase seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo;

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) respinge la domanda cautelare e condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese di fase, che liquida in complessivi euro 2.000,00, oltre agli accessori di legge.
Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza del 22 marzo 2017, ore di rito.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere
Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Ordinanza – 12/1/2017 n.24 proviene da Giustamm.

Pres. Lipari/ Est. Mineo

Sull’illegittimità di un interdittiva antimafia fondata solo su legami familiari con soggetti ritenuti contigui ad organizzazioni criminali

Interdittiva antimafia – Motivare legami familiari con soggetti ritenuti contigui ad organizzazioni criminali – Illegittimità – Ragioni. 
 

Pubblicato il 12/01/2017

sul ricorso n. 494/ 2014 R.G., proposto da: 
CANTINA SOCIALE PIETRALUNGA s r. l, in persona del legale rappresentante in carica., rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Immordino C.F. MMRGNN62A23B429H, Giuseppe Immordino C.F. MMRGPP63P18B429G, con domicilio eletto presso Giovanni Immordino in Palermo, via Libertà n. 171; 

U.T.G. – PREFETTURA DI PALERMO, in persona del Prefetto in carica; 
MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro in carica; 
A.G.E.A.- Agenzia Per Le Erogazioni in Agricoltura, in persona del legale rappresentante in carica; Tutti rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura dello Stato, presso la cui Sede Distrettuale, in Palermo, via A. De Gasperi, n. 81, domiciliano; 

