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(1) Non constano precedenti in termini in questa rivista. Nella specie, il disciplinare della procedura per l’aggiudicazione di un contratto di assicurazione aveva inizialmente previsto l’immodificabilità della cd. clausola broker, in forza della quale l’opera del broker sarebbe stata remunerata per il tramite delle compagnie di assicurazioni; tuttavia, dietro sollecitazione del concorrente poi risultato aggiudicatario, l’ente appaltante ha, da prima, consentito – con atto non impugnato dal controinteressato – ad una deroga alla clausola broker (accedendo alla proposta maggiorazione dei premi assicurativi annui lordi a carico dell’ente pubblico, includendo in essi anche le provvigioni dovute al broker) e, in seguito, ha sollecitato il concorrente ad integrare in tal senso la propria offerta.
CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 27 settembre 2004 n. 6302, in questa rivista, ha giudicato illegittima la nota dell’Amministrazione che compensa, recependo le proposte del concorrente risultato poi aggiudicatario, le carenze dell’offerta del medesimo. Infatti la nota in questione modifica in maniera sostanziale l’offerta economica e progettuale avanzata dal concorrente, con la conseguenza che l’accettazione delle nuove e più favorevoli condizioni in essa contenute costituisce manifesta e grave violazione dei principi di trasparenza dell’azione amministrativa e di rispetto della par condicio tra i concorrenti (nel caso di specie, pur trattandosi di una trattativa privata, non di meno la stessa è stata articolata come vera e propria procedura concorrenziale, in base ad apposita lettera d’invito, a seguito di precedente gara pubblica andata deserta, sicché non poteva la stazione appaltante consentire la modifica dei contenuti dell’offerta, tanto più dopo che già erano noti i contenuti di entrambe le offerte presentate).
La sentenza in epigrafe sembra avallare anche il cd. caricamento del premio, ossia quel particolare meccanismo negoziale – noto anche alla prassi dei contratti assicurativi della P.A. – in forza del quale, la compagnia di assicurazione, ancorché formalmente onerata della provvigione relativa all’opera del broker, procede comunque al recupero del relativo importo attraverso una corrispondente maggiorazione del premio dovuto dall’assicurato.
La questione relativa all’onerosità o meno del contratto di consulenza e collaborazione assicurativa e all’applicabilità della disciplina di cui al D. Lgs. 17 marzo 1995 n. 157, dopo alcune oscillazioni giurisprudenziali, sembra ormai pacificamente risolta in senso positivo: v. T.R.G.A. – SEZIONE DI TRENTO – Sentenza 26 marzo 2001 n. 245, in questa rivista, con nota di G. SAPORITO, Ancora sui contratti atipici per le pubbliche amministrazioni: il brokeraggio assicurativo; v. altresì T.A.R. PUGLIA – LECCE – SEZIONE II – Sentenza 22 giugno 2004 n. 4306, ivi. (A. Faccon)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 285 del 2003, proposto da:
AIBA – ASSOCIAZIONE ITALIANA BROKER DI ASSICURAZIONI, rappresentato e difeso dagli avv. Anna Moscarini, Lucio Valerio Moscarini, con domicilio eletto presso Antonio Avv. Palumbo in L’Aquila, via L. Rendina 1;

contro

AZIENDA CONSORTILE ACQUEDOTTO DEL RUZZO TERAMO, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandra Davide, con domicilio eletto presso Francesca Avv. Ramicone in L’Aquila, via del Seminario N.12 (N.I.);

