Pres. Preden – Rel. Bucciante – P.M. Ciccolo
Ciffo (avv. Martelli) c. Pallottino (avv. Caniglia)

il prezzo imposto dai Comune per la vendita degli alloggi di edilizia convenzionata si applica a tutte le vendite successive alla prima

1. – Edilizia residenziale pubblica – Vendita alloggio a terzi – Titolo – Norme imperative ex l. 167/1962.

2. – Edilizia residenziale pubblica – Vendita – Prezzi fissati dal Comune – Applicazione a tutte le vendite successive.

3. – Edilizia residenziale pubblica – Vendita – Prezzo superiore a quello fissato dal Comune – Nullità clausola – Sostituzione automatica.

1. – Nel caso in cui gli aventi causa di un consorzio realizzatore di alloggi di edilizia convenzionata vendano l’alloggi ad un terzo, il titolo del diritto deriva direttamente dalle norme imperative dettate dall’art. 10 l. 167/1962 e s.m.i., che demandano ai Comuni di stabilire i prezzi delle cessioni.

2. – Il prezzo imposto dai Comune per la vendita degli alloggi di edilizia convenzionata non si riferisce soltanto alla prima vendita ma anche a quelle successive.

3. – Qualora un alloggio di edilizia convenzionata venga venduto ad un prezzo superiore rispetto a quello stabilito dai Comuni, la singola clausola contrastando con norma imperativa, viene sostituita automaticamente di diritto.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 12/1/2011 n.506 proviene da Giustamm.

Pres. Preden – Rel. Bucciante – P.M. Ciccolo
Mureddu (avv. Rossomando) c. Procura Generale presso la Corte di Cassazione

sull’obbligo dei magistrati di verificare la scadenza dei termini per la custodia in carcere degli imputati

Pubblico impiego – Magistrati – Sanzioni disciplinari –Vigilanza sulla persistenza condizioni mantenimento custodia in carcere – Necessità

E’ compito del magistrato, nei procedimenti di cui è investito, diuturnamente vigilare circa la persistenza delle condizioni, anche temporali, cui la legge subordina la privazione della libertà personale di chi è sottoposto alle indagini o imputato.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 12/1/2011 n.507 proviene da Giustamm.

Pres. Preden – Rel. Bucciante – P.M. Ciccolo
Neri (avv. Gualtieri) c. Consiglio Superiore della Magistratura

la laboriosità non costituisce esimente per il magistrato che ritarda reiteratamente di emettere i provvedimenti dovuti

Pubblico impiego – Magistrati – Sanzioni disciplinari – Reiterati ritardi nell’emissione dei provvedimenti – Generale laboriosità – Irrilevanza

La laboriosità dimostrata da un magistrato non costituisce esimente di responsabilità in caso di reiterati e protratti ritardi nel porre in essere i provvedimenti dovuti.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 12/1/2011 n.508 proviene da Giustamm.

Pres. Vittoria – Rel. Fioretti – P.M. Iannelli
Guiso Gallisai ed altri (avv.ti Callini, Piras) c. Comune di Nuoro (avv.ti Masini, Mereu)

sulla giurisdizione del G.A. per il risarcimento del danno in caso di occupazione appropriativa in forza di atto illegittimo

Giurisdizione e competenza – Espropriazione – Occupazione appropriativa – Risarcimento del danno – Provvedimento amministrativo illegittimo – Giurisdizione G.A.

Dopo l’entrata in vigore dell’art. 34 d.lgs. 80/1998 e smi, le azioni risarcitorie per vicende di occupazione appropriativa, dovute a comportamenti riconducibili all’esercizio, ancorché illegittimo, del pubblico potere, rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 12/1/2011 n.509 proviene da Giustamm.

Pres. Severini Est. Giovagnoli
Videosystem s.r.l.e Areafilm s.r.l. (Avv.ti A. Dal Ferro e R. Villata) c/AGCM (Avv. Stato).

1. Pubblicità ingannevole – AGCM – Sanzioni – Applicabilità – Pluralità di messaggi – Considerazione unitaria – Ammissibilità – Condizioni.

2 Pubblicità ingannevole – Messaggio – Esperienza commerciale – Indicazione – Riferibilità ad un solo soggetto – Ingannevolezza – Sussiste.

3. Pubblicità ingannevole – Messaggio – Successo commerciale – Indicazione – Riferimento – Un solo affiliato anziché la rete – Ingannevolezza – Sussiste.

4. Pubblicità ingannevole – Responsabile franchising – Intervista giornalistica – Pubblicità occulta – Sussiste – Indici presuntivi – Intento promozionale.

1. In tema di pubblicità ingannevole, l’AGCM può, ai fini dell’applicazione delle sanzioni, valutare unitariamente messaggi pubblicitari diversi qualora vi sia un’omogeneità di contenuti miranti a pubblicizzare lo stesso prodotto, ovvero qualora un messaggio rinvii agli altri per l’illustrazione della proposta commerciale.

2. E’ ingannevole un messaggio promozionale che presenta l’attività pubblicizzata come frutto di consolidata esperienza qualora tale esperienza sia invece riconducibile solo ad uno dei fondatori della società produttrice. Infatti, l’attività di una singola persona, diversificata e svolta in ambiti di attività disomogenee, non può essere utilizzata per accreditare la validità della proposta pubblicizzata.

3. E’ ingannevole un messaggio pubblicitario di operatori appartenenti ad un’affiliazione commerciale che evidenzi il provato successo nella commercializzazione del prodotto, qualora tale successo si riferisca soltanto ad un punto vendita e non all’intera rete.

4. Una intervista al responsabile di un’affiliazione commerciale pubblicata su un sito internet, è da considerarsi messaggio pubblicitario occulto e non giornalistico in presenza di elementi che evidenzino l’intento promozionale e non informativo, come ad esempio la predisposizione del messaggio dalla stessa società cui è dedicato, la mancanza di una elaborazione critica da parte della redazione.

N. 00113/2011REG.SEN.

N. 07559/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7559 del 2009, proposto da:

Videosystem s.r.l., Areafilm s.r.l., rappresentati e difesi dagli avv. Alberto Dal Ferro, Riccardo Villata, con domicilio eletto presso l’avv. Riccardo Villata in Roma, via L. Bissolati 76;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Marco Scalici;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I n. 03723/2009, resa tra le parti, concernente SANZIONE PECUNIARIA PER PUBBLICITA’ INGANNEVOLE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust e di Autorita’ per le Garanzie nelle Comunicazioni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2010 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti l’avvocato Vagnozzi per Villata e l’avvocato dello Stato Barbieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Viene in decisione l’appello proposto dalle società Videosystem s.r.l. e Areafilm s.r.l. per ottenere la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, sez. I, 9 aprile 2009, n. 3723, con la quale è stato respinto il ricorso e i motivi aggiunti proposti dalle odierne appellanti contro:

– il provvedimento prot. 0044603, assunto dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nell’adunanza del 15 novembre 2007 con il quale è stato deliberato: a) che il messaggio descritto al paragrafo II, punto 2), del provvedimento in parola diffus
c) di irrogare a carico di Videosystem s.r.l. sia una sanzione amministrativa pecuniaria di 21.100 € (ventunomilacento euro), nonché per l’annullamento:

– il provvedimento prot. 0041999 assunto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell’adunanza del 7 agosto 2008 e notificato alle ricorrenti il 25 agosto 2008 a conclusione del procedimento avviato nei confronti delle società Areafilm s.r.l
a) che il comportamento delle società Videosystem s.r.l. e Areafilm s.r.l., consistito nell’aver violato la delibera n. 17609 del 15 novembre 2007, costituisce inottemperanza a quest’ultima;

b) che, per tale comportamento, venga comminata alla società VideoSystem s.r.l. una sanzione amministrativa di 100.000 € (euro centomila).

2. L’appello non merita accoglimento.

3. Vanno anzitutto respinte le censure con cui si contesta che l’Autorità avrebbe operato una sovrapposizione di singole asserzioni presenti in differenti messaggio, violando così l’art. 20 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 la cui lettera a), nella versione applicabile al caso di specie, definiva pubblicità “qualsiasi messaggio che sia diffuso, in qualsiasi modo, nell’esercizio di una attività [..] professionale”.

3.1. Secondo l’appellante, in particolare, i messaggi pubblicati sui siti di Areafilm e Infofranchising, caratterizzati da indirizzi differenti e non collegati da alcun link ipertestuale, avrebbero dovuto essere analizzati e decodificati singolarmente e non congiuntamente, come invece, a suo dire, avrebbe fatto l’Autorità.

3.2. Il motivo non ha pregio.

Come si desume chiaramente dal provvedimento impugnato, l’Autorità ha analizzato distintamente la struttura e il contenuto dei messaggi segnalati, tra i quali non ha perciò operato alcuna sovrapposizione.

L’Autorità, come viene spiegato, con argomentazioni condivisibili, nel provvedimento, ha ritenuto di valutare unitariamente i contenuti degli annunci presenti sui siti ilgrandecinema e Areafilm in ragione del fatto che l’annuncio sul sito ilgrandecinema, che si sostanzia in un generico invito all’affiliazione e ad acquisire ulteriori informazioni, è collegato con un link ipertestuale al sito di AreaFilm, nel quale viene illustrata in modo più diffuso la proposta.

L’Autorità, inoltre, in maniera altrettanto condivisibile, ha proceduto ad una valutazione unitaria dei contenuti del sito AreaFilm e dell’intervista al Sig. Lovato in considerazione dell’omogeneità del contenuto dei messaggi che appaiono tutti, sebbene con diverse modalità, volti a promuovere l’affiliazione a catene che operano nel settore della distribuzione automatizzata di DVD e VHS, con i marchi Megamondo e Il Grande Cinema,

4. Nel merito, i messaggi sono senz’altro ingannevoli in quanto, in contrasto con le risultanze dei fatti, presentano l’attività come frutto di consolidata esperienza e provato successo e ne delineano le modalità di svolgimento e le prospettive di guadagno con modalità che non rispondono alla realtà, inducendo false aspettative nei destinatari con conseguente loro pregiudizio economico.

Sotto tale profilo, la puntuale e analitica ricostruzione compiuta nel provvedimento impugnato resiste a tutte le censure sollevate dalle parti ricorrenti.

5. In particolare, risulta in contrasto con le risultanze in punto di fatto il vanto di consolidata esperienza (ventennale) nel settore della distribuzione automatizzata in forma affiliativa di prodotti home-video che il messaggio attribuisce alla società AreaFilm appare, pertanto, in contrasto con le evidenze, in quanto la società area Film è stata costituita solo nel 2004).

Non può assumere rilievo in senso contrario l’esperienza acquisita precedentemente da uno dei fondatori della società e, ancor prima, della società Videosystem. Sono condivisibili, sotto tale profilo, le considerazioni contenute nel provvedimento, dove si evidenzia che l’esperienza di una singola persona, peraltro estremamente diversificata e svolta in realtà societarie ed ambiti di attività non omogenei, non può essere invocata per accreditare la validità della proposta affiliativa pubblicizzata che, di fatto, non gode di una sperimentazione ampia e consolidata nel tempo, né a supportare la credibilità della stessa AreaFilm, società di recente costituzione, dalla quale la proposta affiliativa proviene.

6. Ugualmente non pare corrispondere al vero anche quanto lasciato intendere nei messaggi in ordine alla proposta, prospettata come una affiliazione commerciale già sperimentata con successo nella quale all’affiliato vengono assicurati know how, strategia commerciale, assistenza gestionale e costante supporto, così da assicurarne il successo economico.

7. Altrettanto ingannevoli appaiono i contenuti dei messaggi che sottolineano “i grandi realizzi”, “il successo imprenditoriale”ottenibile o i “tempi per il rientro” (stimati in due anni).