della sentenza del T.A.R. SICILIA – PALERMO (Sez. I) n. 00455/2014, resa tra le parti, concernente: Rilascio di certificazione antimafia;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di U.T.G. – Prefettura di Palermo e di Ministero dell’Interno e di A.G.E.A.- Agenzia Per Le Erogazioni in Agricoltura;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’Udienza Pubblica del giorno 19 novembre 2015 il Consigliere Giuseppe Mineo e uditi per le parti gli avvocati Giovanni e Giuseppe Immordino e l’avv. dello Stato Tutino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Nel ricorso introduttivo al presente giudizio d’appello, la società Cantina Sociale Pietralunga ha esposto di operare regolarmente nel settore della produzione vitivinicola e della distillazione di alcolici. In tale veste, dopo aver concluso ai sensi del Reg. CE n. 491/2009 del 25.05.2009 un contratto per la fornitura di hl. 13.000 al prezzo comunitario con la Distelleria Bertolino, con atto n. 95160000477 e 95170000475, aveva presentato all’AGEA richiesta di integrazione del prezzo praticato, mediante accesso ai benefici previsti dal cit. Regolamento comunitario. Nel corso del procedimento istruttorio, peraltro, l’AGEA, dopo aver richiesto le informazioni dovute ai sensi della legislazione di prevenzione antimafia, acquisiva dalla Prefettura di Palermo una nota informativa, prot. n. 7455/2009/cert. del 28 aprile 2010, conosciuta a seguito di accesso agli atti; con la quale venivano segnalati certi rapporti di cointeressenza tra l’amministratore unico della società, Domenico Simonetti, con uno zio ed una cugina, indiziati di relazioni con la criminalità mafiosa.
Con ricorso n. 2018/2010 r.g. la cit. nota informativa veniva impugnata per l’annullamento presso il TAR Palermo; con il medesimo ricorso, “per scrupolo” veniva altresì impugnata la nota prot. n. 68397 del 29.09.2010, la quale, in vero “nulla aggiunge (va) a quanto oggetto della nota del 28.04.2010” prima citata: con tale nota, in particolare, la Prefettura, obliterando l’istanza di riesame presentata dalla società appellante ai sensi dell’art. 10, comma 8 DPR n. 252/1998 per l’aggiornamento dell’informativa precedentemente rilasciata , si limitava infatti a comunicare alla società ricorrente che “…ha facoltà di adire le vie legali “. Quindi, dopo che il TAR adito, con ordinanza n. 1084/2010 “avuto riguardo alla natura di ‘informativa’ atipica del provvedimento impugnato…” rigettava la richiesta di sospensione; – nelle more del giudizio, l’AGEA, con nota prot. n. DAPU.2010.2435 del 28.10 2010 rigettava le citt. istanze di contributo presentate dalla società ricorrente. Con ricorso ‘per motivi’ aggiunti’, notificato in data 3.01.2011, la società ricorrente impugnava quindi il provvedimento di rigetto. In riscontro, le Amministrazioni resistenti depositavano l’informativa antimafia n. 6949/2009 del 27.09.2010, nonché le note endoprocedimentali rilasciate dagli Organi di Polizia, segnatamente dalla Legione Carabinieri Sicilia del Comando Provinciale di Palermo e del Gruppo di Monreale. Contro tali atti veniva proposto un secondo ricorso ‘per motivi aggiunti’ da parte della società qui appellante.
Dopo aver assunto in decisione la causa nell’Udienza Pubblica del 23 gennaio 2014, con la sentenza n. 455/2014 il TAR Palermo dichiarava improcedibile il ricorso introduttivo: “in quanto rivolto avverso atti il cui contenuto era privo di autonoma lesività ( già statuito dal Collegio in sede cautelare)”; dichiarato irricevibile il secondo ricorso per motivi aggiunti, pur dopo averlo esaminato, e ritenuto infondato, nel merito; mentre dichiarava ricevibile ma infondato il primo ricorso per motivi aggiunti.
La sentenza così resa, perché erronea ed ingiusta in fatto ed in diritto, è stata impugnata in questa sede da parte della società Cantine Pietralunga, che affida l’appello a motivi di censura con i quali ha eccepito: Con il primo motivo “Erroneità della sentenza in relazione alla tempestività e ricevibilità del ‘secondo’ ricorso per motivi aggiunti. Violazione e falsa applicazione degli art. 29 e 41 c.p.a.; – Con il secondo, terzo quanto e quinto motivo, sotto diversi profili la “Erroneità della sentenza in relazione alla dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 3 legge n. 241/1990, n. 258/1998 e dell’art. 4, D. Lgs n.490/1994. Eccesso di potere per difetto di presupposto e di istruttoria, irragionevolezza, illogicità, illegittimità derivata”; – Con il sesto motivo , la “Erroneità della sentenza in relazione alla dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 3, legge n. 241/1990 e dell’art. 10, comma 8°, del D.P.R. n.252/1998, nonché dell’art. 2, comma 6°, legge n. 241/1990, dell’art. 4 D. Lgs n. 490/&1994 e dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere per difetto di presupposto e di istruttoria, irragionevolezza, illogicità, illegittimità derivata”; – Con il settimo motivo, la “Erroneità della sentenza in relazione alla dedotta invalidità derivata”; Con l’ottavo motivo, infine “Erroneità della sentenza in relazione alla dedotta domanda risarcitoria”. Con O.C.I. n. 326/2015 questo Consiglio “Ritenuta la necessità, al fine di decidere, di acquisire dettagliati chiarimenti in ordine alle compagini sociali menzionate in atti, con particolare riguardo all’organigramma, alla proprietà del capitale sociale e ad ogni altro elemento suscettibile di rivelare situazioni di cointeressenza”, ha ordinato di depositare allo scopo istruttorio divisato la necessaria documentazione istruttoria alla Prefettura di Palermo, che in effetti ha provveduto con gli atti e con la relazione a corredo, depositati in data 18.05.2015; ai quali la difesa della società appellante ha controdedotto con memoria depositata in data 18 ottobre 2015.
Nell’udienza pubblica del 19.11. 2015 l’appello è stato ritenuto in decisione.
L’appello è fondato per le ragioni ed agli effetti qui di seguito precisati.
Avverso la decisione così resa la difesa della società Cantina Sociale Pietralunga ha proposto appello, affidato a motivi di censura che questo Consiglio, anche all’esito della relazione istruttoria trasmessa dall’Amministrazione in ottemperanza a quanto ordinato con O.C.I. n. 326/ 2015, giudica fondati per le ragioni che qui di seguito si precisano.
Il nodo della controversia riguarda la natura e, soprattutto, la motivazione che sorregge l’informativa interdittiva e gli altri atti degli organi di polizia che ha determinato senz’altro il rifiuto dell’AGEA circa l’attribuzione dei contributi richiesti dalla società appellante per le operazioni di vendita realizzate a prezzo europeo.