nei confronti di
MILANO ASSICURAZIONI S.P.A.-AGENZIA GENERALE TERAMO DUE ESSE, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Di Sabatino, con domicilio eletto presso Francesco Avv. Camerini in L’Aquila, via S. Francesco di Paola 19;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
dei provvedimenti dell’azienda consortile Acquedotto del Ruzzo Teramo n.6694 del 15 aprile 2003 e n.6977 del 18 aprile 2003 aventi ad oggetto affidamento di contratto di assicurazione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Azienda Consortile Acquedotto del Ruzzo Teramo;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di: Milano Assicurazioni S.p.A.-Agenzia Generale Teramo Due Esse;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14/11/2007 il dott. Maria Abbruzzese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso rispettivamente notificato e depositato in date 10 e 23 giugno 2003, la ricorrente associazione ha impugnato gli atti meglio in epigrafe individuati con i quali l’azienda Consorziale Acquedotto del Ruzzo Teramo ha, all’esito di una complessa trattativa, affidato il servizio assicurativo aziendale alla Compagnia Milano Assicurazioni s.p.a. – Agenzia di Teramo.
Premette la ricorrente di essere associazione rappresentativa della categoria dei consulenti assicurativi e di avere specifico interesse al ricorso, facendo valere la specificità del contratto di brokeraggio assicurativo quale contratto non oneroso per l’ente pubblico, specificità che assume violata con gli atti impugnati che riconoscerebbero al contrario un compenso per il broker a carico dell’Ente.
In particolare, nel corso della procedura indetta dall’ente Azienda Consorziale acquedotto del Ruzzo per l’aggiudicazione dei contratti assicurativi, in costanza di una convenzione di brokeraggio assicurativo stipulata in data 12 luglio 1999 e sempre rinnovata con la società Terbroker s.r.l., associato AIBA, l’agenzia Due Esse s.a.s. di Sottanello Giulio, agenzia generale della Milano assicurazioni, formulava con lettera del 15 aprile 2003 un’offerta per la copertura di tutte le polizze precisando, tra le condizioni contrattuali, di ritenere esclusa la clausola broker invece espressamente prevista nel bando di gara; l’Ente, invece di escludere la Milano per essere l’offerta difforme da quanto richiesto nel bando, avviava una trattativa privata con la stessa società, all’esito della quale, la Milano modificava le condizioni offerte, maggiorando i premi relativi a ciascuna polizza, così includendovi il compenso da riconoscersi al broker, nella misura del 50% delle provvigioni riconosciute alla propria agenzia di zona; con l’aggiudicazione effettuata alle condizioni proposte dalla Milano in sostanza si finirebbe per caricare sull’ente pubblico la remunerazione del broker, in violazione delle previsioni del disciplinare di incarico di brokeraggio stipulato con la Terbroker nel senso della piena gratuità, per l’ente, della assistenza del broker di assicurazioni, oltre che dei principi generali regolanti il contratto di brokeraggio.
Da qui il ricorso che deduce con unico motivo: Eccesso di potere per contraddittorietà. Violazione dei principi generali in tema di attività contrattuale delle P.A. Violazione dell’art. 1 e ss. L.792 del 28 novembre 1984: la regolamentazione convenzionale del contratto atipico di brokeraggio prevede la piena legittimità della previsione secondo la quale la prestazione del consulente assicurativo viene trasferita alla compagnia di assicurazioni attraverso la percezione, da parte del consulente, di una percentuale del premio pagato alla compagnia; le provvigioni riconosciute al broker, in sostanza, vengono precalcolate nell’ambito delle ipotesi di spesa dell’assicuratore ed inserite nel premio senza aggravio di costo per l’assicurato ente pubblico, nei confronti del quale il contratto di brokeraggio è gratuito; nel caso in esame, l’amministrazione ha dapprima espressamente previsto all’art. 3 del disciplinare d’incarico al broker che l’opera dello stesso consulente sarebbe stata remunerata per il tramite delle compagnie di assicurazioni e successivamente ha avallato la tesi dell’aggiudicatario secondo cui la presenza del broker comportasse indefettibilmente un aumento del premio dia assicurazione.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso.
Si costituiva la controinteressata Milano assicurazioni chiedendo dichiararsi il ricorso irricevibile, inammissibile o comunque infondato.
Si costituiva altresì l’azienda consorziale del pari chiedendo il rigetto del ricorso.
Le parti depositavano memorie e documenti.
In particolare, la S.p.A. Ruzzo servizi, risultato della trasformazione con scissione dell’ACAR, Azienda Consorziale dell’acquedotto del Ruzzo di Teramo, formulava espressa eccezione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, stante la intervenuta trasformazione dell’Azienda in ente pubblico non economico, ed ulteriore eccezione di carenza di legittimazione attiva dell’AIBA, non potendosi qualificare il principio della piena gratuità dell’assistenza del broker come principio generale valevole per tutta la categoria dei consulenti assicurativi.
La controinteressata Milano assicurazioni, dal canto suo, insisteva per la declaratoria di infondatezza del ricorso, essendo del tutto legittima, a termini dello stesso bando di gara, la trattativa intervenuta con l’ente e sfociata nella modificazione delle condizioni dia aggiudicazione.
All’esito della pubblica udienza del 14 novembre 2007, la decisione veniva riservata in camera di consiglio.