In realtà, l’Autorità ha correttamente evidenziato che la formula definita “affiliativi” è di recente introduzione e non si può ragionevolmente ritenere che l’esperienza positiva ottenuta in un singolo punto vendita, in assenza di ulteriori riscontri, possa fondare l’attestazione di successo di una rete di vendita, come preteso dai messaggi.

8. Quanto ai guadagni, merita condivisione il rilievo contenuto nel provvedimento secondo cui “le prospettive enunciate si fondano su prospetti e proiezioni i cui dati sono meramente presuntivi e come tali privi di valore, in quanto per espressa ammissione della società non risultano fondati su alcun riscontro oggettivo che possa avere valenza economico-statistica”.

Inoltre, diversamente da quanto i messaggi lascerebbero intendere, definendo la proposta di tipo affiliativo/franchising, il rapporto instaurato con gli affiliati è regolato sostanzialmente da un contratto di fornitura con il quale una parte (somministrante) nel caso di specie AreaFilm si obbliga dietro corrispettivo a eseguire a favore di un’altra (il somministrato) prestazioni periodiche e continuative di beni costituiti da VHS e DVD e materiale promozionale.

Si deve considerare, altresì, che diversamente rispetto al contenuto dei messaggi, il know-how trasferito è prevalentemente tecnico e non anche di tipo commerciale, trattandosi, e si sostanzia in un veloce corso di formazione diretto a consentire l’utilizzo di software e dei distributori.

9. Anche le strategie commerciali, l’assistenza gestionale e la stretta collaborazione, promesse da AreaFilm nei messaggi a garanzia del successo dell’iniziativa imprenditoriale, si limitano a proposte non vincolanti (ad eccezione dell’acquisto della selezione di film), suggerimenti di tipo promozionale dispensati periodicamente ed alle consulenze telefoniche prestate all’occorrenza da Area Film, senza che vengano fornite, come il messaggio indurrebbe a ritenere, istruzioni o prescrizioni operative impartite a tutti i punti vendita.

10. Da respingere sono anche le censure con cui si contesta che all’intervista del sig. Lovato possa essere riconosciuta natura di pubblicità non trasparente.

Come questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di rilevare (Cons. Stato, VI, 11 aprile 2003, n. 1929), in materia di pubblicità occulta, anche in mancanza di prova storica del rapporto di committenza, lo scopo promozionale può essere accertato sulla base di elementi gravi, precisi e concordanti, tra i quali, in particolare, l’esibizione innaturale del prodotto e la non strumentalità di tale esibizione alle finalità di programma.

Nel caso di specie, il provvedimento impugnato indica in maniera esaustiva numerosi indici presuntivi dai quali si desume la natura pubblicitaria e non informativa dell’intervista.

Innanzitutto, rilevano le modalità di diffusione dell’intervista, presente per circa un anno sul sito, nello Speciale dedicato al settore delle Videoteche e Videonoleggio.

Inoltre, per espressa ammissione delle società interessate i contenuti, i dati e le immagini sono stati interamente forniti dal Lovato, socio di AreaFilm, individuato dalla società Videosystem come il “responsabile franchising”, al quale si offre lo spunto per effettuare una descrizione encomiastica dell’azienda e della proposta della quale sottolinea, in modo incondizionato e ripetutamente, l’efficacia e il successo.

Le dichiarazioni rese sono state pubblicate senza alcuna apparente elaborazione, verifica o riflessione critica della redazione che si è limitata ad accertare l’esistenza, l’operatività e l’assetto di controllo della società censita e l’utilizzo (in assenza di registrazione) del marchio Il Grande Cinema nelle fiere nazionali di settore. Analogamente risulta assente qualsiasi raffronto tra le varie iniziative prospettate che focalizzi i punti di forza e i limiti delle varie proposte.

Le stesse domande poste al responsabile commerciale non affrontano possibili aspetti problematici e onerosi della proposta, né viene mai richiesto all’intervistato di offrire a supporto delle proprie dichiarazioni dati più precisi che consentano all’interessato di valutare in termini più oggettivi la convenienza della proposta (quale ad es. l’importo richiesto).

Tali evidenze, come correttamente conclude il provvedimento impugnato, appaiono di per sé serio indizio della natura pubblicitaria dell’articolo, in quanto esso non appare ascrivibile ad un’attività di tipo giornalistico essendo stato, di fatto, totalmente predisposto dalla stessa società cui è dedicato e redatto con modalità che mal si coniugano con il perseguimento delle finalità informative ostentate dall’editore, dissimulando nel loro complesso precise finalità promozionali.

11. Infondate sono anche le censure con cui si contesta il quantum della sanzione che risulta invece congrua tenendo conto della gravità, della durata e della tipologia delle violazioni accertate.

Vanno ugualmente respinte le censure con cui si contesta la sanzione per l’inottemperanza alla delibera n. 17609 del 15 novembre 2007.

Al riguardo occorre, infatti, rilevare che:

a) l’istituto degli impegni non poteva trovare applicazione in quanto l’Autorità aveva già effettuato l’accertamento della scorrettezza pratica commerciale;

b) dagli atti risulta che non sono stati rimossi i profili di ingannevolezza dei messaggi contestati, che continuavano ad indicare sul sito areafilm, riferimenti all’esperienza ventennale vantata da Areafilm, all’investimento ottenibili “con facili soluzioni per grandi realizzi”, collegati all’affiliazione proposta, nonché a presentare la proposta contrattuale nei termini già valutati ingannevoli;

c) non risulta violati il termine per la conclusione del procedimento, in quanto lo stesso è iniziato il 24 aprile 2008 e si è concluso il 7 agosto 2008, rispettando quindi il termine quindi dei 120 giorni (a tal fine ciò che rileva, secondo giurisprudenza pacifica è la data di adozione del provvedimento, non quella di comunicazione)

d) non risulta violato il termine per la contestazione che inizia a decorrere non dalla data di commissione della violazione, ma dalla data di accertamento della violazione da parte dell’autorità;

e) la prova dell’elemento soggettivo si ricava dalle stesse modalità di commissione del fatto;

f) la sanzione risulta adeguata alla gravità del fatto.

12. Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello deve essere respinto.

Le segue seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna, in solido, le parti appellanti al pagamento delle spese processuali a favore dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che liquida in complessivi € 5.000,00 (cinquemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Roberto Garofoli, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/01/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 12/1/2011 n.113 proviene da Giustamm.

Pres. Severini – Est. Polito
H3g s.p.a. (Avv. P. S. Pugliano, M. Sanino, F. Tedeschini) c/ AGCOM (Avv. Stato) ed altri

sulla sospensione del dispositivo sino alla pubblicazione della motivazione della sentenza

Processo amministrativo – Sentenza – Appello avverso dispositivo – Istanza sospensiva – Accoglimento – Ragioni

Va sospeso il dispositivo di sentenza sino alla pubblicazione della motivazione della sentenza che definisce la causa nel merito. Infatti, nel processo amministrativo, se con la pubblicazione del dispositivo della sentenza si determina l’effetto risolutivo della misura cautelare, è solo con la pubblicazione della motivazione che la parte soccombente è posta in condizione di conoscere le ragioni della decisione e conseguentemente di autodeterminarsi circa la proprie scelte, sia sostanziali che processuali.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 10701 del 2010, proposto da

H3g S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Pierpaolo Salvatore Pugliano, Mario Sanino e Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, n. 7;

– l’ Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio per legge presso la sede della stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12;

– Telecom Italia S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.Francesco Cardarelli e Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via G. Pierluigi da Palestrina, n. 47;

– Wind S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Beniamino Caravita Di Toritto e Sara Fiorucci, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via di Porta Pinciana, n. 6;

– Poste Mobili s.p.a., rappresentata e difeao dagli avv. Filippo Pacciani e Gilberto Nava, con domicilio eletto presso Legance Studio Legale Assoc. in Roma, via XX Settembre,n. 5;

– Vodafone Omnitel N.V., rappresentata e difesa dall’avv. Mauro Orlandi, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via San Alberto Magno, n. 9;

– Wind Telecomunicazioni S.p.a.; Conad Insim; Coop Voce;Auchan Mobile; Carrefour Italia Mobile; Bt Italia S.p.A.; Daily Telecom Mobile S.r.l.; 50 & Piu’ Net, non costituiti in giudizio;

del dispositivo di sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III TER n. 00244/2010, resa tra le parti, concernente del dispositivo di sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III TER n. 00244/2010, resa tra le parti, concernente MERCATO DELLA TERMINAZIONE DI CHIAMATE VOCALI SU SINGOLE RETI MOBILI/MERCATO N. 7 FRA QUELLI IDENTIFICATI DALLA RACCOMANDAZIONE COMMISSIONE EUROPEA 200/879/CE – MCP

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, di Telecom Italia s.p.a., di Wind s.p.a., di Poste Mobili s.p.a. e di Vodafone Omnitel N.V.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del dispositivo del Tribunale amministrativo regionale, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 119, comma 6, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2011 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Pugliano, Sanino, Tedeschini, Cardarelli, Lattanzi, Caravita di Toritto, Fiorucci, Pacciani, Nava, Orlandi e l’ avvocato dello Stato De Stefano;

Ritenuto:

– che con provvedimento cautelare di questa Sezione n. 3754 del 29 luglio 2010 è stata disposta la sospensione della delibera dell’ Autorità per le garanzie nelle comunicazioni 667/08/Cons , ai sensi dell’ art. 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n, 1034,
– che la predetta misura cautelare si configura come preordinata ad offrire piena tutela interinale fino al perfezionamento del provvedimento decisorio del Tribunale regionale, che nei suoi elementi essenziali è costituito sia dal dispositivo che dalla mo
– che, mentre con la pubblicazione del dispositivo si determina l’effetto risolutivo della misura cautelare, solo con la pubblicazione della motivazione della sentenza negativa la parte soccombente è posta in condizione di conoscere le ragioni della decis
– che, per quanto precede appare allo stato congruo, per le medesime ragioni cautelari già apprezzate dalla Sezione con la citata ordinanza del 29 luglio 2010, anche a garanzia dell’effettività della tutela giurisdizionale, sospendere il dispositivo impug
– che in relazione ai profili della controversia le spese relative alla presente fase di giudizio possono essere compensate fra le parti;

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare (ricorso numero: 10701/2010) e, per l’effetto, sospende l’efficacia del dispositivo impugnato fino alla pubblicazione della motivazione della sentenza del Tribunale amministrativo.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/01/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza – 12/1/2011 n.25 proviene da Giustamm.

Va respinta la richiesta di decreto cautelare monocratico nei confronti di atti di gara relativi alla procedura aperta ai sensi del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti sanitari prodotti nelle Aziende dell’Area Vasta USL , se non sussista il pericolo di un danno irreparabile conseguente alla dilazione nella trattazione fino alla prima camera di consiglio utile. (G.S.)

N. 00034/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00062/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 62 del 2011, proposto da:

Aimeri Ambiente S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Ferdinando Acqua Barralis, Fabio Colzi, con domicilio eletto presso Fabio Colzi in Firenze, via San Gallo N. 76;

contro

Estav Centro – Ente Per i Servizi Tecnico Amministrativi dell’Area Vasta Centro;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

a) del disciplinare di gara, del capitolato speciale e di tutti gli altri atti di gara, pubblicati sul sito internet dell’Amministrazione appaltante in data 01.12.2010, relativi alla procedura aperta ai sensi del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 e s.m.i. per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti sanitari prodotti nelle Aziende dell’Area Vasta Centro;

b) di ogni altro atto o provvedimento preordinato consequenziale e connesso che preveda lo stesso requisito, con espressa riserva di motivi aggiunti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dal ricorrente, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm.;

Ritenuto che non sussista il pericolo di un danno irreparabile conseguente alla dilazione nella trattazione fino alla prima camera di consiglio utile;

P.Q.M.

Fissa per la trattazione collegiale la camera di consiglio del 26 gennaio 2011 ore di rito.

Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze il giorno 12 gennaio 2011.