Sotto questo profilo, le censure rivolte dalla difesa della società appellante riguardano essenzialmente due aspetti, rilevanti perché ‘in thesi’ entrambi suscettibili di travolgere la validità dei provvedimenti impugnati, e cioè: a) la mancata rappresentazione, nella motivazione che.li sostiene, di fatti e circostanze idonei a far presumere – anche alla stregua della storia aziendale dell’impresa e della successione nella sua titolarità – la contiguità e conseguente ‘disponibilità’ dell’attività esercitata dalla società appellante al condizionamento di “noti” (Salvatore Riina e Giovanni Brusca) personaggi mafiosi; ovvero, b) l’integrazione postuma della motivazione dei provvedimenti impugnati, e segnatamente del provvedimento di revoca, così come irritualmente prodotta dal primo Giudice con la sentenza qui appellata. Ribadendo, a tale stregua, che al vaglio di una semplice ricognizione critica, nessun elemento, se non l’indicazione del “mero legame familiare” intrattenuto dell’amministratore della società Domenico Simonetti con altri appartenenti alla famiglia, propria o della moglie, sorreggerebbe la ‘revoca: rendendo per ciò stesso illegittimo il provvedimento che l’ha disposta, secondo i principi e le regole ormai consolidati nella giurisprudenza delle Superiori Corti di Giustizia Amministrativa.
Allo scopo, osserva questo Consiglio che sotto il profilo da ultimo denunciato dalla difesa della società appellante, in materia di giudizio e di giustificazione delle informative interdittive e degli effetti che ne discendono nella vita di relazione economica ed istituzionale per l’impresa interdetta e per i suoi titolari, si richiama innanzi tutto quanto affermato a proposito anche di recente dal Consiglio di Stato (Sez. III, n. 3310/2015), allorquando ha dichiarato che “Non può…configurarsi un rapporto di automatismo tra un legame familiare, sia pure tra stretti congiunti, ed il condizionamento dell’impresa, che deponga nel senso di un’attività sintomaticamente connessa a logiche ed a interessi malavitosi”:dal momento che, si precisa “l’attendibilità dell’interferenza dipende anche da una serie di circostanze ed ulteriori elementi indiziari che qualifichino, su un piano di legittimità ed effettività, una immanente situazione di condizionamento e di contiguità con interessi malavitosi”. E’ stato così ribadito quanto già più estesamente affermato dallo stesso Consesso in una precedente decisione, laddove ha ritenuto che “i legami di natura parentale, in sé considerati, non possono essere addotti quali elementi in grado di supportare autonomamente l’informativa negativa, e possono assumere rilievo solo qualora emerga una concreta verosimiglianza dell’ipotesi di controllo o di condizionamento sull’impresa da parte del soggetto unito da tali legami al responsabile o amministratore dell’impresa stessa; o, comunque, un intreccio di interessi economici e familiari, dai quali sia possibile desumere la sussistenza dell’oggettivo pericolo che rapporti di collaborazione intercorsi a vario titolo tra soggetti inseriti nello stesso contesto familiare costituiscono strumenti volti a diluire e mascherare l’infiltrazione mafiosa nella impresa considerata (Sez. VI, n. 1967/2010, e Sez. III, n. 2478/2013). Tale giudizio, d’altra parte, è stato di recente ripreso e precisato anche da questo Consiglio di Giustizia Amministrativa con la sentenza n. 627/2015, laddove si è avuto modo di puntualizzare che “con riferimento alla sussistenza di rapporti di parentela, coniugio o affinità, con soggetti ritenuti in possibile contiguità con la malavita organizzata, la sussistenza di tali rapporti non è sufficiente da sola per suffragare l’ipotesi della sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, dovendosi quest’ultima basarsi anche su altri elementi, sia pure indiziari, tali nel loro complesso da fornire obiettivo fondamento al giudizio di possibilità che l’attività d’impresa possa, anche in maniera indiziaria, agevolare le attività criminali o esserne in qualche modo condizionata”. In materia di interdittive antimafia, peraltro, è da tempo consolidato l’indirizzo per il quale il Prefetto, nel rendere le informazioni richieste ai sensi dell’art. 10 D.P.R. n. 252/1998 (applicabile ratione temporis al caso controverso) “non deve basarsi su specifici elementi, ma deve effettuare la propria valutazione sulla scorta di un quadro indiziario, ove assumono rilievo preponderante i fattori induttivi della non manifesta infondatezza che i comportamenti e le scelte dell’imprenditore possano rappresentare un veicolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali…”: sia negli appalti delle Pubbliche Amministrazioni che, in genere, nel circuito dell’economia pubblica. Sicché – come è stato richiamato anche dalla sentenza qui appellata con rinvio a quanto affermato da questo Consiglio di Giustizia Amministrativa con sentenza n. 227/2012 – “l’ampiezza dei poteri di accertamento, resa necessaria dalla finalità preventiva sottesa al provvedimento, giustifica altresì che il Prefetto possa ravvisare l’emergenza di tentativi di infiltrazione mafiosa in fatti in sé e per sé privi dell’assoluta certezza – quali una condanna non irrevocabile, collegamenti parentali con soggetti malavitosi, dichiarazioni di pentiti – ma che, nel loro coacervo, siano tali da fondare un giudizio di possibilità che l’attività d’impresa possa, anche in maniera indiretta, agevolare le attività criminali o essere in qualche modo condizionata per la presenza, nei centri decisionali, di soggetti legati ad organizzazioni malavitose”. In ragione delle sua configurazione funzionale, la discrezionalità delle valutazioni effettuata è pertanto “particolarmente ampia ed è sindacabile in sede di legittimità solo sotto il profilo della illogicità, incoerenza o inattendibilità, con riferimento al significato attribuito agli elementi di fatto e all’iter seguito per pervenire a certe conclusioni” . Lo stesso Decidente ha comunque ribadito che, “ai fini dell’adozione di un’informativa, è sufficiente la sussistenza di un mero pericolo di infiltrazione o di condizionamento mafioso, il cui relativo giudizio deve costituire l’esito di una valutazione sintetica e ragionevole di tutti i dati comunque acquisiti e in grado di rivelare un tentativo di ingerenza in ambito economico; e che, nel formare il giudizio di inquinamento mafioso, le Prefetture non possono non tener conto delle modalità operative secondo le quali operano le organizzazioni criminali, nonché della varia natura di rapporti intercorrenti tra gli associati, i favoreggiatori e i semplici fiancheggiatori delle predette organizzazioni, con la conseguenza che gli elementi sintomatici di una possibile ingerenza non possono essere valutati alla stregua di astratti modelli di comportamento o di vincoli interpersonali giuridicizzati;”. Piuttosto – come già precisato da questo Consiglio ( CGA, n. 589/2011) – “i predetti indizi sintomatici vanno apprezzati “in concreto”, in relazione cioè allo specifico contesto sociale in cui essi sono stati raccolti e per il significato che essi possono assumere in detta trama di rapporti.”.