DIRITTO

La ricorrente AIBA impugna gli atti terminali di una procedura di gara indetta dall’azienda Consorziale Acquedotto del Ruzzo di Teramo per l’appalto dei servizi assicurativi dell’ente, definita con l’aggiudicazione alla controinteressata Milano assicurazioni a condizioni rinegoziate nel corso della gara e sostanzialmente ridefinite nel senso della maggiorazione dei premi, comprensivi delle provvigioni dovute al broker, caricate indebitamente – questa la tesi della ricorrente – sull’ente pubblico.
Il Collegio ritiene di potere prescindere dalle eccezioni pregiudiziali e preliminari sollevate dalla difesa della Ruzzo Servizi, succeduta per intervenuta trasformazione societaria dell’ Azienda consortile Acquedotto del Ruzzo di Teramo, per essere il ricorso infondato nel merito.
La questione che rileva nella decisione del ricorso de quo è se l’ente dovesse escludere la iniziale offerta Milano invece di consentire la modificazione, in corso di gara, delle condizioni di aggiudicazione, accettando che la Milano assicurazioni maggiorasse i premi comprendendovi anche la remunerazione del broker che, in fase di offerta iniziale (cfr. all.4 della documentazione AIBA depositata in data 23 giugno 2003), era stata viceversa esclusa.
Per risolvere la controversia, dunque, non è affatto necessario ricostruire la natura giuridica del contratto di brokeraggio assicurativo e definirne le relative regole, siccome risultanti dalla prassi negoziale e dalla specifica regolamentazione, ma solo esaminare l’andamento della specifica gara nel corso della quale si sarebbe consumata la violazione denunciata dalla associazione ricorrente.
In proposito, giova in fatto rilevare che, benché la lettera d’invito alla trattativa (prot. ACAR n.6113 del 6 aprile 2003 in fascicolo documenti Milano del 4 agosto 2004) prevedesse espressamente l’esclusione automatica in caso di “modificazione anche minima delle condizioni contenute nei documenti di gara o nella presente lettera invito”, ivi compresi, deve intendersi, i “capitolati tecnici assicurativi ACAR” e l’”allegato clausola Broker” di cui al punto 3.B del disciplinare di gara (in documentazione AIBA del 23 giugno 2003, sub 3), tale essenziale condizione di partecipazione è stata, del pari espressamente, modificata per effetto dell’invito del 12 aprile 2003, prot. n.6556 dell’ACAR (doc. n.5 della documentazione Milano citata) che, tenuto conto proprio degli specifici rilievi mossi dalla Milano e relativi all’assunta impossibilità di prendere parte alla trattativa per la genericità di alcune previsioni(cfr. docc. nn.3 e 4 della medesima produzione), consentiva espressamente la “facoltà di modificare i capitolati di appalto”; e non è dubbio che l’offerta Milano del 15.4. 2003 (doc. 6 della produzione sopra citata) intendesse appunto esercitare tale facoltà modificando i capitolati di appalto con la proposta esclusione della clausola Broker per tutte le polizze.
Tanto anche in considerazione del fatto che nella precitata clausola broker, così come originariamente predisposta nel disciplinare di gara, non era indicata nessuna percentuale provvisionale, così restando del tutto incerto, come la Milano non ha mancato di far notare nella sede competente, il reale valore del sinallagma contrattuale.
La offerta Milano è stata poi successivamente modificata a seguito dell’espresso invito ACAR del 15.4.2003, n.6694 che sollecitava la Milano ad “integrare l’offerta includendo nei premi assicurativi annui lordi anche gli oneri derivanti dalla clausola broker”.
Ne discende che l’ente non avrebbe potuto escludere la Milano dalla gara per il fatto che la stessa non aveva inteso accettare la “clausola Broker”, non potendosi tale effetto far discendere dal bando come in sostanza modificato alla nuova lettera d’invito sopra citata del 12 aprile 2003 che, deve osservarsi, la ricorrente AIBA non ha però impugnato.
Non può dunque sostenersi l’illegittimità della mancata esclusione della Milano dalla gara non potendosi più ancorare la stessa al dettato, pure esplicito, dell’originario disciplinare di gara che, per effetto della citata nota 15.4.2003, si ripete, proprio a seguito di specifici rilievi mossi dalla Milano, risulta significativamente modificato.
Così come del tutto giustificata, in ragione dell’andamento invero tortuoso della trattativa, si rivela la riparametrazione dell’offerta Milano con la richiesta inclusione della clausola Broker ma con l’ovvia rideterminazione del valore economico della stessa, in termini di provvigioni riconoscibili e dunque di complessiva entità del corrispettivo, non potendo revocarsi in dubbio che, anche se la provvigione è formalmente posta a carico dell’assicuratore, questa procede comunque al recupero del relativo importo attraverso una corrispondente maggiorazione del premio dovuto dall’assicurato a mezzo del cosiddetto “caricamento”.
Il ricorso, in quanto infondato, deve pertanto essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nell’importo come in dispositivo fissato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo regionale per l’Abruzzo, sede di L’Aquila, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio che si liquidano, in favore della Ruzzo servizi s.p.a. e della Milano assicurazioni – Agenzia Generale di Teramo Due Esse s.a.s., come legalmente rappresentati, in complessivi Euro 1.500 (millecinquecento) per ciascuna delle parti costituite.
Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 14/11/2007 con l’intervento dei signori:
Santo Balba, Presidente
Rolando Speca, Consigliere
Maria Abbruzzese, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/01/2008

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