Il Presidente

Paolo Buonvino

DEPOSITATO IN SEGRETERIA
Il 12/01/2011

IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Decreto – 12/1/2011 n.34 proviene da Giustamm.

Pres. DE SIERVO – SAULLE

lamentata violazione del riparto di competenze tra Stato e Regioni nella determinazione dei livelli essenziali di assistenza

Sanità pubblica – Norme della Regione Emilia-Romagna – Modifica dell’art. 36 della legge regionale 29 dicembre 2006, n. 20 – Aggiornamento del Prontuario terapeutico regionale – Introduzione di farmaci anche al di fuori delle indicazioni registrate nell’autorizzazione all’immissione in commercio (AIC), quando tale estensione consenta, a parità di efficacia e sicurezza rispetto a farmaci già autorizzati, una significativa riduzione della spesa farmaceutica a carico del Servizio sanitario nazionale e tuteli la libertà di scelta terapeutica da parte dei professionisti del SSN – Lamentata incidenza sui LEA, contrasto con i principi fondamentali della legislazione statale; Eguaglianza – Straniero – Norme della Regione Emilia-Romagna – Parità di accesso ai servizi – Riconoscimento a tutti i cittadini di Stati appartenenti alla Unione europea del diritto di accedere alla fruizione dei servizi pubblici e privati in condizioni di parità di trattamento e senza discriminazioni, diretta o indiretta, di razza, sesso, lingua, orientamento sessuale, religione, opinioni politiche, condizioni personali e sociali – Lamentata introduzione, per quanto riguarda la fruizione dei servizi privati, di una disciplina incidente sull’autonomia negoziale dei privati; Eguaglianza – Norme della Regione Emilia-Romagna – Nozioni di discriminazione diretta ed indiretta in relazione alla razza e all’origine etnica, all’occupazione e alle condizioni di lavoro, e alle pari opportunità – Recepimento delle nozioni medesime dalla normativa comunitaria – Lamentato contrasto con la disciplina dello Stato, unico garante su tutto il territorio nazionale di uniformità e parità di trattamento, esorbitanza della Regione dal potere di dare attuazione alle direttive comunitarie esclusivamente nelle materie di propria competenza; Famiglia – Norme della Regione Emilia-Romagna – Estensione dei diritti generati dalla legislazione regionale nell’accesso ai servizi, alle azioni e agli interventi, anche a forme di convivenza diverse dalla famiglia, attraverso l’artificiosa invocazione dell’art. 4 del d.P.R. n. 223/1989 – Lamentata indebita sovrapposizione dei concetti di famiglia anagrafica e di famiglia nucleare; Eguaglianza – Norme della Regione Emilia-Romagna – Previsione di azioni positive per il superamento di eventuali condizioni di svantaggio derivanti da pratiche discriminatorie – illegittimità costituzionale – non fondatezza – inammissibilità.

La Corte dichiara:

l’illegittimità costituzionale dell’art. 35 della legge della Regione Emilia-Romagna 22 dicembre 2009, n. 24 (Legge finanziaria regionale adottata a norma dell’art. 40 della legge regionale 15 novembre 2001, n. 40 in coincidenza con l’approvazione del bilancio di previsione della Regione Emilia-Romagna per l’esercizio finanziario 2010 e del bilancio pluriennale 2010-2012);

inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 48, comma 4, della legge regionale n. 24 del 2009, promossa dal Presidente del Consiglio dei ministri in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe;

non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 48, comma 1, della legge regionale n. 24 del 2009, promossa dal Presidente del Consiglio dei ministri in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe;

non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 48, comma 2, della legge regionale n. 24 del 2009, promossa dal Presidente del Consiglio dei ministri in riferimento agli articoli 3 e 117, commi secondo, lettera l), e quinto della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe;

non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 48, comma 3, della legge regionale n. 24 del 2009, promossa dal Presidente del Consiglio dei ministri in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettere i) e l) della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori: Presidente: Ugo DE SIERVO; Giudici : Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 35 e 48, commi da 1 a 4, della legge della Regione Emilia-Romagna 22 dicembre 2009, n. 24 (Legge finanziaria regionale adottata a norma dell’articolo 40 della legge regionale 15 novembre 2001, n. 40 in coincidenza con l’approvazione del bilancio di previsione della Regione Emilia-Romagna per l’esercizio finanziario 2010 e del bilancio pluriennale 2010-2012), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 22-25 febbraio 2010, depositato in cancelleria il 2 marzo 2010 ed iscritto al n. 29 del registro ricorsi 2010.

Visto l’atto di costituzione della Regione Emilia-Romagna;

udito nell’udienza pubblica del 3 novembre 2010 il Giudice relatore Maria Rita Saulle;

uditi l’avvocato dello Stato Enrico De Giovanni per il Presidente del Consiglio dei ministri e gli avvocati Luigi Manzi e Giandomenico Falcon per la Regione Emilia-Romagna.

1. – Con ricorso notificato il 22-25 febbraio 2010 e depositato il successivo 2 marzo, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha impugnato gli artt. 35 e 48 della legge della Regione Emilia-Romagna 22 dicembre 2009, n. 24 (Legge finanziaria regionale adottata a norma dell’art. 40 della legge regionale 15 novembre 2001, n. 40 in coincidenza con l’approvazione del bilancio di previsione della Regione Emilia-Romagna per l’esercizio finanziario 2010 e del bilancio pluriennale 2010-2012), in riferimento agli artt. 3 e 117, commi secondo, lettere i), l), m), terzo e quinto, della Costituzione.

1.1. – La prima questione investe l’art. 35 della cennata legge regionale, nella parte in cui prevede che la «Regione, avvalendosi della Commissione regionale del farmaco, può prevedere, in sede di aggiornamento del Prontuario terapeutico regionale, l’uso di farmaci anche al di fuori delle indicazioni registrate nell’autorizzazione all’immissione in commercio (AIC), quando tale estensione consenta, a parità di efficacia e di sicurezza rispetto a farmaci già autorizzati, una significativa riduzione della spesa farmaceutica a carico del Servizio sanitario nazionale e tuteli la libertà di scelta terapeutica da parte dei professionisti del SSN».

Secondo la difesa dello Stato, il legislatore regionale, nello stabilire la «possibilità di utilizzare, nell’ambito del Servizio sanitario nazionale, un medicinale per indicazioni terapeutiche diverse da quelle prescritte dall’Agenzia del farmaco (AIFA) all’atto del rilascio dell’autorizzazione», sarebbe andato oltre le proprie competenze, incidendo sui livelli essenziali di assistenza la cui determinazione spetta alla potestà legislativa esclusiva dello Stato ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione.

A sostegno delle proprie argomentazioni il ricorrente richiama alcune sentenze (n. 271 del 2008 e n. 44 del 2010) con le quali la Corte costituzionale ha espressamente affermato che l’erogazione dei farmaci rientra nei livelli essenziali di assistenza, nonché alcune norme statali che regolano l’uso cd. off label dei medicinali.

In proposito il ricorrente rileva che l’art. 6, comma 1, del decreto legislativo 24 aprile 2006, n. 219 (Attuazione della direttiva 2001/83/CE (e successive direttive di modifica) relativa ad un codice comunitario concernente i medicinali per uso umano, nonché della direttiva 2003/94/CE) prevede che nessun medicinale può essere messo in commercio sul territorio nazionale senza autorizzazione dell’AIFA o di quella comunitaria «a norma del regolamento (CE) n. 726/2004 in combinato disposto con il Regolamento (CE) n. 1394/2007». Detta autorizzazione è, altresì, necessaria «per ogni ulteriore dosaggio, forma farmaceutica, via di somministrazione e presentazione, nonché per le variazioni ed estensioni» del medicinale.

L’art. 1, comma 4, del decreto-legge 21 ottobre 1996, n. 536 (Misure per il contenimento della spesa farmaceutica e la rideterminazione del tetto di spesa per l’anno 1996), convertito con legge 23 dicembre 1996, n. 648, dispone, poi, che, «qualora non esista valida alternativa terapeutica, sono erogabili a totale carico del Servizio sanitario nazionale […] i medicinali da impiegare per un’indicazione terapeutica diversa da quella autorizzata», inseriti in un apposito elenco predisposto e aggiornato dalla Commissione unica del farmaco, sulla base di procedure e criteri da essa stessa determinati.

Infine, l’art. 3, comma 2, del decreto-legge 17 febbraio 1998, n. 3 (recte: 23) (Disposizioni urgenti in materia di sperimentazioni cliniche in campo oncologico e altre misure in materia sanitaria), convertito in legge con legge 8 aprile 1998, n. 4 (recte: 94) nell’introdurre una deroga al principio poc’anzi citato, ha riconosciuto al medico, in casi particolari, sotto la sua responsabilità e con il consenso del paziente, la possibilità di impiegare un farmaco prodotto industrialmente «per un’indicazione o una via di somministrazione […] diversa da quella autorizzata». La medesima norma, al comma 4, precisa il Presidente del Consiglio dei ministri, statuisce, tuttavia, che tale facoltà non «può costituire riconoscimento del diritto del paziente alla erogazione dei medicinali a carico del Servizio sanitario nazionale, al di fuori dell’ipotesi disciplinata dall’art. 1, comma 4, del decreto-legge 21 ottobre 1996, n. 536».

Tale prescrizione, precisa ancora il ricorrente, è stata in seguito ribadita dall’art. 1, comma 736 (recte: 796), lettera z), della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato–legge finanziaria 2007), secondo cui il cennato art. 3, comma 2, del decreto-legge n. 23 del 1998 «non è applicabile al ricorso a terapie farmacologiche a carico del Servizio sanitario nazionale che, nell’ambito dei presìdi ospedalieri o di altre strutture e interventi sanitari, assuma carattere diffuso e sistematico e si configuri, al di fuori delle condizioni di autorizzazione all’immissione in commercio, quale alternativa terapeutica rivolta a pazienti portatori di patologie per le quali risultino autorizzati farmaci recanti specifica indicazione al trattamento. Il ricorso a tali terapie è consentito solo nell’ambito delle sperimentazioni cliniche dei medicinali di cui al decreto legislativo 24 giugno 2003, n. 211, e successive modificazioni».

Così ricostruito il quadro normativo di riferimento, il ricorrente ritiene che la previsione regionale di «estendere l’uso di farmaci nell’ambito del SSN, anche al di fuori delle indicazioni registrate nell’AIC, peraltro per finalità e con modalità che […] travalicano quelle previste» dalle richiamate disposizioni statali, inciderebbe «negativamente» sui livelli essenziali di assistenza, in quanto determinerebbe «una evidente disparità di trattamento tra gli assistiti soggetti alle sue disposizioni ed il resto dei fruitori del SSN su scala nazionale, consentendo un decremento del regime di assistenza riconosciuto, consistente nell’impiego improprio di medicinali».

In via subordinata, il ricorrente ritiene, inoltre, che «nell’ipotesi» in cui si considerasse la disposizione impugnata come espressione della competenza legislativa concorrente delle Regioni in materia di tutela della salute, essa sarebbe comunque illegittima, per violazione dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione, in quanto inciderebbe «sulla determinazione dei principi fondamentali» riservata allo Stato.

Sul punto il ricorrente precisa che «la materia relativa all’uso dei farmaci», anche alla luce della giurisprudenza costituzionale, in particolare, della sentenza n. 282 del 2002, attiene senza dubbio ai principi fondamentali. Principi contenuti nella normativa statale finora richiamata, in base alla quale, prosegue il Presidente del Consiglio dei ministri, le variazioni delle indicazioni terapeutiche dei farmaci sono sottoposte a preventiva autorizzazione e l’erogazione di medicinali a carico del Servizio sanitario nazionale per indicazioni terapeutiche diverse da quelle autorizzate è possibile «solo qualora non esista una valida alternativa terapeutica e, comunque, previo inserimento degli stessi in un apposito elenco predisposto e periodicamente aggiornato dalla Commissione unica del farmaco».