Per quanto riguarda il costante riferimento alla “ampia discrezionalità” di cui godrebbe il Prefetto e gli altri uffici nella materia delle interdittive antimafia, debbono valere peraltro le puntualizzazioni e le “correzioni” di recente apportate da questo stesso Consiglio con la cit. sentenza n. 627/2015; secondo le quali, seppure “deve convenirsi con l’idea che giudica i poteri prefettizi in subiecta materia in termini di “ ampi poteri di accertamento ritiene “, piuttosto che come poteri di comparazione di interessi, propri della discrezionalità amministrativa” – è pure vero, d’altra parte “che tale ampiezza di poteri non equivale ad assoluta libertà di valutare i fatti accertati, il cui apprezzamento deve essere esternato in termini di coerenza, senza salti logici o supposizioni, non supportate da precise circostanze… “. In questo senso, il Consiglio ha ritenuto di dover “correggere certi usi impropriamente estesi dell’esercizio del potere prefettizio, alla stregua di due fondamentali considerazioni”: e cioè: 1^) “I provvedimenti considerati, che seguono a provvedimenti privi delle garanzie del processo penale, limitano libertà altrettanto importanti della libertà personale quali il diritto al lavoro, inteso come libertà di scegliere il lavoro cui dedicarsi, e ciò tanto nei confronti di chi ha inteso lavorare con le modalità dell’impresa quanto di chi all’interno dell’impresa svolge il proprio lavoro in forma subordinata”; ovvero, 2^) “I provvedimenti interdittivi impattano dunque con diritti fondamentali che spettano a tutti, in quanto uomini, senza distinzione alcuna e producono a volte effetti devastanti di gran lunga più gravi delle sentenze penali”; – pertanto, “se da un lato, va valorizzato il potere di prevenire, o troncare se già in corso, tentativi di infiltrazione mafiosa nel settore dell’imprenditoria ( per arginare la grave piaga della delinquenza organizzata) dall’altro è necessaria la ricerca di un prudente punto di equilibrio per non svuotare di contenuto diritti ritenuti dalla stessa giurisprudenza amministrativa inalienabili, insopprimibili ed incomprimibili”.
Ebbene, proprio sulla scorta degli indirizzi e delle ‘correzioni” riguardanti i criteri di giudizio maturati in seno alla giurisprudenza consiliare, a giudizio di questo Collegio la decisione resa in prime cure non appare in grado di resistere alle censure con le quali la difesa della società appellante ha evidenziato il difetto di motivazione sul punto della rilevanza dei fatti e delle circostanze che possono giustificare, al di là, o in occasione, del “rapporto parentale”, l’esistenza di un intreccio di interessi economici attuali, tale da determinare “una immanente situazione di condizionamento e di contiguità con interessi malavitosi” da parte della società Cantine Simonetti per mezzo dei suoi amministratori e/o soci, così come altrimenti ritenuto con i provvedimenti qui controversi.
In questo senso vale riferire innanzi tutto le circostanze, come tali giudicate – sulla scorta di quanto rappresentato nella ‘nota’ informativa del Prefetto di Palermo – come “elementi sufficienti” dal primo Decidente per ritenere sussistenti “tentativi di infiltrazioni mafiose tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi” della società ricorrente, che consisterebbero “non solo nel rapporto di parentela diretta dall’amministratore unico Domenico Simonetti, per essere nipote di Giovanni Nicola Simonetti, soggetto pluripregiudicato per reato di mafia e incontestabilmente legato alle famiglie mafiose di spicco Riina e Brusca, nonché cugino di Giovanni Nicola Simonetti, titolare della ditta “ Simonetti Giovanna”, figlia di Giovanni Nicola Simonetti e moglie di soggetto condannato per concorso esterno in associazione mafiosa…”; ma anche dalle seguenti circostanze, così rappresentate dallo stesso Decidente, ovvero: a) che “Domenico Simonetti è anche socio accomandante della “ Jato Drink s.a.s.”, con sede a San Cipirello, unitamente a Randazzo Vincenzo, socio della “ Associazione Culturale Europea”, destinataria nel 2004 di informativa prefettizia interdittiva”; – b) che “il Presidente di tale associazione, Geluso Vincenzo – che Domenico Simonetti risulta frequentare – è cognato di Randazzo Vincenzo, il quale è stato condannato per furto, porto d’armi, violazione della disciplina in materia di stupefacenti e detenzione illegale di armi e munizioni; egli è stato anche stato consigliere del ‘Consorzio Volontario della Tutela della Denominazione di origine controllata dei vini di Monreale”; – che “il Vice Presidente di tale Consorzio è Vitale Giuseppe, cognato di Todaro Calogero, condannato per favoreggiamento personale continuato avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416 bis, il quale a sua volta è cugino della moglie di Nicola Giovanni Simonetti, lo zio di Domenico di cui si è detto sopra…”. Secondo il TAR, dunque, le summenzionate circostanze giustificherebbero i provvedimenti interdittivi, e il conseguente rifiuto opposto dall’AGEA, così come sono state apprezzate dall’Amministrazione degli Interni: cioè in relazione “allo specifico e geograficamente limitato contesto sociale in cui essi sono stati raccolti..”, considerato che “il Comune di San Cipirello conta poco più di 5000 abitanti; e, dunque, “per il significato che essi evidentemente assumono nella trama dei rapporti di cointeressenza economica delle imprese, associazioni e consorzi che operano in un unico settore economico ( quello vinicolo)”: perché tali da costituire “strumenti idonei a mascherare l’infiltrazione mafiosa nella società ricorrente”.
A fronte della rappresentazione di siffatte circostanze incriminanti, questo Consiglio di Giustizia Amministrativa – impregiudicato il giudizio sul motivo d’appello concernente la indebita integrazione dei provvedimenti interdittivi – già in sede di decisione sulla istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza qui appellata, con OCI n. 326/2015, come sopr riferito, ha sollecitato la Prefettura di Palermo ad eseguire nuovi incombenti istruttori, dopo aver “ritenuto la necessità…di acquisire dettagliati chiarimenti in ordine alle compagini sociali menzionate in atti, con particolare riguardo all’organigramma, alla proprietà del capitale sociale e ad ogni altro elemento suscettibile di rilevare situazioni di cointeressenza”. Nel sollecitare l’incombente istruttorio così formulato, invero, c’era nel Collegio la convinzione che la rappresentazione degli ‘atti’ e delle “circostanze” che anche per il primo Giudice avevano senz’altro giustificato l’adozione di provvedimenti così gravi per la vita economica della società ricorrente e per i suoi componenti, in realtà non apparivano di per se stessi idonei ad escludere il rilievo determinante attribuito dalla Prefettura al “mero rapporto parentale”, come causa di giustificazione delle interdittive e conseguente revoca dei finanziamenti pubblici, in considerazione dei legami così asseritamente stabiliti tra gli amministratori