Tanto premesso, secondo il ricorrente, la norma regionale impugnata violerebbe i suddetti principi fissati dallo Stato in quanto: a) «finalizza» la possibilità di utilizzare farmaci anche al di fuori delle indicazioni registrate nell’autorizzazione all’immissione in commercio, «alla prospettiva di una significativa riduzione della spesa farmaceutica a carico del SSN», senza «tenere conto del più stringente criterio della mancanza di valide alternative sul piano curativo»; b) «oblitera» le competenze della Commissione tecnico scientifica dell’AIFA «e dei corrispondenti organi comunitari», nonché la procedura in base alla quale può avvenire l’erogazione del farmaco.

1.2. – Con una seconda questione il Presidente del Consiglio dei ministri impugna, inoltre, l’art. 48 della legge regionale n. 24 del 2009.

In particolare, censura il comma 1, nella parte in cui attribuisce ai cittadini di Stati parti dell’Unione europea il diritto di accedere alla fruizione dei servizi privati in condizione di parità e senza discriminazione. La norma, secondo il ricorrente, nel sancire «il corrispondente obbligo per gli operatori economici privati di non rifiutare la loro prestazione», introdurrebbe un obbligo legale a contrarre, peraltro già previsto dal legislatore statale all’art. 187 del regio decreto 6 maggio 1940, n. 635 (Approvazione del regolamento per l’esecuzione del testo unico 18 giugno 1931, n. 773 delle leggi di pubblica sicurezza) e, pertanto, violerebbe l’art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione.

1.3. – Con una terza questione il ricorrente impugna il comma 2 del citato art. 48. La disposizione è impugnata nella parte in cui prevede che la Regione «assume le nozioni di discriminazione diretta ed indiretta previste» dalla direttiva 2000/43/CE del Consiglio dell’Unione europea relativa al principio della parità di trattamento fra persone indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica, dalla direttiva del Consiglio dell’Unione europea 2000/78/CE, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, e dalla direttiva 2006/54/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, relativa all’attuazione del principio delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e di impiego.

Ad avviso del Presidente del Consiglio dei ministri, la Regione, nel recepire dalla normativa comunitaria la nozione di discriminazione diretta e indiretta, sarebbe intervenuta in un ambito di competenza esclusiva dello Stato, poiché «il concetto di discriminazione» attiene alla materia «ordinamento civile» di cui all’art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione. Sotto altro profilo, la norma si porrebbe in contrasto con l’art. 16 della legge 4 febbraio 2005, n. 11 (Norme generali sulla partecipazione dell’Italia al processo normativo dell’Unione europea e sulle procedure di esecuzione degli obblighi comunitari), e quindi violerebbe l’art. 117, quinto comma, della Costituzione, in quanto la Regione avrebbe «recepito una direttiva in una materia che esula dalla propria competenza».

Il ricorrente ritiene, inoltre, che la disposizione impugnata violi l’art. 3 della Costituzione, a norma del quale spetta alla Repubblica il compito di rimuovere ogni ostacolo di ordine economico e sociale che limiti di fatto la libertà e l’uguaglianza dei cittadini. A suo avviso, non potrebbe essere lasciata alle singole Regioni la disciplina in materia di discriminazione, in quanto ciò «potrebbe comportare il rischio di avere diverse forme di tutela sull’intero territorio nazionale, con evidenti pregiudizi ed ingiustificate difformità normative».

1.4. – La quarta questione investe il comma 3 dell’art. 48 della legge regionale n. 24 del 2009. Detta disposizione è impugnata nella parte in cui prevede che «i diritti generati dalla legislazione regionale nell’accesso ai servizi, alle azioni e agli interventi, si applicano» anche «alle forme di convivenza», di cui all’art. 4 del decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 1989, n. 223 (Applicazione del nuovo regolamento anagrafico della popolazione residente).

Secondo il ricorrente, il richiamo operato dal legislatore regionale alle «forme di convivenza», di cui al citato d.P.R. che, nel definire la «famiglia anagrafica», ricomprende «l’insieme delle persone legate da vincoli affettivi», eccederebbe le competenze regionali, comportando un’invasione della potestà legislativa esclusiva dello Stato nelle materie di «cittadinanza, stato civile e anagrafi» e dell’«ordinamento civile». Al riguardo, il ricorrente precisa che, secondo la giurisprudenza amministrativa, la nozione di famiglia nucleare è diversa da quella di famiglia anagrafica e che, alla luce della giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 253 del 2006), le Regioni possono adottare «misure di sostegno a favore di determinate categorie di persone» solo nell’ambito delle materie riservate alla propria competenza legislativa.

1.5. – Con una quinta questione il Presidente del Consiglio dei ministri impugna il comma 4 dell’art. 48 che prevede la promozione «di azioni positive per il superamento di eventuali condizioni di svantaggio derivanti da pratiche discriminatorie».

Il ricorrente ritiene che il citato comma sia in contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione, in quanto esso «è strettamente connesso al primo comma e segue di conseguenza l’interpretazione attribuita a quest’ultimo. Conseguentemente risulta illegittimo per gli stessi motivi che affliggono tale disposizione».

2. – Con atto depositato il 6 aprile 2010 si è costituita in giudizio la Regione Emilia-Romagna.

2.1. – Con riferimento alla censura rivolta all’art. 35 della legge regionale n. 24 del 2009 e relativa alla violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione, la difesa regionale eccepisce, in via preliminare, l’inammissibilità della stessa, in quanto, premesso che secondo la giurisprudenza costituzionale i livelli essenziali delle prestazioni farmaceutiche sono stabiliti dal D.P.C.M. 29 novembre 2001 (Definizione dei livelli essenziali di assistenza), il ricorrente non avrebbe indicato quale disposizione del citato decreto sia stata violata dalla Regione.

La difesa regionale precisa, inoltre, che il cennato D.P.C.M. disciplina i livelli di assistenza farmaceutica come livelli di erogazione territoriale dei farmaci, mentre, la norma impugnata si riferisce alla somministrazione di farmaci nell’ambito dell’assistenza ospedaliera.

La Regione ritiene, poi, inconferenti le norme statali richiamate dal Presidente del Consiglio dei ministri a sostegno della censura, in particolare, l’art. 6 del citato d.lgs. n. 219 del 2006 a norma del quale nessun farmaco può essere immesso in commercio senza aver ottenuto la prescritta autorizzazione. La disposizione impugnata, infatti, avrebbe ad oggetto «farmaci regolarmente autorizzati, dal momento che ne disciplina l’uso off label: “label” essendo l’uso indicato nell’autorizzazione».

Inoltre, sempre in via preliminare, ad avviso della Regione resistente, il ricorrente avrebbe citato disposizioni che, «allo scopo di impedire l’aumento della spesa, limitano le possibili prestazioni del servizio sanitario nazionale, la cui violazione dunque concettualmente» non potrebbe essere riferita alla violazione dei livelli essenziali, posto che «la Regione darebbe semmai un di più, non un di meno».

Nel merito, la difesa regionale ritiene infondata la censura, in quanto la norma impugnata non introdurrebbe alcuna restrizione alla disponibilità dei farmaci ed al loro utilizzo nel servizio sanitario ospedaliero. La norma impugnata si limiterebbe, infatti, a consentire alle strutture del servizio sanitario di utilizzare, nel rispetto della libertà del medico e del consenso informato dei pazienti, «farmaci regolarmente immessi in commercio, per usi cd. off label, quando sia scientificamente accertata la “parità di efficacia e di sicurezza rispetto a farmaci già autorizzati” e quando questo consenta “una significativa riduzione della spesa farmaceutica a carico del Servizio sanitario nazionale”»; «il tutto», precisa ancora la difesa regionale, attraverso lo strumento del Prontuario terapeutico regionale e sotto il controllo tecnico di un’apposita commissione (Commissione regionale del farmaco), formata da esperti (medici, farmacisti, farmacologici, clinici del Servizio sanitario regionale, nonché da componenti delle Commissioni provinciali del farmaco).

Del pari infondata sarebbe poi la censura riferita alla violazione dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione. Con riferimento al citato art. 6 del decreto legislativo n. 219 del 2006, la Regione ribadisce che detta disposizione non può venire in rilievo nella presente controversia, in quanto essa sancisce il divieto di immettere in commercio farmaci non autorizzati, laddove la disposizione impugnata ha ad oggetto farmaci regolarmente autorizzati.

Riguardo all’art. 1, comma 4, del decreto-legge n. 536 del 1996, secondo la difesa regionale detta disposizione deve essere letta come una «norma che fissa un livello essenziale di prestazione», con la conseguenza che la Regione non potrebbe precludere «l’erogabilità di tali farmaci».

La norma impugnata non contrasterebbe con quanto disposto dalla indicata norma statale in quanto il legislatore avrebbe provveduto proprio nel senso da essa indicato, stabilendo, in particolare, che, anche qualora esista «una alternativa terapeutica “scientificamente valida”», ma risultasse «impraticabile per ragioni di costo», come nel caso di specie, l’assistenza ospedaliera fornita dal Servizio sanitario possa utilizzare off label «principi attivi ricavati da farmaci autorizzati per altri usi». E ciò, prosegue la Regione, «quando tale estensione consenta, a parità di efficacia e di sicurezza rispetto a farmaci già autorizzati», di ridurre la spesa farmaceutica a carico del Servizio sanitario nazionale.

Non risulterebbe, altresì, violato, contrariamente a quanto ritenuto dal ricorrente, l’art. 3, comma 2, del decreto-legge n. 23 del 1998, in quanto la disposizione impugnata non inciderebbe sulla discrezionalità del medico, la quale risulterebbe, al contrario, oggetto di specifica tutela.

Quanto all’asserito contrasto della disposizione regionale con l’art. 1, comma 796, lettera z), della legge n. 296 del 2006, la difesa regionale sottolinea che lo scopo della citata norma statale, al pari di quella regionale, è limitare la spesa. Ciò premesso, la Regione precisa che la norma impugnata non permetterebbe «un uso generale e sistematico dei farmaci in modalità off label», ma soltanto in casi specifici e «a parità di efficacia»; efficacia stabilita non dalla Regione, ma dalla «comunità scientifica dei medici».

Del tutto infondata, prosegue la difesa regionale, sarebbe anche la censura secondo la quale la norma regionale attribuirebbe ad organi politici il compito di decidere in merito a scelte che, invece, dovrebbero «basarsi su valutazioni scientifiche e della scienza medica». Al riguardo, la Regione puntualizza che la legislazione statale (sia quella che in generale prevede l’obbligo dell’equilibrio finanziario del Servizio sanitario regionale sia quella sul servizio farmaceutico e sull’uso dei farmaci nell’ambito dell’assistenza fornita dalle strutture del servizio sanitario), pone in capo alle Regioni il compito di effettuare «una “politica del farmaco”» che non «si traduce in una sovrapposizione degli organi politici alle scelte del medico […] bensì nell’organizzare le strutture tecniche del servizio sanitario», affinché «con le proprie scelte possano raggiungere gli obiettivi posti dal legislatore statale». Nella realizzazione della suddetta “politica del farmaco”, la Regione, pertanto, non potrebbe che avvalersi delle «risorse tecnico-scientifiche delle proprie strutture»; risorse che non possono essere delegittimate solo per il fatto di operare a livello regionale.