della società appellante e personaggi mafiosi della caratura di Salvatore Riina e Giovanni Brusca. Detto in altri termini, a sollecitare la decisione del Consiglio di disporre gli approfondimenti istruttori con la cit. OCI n. 326/2015 c’è stato il convincimento che le motivazioni di seguito fornite per giustificare i provvedimenti impugnati non apparivano esenti da un ‘pregiudizio’ dipendente dal fatto che, in un area come quella del Comune di San Cipirello: la quale, per la qualità e le ridotte dimensioni del contesto socio economico (di circa 5.000 abitanti) della popolazione residente non poteva sfuggire al controllo dominante di personaggi di così alta caratura criminale e mafiosa; – il rapporto parentale intrattenuto dagli amministratori sociali con personaggi asseritamente collegati con i citt. esponenti di ‘ Cosa Nostra’ appariva argomento già di per se sufficiente per ipotizzare comunque l’influenza e/o la disponibilità della Cantine Simonetti alle dinamiche proprie della c.d. economia mafiosa. In questo senso, infatti, venivano segnalati i rapporti di parentela di Domenico Simonetti, amministratore unico della società ricorrente, con lo zio Giovanni Nicola Simonetti, e con la di lui figlia (e cugina) Giovanna Simonetti, perché a diverso titolo asseritamente legati alle famiglie mafiose Riina e Brusca. Così come, d’altra parte, le relazioni di parentela costituivano la ragione inquinante dei rapporti societari intrattenuti dal cit. Domenico Simonetti quale socio accomandante di una società: la summenzionata “Jato Drink s.a.s.”, unitamente a tal Randazzo Vincenzo, la cui caratura ‘mafiosa’ veniva fatta consistere, piuttosto che nell’appartenere ad una associazione – la “ Associazione Culturale Europea” – già destinataria nel 2004 di informativa antimafia, nel fatto che il Presidente Vincenzo Geluso , ‘cognato’ del Randazzo, risultava essere pregiudicato per diversi tipi di reato, oltre che consigliere del “Consorzio Volontario della Tutela della Denominazione di origine controllata dei vini di Monreale”, il cui vice presidente, tal Vitale Giuseppe, era a sua volta cognato di Calogero Todaro condannato per favoreggiamento personale “avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416 bis” e altresì cugino della moglie ( quindi zia di Domenico Simonetti, socio e amministratore della società ricorrente) del cit. Giovanni Nicola Simonetti. Anche per questi rapporti di ‘frequentazione’ e/o di ritenuta cointeressenza ‘societaria’, dunque, il tratto connotativo nel senso denunciato dalla Prefettura, ed asseverato dal primo Giudice, non sembrava andare oltre la relazione parentale persino indiretta, come denunciato per il caso di Randazzo Vincenzo, ma destinata ugualmente a ricadere sulla persona del socio/amministratore Domenico Simonetti e, dunque, sulla affidabilità della società qui appellante.
Rispetto alle questioni ed agli approfondimenti istruttori sollecitati con la cit. OCI n. 326/2015, gli esiti prodotti non hanno invero superato le riserve maturate in seno a questo Collegio circa la ragionevolezza del giudizio di condizionamento/disponibilità per l’economia mafiosa della società ricorrente, così come ex adverso ribadito dall’Amministrazione oblata con la relazione depositata in data 18 maggio 2015, laddove, in sede di “CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE”: dopo aver considerato che “La sussistenza di diversi pregiudizi penali di rilievo a carico dei componenti il nucleo familiare e l’accertata vicinanza a pericolosissimi i soggetti appartenenti all’organizzazione mafiosa “Cosa Nostra” ( quali Enzo Salvatore e Giovanni Brusca) non possono non ritenersi elementi tali da fondare un giudizio prognostico sul pericolo di infiltrazioni mafiose…”; si è poi concluso che “La ditta ricorrente rappresenta il frutto di scelte gestionali dovute alla necessità di mantenere il patrimonio nella sostanziale disponibilità dei familiari raggiunti da provvedimenti giudiziari per fatti di mafia, attribuendo fittiziamente la esclusiva e formale proprietà ai congiunti incensurati. Infatti, solo a seguito delle intervenute condanne per associazione per delinquere di stampo mafioso a carico di alcuni componenti del nucleo familiare le cariche e le quote societarie sono state intestate artatamente, attraverso mirate sostituzioni, agli unici familiari incensurati, al precipuo scopo di evitare ogni possibile riferimento a chi era oggetto di attenzione da parte degli organi investigativi…”. In particolare, gli “avvicendamenti sospetti “ di cui si discute, in particolare, sarebbero quelli citati in premessa, e cioè: a) Tra Domenico Simonetti con la moglie Antonella Borruso nella carica di socio accomandante della Jato Drink s. a. s.; b) Tra Domenico Simonetti con il padre Giuseppe, nella carica di Amministratore Unico e socio delle Cantine Simonetti s. r. l.; ovvero, per quanto qui di specifico interesse c) Tra Domenico Simonetti e il padre Giuseppe, nella carica di Amministratore Unico nella cooperativa agricola Cantina Sociale Pietralunga, . A questo proposito, la Relazione Prefettizia nota infatti che “( dovrebbe far) riflettere al riguardo la circostanza che in questa occasione tutte e tre le ditte, pur potendo sostituire l’Amministratore unico, l’accomandante ed il socio con altra persona estranea al nucleo familiare ed ai rapporti con soggetti gravati da condanne per mafia, manifestando così chiaramente la volontà aziendale di un radicale cambiamento rispetto al passato, facciano ricadere la scelta di attribuire i predetti incarichi su chi ( il Giuseppe Simonetti, padre di Domenico) era stato già oggetto di significativa valutazione nell’interdittiva antimafia per il suo coinvolgimento in gravi vicende giudiziarie unitamente al fratello Simonetti Giovanni Nicola”.
Invero, a proposito del sillogismo che sorregge il giudizio da ultimo espresso dall’Amministrazione resistente, vale invero eccepirne pregiudizialmente la intima contraddittorietà, considerato che il giudizio di ‘contiguità/disponibilità’ mafiosa non sarebbe stato certamente inficiato, né altrimenti impedito, dal fatto che la persona dell’amministratore succeduto al Simonetti Domenico fosse stato, piuttosto che il padre Giuseppe, un soggetto estraneo alla famiglia del medesimo: dal momento che, seguendo la stessa logica che ispira le conclusioni tratte dall’Amministrazione, anche in questo caso il cambiamento non avrebbe escluso di per sé la ‘contiguità/disponibilità’ della società al circuito dell’economia mafiosa, in ragione della persistente proprietà aziendale in capo a soggetti – Domenico, la di lui moglie Antonella Borruso ed il padre Giuseppe Simonetti – asseritamente legati a familiari (Giovanni Nicola e la di lui figlia Giovanna Simonetti, nonché a Francesco Borruso, padre di Antonella), strettamente contigui con ‘Cosa Nostra’. In questo senso, piuttosto, si potrebbe più ragionevolmente argomentare che la successione intrafamiliare da Domenico al padre Giuseppe, piuttosto che un artifizio per coprire – invero ‘inutilmente’, benché persona incensurata – una realtà aziendale altrimenti inquinata, avrebbe dovuto essere apprezzato piuttosto come il segno della volontà di dare continuità alla gestione familiare dell’impresa , messa così al riparo dai rischi inerenti il patrimonio e l’attività personale ed imprenditoriale di Domenico Simonetti del tipo di quelli denunciati dalla difesa della società appellante: laddove riferisce di un ‘segnalazione’ nella “Centrale dei Rischi”, avvenuta a seguito delle traversie aziendali che hanno riguardato la Distributori Siciliani s. p.a., alla quale lo stesso Domenico Simonetti aveva prestato garanzia personale. determinando per ciò stesso un vulnus al suo patrimonio che lo aveva esposto alla segnalazione nella Centrale. L’abbandono delle cariche suddette, ovvero i trasferimenti societari indiziati, avvenuti nel 2012/2013 – dunque, non a ridosso della data (2009) di emissione delle interdittive – sarebbero stati, pertanto, più ragionevolmente ispirati dalla necessità di evitare che la critica posizione bancaria del socio e amministratore Simonetti Domenico potesse nuocere alla affidabilità bancaria delle società interessate, nelle quali erano coinvolti altri familiari intestatari, piuttosto che voler dissimulare situazioni di malaffare. Laddove, come sopra rilevato, un trasferimento a fini ‘elusivi’ del tipo di quello ipotizzato, in realtà appariva all’epoca privo di senso, considerati i legami familiari esistenti e naturalmente intrattenuti dal padre Giuseppe e dalla moglie Antonella Borruso.
Invero, oltrele aporie logiche che riguardano la spiegazione relativa agli avvicendamenti avvenuti nella proprietà e nelle cariche sociali, anche la relazione prefettizia con la quale viene riscontrata l’OCI n. 326/2015, in realtà, nulla aggiunge a quanto già rappresentato in atti circa il giudizio che fa dipendere la “influenza” sull’impresa appellante essenzialmente dalla natura dei legami familiari intercorrenti tra Domenico Simonetti e dalla di lui coniuge con altri componenti delle rispettive famiglie d’origine: cioè con lo zio Giovanni Nicola Simonetti: del quale si sottolinea la condotta criminale, per aver subito “condanne per traffico di sostanze stupefacenti, per falsità materiale, falsità ideologica e peculato”; con la cugina Giovanna Simonetti, figlia del summenzionato Giovanni: del quale viene menzionata la condotta criminale del proprio coniuge Giuseppe Francaviglia, perché “segnalato per associazione mafiosa in concorso con altri soggetti ritenuti partecipi del sodalizio criminoso e mafioso riconducibile ai noti Giovanni ed Enzo Brusca…”: e, per tale condotta “con decreto n. 239/98 del 16.11.1998…sottoposto, ai sensi della legge antimafia, alla misura di prevenzione personale e patrimoniale”; – ovvero, per il rapporto che lega la moglie Antonella Borruso con il padre Francesco, a carico del quale risulta “sentenza di condanna per il reato di cui all’art. 378, co. 2, c.p., aggravato ai sensi dell’art. 7 legge n. 152/1991 ( imputazione modificata rispetto alla originaria del 416 bis) […] per avere con più azioni esecutive del medesimo disegno criminoso anche in tempi diversi, aiutato Brusca Giovanni e Brusca Enzo Salvatore e, di riflesso, Monticciolo Giuseppe e Chiodo Vincenzo ad eludere le investigazioni dell’A.G. con la predisposizione di congegni elettro – idraulici per il sollevamento di botole atte a permettere l’occultamento di armi ovvero la sottrazione alle ricerche di appartenenti al sodalizio mafioso, con l’aggravante di aver agito per favorire l’associazione cosa nostra” . A fronte di tali profili – di sicuro rilievo penale, anche se, come nel caso di Francesco Borruso, all’evidenza non tutte riconducibili senz’altro ad attività collaterali e/o di compenetrazione con ‘Cosa Nostra’ – resta il fatto che anche nel resto della relazione prefettizia non si riscontra alcuna situazione o circostanza o fatto che, al di là del ‘legame familiare’ ex se, possa consentire di dedurre, ancorché in maniera indiretta o ‘possibile, l’esistenza di una effettiva ‘disponibilità’ dell’attività della società appellante verso le attività di ‘Cosa Nostra’, sotto il profilo finanziario, commerciale, lavorativo, ovvero per uno degli altri modi con i quali tale influenza /incidenza solitamente si manifesta secondo la corrente letteratura, anche per distinguere tale tipo di “contatti” relazioni con episodi di frequentazione, materiale o personale, altrimenti inevitabili vuoi per la forza naturale del legame familiare, vuoi, soprattutto, come nella fattispecie ricorre, per la stessa limitata estensione della comunità di San Cipirello, e della conseguente maggiore contiguità che essa determina nelle relazioni personale tra i suoi appartenenti. D’altra parte, suona oltremodo singolare che in considerazione dell’attenzione investigativa che nel tempo è stata rivolta verso le attività e le frequentazioni dei personaggi della caratura di Riina e Brusca, e delle loro famiglie, nella relazione prefettizia non sia dato riscontrare alcun fatto o episodio che possa segnare la ‘funzionalità’ anche possibile della società appellante agli interessi coltivati da ‘Cosa Nostra’, piuttosto che limitarsi, come già rilevato, a denunciare le conseguenze indotte da meri rapporti familiari.
In considerazioni di quanto sopra rilevato, pertanto, non si rinvengono gli elementi altrimenti richiesti dalla giurisprudenza consiliare per giustificare in punto di ragionevolezza il merito dei provvedimenti adottati nei confronti dell’odierna parte appellante, che pertanto meritano di essere annullati. Va tuttavia respinta la domanda risarcitoria, così come riproposta dalla difesa della società appellante, dovendo reputarsi prevalente, allo scopo, la oggettiva complessità del giudizio sulla materia controversa anche alla stregua degli indirizzi interpretativi maturati nel tempo presso la giurisprudenza delle Supreme Corti Amministrative, che comportano l’assenza del requisito soggettivo della ‘colpevolezza’ in capo all’Amministrazione, così come necessario ai fini di quanto previsto dall’art. 30 c.p.a.
La complessa materia del contendere giustifica la compensazione delle spesa tra le parti del giudizio.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale,
definitivamente pronunciando, accoglie l’appello, come in epigrafe proposto, e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, annulla definitivamente i provvedimenti impugnati
Spese compensate .
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella Camera di Consiglio del giorno 19 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Antonino Anastasi, Consigliere
Vincenzo Neri, Consigliere
Giuseppe Mineo, Consigliere, Estensore
Alessandro Corbino, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 12/1/2017 n.19 proviene da Giustamm.