La difesa regionale, in subordine, sottolinea che in capo alle Regioni sussiste l’obbligo, la cui violazione è sanzionata dalla legislazione statale, di pareggiare i conti del Servizio sanitario e di rispettare i limiti percentuali relativi alla spesa farmaceutica. Pertanto, a suo avviso, sarebbe costituzionalmente illegittimo «porre a carico delle Regioni un obbligo», sanzionarne il mancato rispetto, «senza contestualmente attribuire il potere di controllare la spesa». Ne consegue, che qualora le disposizioni statali e, in particolare, l’art. 1, comma 796, lettera z), dovessero essere intese nel senso di «precludere al Servizio sanitario regionale l’utilizzo off label di farmaci di minor costo ma di pari efficacia dei farmaci registrati per uso specifico, quando ne fosse accertato il pari valore terapeutico», esse risulterebbero in contrasto sia con l’art. 97, primo comma, della Costituzione, con riferimento al principio di buon andamento dell’amministrazione, sia con l’art. 119 della Costituzione, «in relazione all’autonomia finanziaria dal lato della spesa».

2.2. – Successivamente la Regione procede all’esame dei motivi di censura riferiti all’art. 48 della legge n. 24 del 2009.

Per quanto attiene all’asserita illegittimità del comma 1, la resistente, nel concludere per l’infondatezza della censura, precisa che la disposizione in parola non intende attribuire ai cittadini dell’Unione specifici diritti verso «la generalità dei privati». Essa, nella parte in cui prevede che la Regione «riconosce» a tutti i cittadini dell’Unione europea i diritti di accesso ai servizi, si limiterebbe «a prendere atto della loro esistenza, ed informare il proprio comportamento al loro riconoscimento». Si tratterebbe, precisa ancora la difesa regionale, di garantire l’accesso «alle strutture private – ed in questo senso ai servizi “privati” – nell’ambito dell’azione pubblica che direttamente o indirettamente fa capo alla Regione». La disposizione pertanto non troverebbe applicazione in relazione ai pubblici esercizi ed il richiamo alla sentenza n. 253 del 2006 risulterebbe inconferente, considerato che «la situazione è del tutto diversa» rispetto a quella che ha portato la Corte a dichiarare incostituzionale, con la predetta sentenza, la disposizione regionale che prevedeva obblighi di contrarre tra privati, sanzionandone l’eventuale inosservanza.

2.3. – Anche la censura che investe il comma 2 dell’art. 48 sarebbe infondata, poiché la disposizione in parola non avrebbe «un vero carattere normativo»; essa si limiterebbe ad esprimere «in forma solenne l’adesione della Regione ai valori di civiltà espressi dalle direttive». La resistente contesta poi l’assunto del ricorrente secondo cui la nozione di non discriminazione rientrerebbe nell’ambito della materia «ordinamento civile». Al riguardo, secondo la difesa regionale, si tratterebbe, piuttosto, di una nozione di diritto costituzionale generale «che può e deve trovare applicazione nei diversi settori dell’ordinamento, ivi compreso quello dei servizi dell’amministrazione».

Quanto all’asserito contrasto del citato comma 2 con l’art. 117, quinto comma, della Costituzione, la difesa regionale ritiene che la censura, fondandosi sulla presunta incompetenza della Regione in materia di non discriminazione, risulterebbe una mera «ripetizione della censura precedente». Non essendovi, inoltre, alcun «profilo specifico», in relazione al suddetto parametro costituzionale, sempre secondo la resistente, la censura sarebbe anche inammissibile.

La Regione ritiene poi infondata la censura avente ad oggetto la violazione dell’art. 3 della Costituzione, in quanto il disposto costituzionale asseritamente violato, nel sancire che spetta alla Repubblica rimuovere ogni ostacolo di ordine economico e sociale che limiti di fatto la libertà e l’uguaglianza dei cittadini, non intenderebbe riferirsi solo allo Stato, come erroneamente affermato dal ricorrente, ma «a tutti gli enti che costituiscono la Repubblica, ciascuno nell’ambito della propria competenza». Inoltre, la resistente precisa che la legge regionale non disciplina in materia di discriminazione, introducendo forme differenziate di tutela, «ma si limita ad applicare nell’esercizio della propria competenza il principio di non discriminazione, evitando discipline discriminatorie».

2.4. – Riguardo alla censura che investe il comma 3 del citato art. 48, la difesa regionale eccepisce, in via preliminare, l’inammissibilità della stessa per genericità. Il ricorrente, infatti, avrebbe «semplicemente affermato, ma per nulla illustrato» i motivi dell’asserito contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettere i) e l), della Costituzione. Nel merito, la censura sarebbe infondata, in quanto la disposizione regionale si limiterebbe ad «utilizzare la nozione fornita dalla legge statale per individuare i destinatari delle proprie norme», senza disciplinare nelle materie della «cittadinanza, stato civile e anagrafi» e «ordinamento civile». La resistente sottolinea al riguardo che, sulla base della giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 253 del 2006), una legge regionale può utilizzare nozioni derivanti dalla legislazione statale.

2.5. – Infine, anche la censura relativa al comma 4 sarebbe inammissibile per genericità, non avendo il ricorrente illustrato «la presunta connessione con il comma 1, né quale interpretazione di questo potrebbe o dovrebbe essere seguita».

Nel merito, la censura risulterebbe comunque infondata perché la disposizione prevede interventi promozionali «che non si traducono in atti di autorità, ma suggeriscono azioni di contrasto alle pratiche discriminatorie su base puramente volontaria».

3. – In prossimità dell’udienza il Presidente del Consiglio dei ministri ha depositato una memoria con la quale ribadisce le argomentazioni esposte nel ricorso ed insiste per la declaratoria di incostituzionalità delle norme regionali impugnate.

4. – Anche la difesa regionale ha depositato una memoria, allegando tra l’altro alcuni documenti, con la quale insiste per l’infondatezza del ricorso.

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 117, commi secondo, lettere i), l), m), terzo e quinto, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale degli artt. 35 e 48 della legge della Regione Emilia-Romagna 22 dicembre 2009, n. 24 (Legge finanziaria regionale adottata a norma dell’art. 40 della legge regionale 15 novembre 2001, n. 40 in coincidenza con l’approvazione del bilancio di previsione della Regione Emilia-Romagna per l’esercizio finanziario 2010 e del bilancio pluriennale 2010-2012).

1.1. – L’art. 35 è impugnato nella parte in cui attribuisce alla Regione il potere di prevedere, in fase di aggiornamento del prontuario terapeutico regionale, «l’uso di farmaci anche al di fuori delle indicazioni registrate nell’autorizzazione all’immissione in commercio». Ad avviso del ricorrente, la citata norma violerebbe l’art. 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione, in quanto esorbiterebbe dalle competenze regionali ed invaderebbe la competenza esclusiva dello Stato in materia di livelli essenziali delle prestazioni. In particolare, essa inciderebbe negativamente su questi ultimi, poiché darebbe luogo ad «una disparità di trattamento tra gli assistiti soggetti alle sue disposizioni ed il resto dei fruitori del SSN su scala nazionale» e consentirebbe un «decremento […] del regime di assistenza sanitaria riconosciuto, consistente nell’impiego improprio di medicinali».

In via subordinata, si deduce che la norma impugnata violerebbe, altresì, l’art. 117, terzo comma, della Costituzione, che riserva alla potestà legislativa concorrente la disciplina della tutela della salute, in quanto risulterebbe in contrasto con i principi fondamentali dettati dal legislatore riguardo alle modalità e alle procedure per l’uso dei farmaci cd. off label, ovvero non inclusi nel prontuario farmaceutico.

1.1.1. – In via preliminare, deve essere dichiarata fondata l’eccezione di inammissibilità proposta dalla Regione resistente in relazione all’asserito contrasto dell’impugnato art. 35 con l’art. 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione, in quanto la censura risulta formulata in modo generico. Il ricorrente, infatti, ha omesso di indicare la disposizione statale contenuta nel D.P.C.M. 29 novembre 2001 (Definizione dei livelli essenziali di assistenza) con la quale la norma regionale risulterebbe in contrasto e si è limitato ad affermare, in modo apodittico, che la norma impugnata «impatta negativamente sui LEA, determinando una evidente disparità di trattamento tra gli assistiti soggetti alle sue disposizioni ed il resto dei fruitori del SSN su scala nazionale, consentendo un evidente decremento del regime di assistenza sanitaria riconosciuto, consistente nell’impiego improprio di medicinali».

Tale omissione rende inammissibile la censura, poiché questa Corte ha già affermato che «l’inserimento nel secondo comma dell’art. 117 del nuovo Titolo V della Costituzione, fra le materie di legislazione esclusiva dello Stato, della “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale” attribuisce al legislatore statale un fondamentale strumento per garantire il mantenimento di una adeguata uniformità di trattamento sul piano dei diritti di tutti i soggetti, pur in un sistema caratterizzato da un livello di autonomia regionale e locale decisamente accresciuto» e che «la conseguente forte incidenza sull’esercizio delle funzioni nelle materie assegnate alle competenze legislative ed amministrative delle Regione e delle Province autonome» comporta «che queste scelte, almeno nelle loro linee generali, siano operate dallo Stato con legge, che dovrà inoltre determinare adeguate procedure e precisi atti formali per procedere alle specificazioni ed articolazioni ulteriori che si rendano necessarie nei vari settori» (sentenza n. 88 del 2003, nonché sentenza n. 134 del 2006).

1.1.2. – La questione di legittimità costituzionale dell’art. 35, prospettata con riferimento all’art. 117, terzo comma, della Costituzione, è fondata.

Prima di procedere all’esame della censura, appare opportuno ricostruire il quadro normativo entro il quale si inserisce la questione oggetto del presente giudizio. Al riguardo va osservato che il legislatore statale, nell’esercizio della propria competenza concorrente in materia di tutela della salute, è più volte intervenuto per individuare i principi fondamentali volti a regolare le modalità ed i criteri in base ai quali è ammesso l’uso dei farmaci al di fuori delle indicazioni per le quali è stata autorizzata la loro immissione in commercio (AIC).

L’art. 1, comma 4, del decreto-legge n. 536 del 1996 (Misure per il contenimento della spesa farmaceutica e la rideterminazione del tetto di spesa per l’anno 1996), convertito dalla legge 23 dicembre 1996, n. 648, statuisce che, «qualora non esista valida alternativa terapeutica, sono erogabili a totale carico del SSN, a partire dal 1° gennaio 1997, i medicinali innovativi la cui commercializzazione è autorizzata in altri Stati ma non sul territorio nazionale, i medicinali non ancora autorizzati ma sottoposti a sperimentazione clinica e i medicinali da impiegare per un’indicazione terapeutica diversa da quella autorizzata, inseriti in un apposito elenco predisposto e periodicamente aggiornato dalla Commissione unica del farmaco [oggi sostituita dall’Agenzia Italiana del Farmaco] conformemente alle procedure ed ai criteri adottati dalla stessa».

Con il successivo decreto-legge 17 febbraio 1998, n. 23 (Disposizioni urgenti in materia di sperimentazioni cliniche in campo oncologico e altre misure in materia sanitaria), convertito in legge con modificazioni dalla legge 8 aprile 1998, n. 94, il legislatore statale è nuovamente intervenuto nella materia considerata.

In particolare l’art. 3, comma 2, del citato decreto-legge prevede che il medico, in deroga al principio generale secondo cui, nel prescrivere una specialità medicinale o altro medicinale prodotto industrialmente, è tenuto ad attenersi «alle indicazioni terapeutiche, alle vie e alle modalità di somministrazione previste dall’autorizzazione all’immissione in commercio rilasciata dal Ministero della Sanità», può «in singoli casi, sotto la sua diretta responsabilità e previa informazione del paziente e acquisizione del consenso dello stesso, impiegare un medicinale prodotto industrialmente per un’indicazione o una via di somministrazione o una modalità di somministrazione o di utilizzazione diversa da quella autorizzata, ovvero riconosciuta agli effetti dell’applicazione dell’art. 1, comma 4, del decreto-legge 21 ottobre 1996, n. 536». Tale potere del medico è subordinato all’accertamento, «in base a dati documentabili», che il paziente «non possa essere utilmente trattato con medicinali per i quali sia già approvata quella indicazione terapeutica o quella via o modalità di somministrazione e purché tale impiego sia noto e conforme a lavori apparsi su pubblicazioni scientifiche accreditate in campo internazionale».

Il successivo comma 4 precisa, inoltre, che «in nessun caso il ricorso, anche improprio, del medico alla facoltà prevista dai commi 2 e 3 può costituire riconoscimento del diritto del paziente all’erogazione dei medicinali” a carico del SSN, al di fuori dell’ipotesi disciplinata dal citato art. 1, comma 4, del d.l. n. 536 del 1996».

L’art. 6, comma 1, del decreto legislativo 24 aprile 2006, n. 219 (Attuazione della direttiva 2001/83/CE (e successive direttive di modifica) relativa ad un codice comunitario concernente i medicinali per uso umano, nonché della direttiva 2003/94/CE), a sua volta, sancisce il principio di carattere generale, secondo cui nessun medicinale può essere immesso in commercio sul territorio nazionale senza aver ottenuto un’autorizzazione dell’AIFA o un’autorizzazione comunitaria a norma del regolamento CE n. 726/2004, in combinato disposto con il regolamento CE n. 1394/2007. Il successivo comma 2 stabilisce poi che «quando per un medicinale è stata rilasciata una AIC ai sensi del comma 1, ogni ulteriore dosaggio, forma farmaceutica, via di somministrazione e presentazione, nonché le variazioni ed estensioni sono ugualmente soggetti ad autorizzazione ai sensi dello stesso comma 1».

Al fine di circoscrivere ulteriormente le condizioni in base alle quali è possibile fare ricorso a medicinali per indicazioni terapeutiche diverse da quelle autorizzate, il legislatore statale, ancor più recentemente, con l’art. 2, comma 348, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato-legge finanziaria 2008), ha stabilito che «In nessun caso il medico curante può prescrivere, per il trattamento di una determinata patologia, un medicinale di cui non è autorizzato il commercio quando sul proposto impiego del medicinale non siano disponibili almeno dati favorevoli di sperimentazioni cliniche di fase seconda. Parimenti, è fatto divieto al medico curante di impiegare, ai sensi dell’articolo 3, comma 2, del decreto-legge 17 febbraio 1998, n. 23, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 aprile 1998, n. 94, un medicinale industriale per un’indicazione terapeutica diversa da quella autorizzata ovvero riconosciuta agli effetti dell’applicazione dell’articolo 1, comma 4, del decreto-legge 21 ottobre 1996, n. 536, convertito dalla legge 23 dicembre 1996, n. 648, qualora per tale indicazione non siano disponibili almeno dati favorevoli di sperimentazione clinica di fase seconda».

La medesima legge, all’art. 2, comma 349, ha attribuito alla Commissione tecnico-scientifica dell’Agenzia Italiana del Farmaco, in sostituzione della Commissione unica del farmaco, la competenza di valutare, «oltre ai profili di sicurezza, la presumibile efficacia del medicinale, sulla base dei dati disponibili delle sperimentazioni cliniche già concluse, almeno di fase seconda»; competenza, quest’ultima, che deve essere esercitata proprio in riferimento alle «decisioni da assumere ai sensi dell’articolo 1, comma 4, del decreto-legge 21 ottobre 1996, n. 536, convertito dalla legge 23 dicembre 1996, n. 648, e dell’articolo 2, comma 1, ultimo periodo, del decreto-legge 17 febbraio 1998, n. 23, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 aprile 1998, n. 94». 1.1.3. – Nel riportato quadro normativo si inserisce la disposizione regionale censurata.

Essa attribuisce alla Regione il potere di prevedere, in fase di aggiornamento del Prontuario terapeutico regionale e avvalendosi della Commissione regionale del farmaco, «l’uso di farmaci anche al di fuori delle indicazioni registrate nell’autorizzazione all’immissione in commercio, quando tale estensione consenta, a parità di efficacia e di sicurezza rispetto a farmaci già autorizzati, una significativa riduzione della spesa farmaceutica a carico del Servizio sanitario nazionale e tuteli la libertà di scelta terapeutica da parte dei professionisti del SSN».

Risulta evidente il contrasto tra la norma regionale e le richiamate disposizioni statali. La norma impugnata, infatti, individua condizioni diverse rispetto a quelle stabilite dal legislatore per l’uso dei farmaci al di fuori delle indicazioni registrate nell’AIC. In particolare, laddove le disposizioni statali circoscrivono il ricorso ai farmaci cd. off label a condizioni eccezionali e ad ipotesi specificamente individuate, la norma regionale introduce una disciplina generalizzata in ordine all’indicato utilizzo dei farmaci, rimettendo i criteri direttivi alla Commissione regionale del farmaco, così eludendo il ruolo che la legislazione statale attribuisce all’Agenzia Italiana del Farmaco nella materia considerata.

A quest’ultimo riguardo deve osservarsi che questa Corte, con la sentenza n. 185 del 1998, ha già affermato che competono allo Stato le responsabilità, «attraverso gli organi tecnicoscientifici della sanità, con riguardo alla sperimentazione e alla certificazione d’efficacia, e di non nocività, delle sostanze farmaceutiche e del loro impiego terapeutico a tutela della salute pubblica».

Sempre al fine di assicurare la protezione della salute pubblica, con la sentenza n. 282 del 2002 questa Corte ha avuto modo, altresì, di precisare che «un intervento sul merito delle scelte terapeutiche in relazione alla loro appropriatezza non potrebbe nascere da valutazioni di pura discrezionalità politica dello stesso legislatore, bensì dovrebbe prevedere l’elaborazione di indirizzi fondati sulla verifica dello stato delle conoscenze scientifiche e delle evidenze sperimentali acquisite, tramite istituzioni e organismi – di norma nazionali o sovranazionali – a ciò deputati» .

Pertanto, la violazione dei citati principi generali posti dalla legislazione statale comporta la declaratoria di illegittimità della norma regionale in esame.

1.2. – L’art. 48, comma 1, è impugnato nella parte in cui «riconosce a tutti i cittadini di Stati appartenenti alla Unione europea il diritto di accedere alla fruizione dei servizi pubblici e privati in condizioni di parità di trattamento e senza discriminazione, diretta o indiretta, di razza, sesso, orientamento sessuale, lingua, religione, opinioni politiche, condizioni personali e sociali. L’accesso ai servizi avviene a parità di condizioni rispetto ai cittadini italiani e con la corresponsione degli eventuali contributi da questi dovuti». Secondo il Presidente del Consiglio dei ministri, la citata disposizione violerebbe l’art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione, in quanto introdurrebbe «un’ipotesi di obbligo legale a contrarre», incidendo così sull’autonomia negoziale dei privati.

1.2.1. – La questione non è fondata.

La disposizione si limita a richiamare l’obbligo del necessario rispetto del principio di eguaglianza e di non discriminazione tratti dalla Costituzione e dai Trattati europei. Ne consegue che la disposizione impugnata non è idonea a ledere alcuna competenza riservata allo Stato.

1.3. – L’art. 48, comma 2, è impugnato nella parte in cui prevede che la Regione «assume» la nozione di discriminazione diretta ed indiretta contenuta nella direttiva 2000/43/CE del Consiglio dell’Unione europea, relativa al principio della parità di trattamento fra persone indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica, nella direttiva 2000/78/CE del Consiglio dell’Unione europea, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, e nella direttiva 2006/54/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, relativa all’attuazione del principio delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e di impiego. Ad avviso del ricorrente la norma violerebbe l’art. 3 della Costituzione, in quanto spetta «alla Repubblica il compito di rimuovere ogni ostacolo di ordine economico e sociale che limiti di fatto la libertà e l’uguaglianza dei cittadini». La disposizione impugnata risulterebbe, altresì, in contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione, poiché «il concetto di discriminazione» rientrerebbe nella «materia ordinamento civile», di competenza esclusiva dello Stato. Essa, infine, violerebbe l’art. 117, quinto comma, della Costituzione, attraverso il parametro interposto costituito dall’art. 16 della legge 4 febbraio 2005, n. 11 (Norme generali sulla partecipazione dell’Italia al processo normativo dell’Unione europea e sulle procedure di esecuzione degli obblighi comunitari), in quanto la Regione avrebbe «recepito» atti comunitari in una materia che esula dalla propria competenza esclusiva.

1.3.1. – La questione non è fondata.

Con tale disposizione il legislatore regionale non ha provveduto ad attuare atti comunitari, ma si è limitato, evidentemente con riferimento all’esercizio delle molteplici competenze di cui è titolare, a servirsi delle “nozioni” desumibili dal diritto comunitario ai fini dell’autonomo svolgimento delle attribuzioni regionali.

La norma impugnata, pertanto, non è suscettibile di recare alcun vulnus alle competenze statali.

1.4. – L’art. 48, comma 3, è censurato nella parte in cui prevede che «i diritti generati dalla legislazione regionale nell’accesso ai servizi, alle azioni e agli interventi, si applicano» anche «alle forme di convivenza» di cui all’art. 4 del decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 1989, n. 223 (Applicazione del nuovo regolamento anagrafico della popolazione residente). Ad avviso del Presidente del Consiglio dei ministri, la citata disposizione violerebbe l’art. 117, secondo comma, lettere i) e l), della Costituzione, poiché il richiamo operato dal legislatore regionale alle «forme di convivenza», di cui al citato d.P.R. che, nel definire la «famiglia anagrafica», ricomprenderebbe «l’insieme delle persone legate da vincoli affettivi», eccederebbe le competenze regionali ed invaderebbe la competenza esclusiva dello Stato nelle materie di «cittadinanza, stato civile e anagrafi» e dell’«ordinamento civile».

1.4.1. – In via preliminare, va rigettata l’eccezione di inammissibilità per genericità della motivazione sollevata dalla difesa regionale, posto che le argomentazioni sviluppate dal ricorrente sono sufficienti per l’individuazione dell’oggetto della doglianza.

Nel merito la questione non è fondata.

La censura si fonda sull’erroneo presupposto interpretativo, secondo cui il legislatore regionale ha inteso disciplinare tali forme di convivenza. Viceversa, la norma impugnata si limita ad indicare l’ambito soggettivo di applicazione dei diritti previsti dalla legislazione regionale nell’accesso ai servizi, alle azioni e agli interventi senza introdurre alcuna disciplina sostanziale delle forme di convivenza.

Pertanto, essa risulta inidonea ad invadere àmbiti costituzionalmente riservati allo Stato.

1.5. – L’art. 48, comma 4, è impugnato nella parte in cui prevede che la Regione promuove «azioni positive per il superamento di eventuali condizioni di svantaggio derivanti da pratiche discriminatorie». La disposizione violerebbe l’art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione, in quanto, «pur contenendo una norma programmatica priva di immediato rilievo costituzionale, è strettamente conness[a] al primo comma e segue di conseguenza l’interpretazione attribuita a quest’ultimo». Pertanto, secondo il ricorrente, la disposizione risulterebbe illegittima «per gli stessi motivi che affliggono» il primo comma dell’art. 48.

1.5.1. – L’eccezione di inammissibilità della questione, sollevata dalla difesa regionale, è fondata.

La censura, infatti, è formulata in modo generico, senza una sufficiente ed autonoma motivazione in ordine alla dedotta lesione del parametro costituzionale invocato.

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 35 della legge della Regione Emilia-Romagna 22 dicembre 2009, n. 24 (Legge finanziaria regionale adottata a norma dell’art. 40 della legge regionale 15 novembre 2001, n. 40 in coincidenza con l’approvazione del bilancio di previsione della Regione Emilia-Romagna per l’esercizio finanziario 2010 e del bilancio pluriennale 2010-2012);

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 48, comma 4, della legge regionale n. 24 del 2009, promossa dal Presidente del Consiglio dei ministri in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 48, comma 1, della legge regionale n. 24 del 2009, promossa dal Presidente del Consiglio dei ministri in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 48, comma 2, della legge regionale n. 24 del 2009, promossa dal Presidente del Consiglio dei ministri in riferimento agli articoli 3 e 117, commi secondo, lettera l), e quinto della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 48, comma 3, della legge regionale n. 24 del 2009, promossa dal Presidente del Consiglio dei ministri in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettere i) e l) della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 10 gennaio 2011.