Pres. Saltelli est. Lotti

Sulla ammissibilità di partecipazione a una gara divisa in più lotti di più società riconducibili a un medesimo centro decisionale

1.Contratti della p.a. – Gara – Offerta – Partecipazione – Consorziate – Unico centro decisionale – Diversi lotti – Legittimità

2.Contratti della p.a. – Gara – Offerta – Avvalimento – Imprese consorziate – Legittimità – Limiti

3.Contratti della p.a. – Gara – Offerta – Avvalimento – Contratto di Avvalimento – Non necessario – Dichiarazione unilaterale attestante legame giuridico ed economico – E’ sufficiente
 

ha pronunciato la presente

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1950 del 2016, proposto da: 
Ferrari & C Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Clarizia C.F. CLRNGL48P06H703Z, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2; 

ATER Roma – Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale del Comune di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Edmonda Rolli C.F. RLLDND57H70H501K, con domicilio eletto presso l’avvocato Edmonda Rolli dell’Avvocatura ATER in Roma, V. Fulcieri Paulucci De Calboli, n. 20; 

Del Bo Roma Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaele Ferola C.F. FRLRFL49T08F839S e Bianca Luisa Napolitano C.F. NPLBCL55A68F839S, con domicilio eletto presso Bianca Luisa Napolitano in Roma, G.B. De Rossi, n. 30; 
Del Bo Impianti Srl, Del Bo Servizi Spa e Consorzio del Bo Scarl, non costituiti in giudizio; 
Del Vecchio Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Russo C.F. RSSMCL78D02F839V e Antonio Parisi C.F. PRSNTN75B27F839F, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria sezionale del Consiglio di Stato in Roma, p.za Capo di Ferro, n. 13; 
Impresa Marrocco Elevators Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Massimo Pellicano C.F. PLLFMS84H11H501Q e Francesco Lilli C.F. LLLFNC65L01H579O, con domicilio eletto presso Francesco Lilli in Roma, via di Val Fiorita, n. 90; 

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III QUATER, n. 02637/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria e servizio di conduzione degli impianti meccanici negli edifici ATER.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ATER Roma – Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale del Comune di Roma, di Del Bo Roma Srl, di Del Vecchio Srl e dell’Impresa Marrocco Elevators Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto il dispositivo di sentenza n. 4145 del 7 ottobre 2016;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2016 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia, Francesco Lilli, Marcello Russo, Antonio Parisi e Raffaele Ferola;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

1.Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sezione III-quater, con la sentenza 25 febbraio 2016, n. 2637, ha dichiarato in parte inammissibile ed in parte ha rigettato il ricorso proposto dall’attuale appellante (seconda classificata) per l’annullamento della determinazione direttoriale ATER n. 324 del 26 novembre 2015, recante l’aggiudicazione dei tre lotti (rispettivamente alla Del Vecchio s.r.l., primo lotto; alla Marocco Elevators s.r.l., secondo lotto; Del Bo Roma s.r.l., terzo lotto) della procedura aperta per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria e servizio di conduzione degli impianti meccanici negli edifici ATER.
Il TAR ha rilevato in sintesi che:
– l’unicità del centro decisionale, che legittima l’esclusione delle imprese appartenenti a tale centro, postula la partecipazione delle suddette imprese ad una specifica e determinata gara
– nella fattispecie in esame ciascun lotto doveva essere considerato un’autonoma procedura e le imprese appartenenti al gruppo Del Bo avevano partecipato a lotti diversi;
– la violazione dell’art. 4 del Disciplinare di gara, il quale stabiliva a pena di esclusione la preclusione per l’ausiliaria di partecipare alla gara in proprio, associata o consorziata o in situazione di controllo, collegamento con altro concorrente, no
– nella fattispecie in esame si è in presenza di un avvalimento infragruppo in quanto la Del Bo Roma srl è consorziata del Consorzio Del Bo e pertanto trova applicazione l’art. 49, lett. g), d.lgs. n.163-2006 il quale stabilisce che nel caso di avvaliment
– si tratta di un avvalimento avente ad oggetto i requisiti finanziari di un’altra impresa (c.d. avvalimento di garanzia);
– inammissibili devono invece essere dichiarati i successivi motivi aggiunti con cui la ricorrente ha impugnato tutte e tre le aggiudicazioni dei lotti in questione.
2. L’appellante ha contestato la correttezza delle conclusioni cui è pervenuta la impugnata, deducendo quattro motivi di gravame, tutti rubricati: “Erroneità del presupposto. Travisamento. Motivazione illogica ed insufficiente. Difetto di istruttoria”, con cui sotto vari profili è stata lamentata la mancata esclusione delle società riconducibili ad unico centro decisionale per carenza dei requisiti di qualificazione; la genericità dell’avvalimento; sono stati riproposti i motivi aggiunti avverso il provvedimento di aggiudicazione del Lotto 1 alla Del Vecchio S.r.l. e, in subordine, avverso il provvedimento di aggiudicazione del Lotto 2 alla Marrocco Elevators S.r.l.; sono stati, infine, riproposti i motivi aggiunti, in via estremamente gradata, avverso il provvedimento di aggiudicazione del Lotto 3 alla Del Bo Roma S.r.l.
3. La società Del Bo Roma s.r.l. si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione dell’appello e proponendo appello incidentale con cui ha riproposto i motivi del ricorso incidentale escludente di primo grado.
Si sono costituite in giudizio anche l’ATER, la società Del Vecchio s.r.l. e l’Impresa Marrocco Elevators S.r.l., chiedendo la reiezione dell’appello.
4. All’udienza pubblica del 6 ottobre 2016 la causa veniva trattenuta in decisione.