Depositata in Cancelleria il 12 gennaio 2011.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 12/1/2011 n.8 proviene da Giustamm.

Va sospeso, con decreto monocratico, il bando di gara d’appalto del Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Soprintendenza di Firenze, per l’aggiudicazione del servizio di supporto della stazione appaltante nella gestione di due procedure di affidamento in corso, relative alla concessione dei servizi di Ristoro e dei servizi di Editoria ed Oggettistica presso i musei statali della città di Firenze, se emergono presupposti di estrema gravità e urgenza in ragione della necessità di garantire la pienezza della tutela cautelare rispetto alla imminente scadenza del termine di 15 giorni fissato dal bando per la presentazione delle offerte, scadenza prevista per il giorno successivo al decreto presidenziale. (G.S.)

N. 00035/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00069/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 69 del 2011, proposto da:

Duccio Maria Prof Avv Traina, rappresentato e difeso dall’avv. Matteo Anastasio, con domicilio eletto presso Matteo Anastasio in Firenze, via La Marmora N. 14;

contro

Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali Sopr. Spec. Patr. Storico Artistico Entroantr. Polo Museale Firenze, Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del bando di gara d’appalto del Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Soprintendenza Speciale per il Patrimonio Storico, Artistico ed Etnoantropologico e per il Polo Museale della città di Firenze pubblicato in G.U. 5° Serie Speciale n. 150 del

Visti il ricorso presentato per le notifiche in data 11 gennaio 2011 (a mezzo servizio postale), in data odierna (a mezzo ufficiale giudiziario), e depositato nella medesima data odierna;

Visti gli atti depositati con il ricorso compresa l’istanza di fissazione dell’udienza;

Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche incidentalmente proposta dal ricorrente, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm.;

Ritenuto che l’istanza di sospensione, avuto riguardo ai termini dimezzati di legge, può essere trattata alla Camera di consiglio in data 3 febbraio 2011;

Considerato che sussistono i presupposti di estrema gravità e urgenza in ragione della necessità di garantire la pienezza della tutela cautelare rispetto alla ormai imminente scadenza del termine di 15 giorni fissato dal bando per la presentazione delle offerte, prevista – in base all’avviso pubblicato sulla G.U.R.I. n. 150 del 29.12.2010 – per domani 13 gennaio 2011;

Ritenuto, pertanto, di dovere disporre, in accoglimento dell’istanza, la sospensione della procedura di gara fino alla Camera di consiglio sopra indicata;

P.Q.M.

Accoglie l’istanza di cui in narrativa e, per l’effetto, sospende la procedura di gara di cui in epigrafe fino alla Camera di consiglio in data 3 febbraio 2011.

Fissa per la trattazione collegiale dell’istanza di sospensione la medesima Camera di consiglio.

Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze il giorno 12 gennaio 2011.

Il Presidente

Maurizio Nicolosi

DEPOSITATO IN SEGRETERIA

Il 12/01/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Decreto – 12/1/2011 n.35 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Savio Picone – Estensore

sull’adozione di una legittima delibera di revoca della gara e responsabilità precontrattuale della stazione appaltante

1. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Bando ovvero l’aggiudicazione di un appalto – Potere di revoca – Esercizio – Ammissibilità – Presupposti.

2. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Art. 21-quinquies, l. n.241 del 1990 – Indennizzo – Mancata previsione – Provvedimento di revoca – Non è viziato.

3. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della p.a. – Adozione di una legittima delibera di revoca della gara – Contegno contrario ai canoni della buona fede e correttezza – Responsabilità precontrattuale della stazione appaltante – Sussiste.

1. La p.a. conserva il potere di revocare il bando ovvero l’aggiudicazione di un appalto, per sopravvenute ragioni di interesse pubblico ovvero per la sopravvenuta riconsiderazione di fatti e situazioni preesistenti, purché l’atto di autotutela sia adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico alla revoca d’ufficio; la potestà di ritiro si fonda sul principio costituzionale di buon andamento che impegna la p.a. ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire e trova ormai positivo riconoscimento nella previsione dell’art. 21-quinquies, l. 7 agosto 1990 n. 241.

2. La mancata previsione di indennizzo ai sensi dell’art. 21-quinquies, l. 7 agosto 1990 n. 241, non vizia ex se il provvedimento di revoca.

3. Sussiste la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante, la quale, pur avendo adottato una legittima delibera di revoca della gara, ha tenuto un contegno che risulta complessivamente contrario ai canoni della buona fede e correttezza, soprattutto perché, appena accortasi della sussistenza di motivi di interesse pubblico che consigliavano di intraprendere altre strade, non ha immediatamente ritirato i precedenti provvedimenti, ma ha invece inutilmente prolungato lo svolgimento della gara per un lungo lasso di tempo, così inducendo le imprese concorrenti a confidare nelle chances di conseguire l’appalto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1708 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Donati s.p.a., De Sanctis Costruzioni s.p.a. e Cofathec Servizi s.p.a., rappresentate e difese dagli avv.ti Francesco Paolo Bello, Alberto Linguiti e Gianfrancesco Fidone, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Principe Amedeo, 82/A;

Università degli Studi di Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Volpe, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, corso Vittorio Emanuele, 52;

Ministero dello Sviluppo Economico, non costituito;
Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, non costituito;

Regione Puglia, rappresentata e difesa dagli avv.ti Sabina Ornella di Lecce e Adriana Shiroka, con domicilio eletto presso l’Avvocatura regionale in Bari, lungomare Nazario Sauro, 31-33;

Consorzio Recupero Patrimonio Artistico, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Macchione, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Francesco Crispi, 6;

Consorzio Cooperative Costruzioni, rappresentato e difeso dall’avv. Nino Matassa, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Andrea da Bari, 35;

ad opponendum:

Gaetano Prudente, rappresentato e difeso dall’avv. Giacomo Valla, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Quintino Sella, 36;

quanto al ricorso principale:

– del provvedimento prot. 93256/IX-2 del 3 novembre 2008 dell’Università di Bari, inviato per fax alla costituenda a.t.i. Donati il 3 novembre 2008, con il quale è stata comunicata l’approvazione da parte del Consiglio di amministrazione, nella seduta del
– della presupposta delibera del Consiglio di amministrazione dell’Università, assunta nella seduta del 28 ottobre 2008;

– del verbale della Commissione giudicatrice della seduta pubblica del 6 ottobre 2008;

– del decreto rettorale n. 12047 del 1 ottobre 2008 dell’Università degli Studi di Bari, allegato al verbale della Commissione di cui al punto precedente;

– degli allegati “D”, “E” ed “F” al verbale della Commissione del 6 ottobre 2008, contenenti le schede di valutazione delle concorrenti rimaste in gara;

– ove occorra, di tutti i precedenti verbali di gara (dal n. 1 al n. 13), nella parte in cui recepiscono dati e valori incongrui dichiarati dal Consorzio Recupero Patrimonio Artistico (in particolare con riferimento alle energie alternative);

quanto ai motivi aggiunti:

– della nota fax del 16 gennaio 2009 prot. 3123/IX-2 dell’Università di Bari, con cui vengono chiesti chiarimenti a tutte le concorrenti circa l’iter logico matematico dei calcoli relativi al risparmio energetico, nonché della presupposta delibera
– della nota fax del 5 maggio 2009 prot. 37602/IX-2 dell’Università di Bari, con la quale si comunica che con decreto rettorale n. 5257 del 29 aprile 2009 è stata disposta l’interruzione dei termini per l’approvazione dell’aggiudicazione, nonché dello ste
– della nota fax del 3 giugno 2009 prot. 47226/IX-2 dell’Università di Bari, con la quale si comunica che con decreto rettorale n. 6406 del 28 maggio 2009 è stata disposta l’acquisizione di una relazione dell’avv. Luigi Volpe sull’intera vicenda, nonché d
– della delibera del Consiglio di amministrazione dell’Università, assunta nella seduta del 21 luglio 2009, nella parte in cui dispone di non approvare la proposta di aggiudicazione all’a.t.i. Donati, assegnando alla Commissione giudicatrice il termine di
– della delibera del Consiglio di amministrazione dell’Università, assunta nella seduta del 23 febbraio 2010, nella parte in cui dispone di sospendere la gara fino al 31 dicembre 2010;

– della nota di trasmissione prot. 18055 del 5 marzo 2010 e delibera del Consiglio di amministrazione dell’Università, assunta nella seduta del 23 febbraio 2010, con cui si approva la relazione di stima e si incarica la Commissione all’uopo costituita per
– della delibera del Consiglio di amministrazione dell’Università, assunta nella seduta del 25 maggio 2010, nella parte in cui dispone revoca della gara per la ristrutturazione dell’immobile sede della ex Manifattura dei Tabacchi di Bari, sotto condizione
– del verbale della riunione del 28 aprile 2010 presso il Ministero dello Sviluppo Economico e della nota dell’Università di Bari prot. 43411 del 31 maggio 2010;

– e per la condanna dell’Università di Bari e della Commissione giudicatrice al risarcimento dei danni subiti dall’a.t.i. ricorrente, a partire dall’indizione della gara e fino alla revoca della stessa;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Università degli Studi di Bari, della Regione Puglia, di Consorzio Recupero Patrimonio Artistico e di Consorzio Cooperative Costruzioni;

Visto l’atto di intervento di Gaetano Prudente;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2010 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Francesco Paolo Bello, Alberto Linguiti, Luigi Volpe, Maria Grimaldi (per delega di Sabina Ornella di Lecce ed Adriana Shiroka), Giuseppe Macchione, Nino Matassa, Giacomo Valla;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando di gara del 2 marzo 2007, l’Università degli studi di Bari ha indetto un appalto concorso per la ristrutturazione dell’edificio ex sede della Manifattura Tabacchi di Bari, inviando le lettere di invito il 19 giugno 2007.

La gara non è stata aggiudicata, poiché i progetti delle quattro concorrenti ammesse sono stati ritenuti viziati sotto il profilo formale e non conformi ai requisiti minimi inderogabili stabiliti dal capitolato speciale prestazionale.

L’Amministrazione, con lettera di invito del 29 novembre 2007, ha quindi indetto una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, invitando soltanto le quattro imprese già ammesse e stabilendo di esaminare i progetti già presentati in sede di appalto concorso. Con nota del 28 dicembre 2007, è stata comunicata l’intervenuta aggiudicazione a favore dell’a.t.i. Consorzio Recupero Patrimonio Artistico.

Tale provvedimento è stato impugnato davanti a questo Tribunale con autonomi ricorsi da tutti gli altri tre concorrenti, a.t.i. Donati, a.t.i. Cingoli e a.t.i. Consorzio Cooperative Costruzioni. Con sentenze di analogo contenuto n. 2250/2008, n. 2251/2008 e n. 2252/2008, depositate il 29 settembre 2008, questa Sezione ha accolto le censure proposte dall’a.t.i. Donati avverso la partecipazione alla gara dell’a.t.i. Cingoli ed ha dichiarato improcedibili le contestazioni mosse dalle altre concorrenti, disponendo “la rinnovazione delle operazioni concorsuali tra le concorrenti rimaste in gara, a partire dalla Fase 3 indicata nella lettera di invito del 29 novembre e successiva integrazione del 30 novembre 2007 e, precisamente, dall’esame del contenuto della busta B – offerta economica – tempo”.

Gli appelli avverso le suddette sentenze sono stati tutti respinti dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato, con decisione n. 4147 del 19 giugno 2009.

2. Con decreto rettorale in data 1 ottobre 2008, in ottemperanza alle richiamate pronunce di questa Sezione, è stata riconvocata la Commissione giudicatrice per la valutazione delle offerte economiche.

Nella seduta pubblica del 6 ottobre 2010, la Commissione ha dichiarato non ricevibile il reclamo presentato dall’odierna ricorrente (che chiedeva il riesame, in autotutela, del punteggio assegnato al progetto tecnico dell’a.t.i. Consorzio Recupero Patrimonio Artistico per lo sfruttamento delle energie alternative) ed ha rivalutato le sole offerte economiche e riattribuito i relativi punteggi, tenendo conto della sopravvenuta esclusione dell’a.t.i. Cingoli.

Migliore offerente è risultata l’a.t.i. Consorzio Recupero Patrimonio Artistico, con complessivi 71,474 punti; seconda classificata l’a.t.i. Donati con 71,050 punti.; terza classificata l’a.t.i. Consorzio Cooperative Costruzioni, con 67,398 punti.

3. Con il ricorso in epigrafe, il raggruppamento capeggiato da Donati s.p.a. ha impugnato la nuova graduatoria e l’aggiudicazione in favore dell’a.t.i. Consorzio Recupero Patrimonio Artistico, deducendo violazione della sentenza n. 2250/2008, violazione della lex specialis di gara ed eccesso di potere sotto molteplici profili.

Si sono costituiti l’Università di Bari ed il Consorzio Recupero Patrimonio Artistico, resistendo al gravame.

Con ordinanza n. 740 del 5 dicembre 2008, questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare ed ha sospeso l’efficacia degli atti impugnati “… al fine dell’esame e della esplicitazione delle ragioni, da parte della commissione, circa la sussistenza o meno dell’errore materiale segnalato dalla ricorrente con l’indicata nota del 6 ottobre 2008 e della adozione, all’esito, di ogni consequenziale ed opportuno provvedimento”.

Nella seduta del giorno 11 febbraio 2009, la Commissione ha ricalcolato i punteggi relativi alle offerte tecniche: stavolta è risultato primo in graduatoria il raggruppamento ricorrente, con 71,051 punti, mentre all’a.t.i. Consorzio Recupero Patrimonio Artistico sono stati assegnati complessivi 68,178 punti.

4. Con successivi motivi aggiunti notificati in corso di causa, l’a.t.i. Donati ha poi impugnato la sequenza di atti (elencati in epigrafe) adottati dall’Università a seguito della richiamata ordinanza cautelare, e segnatamente:

– la nota fax del 16 gennaio 2009, di richiesta di chiarimenti a tutte le concorrenti circa l’iter logico matematico dei calcoli relativi al risparmio energetico, nonché la presupposta delibera della Commissione giudicatrice del 15 gennaio 2009;

– la nota fax del 3 giugno 2009 ed il decreto rettorale n. 6406 del 28 maggio 2009, con cui è stato richiesto un parere legale all’avv. Luigi Volpe sull’intera procedura;

– la delibera del Consiglio di amministrazione dell’Università, assunta nella seduta del 21 luglio 2009, nella parte in cui ha disposto di non approvare la proposta di aggiudicazione all’a.t.i. Donati (a seguito delle risultanze della seduta del giorno 11
5. A seguito di tale ultima delibera e del riesame delle offerte tecniche, la Commissione ha reso noto, nella seduta pubblica del 5 gennaio 2010, di aver proposto l’aggiudicazione all’a.t.i. Consorzio Cooperative Costruzioni (in origine terza classificata), con il punteggio complessivo rideterminato in 72,479 punti, grazie ad una più favorevole valutazione dell’impianto geotermico progettato.

6. Sennonché, il Consiglio di amministrazione dell’Università, nella seduta del 23 febbraio 2010, ha deliberato una nuova sospensione della procedura negoziata fino al 31 dicembre 2010 ed ha contestualmente approvato la relazione di stima, lo studio di fattibilità e l’incarico ad una Commissione all’uopo costituita, per acquistare a trattativa privata altro immobile sito in Bari – via Crisanzio (edifici ex Poste ed ex Enel), ove insediare la Facoltà di Scienze della Formazione, in luogo dell’immobile sede della ex Manifattura dei Tabacchi di Bari.

Con delibera del 25 maggio 2010, il Consiglio di amministrazione dell’Università ha poi disposto la revoca della gara per la ristrutturazione della ex Manifattura dei Tabacchi, sotto condizione risolutiva dell’acquisizione della delibera della Giunta regionale, in adempimento di quanto stabilito nel verbale di intesa istituzionale del 28 aprile 2010 presso il Ministero dello Sviluppo Economico, dando altresì mandato al Rettore di stipulare il contratto preliminare per la compravendita dell’immobile sito in via Crisanzio.

7. Anche tali atti sono impugnati dall’a.t.i. Donati s.p.a. con gli ultimi motivi aggiunti, notificati il 30 giugno 2010, mediante i quali deduce violazione degli artt. 57 e 93 del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione degli artt. 1 e 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, violazione dei principi di proporzionalità, trasparenza ed economicità ed eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, travisamento dei presupposti.

L’a.t.i. ricorrente chiede inoltre la condanna dell’Università di Bari e della Commissione giudicatrice al risarcimento del danno, per un importo di euro 3.312.803,42.

8. Si sono costituiti la Regione Puglia, il Consorzio Cooperative Costruzioni ed il presidente della Commissione di gara Gaetano Prudente, chiedendo il rigetto dei motivi aggiunti, ciascuno per quanto di interesse.

Il difensore dell’Università di Bari ha replicato oralmente all’ultimo atto di motivi aggiunti, nel corso della pubblica udienza del 20 ottobre 2010, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, deve prendersi atto della rinuncia alla domanda risarcitoria nei confronti della Commissione giudicatrice, dichiarata in udienza dai difensori di parte ricorrente, sulla quale vi è accordo con il difensore di Gaetano Prudente in ordine alla compensazione delle spese di giudizio.

2. Passando al merito, vanno esaminati con priorità gli ultimi motivi aggiunti, proposti dall’a.t.i. Donati per l’annullamento della delibera del 25 maggio 2010, con la quale il Consiglio di amministrazione dell’Università ha revocato la procedura negoziata indetta per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di ristrutturazione della ex Manifattura dei Tabacchi (revoca rispetto alla quale non si è verificata la condizione risolutiva espressamente apposta, correlata alla delibera della Regione Puglia prevista nel verbale di intesa del 28 aprile 2010 presso il Ministero dello Sviluppo Economico: la difesa dell’Ateneo ha infatti depositato, il 15 ottobre 2010, documenti dai quali si desume che l’accordo di programma preordinato al finanziamento dell’acquisto dell’immobile sito in via Crisanzio ha ricevuto positiva attuazione, fino a giungere alla stipula del compromesso con l’attuale proprietaria Cufin s.p.a. in data 12 ottobre 2010).

L’impugnativa, per tale parte, è infondata e deve essere respinta.

La revoca della gara poggia su motivazioni così riassumibili:

– è stato approvato, con precedente deliberazione del 23 febbraio 2010, lo studio di fattibilità per l’insediamento della Facoltà di Scienze della Formazione nell’immobile ex Enel di via Crisanzio e nell’edificio ex Poste in piazza Cesare Battisti, in luo
– il Senato accademico ha espresso il proprio assenso, in data 16 febbraio 2010, alla realizzazione del campus nel quartiere murattiano;

– con l’accordo sottoscritto il 28 aprile 2010 presso il Ministero dello Sviluppo Economico, è stata concordata con la Regione Puglia la modifica del precedente programma quadro, attraverso la sostituzione dell’intervento di ristrutturazione della ex Mani
– l’opportunità di acquistare il palazzo ex Enel, che si è concretizzata nel corso della gara su cui verte la presente causa, costituisce ragione di sopravvenuto e manifesto interesse pubblico alla sua integrale revoca, ai sensi dell’art. 21-quinquies
– va perciò riconsiderata la decisione, assunta nel 1999 all’epoca della stipula del protocollo d’intesa con il Comune di Bari, che consentì l’acquisizione in permuta della ex Manifattura Tabacchi;

– la ristrutturazione del palazzo ex Enel avrà un costo di gran lunga inferiore, pari a circa un decimo, rispetto a quello preventivato per la ristrutturazione della ex Manifattura Tabacchi.

La decisione di ritirare, in autotutela, il bando di gara e tutti gli atti della procedura (culminata peraltro, al febbraio 2009, nella proposta di aggiudicazione in favore dell’a.t.i. Donati) resta indenne, ad avviso del Collegio, dai vizi denunciati dalla ricorrente.

In primo luogo, deve rammentarsi che l’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha sempre natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali.

Essa pertanto è inidonea a generare nella ditta provvisoriamente aggiudicataria una posizione consolidata di vantaggio, con la conseguenza che sull’Amministrazione che intende esercitare il potere di autotutela rispetto all’aggiudicazione provvisoria incombe un onere di motivazione fortemente attenuato, circa le ragioni di interesse pubblico che lo hanno determinato, essendo sufficiente che sia reso palese il ragionamento seguito per giungere alla determinazione negativa, attraverso l’indicazione degli elementi concreti ed obiettivi in base ai quali essa si ritiene di non procedere all’affidamento dei lavori o del servizio (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2007 n. 2838; Id., sez. V, 29 dicembre 2009 n. 8966; TAR Puglia, Bari, sez. I, 14 settembre 2010 n. 3459).

Più in generale, con riguardo allo ius poenitendi riconosciuto alla stazione appaltante, si è da tempo affermato che l’Amministrazione conserva il potere di revocare il bando ovvero l’aggiudicazione di un appalto, per sopravvenute ragioni di interesse pubblico ovvero per la sopravvenuta riconsiderazione di fatti e situazioni preesistenti, purché l’atto di autotutela sia adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico alla revoca d’ufficio; la potestà di ritiro si fonda sul principio costituzionale di buon andamento che, com’è noto, impegna l’Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire (cfr. in tal senso, tra molte, Cons. Stato, sez. IV, 22 ottobre 2004 n. 6931; Id., sez. V, 20 settembre 2001 n. 4973) e trova ormai positivo riconoscimento nella previsione dell’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990.

Nella fattispecie in esame, il provvedimento di revoca adottato dall’Università di Bari contiene sufficienti elementi giustificativi, riferiti all’esigenza di realizzare una organica sistemazione delle Facoltà umanistiche nel campus del quartiere murattiano, con costi di ristrutturazione sensibilmente inferiori rispetto a quelli preventivati per il recupero della ex sede della Manifattura Tabacchi.

Le doglianze ampiamente sviluppate sul punto dalla ricorrente attengono invero al merito della scelta discrezionale assunta dall’Università di Bari, che non può essere oggetto di sindacato giurisdizionale al di là di eventuali profili di illogicità o sviamento, nella specie non dimostrati.

Elementi quali l’incertezza dei tempi di conclusione della gara per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione della ex Manifattura Tabacchi e la litigiosità dei concorrenti assumono un rilievo del tutto marginale, nell’ambito della motivazione che è posta a base della delibera di revoca.

Né può esigersi, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, che lo studio di fattibilità del progetto alternativo assurga al livello della progettazione preliminare, ai sensi dell’art. 93 del Codice dei contratti pubblici: ciò che conta, per giustificare la revoca della gara in corso, è la serietà dell’operazione individuata quale alternativa a quella già avviata, che non ha trovato smentita nei documenti prodotti (ed è stata anzi confermata dall’avvenuta sottoscrizione, in data 12 ottobre 2010, del contratto preliminare per l’acquisto dell’immobile sito in via Crisanzio, di proprietà della Cufin s.p.a.).

Quanto, infine, alla mancata previsione di indennizzo ai sensi dell’art. 21-quinquies della legge sul procedimento amministrativo, essa pacificamente non vizia ex se il provvedimento di revoca (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 17 marzo 2010 n. 1554).

Per tale parte, i motivi aggiunti sono perciò infondati e vanno respinti.