1. In via preliminare, deve precisarsi che la vicenda oggetto del presente appello attiene ad un procedimento d’appalto indetto dall’ ATER Roma con bando del 13.4.2015 e suddiviso in 3 lotti.
Le differenze fra il lotto 1 e gli altri due riguardano la diversa ubicazione territoriale, nonché la diversa incidenza delle attività previste nel capitolato (il lotto 3 prevede, rispetto al lotto 1, quasi la metà di installazione nuovi impianti e quasi il doppio di interventi di manutenzione straordinaria).
Alle procedure di gara dei tre lotti hanno partecipato l’appellata Del Bo Servizi s.p.a. per il lotto 1, Del Bo s.p.a. per il lotto 2 e Del Bo Roma s.r.l. per il lotto 3.
Le tre imprese sono consorziate del Consorzio Del Bo s.c. a r. l. che, per il lotto 3, ha prestato mediante avvalimento parte del requisito di capacità economico-finanziaria richiesto dal disciplinare di gara, ex art. 14, B1) a Del Bo Roma s.r.l.
Per la gara relativa al lotto 3 Del Bo Roma s.r.l. ha dichiarato di non partecipare in situazione di controllo o di collegamento con altri soggetti; ha dichiarato altresì di essere a conoscenza della partecipazione alle autonome gare per i lotti 1 e 2 delle consorziate Del Bo Servizi s.p.a. e Del Bo s.p.a., con le quali si trova in situazione di controllo ex art. 2359 cod. civ. tramite il socio unico Del Bo Impianti s.r.l., socio unico anche di Del Bo Servizi s.p.a. e Del Bo s.p.a. e di aver formulato l’offerta relativa alla gara del lotto 3 autonomamente.
Per il prestito del fatturato, analoga dichiarazione è stata resa dall’ausiliaria Consorzio Del Bo.
All’esito della gara per l’affidamento del lotto 3 Del Bo Roma è risultata aggiudicataria, seguita al secondo posto in graduatoria dal R.T.I. Ferrari.
2. Ciò rilevato, la Sezione rileva che nel merito l’appello è infondato.
2.1. Il primo motivo d’appello è incentrato sull’ipotizzata violazione di legge e di lex specialis perché l’amministrazione non avrebbe escluso la Del Bo Roma e le altre società partecipanti alla gara, tutte partecipate al 100% dalla Del Bo Impianti e, pertanto, riconducibili ad un unico centro decisionale.
Tale censura è priva di fondamento in quanto le offerte presentate dalle imprese, asseritamente riconducibili ad un unico centro decisionale, erano riferibili ad aggiudicazioni di lotti diversi, con la conseguenza ulteriore che non trova applicazione, come è dato individuare nella controversia in esame, la clausola del bando che stabiliva il divieto dei singoli concorrenti di aggiudicarsi più di un lotto.
La stazione appaltante, come detto, ha ritenuto di bandire una sola procedura di gara, suddivisa in tre lotti, uno per ogni complesso immobiliare interessato per il triennio ai lavori e servizi oggetto del bando.
Come già accennato, infatti, le differenze fra il lotto 1 e gli altri due riguardano la diversa ubicazione territoriale, nonché la diversa incidenza delle attività previste nel capitolato (il lotto 3 prevede, rispetto al lotto 1, quasi la metà di installazione nuovi impianti e quasi il doppio di interventi di manutenzione straordinaria).
Tale scelta non costituisce di per se sola un’ipotesi di restrizione della concorrenza, né ha inciso sulla possibilità degli operatori economici di partecipare a tutti i lotti, né, infine, ha pregiudicato le possibilità di alcun concorrente di ottenere all’aggiudicazione.
Infatti, l’affidamento di più contratti diversi fra loro non incide sulla natura della gara stessa che non ha carattere unitario, poiché a ciascun lotto corrisponde una gara finalizzata all’aggiudicazione di un distinto contratto.
La possibilità dì aggiudicare autonomamente i singoli lotti è dunque incompatibile con la configurazione di una gara unitaria poiché le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti: se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, non ci si trova dì fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara.
Il carattere non unitario della gara suddivisa in più lotti comporta che il bando di gara si configura quale “atto ad oggetto plurimo”, nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l’indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare e che gli atti di gara relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare.
La diversità dei contratti che devono essere aggiudicati in ciascun lotto della gara, infatti, determina la necessità di redigere tanti capitolati quanti sono i lotti di gara, così da assicurare, per ciascun contratto, le diversità di fabbisogno che lo caratterizzano.
Nonostante la natura plurima della gara, così come il bando, anche la Commissione giudicatrice deve essere unica, in conformità con la ratio delle disposizioni che permettono l’accorpamento di più lotti.
L’indizione di una gara suddivisa, infatti, è finalizzata anche a ridurre i costi che la stazione appaltante deve sostenere per l’affidamento di più contratti fra loro analoghi; sarebbe, dunque, illogico moltiplicare il numero delle Commissioni giudicatrici e, con queste, le spese necessarie al loro funzionamento.
Venendo al punto controverso, il divieto per il singolo concorrente di partecipazione plurima deve essere riferito al singolo lotto e non può valere per l’intera procedura, con la conseguenza che ciascun partecipante può concorrere all’aggiudicazione di tutti i lotti banditi o di solo alcuni di questi.
Non può sottacersi peraltro che l’effettiva sussistenza nel caso di specie di sufficienti condizioni di un’ampia partecipazione si ricava dal fatto che alla scadenza dei termini sono pervenute ben nove offerte di operatori economici diversi, singoli o in raggruppamento.
Per quanto detto, dunque, non può trovare applicazione la disposizione “escludente” di cui all’art. 38, cometa 1, lett. m-quater), del codice dei contratti pubblici, invocata dall’appellante.
2.2. Con il secondo motivo d’appello si deduce la violazione dell’art. 4 del Disciplinare di gara in relazione al ricorso all’istituto di avvalimento della Del Bo Roma quale impresa ausiliata del Consorzio De Bo.
Invero l’impresa aggiudicatrice, al fine di comprovare il possesso del requisito del fatturato, ha fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento ex art. 46 del Codice degli Appalti, utilizzando quale ausiliaria il Consorzio del Bo S.c.a.r.l. già partecipata della Del Bo Roma ed ambedue controllate dalla Del Bo.
La censura è infondata, posto che, qualora la gara risulti suddivisa in lotti riguardanti servizi diversi, autonomamente disciplinati, non può trovare applicazione l’art. 49, comma 8, d.lgs. n. 163-2006, laddove diverse siano le prestazioni oggetto dei vari lotti e diversi siano i requisiti di partecipazione richiesti.
Pertanto, deve ritenersi possibile, per due ditte concorrenti che partecipano a due lotti distinti di una medesima gara, avvalersi della medesima impresa ausiliaria purché si tratti di lotti dotati di autonomia funzionale, anche se appartenenti ad una stessa gara, e l’impresa ausiliaria possieda i requisiti di partecipazione richiesti per ciascun lotto dal bando di gara, ipotesi che ricorrono tutte nel caso di specie.
Ciò che rileva, infatti, è che l’aggiudicazione sia scorporabile o meno in frazioni dotate di autonomia funzionale rispetto all’intera prestazione.
2.3. Con il terzo motivo d’appello si lamenta la mancata produzione, da parte della Del Bo Roma, del cd. contratto di avvalimento previsto dall’art. 49 Codice degli Appalti.
Trattandosi, tuttavia, di un avvalimento infragruppo, la Sezione ritiene sufficiente la produzione della dichiarazione sostituiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo ex art. 49, comma 2, lett. g), d.lgs. n. 163-2006, che accorda un regime probatorio e documentale semplificato in favore delle imprese appartenenti al medesimo gruppo societario.
La giurisprudenza ha chiarito che non sussiste l’obbligo di stipulare con l’impresa appartenente allo stesso gruppo un contratto di avvalimento, con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione del concorrente le risorse necessarie per tutta la durata del contratto, essendo sufficiente, in base alla disposizione di cui all’art. 49, co. 2, lett. g), cit., una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo (Consiglio di Stato, sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).
2.4. Con il quarto motivo di gravame si deduce che ingiustamente il TAR avrebbe dichiarato inammissibili i successivi motivi aggiunti, proposti in ragione della impugnazione di tutti e tre i provvedimenti di aggiudicazioni dei lotti, oggetto della gara di appalto.
2.4.1. In materia di ricorso cumulativo deve ricordarsi che è inammissibile il ricorso cumulativo proposto avverso l’aggiudicazione di due o più lotti di una stessa gara nel caso in cui, al di fuori della (parziale) connessione soggettiva: la gara sia unica, ma suddivisa in lotti del tutto indipendenti e aggiudicabili separatamente; le censure proposte siano dirette ad avversare l’attività del medesimo ente appaltante ma in relazione a diverse imprese concorrenti; i motivi introdotti siano del tutto diversi (risentendo della specificità della posizione delle singole imprese meglio classificate), ciò costituendo fattore certamente ostativo al cumulo, atteso che l’analogia dei motivi di gravame proposti integra da sempre la condizione per la proposizione del ricorso cumulativo ed anche per la riunione di distinti ricorsi (Consiglio di Stato, Sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4305 e Sez. III, 4 febbraio 2016, n. 449).
Infatti, con il termine “gara” deve più propriamente intendersi ogni singola procedura di affidamento, con l’effetto che, oltre alla connessione soggettiva (parziale), non vi sono ragioni perché con un unico procedimento giudiziale siano impugnati altri (e in specie molti) provvedimenti distinti per formulare diverse censure nei confronti di diversi soggetti giuridici.
Il TAR ha, quindi, correttamente ritenuto di dover considerare inammissibili i motivi aggiunti in conseguenza della non identicità delle censure sia nei confronti dei destinatari degli stessi, sia rispetto al petitum, sia ulteriormente rispetto ai provvedimenti impugnati
Il gravame di più atti può ritenersi ammissibile, infatti, solo quando, e comunque in via del tutto eccezionale, con un solo ricorso si impugnano più atti tra cui sia ravvisabile una connessione procedimentale o funzionale (da accertarsi in modo rigoroso onde evitare la confusione di controversie con conseguente aggravio dei tempi del processo, ovvero l’abuso dello strumento processuale per eludere le disposizioni fiscali in materia di contributo unificato), tale da giustificare la proposizione di un ricorso cumulativo.
2.4.2. 6. In ogni caso tali motivi aggiunti sono infondati.
Infatti, in primo luogo, quanto al sesto e all’ottavo motivo aggiunto, deve ribadirsi che la disposizione di cui all’art. 38, comma 1, lett. m-quater), d.lgs. n. 163-2006 non trova applicazione.
Inoltre:
– nel Codice degli appalti pubblici manca una norma con effetto preclusivo che in caso di cessione d’azienda e/o di affitto del ramo di azienda antecedente alla partecipazione alla gara ad evidenza pubblica preveda proprio un obbligo specifico di dichiara
– per accertare il possesso dei requisiti attraverso un numero massimo di 3 contratti, la stazione appaltante non deve soffermarsi sul dato squisitamente numerico, e dunque “contare” il quantum di negozi giuridici conclusi, ma deve accertare l’unicità del
– la mancata osservanza del numero massimo di pagine di cui deve essere composta l’offerta tecnica non può portare all’esclusione dell’offerta dalla gara, atteso che non integra alcuna delle cause di esclusione tassativamente previste dal comma 1-bis dell
3. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve respinto, con conseguente improcedibilità dell’appello incidentale.
Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio in favore delle parti appellate, spese che liquida in euro 4.000,00, oltre accessori di legge, in favore di ciascuna parte costituita in appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
 

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